Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2082/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2008-01-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 39
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2008 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] września 2007 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją Dyrektora ds. Zarządzania w Zarządzie Dróg Miejskich (ZDM) w [...] z dnia [...] czerwca 2007 r., działającego w imieniu Prezydenta [...] W. na podstawie upoważnienia z dnia [...] grudnia 2006 r. do zarządzania drogami krajowymi (z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych) wojewódzkimi, powiatowymi, wydaną na podstawie art. 19 ust. 5 i art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115.) oraz na podstawie art. 104 k.p.a., po rozpatrzeniu wniosku M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: strony, skarżącej) odmówiono wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi wojewódzkiej) ul. K. w rej. ul. O. w celu umieszczenia obiektu reklamowego (jednostronnego) o powierzchni reklamowej 18,00 m2.

Stwierdzono, iż zgodnie z art. 10 k.p.a. strona została powiadomiona o toczącym się postępowaniu oraz możliwości zapoznania się ze zgromadzonymi dowodami i zgłoszenia ostatecznych wyjaśnień, skorzystała z tej możliwości i nie złożyła dodatkowych wyjaśnień.

Uzasadnienie decyzji zmierzało w dwóch kierunkach. Po pierwsze, miało na celu wykazanie, że stan materialny, faktyczny sprawy lokalizacji reklam w pasach drogowych na obszarze [...] W. w ogóle, a w przedmiotowej lokalizacji w szczególności, uległ istotnej zmianie i sprawa wymaga ponownego rozpatrzenia. Po drugie, zmierzało do wyjaśnienia podstaw prawnych wydanej decyzji.

Wykazując zmianę stanu faktycznego w zakresie lokalizacji reklam na obszarze [...] W. ZDM odwołał się m.in. do zebranych dokumentów, na które składały się: 1) "Biała Księga - Europejska polityka transportowa w horyzoncie do 2010 r.: czas wyborów"- niebezpieczeństwo na drogach, opublikowana w 2001 r. przez Komisję Europejską; 2) Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005-2007-2013 Gambit 2005, przyjęty przez Radę Ministrów na posiedzeniu w dniu 19 kwietnia 2005 r.; 3) Opinia w sprawie zagrożeń dla kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg [...] W., opracowana przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów- Pracownię Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego (IBDiM); 4) wyniki badań natężenia ruchu w porannymi popołudniowym szczycie (poj./godz.) opracowane przez Biuro Planowania Rozwoju W. S.A.(BPRW); 5) pismo Ministra Transportu z dnia [...] października 2006 r. do Prezydenta [...] W. w sprawie zmian przepisów ustawy o drogach publicznych; 6) pismo z dnia [...] września 2006 r. Wydziału Ruchu Drogowego Komendy [...] Policji w sprawie zmiany stałej organizacji ruchu na terenie [...] W. w zakresie dopuszczalnych limitów prędkości; 7) szczegółowy plan sytuacyjny reklamy załączony do wniosku strony; 8) statystyka stanu bezpieczeństwa drogowego [...] W. w latach 2004, 2005, 2006.

ZDM uwzględnił również fakt powszechnie znany, jakim jest dopuszczalny limit prędkości na odcinku drogi, przy którym strona wnioskuje umieszczenie reklamy, jak również statystykę wypadków drogowych w 2006 r., a także informacje i ustalenia zawarte w powołanych wyżej dokumentach.

W ocenie organu I instancji Biała Księga Komisji Europejskiej, krajowy program GAMBIT 2005 i opinia IBDiM, wprowadzają istotne zmiany kryteriów oceny możliwości usytuowania reklam w pasie drogowym, które ZDM stosuje od stycznia 2007 r. Wskazane dokumenty pozwalają jednocześnie na stosowanie jednolitych kryteriów oceny możliwości umieszczania reklam w pasie drogi, co zapewnia przestrzeganie zasady równego traktowania stron w postępowaniach dotyczących zezwoleń na lokalizację reklam.

Zgodnie z założeniami przyjętymi w powołanych dokumentach działania ZDM zmierzają w szczególności do:

- usuwania niebezpiecznych obiektów zlokalizowanych w bezpośrednim sąsiedztwie jezdni,

- kształtowania bezpiecznego pasa drogowego.

Realizacja w/w zadań ma na celu znaczne zmniejszenie liczby śmiertelnych ofiar na drogach poprzez kształtowanie bezpiecznego otoczenia dróg.

Szczególne zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego stanowią reklamy umieszczone w pasach dróg. Reklama powoduje bowiem dekoncentrację kierowców, co jest szczególnie niebezpieczne w przypadku dróg o dużym natężeniu ruchu z podwyższonym limitem dopuszczalnej prędkości. Według IBDiM następuje zmniejszenie koncentracji kierowcy na prowadzeniu pojazdu z powodu dużego nagromadzenia reklam w otoczeniu drogi. W czasie pobierania przez kierowcę informacji z różnych elementów otoczenia np. reklam, kierowca nie obserwuje sytuacji na drodze przed poruszającym się pojazdem. W przypadku konieczności zatrzymania pojazdu w czasie, kiedy oko kierowcy "spoczywa" na reklamie pojazd przejeżdża bez kontroli następujące odległości, a następnie drogę całkowitego jego zatrzymania przy prędkości 50 km/h - 2,8 m do 20,8 m plus do zatrzymania 30,9 m (łącznie do 51,7 m), a przy prędkości 70 km/h - 3,9 m do 29,1 m plus do zatrzymania 50,1 m (łącznie do 79,2 m).

Z powołanej opinii wynika ponadto, że przeprowadzone w USA badania wykazały, że w 10-30 % wszystkich wypadków drogowych czynnik rozproszenia uwagi kierowcy jest jednym z powodów zaistnienia wypadków, a około 1/3 tych wypadków miało miejsce w wyniku wizualnych bodźców zewnętrznych - głównie reklam przydrożnych.

Na przytoczone wyżej okoliczności wskazał również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 2 lutego 2005 r. (OSK 1026/04), w którym podkreślono, że "nie ma podstaw do wniosku, że reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarza zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych tj. nie powoduje zagrożenia w ruchu drogowym. Zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego wyżej dobra i od nich zależy ocena czy występuje w konkretnym wypadku zagrożenie ".

Ponadto powołano się na stanowisko Ministra Transportu, który podkreślił, że "nie widzi uzasadnienia dla szerszego udostępnienia pasów drogowych pod reklamy. Pas drogowy nie jest bowiem miejscem gdzie reklamy powinny się znajdować. Należy bowiem pamiętać, że lokalizowanie reklam przy drodze stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego i dlatego też ich umieszczanie w pasie drogowym powinno stanowić wyjątek a nie regułę".

Komenda [...] Policji zaproponowała podniesienie dopuszczalnego limitu prędkości na ul. K. do 70 km/h.

Odległość wnioskowanej reklamy od krawędzi jezdni wynosi 2,5 m i jest mniejsza od odległości minimalnych określonych w art. 43 ust 1 ustawy o drogach publicznych.

Reklama jest usytuowana w miejscu, gdzie natężenie ruchu w porannym szczycie wynosi 2040 pojazdów na godzinę w szczycie popołudniowym 1470 poj./godz., a limit dopuszczalnej prędkości to 50 km/h. W przypadku konieczności zatrzymania pojazdu (stosownie do cytowanych wyżej wyników badań IBDiM) w czasie, kiedy oko kierowcy "spoczywa" na reklamie, droga potrzebna do zatrzymania pojazdu wynosi od 33,7 m do 51,7 m. Biorąc pod uwagę warunki ruchu drogowego w przedmiotowej lokalizacji, w szczególności podczas wzmożonego natężenia ruchu szczytu porannego i wieczornego, funkcjonowanie nośnika reklamowego będzie powodować poważne zagrożenie dla bezpieczeństwa i życia uczestników ruchu drogowego.

We wskazanej wyżej opinii IBDiM wyraźnie stwierdzono, że należy usuwać urządzenia reklamowe umieszczone w pasie drogowym na obszarze zabudowanym, jeżeli maksymalne natężenie ruchu pojazdów przekracza 1400 pojazdów na godzinę, a także jeżeli limit prędkości jest równy bądź większy niż 70 km/h, gdyż stanowi to zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne ZDM stwierdził, że kontynuacja zezwolenia na lokalizację przedmiotowej reklamy jest niemożliwa. Wraz ze wzrostem liczby umieszczonych reklam w pasie drogowym postępuje wzrost liczby wypadków drogowych. Wskazane natężenie ruchu na drodze oraz podniesienie dopuszczalnego limitu prędkości również uzasadniają niedopuszczalność dalszej lokalizacji przedmiotowej reklamy.

Mając powyższe na uwadze ZDM stwierdził, że lokalizacja przedmiotowej reklamy nie może zostać uznana za przypadek szczególnie uzasadniony kiedy możliwe jest umieszczenie w pasie drogi publicznej obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi przesłanka umożliwiająca wyrażenie zgody na lokalizację reklamy wskazana w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Przywołany wyżej przepis ustawy o drogach publicznych dopuszcza bowiem lokalizowanie wyżej wymienionych obiektów jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Natomiast naczelną zasadą wynikającą z art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych jest generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabronione jest lokalizowanie obiektów budowlanych, umieszczanie urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 39 ust 1 pkt 1 cytowanej ustawy). Z powołanych wyżej przepisów wynika jednoznacznie, że ustawodawca w celu ochrony pasa drogowego i zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego wprowadził zakaz lokalizowania w nim w/w urządzeń i obiektów. Warunkiem odstępstwa od tego zakazu jest wystąpienie w konkretnej sprawie szczególnie uzasadnionego przypadku. Skoro w niniejszej sprawie organ I instancji uznał, że nie zachodzą przesłanki, które pozwalałyby uznać wnioskowaną lokalizację reklamy za przypadek szczególnie uzasadniony, to w tych okolicznościach należało odmówić wydania stosownego zezwolenia na lokalizację reklamy wskazaną we wniosku.

Odwołanie od powyższej decyzji ZDM złożyła strona, zarzucając jej naruszenie:

1 art. 38 ust. 1 poprzez niezastosowanie oraz art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie,

2 art. 7, 77 i 81 w zw. z art. 10 k.p.a. poprzez niewłaściwie przeprowadzone postępowanie dowodowe, ponieważ organ oparł się o opinię pracownika IBDiM, której kopia w aktach sprawy była niepoświadczona za zgodność z oryginałem,

3. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji w kontekście wykazania prawidłowości przeprowadzenia postępowania dowodowego.

Mając powyższe na uwadze strona wniosła o uchylenie powyższej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu odwołania strona rozwinęła przede wszystkim zarzuty naruszenia przepisów dotyczących postępowania dowodowego. Stwierdziła, że autor opinii – pracownik IBDiM współpracował ze zleceniodawcą i uznała, że opinia sporządzona przez pracownika IBDiM nie jest opinią biegłego w rozumieniu art. 84 § 1 k.p.a., zaś sam fakt współpracy podważa jego wiarygodność. Wskazał też, że opinia znajdująca się w aktach sprawy nie została poświadczona za zgodność z oryginałem.

Ponadto kopie map obrazujących natężenie ruchu kołowego w W. nie wskazują na to, aby zrobione zostały z dokumentów urzędowych (brak pieczęci i podpisu osoby odpowiedzialnej za przedstawione w nich dane). Nie wiadomo kto stworzył ww. mapy i kto jest odpowiedzialny za dane w nich przytoczone. Takie mapy mogą być wykorzystywane na własne prywatne potrzeby, a nie w ramach postępowania administracyjnego, gdzie istotną wagę przykłada się do rzetelności dowodów.

Ponadto strona podniosła szereg zarzutów merytorycznych wobec opinii IBDiM przeciwstawiając im zagraniczne badania wpływu tzw. outdooru (reklamy zewnętrznej) na kierowców i bezpieczeństwo ruchu drogowego, których wyniki przeczą – lub co najmniej nie potwierdzają – wyników przedstawionych w opracowaniu IBDiM.

Według strony, zgodnie z art. 7 i 77 k.p.a. obowiązkiem organu I instancji, zarówno przy wydaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, jak i przy odmowie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, było dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego. Organ I instancji miał obowiązek w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, przy zapewnieniu stronie postępowania czynnego uczestnictwa na wszystkich etapach, we wszystkich czynnościach dokonywanych przez organ I instancji. Organ przywołał orzecznictwo sądów administracyjnych potwierdzających obowiązek takiego prowadzenia postępowania.

W konkluzji strona przyznała, że w rozpatrywanej sprawie organ co prawda zebrał pewien materiał dowody, ale nie umożliwił skarżącej przed wydaniem decyzji wypowiedzenia się co do tego materiału, a ponadto organ oparł się o wadliwą – tak formalnie, jak i materialnie - opinię pracownika IBDiM.

Rozwijając z kolei zarzuty naruszenia prawa materialnego strona stwierdziła, iż zgodnie z art. 38 ust. 1 ww. ustawy istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie.

Skarżąca od dnia [...] czerwca 2001 r. do dnia [...] maja 2007 r. posiadała zezwolenie na zajęcie pasa drogowego pod nośnik reklamowy o pow. 18,00 m2. Dlatego też uznała, iż organ błędnie zastosował art. 39 ust. 1 pkt. 3 ustawy, gdyż do rozpatrzenia wniosku skarżącej zastosowanie powinien mieć art. 38 ust. 1 ustawy, który dotyczy obiektów i urządzeń już istniejących w pasie drogowym, m. in. reklam.

Skoro nośnik reklamowy skarżącej został już raz "zlokalizowany" na podstawie zezwolenia zarządcy drogi wydanego zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 3 powołanej ustawy, to nie można jeszcze raz zlokalizować tego samego nośnika w tym samym miejscu bez jego demontażu i ponownego montażu. Tak więc do dalszych decyzji w sprawie funkcjonowania nośnika reklamowego w pasie drogowym (po tym jak wygaśnie decyzja "lokalizacyjna" wydana w trybie art. 39 ust .3 ustawy) mają zastosowanie art. 38 ust. 1 i art. 40 ustawy.

Potwierdzenie tego, że wg ustawodawcy w sprawie funkcjonowania nośnika reklamowego w pasie drogowym wydaje się najpierw decyzję "lokalizacyjną" w trybie art. 39 ust. 3 ustawy, a następnie decyzję zezwalającą/odmawiającą zezwolenia na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy, jest treść art. 39 ust. 3a ustawy, według którego w decyzji "lokalizacyjnej" określa się w szczególności: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora, że przed rozpoczęciem robót budowlanych jest zobowiązany do m.in. uzyskania pozwolenia na budowę etc.

Zgodnie z dotychczasową praktyką, w przypadku gdy ZDM wydawał kolejną decyzję w sprawie zajęcia pasa drogowego, to po prostu zezwalał na zajęcie pasa drogowego, a nie na ponowne zlokalizowanie nośnika reklamowego w pasie drogowym. Wynika to z faktu, że zawsze, z nielicznymi wyjątkami, nośnik raz zlokalizowany nie był demontowany przed upływem terminu zezwolenia.

Wydając decyzję w sprawie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym nośnika reklamowego w trybie art. 39 ust. 3 ustawy zarządca drogi winien zbadać, czy występuje "szczególnie uzasadniony przypadek". Gdy raz zostanie to przez zarządcę drogi ustalone, to przy ponownej decyzji w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego strona korzysta z pewnego rodzaju praw nabytych, a zarządca drogi rozpatruje tylko przesłanki określone w art. 38 ust. 1 ustawy, a więc gdy chodzi o nośnik reklamowy w pasie drogowym, to czy nośnik ten powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Gdy nie zachodzą te negatywne sytuacje skarżąca, jak i inne osoby będące w podobnej sytuacji jak ona, ma uzasadnione prawo oczekiwać, że zarządca drogi automatycznie zezwoli. Tak więc o ile w przypadku art. 39 ust. 3 ustawy można mówić o uznaniu administracyjnym, to w przypadku zastosowania art. 38 ust. 1 ustawy występuje tzw. decyzja związana.

Potwierdzeniem słuszności twierdzeń skarżącej jest, w jej ocenie, wyrok WSA w Warszawie z 28 lutego 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 2115/05, Lex nr 194010, w którym stwierdza się, że przepis art. 38 ustawy o drogach publicznych formułuje klauzulę generalną możliwości pozostania w pasie drogowym w dotychczasowym stanie istniejących obiektów budowlanych i urządzeń nie związanych z gospodarką drogową i obsługą ruchu, pod warunkiem nie powodowania przez te obiekty lub urządzenia zagrożeń i utrudnień ruchu drogowego i zakłóceń wykonywania zadań zarządu drogi.

Następnie skarżąca stwierdziła, że organ I instancji błędnie zastosował również art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, ponieważ w sposób milczący organ I instancji wyraził już zgodę (w trybie art. 43 w zw. z art. 38 ust 3) na odstępstwo polegające na uprawnieniu skarżącej do umieszczenia nośnika reklamowego 2,5 m od jezdni. Organ I instancji miał bowiem tylko 2 tygodnie, od zgłoszenia np. ostatniego wniosku o wydanie zezwolenia, na zgłoszenie sprzeciwu.

Podnosząc zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. strona nawiązała do dotychczasowej argumentacji stwierdzając, że organ nie rozpatrzył sprawy i potraktował ją mechanicznie. Powyższe świadczy więc o tym, że organ I instancji naruszył przepisy k.p.a. w takim zakresie, że konieczne jest ponowne rozpatrzenie sprawy.

Decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] września 2007 r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu, po obszernym przypomnieniu stanu sprawy Kolegium uznało, że z treści art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie.

Z powyższego wynika zatem w sposób oczywisty, że pozostawienie w pasie drogowym obiektów budowlanych, do jakich zalicza się również przedmiotowy obiekt reklamowy, będzie możliwe tylko wtedy, gdy obiekty te nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, przy czym stwierdzenie istnienia choćby jednej z wymienionych przeszkód powinno skutkować brakiem zgody zarządcy drogi na dalsze pozostawanie obiektu w pasie drogowym, a w konsekwencji -usunięciem takiego obiektu z rzeczonego pasa.

Zdaniem SKO, choć faktycznie organ pierwszej instancji skupił się w zaskarżonej decyzji nad oceną istnienia przesłanek, dających podstawę do wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, to zarówno zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, jak i treść uzasadnienia powołanej decyzji nie budzą wątpliwości co do tego, że zasadniczą - o ile nie jedyną - przesłanką odmownego rozpatrzenia wniosku strony było uznanie, że stanowiący jej własność obiekt reklamowy powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego.

Stanowisko takie jest prawidłowe. Każdorazowo w takim przypadku konieczna jest przecież ocena spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 39 ust. 3 ustawy, bowiem tylko w drodze zezwolenia na zajęcie pasa drogowego lub odmowy jego wydania może nastąpić ocena, czy w konkretnym, indywidualnym przypadku następuje stan, o którym mowa w pierwszym z wymienionych przepisów, a więc czy istniejący obiekt budowlany lub urządzenie nie powoduje zagrożenia lub utrudnienia ruchu drogowego, czy zadań zarządzania drogą; analogiczny pogląd zaprezentował Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyrokach z dnia 25 kwietnia 2006 r. (sygn. akt VI SA/Wa 426/06, LEX nr 221947) oraz z dnia 10 listopada 2005 r. (sygn. akt VI SA/Wa 919/05, LEX nr 198869).

SKO w pełni podziela stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji, nie znajdując podstaw do podważenia wniosków, do jakich doszedł po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego organ I instancji i na jakich organ ten oparł swe rozstrzygnięcie.

Tym samym organ odwoławczy nie znajduje podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji tylko z tego powodu, że nie został w niej wprost przywołany art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych.

SKO podzieliło nadto w pełni stanowisko organu I instancji co do braku podstaw do udzielenia zezwolenia w rozpatrywanej sprawie na zajęcie pasa drogowego, stosownie do art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych.

Z przedstawionego w odwołaniu stanowiska wnioskować można, iż właściwy zarządca drogi zobowiązany jest udzielić zezwolenia na zajęcie pasa drogowego dla celów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego zawsze, o ile nie znajdzie wystarczających powodów do odmowy udzielenia takiego zezwolenia. Ze stanowiska tego wynika również, że to na dysponencie terenu (dysponentem takim w stosunku do pasa drogowego jest właściwy zarządca drogi) ciąży obowiązek wyjaśnienia, dlaczego w danym przypadku odmawia wydania rzeczonego zezwolenia, z jednoczesnym udokumentowaniem prawidłowości zajętego w sprawie stanowiska, np. poprzez wykazanie, że umieszczenie określonego obiektu w konkretnym miejscu stanowić będzie (nie wystarczy samo uprawdopodobnienie zaistnienia takiej możliwości !) zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego.

Stanowisko to, zdaniem SKO, uznać należy za błędne, nie znajduje ono bowiem oparcia w obowiązującym stanie prawnym.

Z przepisów regulujących zasady wydawania zezwoleń na zajęcie pasa wynika niezbicie, iż zezwolenie takie może zostać wydane jedynie "w szczególnie uzasadnionych przypadkach", a ocena, czy w sprawie zachodzi taki właśnie "szczególnie uzasadniony przypadek", należy tylko i wyłącznie do dysponenta pasa drogowego.

Na podmiocie występującym o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego spoczywa ciężar dowodu, iż w konkretnym przypadku zachodzi właśnie taki "szczególnie uzasadniony przypadek", uzasadniający odstąpienie od zasady zawartej w art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, w świetle której zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, w szczególności - lokalizacji obiektów budowlanych umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów nie związanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, do których bez wątpienia zaliczyć należy szeroko rozumiane obiekty reklamowe.

Udzielenie takiego zezwolenia jest fakultatywne, zależne od uznania zarządcy drogi. Analogiczny pogląd przedstawił w wyroku z dnia 9 kwietnia 1998 r. (sygn. akt II SA 36/98, LEX nr 41643) Naczelny Sąd Administracyjny, stwierdzając, iż stosownie do art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych zabrania się umieszczania w pasie drogowym m. in. urządzeń, przedmiotów i materiałów nie związanych z gospodarką drogową lub potrzebami ruchu drogowego. Jednakże w myśl ust. 3 tego artykułu zlokalizowanie w pasie drogowym wymienionych urządzeń następuje w szczególnie uzasadnionych przypadkach wyłącznie za zezwoleniem (...) właściwego zarządcy drogi. Zezwolenie to wydane w formie decyzji może określać warunki, na jakich urządzenia obce mogą być umieszczane w pasie drogowym. Niewątpliwym jest, że decyzja taka ma charakter uznaniowy (...).

Analiza przywołanego art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy daje podstawę do stwierdzenia, iż już sam ustawodawca uznał, że działanie polegające na lokalizacji w pasie drogowym obiektów budowlanych, umieszczaniu urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego stanowi czynność mogącą powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Użycie zwrotu "mogącą (...) zagrażać" dowodzi, że intencją ustawodawcy był zakaz lokalizowania w pasie drogowym nie tylko obiektów, co do których zachodzi pewność, że wywrą negatywny wpływ na bezpieczeństwo ruchu drogowego, ale także tych obiektów, co do których można jedynie przypuszczać, że mogą wywrzeć taki negatywny wpływ.

Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2005 r., wydanym zresztą w jednej z wcześniejszych spraw prowadzonych w imieniu Prezydenta [...] W. przez ZDM w [...], "...reklama jest niczym innym jak szeroko pojmowanym rozpowszechnianiem informacji o oznaczonych wyrobach i usługach zaś jej funkcja polega na również szeroko pojmowanym działaniu mającym na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu oznaczonych dóbr lub usług; może przybierać różne formy m. in. plakatu oraz często używanego ostatnio przy ulicach miast i drogach tzw. bilbordu czyli plakatu o znacznych rozmiarach. Jak wynika z treści decyzji ZDM w [...] skarżąca firma uzyskała czasową zgodę na zajęcie pasa drogowego o pow. 6,80 m7 i na umieszczenie reklamy o pow. 17,11 m2. Biorąc pod uwagę wskazane liczby, a zwłaszcza znaczną powierzchnię reklamy, nie ma podstaw do wniosku iżby taka właśnie reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarzała zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych, słowem nie powodowała zagrożenia w ruchu drogowym; zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego dobra i od nich zależy ocena, czy występują w konkretnym przypadku oznaczone zagrożenia. Zarzut braku sięgnięcia do informacji policyjnych o wypadkach w pobliżu spornej reklamy jest bezzasadny. Art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zabrania poczynań zagrażających wartościom w nim wskazanym, zatem analiza skutków powstałych zagrożeń nie mogła stanowić pozytywnej przesłanki wydania decyzji na podstawie art. 39 ust. 3 powołanej ustawy. Ocena, czy zagrożenie takie istniało leżało w gestii właściwego i wyspecjalizowanego organu administracji publicznej (zarządu dróg publicznych). Nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp.

Reasumując - powyższe oznacza, że nie umieszczanie obiektów nie związanych z gospodarką drogową w pasie drogowym stanowi zasadę, od której można odstąpić jedynie wyjątkowo, za zgodą zarządcy drogi. Analiza art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych nie pozostawia wątpliwości, że decyzja w przedmiocie takiej zgody leży w sferze uznania administracyjnego, co oznacza, że zarządca drogi nie ma obowiązku udzielenia takiej zgody nawet wtedy, gdy brak jest nie budzącego wątpliwości dowodu, że dany obiekt stwarza zagrożenie dla użytkowników drogi, w pasie drogowym której obiekt taki miałby zostać umieszczony."

Ani we wniosku o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, złożonym przez stronę, ani w rozpatrywanym odwołaniu nie sposób się doszukać argumentacji, mogącej uprawdopodobnić, iż w sprawie niniejszej zaistniały szczególne okoliczności, o których mowa w art. 39 ust. 3 ustawy. Z kolei w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ pierwszej instancji obszernie uzasadnił przyczyny wydania decyzji odmownej; SKO w [...] w pełni podziela owe stanowisko, nie znajdując podstaw do zmiany stanowiska organu I instancji (zarządcy drogi) zaprezentowanego w rzeczonej decyzji.

SKO stwierdza, iż odwołujący skupił się w swym odwołaniu na podważeniu mocy dowodowej jednej z opinii, na którą powołał się przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy organ pierwszej instancji, oraz na próbie wykazania, że w toku postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji organ pierwszej instancji dopuścił się szeregu naruszeń przepisów regulujących owo postępowanie, w sposób mający wpływ na jego wynik.

Zdaniem Kolegium, brak jest podstaw do podzielenia stanowiska odwołującego również i w tym względzie, ponieważ:

1) nawet w razie uznania, iż opinia sporządzona przez pracownika IBDiM nie może stanowić pełnoprawnego dowodu w niniejszej sprawie, to i tak okoliczność ta - w świetle dotychczasowych rozważań - pozostaje bez znaczenia na rozstrzygnięcie tejże sprawy,

2) z posiadanej przez Kolegium z urzędu wiedzy, nabytej w związku z rozpatrywaniem odwołań od decyzji wydawanych przez zarządcę dróg publicznych na obszarze [...] W. wynika, iż odmowa wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w niniejszej sprawie jest efektem zmiany dotychczasowej polityki wspomnianego zarządcy co do umieszczania obiektów reklamowych w owym pasie; sam odwołujący zresztą zdaje sobie sprawę ze zmiany owej polityki, w szczególności z tego, że przedmiotowa odmowa nie stanowi wyjątku, że organ pierwszej instancji wydając decyzję odmowną kierował się tymi samymi przesłankami, które miał na uwadze w przynajmniej kilkudziesięciu innych, analogicznych sprawach; podkreślenia wymaga fakt, iż zmiana polityki zarządcy drogi w stosunku do umieszczania obiektów reklamowych w pasie drogowym może być, zdaniem SKO, wystarczającą przyczyną do odmowy przedłużenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, o ile zmiana taka nastąpi w powiązaniu z dyspozycją art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych;

3) Kolegium podziela w pełni stanowisko odwołania, że "pas drogowy może być także wykorzystywany do przekazywania użytkownikom drogi kierowanych do nich informacji niezwiązanych z organizacją ruchu, mających charakter reklamy"; nie oznacza to jednak, że każdy wniosek o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego w takim celu musi zostać rozpatrzony pozytywnie; powołanie się zatem przez odwołującego na treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 czerwca 2000 r. (sygn. akt OPK 3/00, ONSA 2001/1/12) uznać należy za co najmniej niezrozumiałe; uchwała ta dotyczy zresztą zupełnie innego problemu prawnego, dookreśla bowiem definicję pasa drogowego oraz ustala, że zawieszenie reklam na bocznych ścianach wiaduktu drogi wewnętrznej, położonego nad drogą krajową, widocznych dla użytkowników drogi krajowej jest umieszczeniem reklam w pasie drogi krajowej,

4) ocena, czy przedmiotowy nośnik reklamowy zlokalizowany zostałby zgodnie z zasadą zawartą w art. 43 ustawy, pozostaje - wobec braku zgody na taką lokalizację - bez znaczenia na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy; jedynie na marginesie stwierdzić należy, iż nie spełnianie przez planowany obiekt wymogów zakreślonych przez ów przepis stanowić może dodatkowy argument za odmową wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego,

5) jak wynika z akt rozpatrywanej sprawy, strona pismem z dnia [...] czerwca 2007 r. została poinformowana o możliwości "zapoznania się ze zgromadzonymi w tej sprawie materiałami i wypowiedzenia się co do nich w ciągu siedmiu dni od daty doręczenia niniejszego pisma"; strona skorzystała z tej możliwości i zapoznała się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, nie zgłaszając żadnych uwag (vide protokół z dnia [...] czerwca 2007 r.).

SKO w [...] nie doszukało się zatem w niniejszej sprawie w działaniu organu I instancji naruszenia obowiązującego prawa lub przekroczenia przez ten organ granic uznania administracyjnego.

Skargę na powyższą decyzję SKO w [...] złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie strona zaskarżając ww. decyzję w całości i zarzucając jej naruszenie:

1. art. 40 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez błędną wykładnię w szczególności pojęć "umieszczanie", "zajęcie" oraz "usytuowane, oraz art. 38 i 39 cyt. ustawy poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie,

2. art. 7, 77 k.p.a. poprzez niewskazanie przez organ I i II instancji, że nośnik reklamowy skarżącej powoduje zagrożenia i utrudnienia ruchu drogowego i zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi (czyli przesłanek wynikających z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych), a poza tym zaniechanie przeprowadzenia rzetelnie postępowania dowodowego, co miał uzasadniać wyrok NSA z 2 lutego 2005 r., sygn. akt I OSK 1026/04, chociaż w bardzo podobnej sytuacji zapadł w dniu 22 maja 2007 r. wyrok NSA I, sygn. akt OSK 889/06, według którego: "Podstawową kwestią jest to, czy lokalizowanie na zasadzie wyjątku przedmiotowej reklamy w pasie drogowym nie zagrozi bezpieczeństwu ruchu drogowego. Ustalenie tej okoliczności nie może odbywać się poprzez porównanie rzeczywistej odległości reklamy od istniejących znaków drogowych, co wynika z "Generalnych zasad", lecz musi być każdorazowo, w konkretnej sprawie, wyczerpująco wyjaśnione."

3. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób ogólny, a nie poprzez użycie dostatecznie zindywidualizowanych przesłanek.

W związku z przedstawionymi zarzutami skarżąca wniosła uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W ocenie skarżącej art. 40 ust. 2 ustawy o drogach publicznych przewiduje trzy rodzaje zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, tj.: 1) na prowadzenie robót w pasie drogowym,2) na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej i obiektów budowlanych, w tym również reklam, 3) na zajęcie pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3.

Umieszczanie nośnika reklamowego dotyczy takiego przypadku, gdy tego nośnika wcześnie w pasie drogowym jeszcze nie było, ale ma zostać w nim umieszczony na podstawie decyzji "lokalizacyjnej" wydanej w trybie art. 39 ust. 3 i 3 a ustawy o drogach publicznych.

Raz umieszczony w pasie drogowym obiekt budowlany nie może być jeszcze raz umieszczony bez jego wcześniejszego demontażu/rozbiórki. Tym samym obiekt budowlany lokalizowany w pasie drogowym na podstawie decyzji zarządcy drogi na podstawie art. 39 ust. 3 i 3a, oznacza de facto, że zarządca drogi wydaje decyzję w trybie art. 40 ust. 2 pkt 3 cyt. ustawy o zezwoleniu na umieszczenie w pasie drogowym ww. obiektu.

Okoliczność, iż decyzje wydawane w trybie art. 39 ust. 3 i 3a dotyczą usytuowania obiektów budowlanych w przyszłości w pasie drogowym potwierdził NSA w orzeczeniach z dnia: 1 lutego 2007 r. I OSK 400/06, 28 czerwca 2007 r. I OSK 811/06 i 5 lipca 2007 r., sygn. akt I OSK 1151/06. A contrario wynika z tego, że art. 39 ust. 3 cyt. ustawy nie może stanowić podstawy prawnej do wydania decyzji w sprawie zajęcia pasa drogowego odnośnie obiektów budowlanych już w pasie drogowym funkcjonujących.

Zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3 art. 40 ust. 2 odnosi się do art. 38 ust. 1 wg którego, obiekty budowlane (niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu) istniejące w pasie, mogą pozostać w dotychczasowym stanie, o ile: a) nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i b) nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi.

Tylko w postępowaniu o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, a w szczególności w ramach postępowania dowodowego będącego elementem postępowania administracyjnego, możliwe jest rozstrzygnięcie kwestii dalszego prawa do funkcjonowania ww. obiektu budowlanego w pasie drogowym w kontekście powodowania przez niego zagrożenia i utrudnienia ruchu drogowego i niezakłócania wykonywania zadań zarządu drogi.

W rozpatrywanej sprawie skarżąca nie domagała się ponownego umieszczenia nośnika reklamowego, ale wydania decyzji przedłużającej dotychczasowe funkcjonowanie nośnika w pasie drogowym. Tym samym w sprawie chodziło o dalsze istnienie w pasie drogowym obiektu budowlanego niezwiązanego z gospodarką drogową lub obsługą ruchu.

Treść art. 38 ust. 1 cyt. ustawy w ogóle nie daje podstaw do przyjęcia tezy, że przepis ten dotyczy wyłącznie obiektów i urządzeń istniejących w pasie drogowym w dniu wejścia w życie ustawy, lub też sytuacji, gdy na skutek zmiany przebiegu pasa drogowego już istniejące obiekty znajdą się w obszarze pasa drogowego. Art. 38 ust. 1 nie znajduje się w przepisach końcowych ani przejściowych, a to mogłoby skłaniać do wniosku, że ma on właśnie taki przejściowy charakter obowiązywania, jaki został zaprezentowany w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji SKO. Lektura treści art. 38 ust. 1 wskazuje jednak dobitnie, że przepis ten ma zastosowanie do wszystkich istniejących obiektów budowlanych i urządzeń (o cechach określonych w tym przepisie), a więc zarówno tych, które znajdowały się w pasie drogowym w momencie wejścia w życie ustawy o drogach publicznych, jak i tych, które zostały umieszczone w pasie drogowym na podstawie decyzji wydanych przez zarządcę drogi na gruncie art. 39 ust. 3 i ust. 3a ustawy o drogach publicznych.

Zastosowanie art. 38 ust. 1 do nośnika reklamowego skarżącej oznaczałoby, że zarządca drogi miałby możliwość usunięcia nośnika reklamowego z pasa drogowego w sytuacji powodowania przez niego np. zagrożenia ruchu drogowego. Okoliczność powodowania zagrożenia ruchu drogowego (lub inna wynikająca z 38 ust. 1 cyt. ustawy) winna być wykazana dowodami uzyskanymi w ramach postępowania dowodowego. W związku z tym należy, zdaniem skarżącej, w całości zaaprobować wyroki WSA w Warszawie: z dnia 25 kwietnia 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 426/06, z dnia 28 lutego 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 2115/05 i z dnia 10 listopada 2005 r., sygn. akt VI SA/Wa 919/05.

Ponadto skarżąca podniosła jako zarzut procesowy, iż w przedmiotowej sprawie organ I instancji faktycznie nie przeprowadził w ogóle postępowania dowodowego w celu stwierdzenia, czy nośnik reklamowy skarżącej powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Nośnik ten może nie uzyskać zgody organu I czy II instancji na swoje dalsze funkcjonowanie, jednakże w sprawie winna być wydana decyzja administracyjna zgodna z prawem, a to wymaga przeprowadzenia rzetelnie postępowania dowodowego i ustalenia w ramach niego, że rzeczywiście mają miejsce okoliczności, o których mowa w art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. W ocenie skarżącej dowodami przemawiającymi za takim rozstrzygnięciem nie mogą być materiały przytoczone w uzasadnieniu decyzji organu I instancji, gdyż są one bądź zbyt ogólnikowe, bądź też nie zawierają bezpośredniego odniesienia do rozpatrywanej sprawy, bądź wreszcie zostały opracowane przez podmioty nieuprawnione.

Nadto skarżąca stwierdziła, iż decyzja organu II instancji jest wadliwie uzasadniona, ponieważ nie odnosi się do zarzutów podniesionych przez skarżącą w odwołaniu, w szczególności co do niewiarygodności opinii pracownika IBDiM, jak i przesłanek, którymi winien kierować się zarządca drogi wydając decyzję w oparciu o art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Organ II instancji nie rozróżnia sytuacji, gdy występuje decyzja uznaniowa (a taka jest wydawana w oparciu o art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych) oraz decyzja związana (a taka jest wydawana w oparciu o art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych). O ile bowiem w pierwszym przypadku zezwolenia udziela się wg uznania organu, to już na gruncie art. 38 ust. 1 zezwolenia organ może odmówić tylko wtedy, gdy zachodzą negatywne okoliczności. A gdy ich nie ma to organ zezwolenia udziela. Nie oznacza to jednak, że gdy nie zajdzie zmiana okoliczności, to zarządca drogi może nie tylko odmówić zezwolenia, ale nawet i uchylić dotychczasowe zezwolenie. Zarządca drogi nie jest więc przy tym "niewolnikiem" właściciela reklamy w pasie drogowym.

W ocenie skarżącej organ II instancji nie może - powołując się na wyrok NSA z 2 lutego 2005 r. - pomniejszać roli postępowania dowodowego.

SKO wydając zaskarżoną decyzję naruszyło istotę administracyjnego postępowania odwoławczego polegającą na ponowny rozstrzygnięciu sprawy administracyjnej, a nie jedynie na kontroli zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu od orzeczenia pierwszoinstancyjnego. SKO działa jako organ o charakterze reformacyjnym, ponownie merytorycznie rozpatrując sprawę w jej całokształcie, a także uwzględniając zmiany stanu faktycznego i prawnego, które nastąpiły po wydaniu decyzji przez organ I instancji (wyrok NSA z 19.07.2001, sygn. akt V SA 3872/00, Lex nr 78936). SKO wydając decyzję kasacyjną winien dokonać oceny zgromadzonego przez organ I instancji materiału dowodowego w aspekcie jego zupełności i dopiero na tej podstawie, w sposób umotywowany, wskazać, jakie okoliczności nie zostały udowodnione (wyrok NSA z 2.11.2000 r. sygn. akt V SA 856/00, Lex nr 50108).

Najlepszym dowodem na niewłaściwe przeprowadzenie postępowania dowodowego, a tym samym dowolność ustaleń dokonanych przez organy I i II instancji są akta sprawy. W przedmiotowej sprawie organ I instancji w zasadzie w ogóle nie zabrał żadnych dowodów.

Organ I instancji całkowicie pominął jako dowód w sprawie decyzje administracyjne wydawane w latach 2001 - 2006, a przecież fakt jej wydania decyzji świadczy o tym, że wcześniej spełnione były wszystkie przesłanki materialno-prawne do wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod reklamę wynikające z ustawy o drogach publicznych.

W odpowiedzi na skargę SKO w [...] wniosło o jej oddalenie jako bezpodstawnej.

Podkreślono, iż argumentacja podniesiona w przedmiotowej skardze stanowi de facto powtórzenie zarzutów wymienionych w rozpatrzonym przez SKO odwołaniu. Argumentacja ta pozostaje w sprzeczności nie tylko z poglądem zaprezentowanym w niniejszej sprawie przez organy obu instancji, ale również ze stanowiskiem prezentowanym w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - dla przykładu wystarczy wymienić chociażby wyrok tego Sądu z dnia 22 sierpnia 2007 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1023/07, niepubl).

Kwestia oceny, czy "nośnik reklamowy skarżącej powoduje zagrożenia i utrudnienia ruchu drogowego i zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi", pozostaje sprawą drugorzędną - choć nie bez wpływu - na rozstrzygnięcie rozpatrywanej sprawy. Zasadnicze znaczenie ma w tym wypadku bez wątpienia brak zgody dysponenta terenu na umieszczenie takiego nośnika w pasie drogowym; konstatacji tej z niezrozumiałych powodów nie chce przyjąć do wiadomości ani składający skargę, ani jego mocodawca.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję SKO w [...] z dnia [...] września 2007 r., utrzymującą w mocy decyzję Dyrektora ds. Zarządzania ZDM w [...] z dnia [...] czerwca 2007 r., którą odmówiono wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi wojewódzkiej) ul. K. w rej. ul. O. w celu umieszczenia obiektu reklamowego (jednostronnego) o powierzchni reklamowej 18,00 m2.

Skarżąca podniosła w toku postępowania zarzuty o charakterze procesowym, wskazując na naruszenie szeregu przepisów postępowania, a w szczególności art. 7, 77 i 81, a także art. 107 § 3 k.p.a. oraz przepisów prawa materialnego, tj. art. 38 ust. 1, art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Zgłoszone w sprawie zarzuty dotyczyły zatem naruszenia zarówno prawa procesowego, a zwłaszcza niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego (art. 7, 77 i 81 k.p.a.), jak i prawa materialnego, tj. w szczególności art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych – przez niezastosowanie w sprawie, oraz art. 39 ust. 3 powołanej ustawy – przez niewłaściwe zastosowanie w sprawie i błędną interpretację.

Przystępując do rozpoznania sprawy, tj. do rozpatrzenia w pierwszej kolejności zarzutów proceduralnych, trzeba z naciskiem podkreślić, że przedmiotem kontrolowanego postępowania nie było ustalenie wpływu lokalizacji reklam w pasie drogowym na bezpieczeństwo ruchu drogowego w ogóle, a w przedmiotowej lokalizacji w szczególności. Taka tematyka, mająca charakter merytoryczny, związany m.in. z inżynierią i organizacją ruchu drogowego, jeśli ma być opracowana w sposób naukowy wymaga wiadomości specjalnych – według terminologii przyjętej w art. 84 k.p.a., co z całą pewnością nie dokonuje się w ramach postępowania administracyjnego. Jednocześnie ten wpływ jest oczywisty, choć dyskusyjne i trudne jest ustalenie jego stopnia i zakresu w odniesieniu do reklam zlokalizowanych w konkretnej odcinku pasa drogowego. Powstaje w związku z tym szereg pytań, a mianowicie czy w postępowaniu w sprawie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na cele reklamy taki dowód jest w ogóle niezbędny, jaki zakres powinno mieć ewentualne postępowanie dowodowe i kto powinien je przeprowadzić (ciężar dowodu), a następnie – jaki wpływ mogą mieć wyniki badań w tym zakresie na treść podejmowanego rozstrzygnięcia sprawie.

Odnosząc się przede wszystkim do zarzutów niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego Sąd stwierdził, że SKO w [...] prawidłowo oceniło, iż zarządca drogi nie jest obowiązany udowadniać wnioskującej stronie, że konkretna reklama ulokowana w ruchliwym punkcie miasta zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego. Trafnie też przywołano wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 1026/04, LEX Nr 171170, w którym NSA wskazał, że: " nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp. " W konsekwencji trafnie też więc wskazano, że zarząd dróg jest wyspecjalizowanym organem odpowiedzialnym za bezpieczeństwo dróg publicznych, a zatem posiada z urzędu informacje pozwalające na podejmowanie decyzji związanych z bezpieczeństwem na drogach. Zarzuty dotyczące opinii pracownika jednostki badawczo-rozwojowej, jaką jest IBDiM, czy biura projektowego (BPRW) nie mają znaczenia dla oceny dokonanego rozstrzygnięcia, skoro uzyskanie przez organ opinii biegłego nie jest obligatoryjne, natomiast dopuszczalne są działania zarządcy drogi zmierzające do eliminacji potencjalnych zagrożeń. Brak jest podstaw do uznania, że odmawiając zezwolenia na zajęcie pasa drogowego organ przekroczył granice uznania administracyjnego.

Stawiając ten zarzut strona w szczególności nie uwzględniła uzasadnionej szeroko w decyzji organu I instancji zmiany polityki [...] W. w odniesieniu do reklamy zewnętrznej, a zwłaszcza w odniesieniu do tego rodzaju reklamy usytuowanej w pasach drogowych ulic, na którą miasto ma największy wpływ (choćby z tego tytułu, iż zgodnie z art. 19 ust. 5 ustawy o drogach publicznych w granicach miast na prawach powiatu zarządcą wszystkich dróg publicznych, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych, jest prezydent miasta).

Zgoda zarządcy drogi przewidziana w art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ma formę decyzji o charakterze uznaniowym. Taka ocena charakteru tej decyzji została przyjęta w orzecznictwie sądów administracyjnych; wyrażono ją wprost w wyroku NSA z dnia 9 kwietnia 1998 r., sygn. akt II SA 36/98, LEX nr 41643. Podobnie w literaturze prawniczej stwierdza się wprost, że "Z żadnego aktu prawnego przewidującego wydawanie zezwoleń wyjątkowych nie da się bezpośrednio wyprowadzić wniosku, że tego rodzaju pozwolenie ma charakter związany i aplikujący o nie ma roszczenie o uwzględnienie swego wniosku, o ile spełnia przesłanki określone przepisami prawa. Są to generalnie pozwolenia, które mogą być – wobec wstrzemięźliwości ustawodawcy w określaniu okoliczności, od których zaistnienia zależy ich wydanie – traktowane jako pozostawione uznaniu organu administracji." (D. R. Kijowski, Pozwolenia w administracji publicznej, Temida 2, Białystok 2000, str. 78-79).

Jak wskazano, art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych formułuje ogólny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Natomiast ust. 3 tego przepisu dopuszcza wyjątki od tego zakazu stwierdzając, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi (...) wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Rodzaj obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego określa art. 40 ustawy o drogach publicznych; w ust. 2 pkt 3 tego przepisu wymienia się m.in. reklamy. Istotne znacznie ma natomiast określenie, kiedy, w jakich warunkach, może nastąpić lokalizowanie w pasie drogowym tzw. obiektów pozakomunikacyjnych, tj. obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 kwietnia 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 251/06, stwierdzono, że: "Przepisy art. 39 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) zabraniają umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych innych niż tam wskazane, dozwalając jednak na ich lokalizację "w szczególnie uzasadnionych przypadkach". Przez te przypadki należy rozumieć sytuacje, w których umieszczenie takich obiektów nie będzie kolidowało z funkcjonalnością drogi lub potrzebami ruchu drogowego albo z innymi przepisami, jak na przykład z prawem miejscowym. Organ administracji, dokonując rozstrzygnięcia w przedmiocie zajęcia pasa drogowego, musi mieć na uwadze przepisy prawa miejscowego regulujące przeznaczenie gruntów objętych pasem drogowym." (LEX nr 221949). Jeżeli więc umieszczenie takich obiektów, w tym reklam, będzie kolidowało z warunkami określonymi w art. 39 ust. 1 ustawy, w tym z bezpieczeństwem ruchu drogowego (będzie mu zagrażać), wówczas należy odmówić zgody na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, o które występuje wnioskodawca.

Tego rodzaju decyzje, tzn. decyzje uznaniowe służą z zasady realizacji polityki administracyjnej w różnych dziedzinach spraw "Administracja nie może być tylko bezwolnym wykonawcą prawa (...). Ma ona dość pozostawionej jej swobody, aby nadać nawet bardzo określonej normie nieco zróżnicowaną treść uzależnioną od potrzeb społecznych i sytuacji politycznej. To właśnie nazywamy polityką administracyjną." (red. Z. Niewiadomski, Prawo administracyjne. Część ogólna, Wyd. Prawnicze, wyd. II, Warszawa 2002, str. 22, za F. Longchamps). W literaturze prawniczej określa się również warunki takiej działalności. "...Stosowanie polityki wobec działalności polegającej na stosowaniu prawa powinno odbywać się pod dwoma jednoczesnym warunkami: po pierwsze, porządek prawny musi dopuszczać taki wpływ (lub mu nie przeszkadzać), po drugie, wpływ ten może się odbywać wyłącznie wobec stosowania takich norm, które mają odpowiednią budowę, a więc np. wobec norm uznaniowych, norm kierunkowych, norm wskazujących jedynie na możliwość podjęcia działania. Całość tak sformułowanych kryteriów wynika z niemożliwości odstąpienia od realizacji konstytucyjnej zasady państwa prawnego." (red. J. Boć, Administracja publiczna, wyd. Kolonia Limited 2003, str. 113, a także str. 292 i n.). W rozpatrywanym przypadku idzie o politykę miasta wobec szeroko pojmowanego bezpieczeństwa ruchu drogowego, której częścią jest polityka tegoż miasta wobec reklamy zewnętrznej. Politykę administracyjną w określonej dziedzinie spraw wyrażają różnego rodzaju dokumenty, takie jak plany czy uchwały podejmowane przez uprawnione organy, a więc akty prawa miejscowego, ale również ekspertyzy, opinie przygotowane przez właściwe ciała doradcze itp. Należy przy tym zauważyć, że żaden przepis k.p.a. czy inny przepis szczególny nie określa, że tego rodzaju opracowania muszą przytaczać całe instrumentarium naukowe stosowane przy ich sporządzeniu, i że to właśnie ich naukowy charakter – jak podnosi strona – przesądza o możliwości ich zastosowania. Z punktu widzenia organu administracyjnego orzekającego w określonej dziedzinie spraw tego rodzaju opracowania (ekspertyzy, oceny, opinie, itp.) mają w istocie charakter dokumentu przedstawiającego w formie bardziej rozwiniętej stanowisko organu, nie są zaś opinią biegłego w ścisłym rozumieniu art. 84 k.p.a. Z założenia tego rodzaju dokumenty wykraczają poza zakres jednej sprawy administracyjnej i obejmują całą dziedzinę takich spraw. Są one jednak sporządzane wtedy, gdy w takiej dziedzinie wymagane są wiadomości specjalne i nie stanowią elementu podstawy prawnej podejmowanych w tym zakresie decyzji. Organ administracji publicznej nie jest związany ich treścią (podobnie zresztą jak opinią biegłego); organ ocenia swobodnie zarówno te materiały, jak i opinie biegłych, na zasadach wiedzy, nie jest więc skrępowany ich treścią. Może ją przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu. To organ, a nie biegły, decyduje o załatwieniu sprawy, a biegły jest powołany do wydania opinii w kwestii faktycznej, której rozstrzygnięcie jest niezbędne do wydania przez organ decyzji. Opinia biegłego jest dla organu tylko materiałem, który powinien mu pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej (...), ale musi on rozstrzygnąć tę kwestię sam, we własnym imieniu. Organ nie może ograniczyć się w uzasadnieniu decyzji do powołania się na konkluzje zawartą w opinii biegłego, lecz obowiązany jest sprawdzić, na jakich przesłankach biegły oparł swoja konkluzję i skontrolować prawidłowość rozumowania biegłego (B. Adamiak, J. Borkowski, op. cit., str. 366 – 367, za E. Iserzonem).

Jedyną przesłanką pozytywną, od spełnienia której jest uzależniona zdolność do wystąpienia w charakterze biegłego, jest posiadanie wiadomości specjalnych (art. 84 § 1 k.p.a.).

Nie jest też naganne – wbrew twierdzeniom skarżącej – konsultowanie treści tego rodzaju ekspertyz czy opinii z organem orzekającym w sprawie, gdyż celem tych opracowań nie jest spełnienie wymagań akademickich i zachowanie bezstronności, lecz pomoc organowi orzekającemu w doborze i ocenie argumentów uzasadniających jego stanowisko w sprawie.

W rozpatrywanej sprawie podstawową wytyczną dla I instancji stanowił przyjęty przez Radę Ministrów w dniu 19 kwietnia 2005 r. Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005 – 2007 – 2013 GAMBIT 2005, w którym stwierdzono m.in., że obecny stan bezpieczeństwa ruchu drogowego w Polsce oraz członkowstwo Polski w Unii Europejskiej wymagają potraktowania działań na rzecz poprawy bezpieczeństwa ruchu drogowego jako jednego z najważniejszych priorytetów polityki transportowej państwa. Wytyczne te zostały potwierdzone m.in. przez statystyki Policji dotyczące wypadków drogowych za 2005 r.

Na tej postawie organ I instancji zgodnie z art. 77 k.p.a. zebrał materiał dowodowy niezbędny do rozstrzygnięcia wniosku strony, mający formę opinii w sprawie zagrożeń kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg w [...] W., opracowaną przez IBDiM. Materiał ten, ciągle jeszcze dotyczący całej dziedziny spraw związanych z umieszczaniem reklam w pasach drogowych ulic w W., został następnie zindywidualizowany i skonkretyzowany przez dołączenie doń wyników badań natężenia ruchu w określonym szczycie (porannym, popołudniowym, wieczornym) natężenia ruchu (poj./godz.) w tym właśnie miejscu, przy konkretnej ulicy, opracowanych przez BPRW oraz szczegółowy plan sytuacyjny reklamy załączony do wniosku strony, a także charakterystykę reklamy i jej wymiarów, zawarte w złożonym wniosku strony. ZDM uwzględnił również fakt powszechnie znany, jakim jest dopuszczalny (i projektowany) limit prędkości na odcinku drogi, przy którym strona wnioskuje umieszczenie reklamy.

W ocenie Sądu, zwłaszcza w świetle przedstawionych wyżej poglądów piśmiennictwa na rolę biegłego w postępowaniu administracyjnym, organ II instancji zasadnie podzielił ustalenia dowodowe dokonane przez Dyrektora ZDM, gdyż przedstawionej metodzie zbierania materiału dowodowego trudno zarzucić istotne wady. Organ bowiem, w procesie stopniowej konkretyzacji doprowadził samodzielnie do ustalenia treści rozstrzygnięcia – uzasadnionej odmowy wydania stronie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. K., w rejonie ul. O. w W., na cele reklamy. Nie ma też – wbrew twierdzeniom skarżącego – podstaw, by wymienionym jednostkom projektowym, tj. BPRW oraz IBDiM, odmówić kompetencji merytorycznych w sprawach, których przedmiotem były ich badania i opinie. W istocie potwierdzają one proste prawdy, że reklama przydrożna, niosąca podaną w atrakcyjnej formie informację, przyciąga uwagę kierowców, zajmując ich uwagę, a przez to spowalniając ich reakcje w warunkach rosnącego natężenia ruchu drogowego i obciążenia ulic tym ruchem.

Należy również wskazać, iż sprawy związane z zajęciem pasów drogowych przez nośniki reklamy zewnętrznej mają w [...] W. charakter masowy i wobec ich typowości nie można wymagać, by w przypadku każdej lokalizacji przeprowadzane było pogłębione postępowanie dowodowe, wykraczające zakresem poza "kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy" – przy uwzględnieniu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli (art. 7 k.p.a., zasada prawdy obiektywnej). Prawidłowość takiego postępowania dowodowego potwierdza Naczelny Sąd Administracyjny, przywoływanego wielokrotnie w rozpoznawanej sprawie, w tym również przez SKO [...], który w wyroku z dnia 2 lutego 2005 r. stwierdził, co następuje: "... Skarżąca uzyskała czasową zgodę na zajęcie pasa drogowego o pow. 6,80 m2 i na umieszczenie reklamy o pow. 17,11 m2. Biorąc pod uwagę wskazane liczby, a zwłaszcza znaczną powierzchnię reklamy, nie ma podstaw do wniosku iżby taka właśnie reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarzała zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych, słowem nie powodowała zagrożenia w ruchu drogowym; zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego dobra i od nich zależy ocena, czy występują w konkretnym przypadku oznaczone zagrożenia. Art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) zabrania poczynań zagrażających wartościom w nim wskazanym, zatem analiza skutków powstałych zagrożeń nie mogła stanowić pozytywnej przesłanki wydania decyzji na podstawie art. 39 ust. 3 powołanej ustawy. Nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp."( LEX nr 171170).

Trzeba również, odpowiadając na zarzut typowości (braku indywidualizacji) i braku przejrzystości przy wydawaniu przedmiotowych decyzji wskazać, iż z akt sprawy, do których załączono odpowiednie materiały prasowe sprzed wydania zaskarżonej decyzji drugoinstancyjnej (m.in. artykuły z "Rzeczypospolitej" oraz "Dziennika"), wynika jednoznacznie, że stanowisko ZDM, oparte m.in. na wspomnianych wyżej opiniach i ekspertyzach, w kwestii lokalizowania reklam w pasach drogowych ulic [...] W. było nagłaśniane, włącznie z imiennym wymienieniem głównych firm działających w tej branży (wśród których wymieniono również skarżącą). W tej sytuacji trudno udowodnić zarzut nadużywania uprawnień, chyba że uzna się zań proces porządkowania reklamy przyulicznej na obszarze całego [...] W., dotyczący wszystkich firm działających na tym rynku.

Reasumując, uznać trzeba, że konstrukcja przepisów art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych oznacza przesunięcie ciężaru dowodu na podmiot zainteresowany uzyskaniem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, który powinien wykazać zaistnienie szczególnych okoliczności wskazujących na dopuszczalność wydania takiego zezwolenia. To wnioskodawca powinien zatem wykazać, że reklama nie będzie miała w danym przypadku wpływu na bezpieczeństwo ruchu drogowego, a zatem że nadrzędne dobro w postaci bezpieczeństwa ruchu drogowego nie ucierpi na skutek wydania zezwolenia.

Ponadto powołany wyrok NSA zwraca uwagę na podstawową kwestię, że to zakaz umieszczania reklam w pasach drogowych dróg publicznych stanowi zasadę, a art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych jedynie dopuszcza wyjątki, które – jak wskazano wyżej – nie mogą być interpretowane rozszerzająco.

Należy także zwrócić uwagę, że realny charakter zagrożenia, o którym mowa w obu zarzutach, jest różnie oceniany w różnych działach czy dziedzinach administracji. W zakresie zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego zagrożenie jest realne, jeżeli jest wystarczająco uprawdopodobnione; administracja publiczna ma w tej dziedzinie zapobiegać wypadkom, a więc działać w znacznej mierze prewencyjnie, nie zaś biernie oczekiwać na ich wystąpienie. Temu celowi służy zarówno troska o właściwe użytkowanie dróg, w celu, do jakiego zostały przeznaczone, jak i właściwa organizacja ruchu drogowego.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia zaskarżoną decyzją prawa materialnego stwierdzić trzeba, że podstawowy zarzut strony sprowadza się do stwierdzenia niewłaściwej podstawy prawnej decyzji – w jej ocenie zastosowanie w sprawie powinien mieć art. 38 ust. 1 w zw. z art. 40 ustawy o drogach publicznych, nie zaś przywołany w podstawie prawnej decyzji art. 39 ust. 1 i 3 tej ustawy. Ten ostatni przepis mówi bowiem o lokalizowaniu w pasie drogowym obiektów budowlanych, a więc obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, zaś art. 38 ust. 1 ustawy odnosi się do obiektów istniejących (m.in. reklam), które – jak obiekt strony - zostały zlokalizowane wcześniej. Za taką interpretacją, związaną z wyraźnym rozróżnieniem sytuacji polegającej na lokalizowaniu obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, od statusu prawnego obiektów istniejących w pasie drogowym, a więc zlokalizowanych wcześniej, gdzie ma miejsce przedłużenie zezwolenia, przemawia zarówno fakt posiadania przez stronę zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod nośnik reklamowy, jak i treść wniosku strony – o przedłużenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod ten sam nośnik. Według strony "...inaczej należy traktować przypadek, gdy wnioskodawca ubiega się o zezwolenie na umieszczenie (po raz pierwszy) reklamy w pasie drogowym, od przypadku gdy obiekt budowlany wnioskodawcy już istnieje w pasie drogowym, ponieważ został uprzednio umieszczony na podstawie decyzji "lokalizacyjnej"; przesądza o tym głównie użycie przez ustawodawcę w art. 39 ust. 3 określenia "lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego...". Jednocześnie strona zgadza się z tym, że wydając decyzję w sprawie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym nośnika reklamowego w trybie art. 39 ust. 3 ustawy zarządca drogi winien zbadać, czy ma miejsce "szczególnie uzasadniony przypadek", o którym mowa w powołanym wyżej przepisie. Jednak, gdy raz zostanie to przez zarządcę drogi ustalone, to przy ponownej decyzji w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego strona korzysta z pewnego rodzaju praw nabytych, a zarządca drogi rozpatruje tylko przesłanki określone w art. 38 ust. 1 ustawy, a więc gdy chodzi o nośnik reklamowy w pasie drogowym, to czy nośnik ten powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Gdy nie zachodzą te negatywne sytuacje skarżąca, jak i inne osoby będące w podobnej sytuacji jak ona, ma uzasadnione prawo oczekiwać, że zarządca drogi automatycznie wyda zezwolenie. Tak więc o ile w przypadku art. 39 ust. 3 ustawy występuje uznanie administracyjne, to w przypadku zastosowania art. 38 ust. 1 ustawy jest to tzw. decyzja związana.

Jednocześnie, niejako uprzedzając zarzuty i odnosząc się do poglądów wyrażanych w orzecznictwie sądów administracyjnych i piśmiennictwie, strona stwierdziła, że przepis art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych ma zastosowanie w jej sprawie, gdyż nie ma on charakteru przepisu przejściowego lub końcowego. Świadczy o tym m.in. zamieszczenie tego przepisu w rozdziale 4 ustawy: "Pas drogowy." Natomiast twierdzenie, że art. 38 ust. 1 ustawy ma zastosowanie do obiektów budowlanych funkcjonujących w pasie drogowym przed wejściem w życie ustawy miałby może swoje uzasadnienie, gdyby został on umieszczony w przepisach przejściowych lub końcowych, w których to umieszcza się regulację prawną co do stanów faktycznych zaistniałych przed wejściem w życie nowych przepisów prawnych.

Nadto na poparcie przedstawionej tu wykładni przepisu art. 38 ust. 1 strona przywołała w skardze wyrok WSA w Warszawie z 28 lutego 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 2115/05, Lex nr 194010.

Sąd w tym składzie nie zgadza się z przedstawionym wywodem skarżącego w całości i praktycznie w odniesieniu do każdej przedstawionej w nim tezy.

W szczególności w ocenie Sądu brak podstaw do rozróżnienia – w odniesieniu do lokalizacji reklam - sytuacji prawnej polegającej na lokalizowaniu obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, od statusu prawnego obiektów istniejących w pasie drogowym, a więc zlokalizowanych wcześniej, gdzie ma miejsce przedłużenie zezwolenia.

Przepis art. 38 ust. 1 ustawy, w myśl którego "istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie", ma wyraźnie charakter przepisu przejściowego. (tak P. Świątecki, "Drogi publiczne. Praktyczny komentarz do przepisów prawnych.", ZCO, Zielona Góra 2002, str. 126. Według autora "...przepis art. 38 miał być, w zamierzeniu, przepisem przejściowym. Obecnie nie jest dopuszczalne wznoszenie nowych takich obiektów w pasie drogowym."). Twierdzenie, iż o odmiennym charakterze tego przepisu, stanowiącym według skarżącego podstawę do "przedłużania" zezwolenia na umieszczenie reklamy, jest, w ocenie Sądu, nieporozumieniem. Tym bardziej niewłaściwe jest opieranie takiego twierdzenia na wykładni systematycznej, związanej z zamieszczeniem tego przepisu w rozdziale 4: "Pas drogowy", a nie w przepisach końcowych. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że w rozdziale 4: "Pas drogowy" ustawy o drogach publicznych zamieszczone zostały przepisy o różnym charakterze, poczynając od określenia odległości granicy pasa drogowego od zewnętrznej krawędzi wykopu, nasypu, rowu lub od innych urządzeń wymienionych w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy (art. 34), przez planowanie rozwoju sieci drogowej, a tym również w aspekcie przestrzennym (art. 35), postępowanie w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu (art. 36), przepisy regulujące opłaty za zajęcie pasa drogowego na różne cele, przejazdu pojazdów nienormatywnych oraz odległości obowiązujących przy umieszczaniu w pobliżu pasa drogowego urządzeń liniowych, a także odległości od zewnętrznych krawędzi jezdni, w jakich powinny być usytuowane obiekty budowlane (art. 43). Wspólną cechą tych wszystkich, tak przecież różnorodnych przepisów jest to, że dotyczą one – właśnie w różny sposób – pasa drogowego. Na tym tle art. 38 miał regulować, właśnie w założeniu, status istniejących w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, pod warunkiem, że: 1)obiekty te nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i 2) nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi. Poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 marca 1962 r. o drogach publicznych (Dz.U. Nr 20, poz. 90, z późn. zm.), w rozdziale 3: "Pasy drogowe" dopuszczała utrzymanie w pasie drogowym takich budynków i urządzeń. Obecnie obowiązująca ustawa o drogach publicznych nie zezwala na lokalizowanie takich urządzeń w pasie drogowym. Przeciwnie, z obowiązującej, ustawowej definicji pasa drogowego, zawartej w art. 4 pkt 1 ustawy ("pas drogowy - wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą") jednoznacznie wynika, że w pasie drogowym ex definitione nie przewiduje się lokalizowania tzw. urządzeń pozakomunikacyjnych; w pasie drogowy mogą być zlokalizowane wyłącznie, poza drogą, obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Przez drogę ustawa rozumie (art. 4 pkt 2) "budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym". Wyjątki od tej zasady wprowadzają dopiero przepisy zawarte w rozdziale 4 ustawy: "Pas drogowy".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 20 kwietnia 2006r., sygn. akt III SA/Gd 578/05, ONSAiWSA nr 6(21)2007, poz. 136, rozważając relację między art. 40 ust. 2 pkt 2 i art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych stwierdził, co następuje: "Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) stanowi w art. 38 ust. 1, że znajdujące się w drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Przepis ten obowiązuje od dnia wejścia ustawy w życie, to jest od 1 października 1985 r. Sformułowanie, że obiekty "mogą pozostać wskazuje na to, że omawiany przepis ma charakter przejściowy i reguluje sytuację prawną podmiotów, które zlokalizowały obiekty budowlane w pasie drogowym pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów (...). Przepis zatem stanowi swego rodzaju ustawowe zezwolenie na zajmowanie drogowego przez obiekty w nim opisane.

Należy także zwrócić uwagę na brzmienie przepisu art. 40 ust. 2 ustawy, w myśl którego zezwolenie na zajęcie pasa drogowego dotyczy umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Zezwolenia zatem wymaga "umieszczenie" obiektu budowlanego w pasie drogowym, a nie jego pozostawienie w obrębie tego pasa. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481) stanowi ponadto w § 1 ust. 1, że podmiot zajmujący pas drogowy składa przed planowanym zajęciem pasa wniosek do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Zasadą więc jest uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przed zajęciem pasa drogowego, polegającym na umieszczeniu obiektu budowlanego w pasie drogowym.

Skoro sama ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych zezwala w art. 38 ust. 1 na pozostawienie w pasie drogowym obiektu należącego do skarżącej, zbudowanego przed dniem wejścia w życie tej ustawy, to wydanie przez organ administracji decyzji, zezwalającej na zajęcie pasa drogowego było pozbawione podstawy prawnej, ponieważ przepis art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy nie dotyczy obiektów budowlanych istniejących w dniu wejścia w życie tej ustawy i spełniających warunki wynikające z art. 38 ust. 1."

Tak więc rzeczywista systematyczna i systemowa wykładnia obecnego rozdziału 4 ustawy pozwala stwierdzić, że – po pierwsze – art. 38 ustawy ma charakter przepisu przejściowego, po drugie zaś – podstawowym przepisem odnoszącym się do lokalizacji tzw. obiektów i urządzeń pozakomunikacyjnych, w tym reklam, wprost wymienionych w tym przepisie, jest art. 39 obecnie obowiązującej ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Dla pełnej jasności trzeba dodać, że reklamą w rozumieniu art. 4 pkt 23 powołanej ustawy jest "nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę." Nie jest to zatem sam nośnik informacji wizualnej, ale również odpowiednia konstrukcja.

Przepis art. 39 ust. 1 wprowadza generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, precyzując jednocześnie bliżej ("w szczególności") rodzaj zakazanych działań. Ust. 3 tego przepisu określa dopuszczalność wyjątków od generalnego zakazu – w szczególnie uzasadnionych przypadkach dopuszcza się lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Art. 40 stanowi, że również zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej, oraz precyzuje jakiego rodzaju działań to zezwolenie może dotyczyć; w ust. 2 pkt 3 tego przepisu stwierdza się, że zezwolenie takie dotyczy również umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam.

Nie ulega wątpliwości, że w rozpatrywanej sprawie wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy złożyła zainteresowana strona; postępowanie w rozpatrywanej sprawie zostało więc wszczęte na wniosek strony. Ustawa o drogach publicznych w odniesieniu do decyzji wydawanych na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy, tzn. zezwoleń właściwego zarządcy drogi na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, nie przewiduje instytucji zmiany lub przedłużenia zezwolenia, czy zezwolenia na dalsze zajęcie pasa drogowego. Zezwolenie dotyczy określonego okresu czasu i jest wydawane na zasadzie wyjątku od generalnego zakazu "...dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego" (art. 39 ust. 1 ustawy) i w związku z tym nie może być interpretowane rozszerzająco. Exceptiones non sunt extentendae. Oznacza to m.in., że raz uprawniony nie może przy występowaniu o kolejne zezwolenie na zajęcie pasa drogowego powoływać się na jakiekolwiek prawa nabyte, dotyczące zarówno samego zezwolenia, jaki jego elementów, np. ustalonych stawek opłaty, i po wyekspirowaniu (wygaśnięciu) zezwolenia występuje w istocie za każdym (ewentualnym) razem o nowe zezwolenie, na warunkach określanych każdorazowo, zgodnie z obowiązującymi w tym okresie przepisami szczególnymi, przez uprawniony organ. Tym samym odwołująca się strona nie może powoływać się na jakiekolwiek prawa nabyte tylko z uwagi na fakt, że wcześniej posiadała zezwolenie na lokalizację reklamy w tym samym miejscu. Zezwolenie takie jest bowiem zezwoleniem wydanym tylko na czas ściśle określony. Po upływie takiego okresu zezwolenie traci moc. Dlatego też trafnie organy orzekające w sprawie pominęły jako dowody w sprawie decyzje administracyjne wydawane na rzecz strony w latach 2002 - 2006, gdyż wbrew twierdzeniu strony skarżącej sam fakt wydania tych decyzji wcale nie świadczył o tym, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawne niezbędne dla otrzymania kolejnego zezwolenia.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.