Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1477/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2022-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 w zw. z  art. 184
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędziowie Sędzia WSA Adam Gołuch, Asesor WSA Aleksandra Żmudzińska (spr.), Protokolant Katarzyna Czabaj, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2022 r. sprawy ze skargi Miejskiego Przedsiębiorstwa "A" w P. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2014-2020 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...], nr [...] ([...], [...]) Zarząd Województwa [...] (dalej zwany również organem, IZ RPO WSL), po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej decyzją Zarządu Województwa [...] nr [...] [...] zobowiązującą Miejskie Przedsiębiorstwo "A" w P. Sp. z o.o. (dalej zwane również stroną skarżącą, Beneficjentem, Zamawiającym) do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie 61 412,50 zł wraz z odsetkami, otrzymanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie.

W podstawie prawnej tej decyzji powołał się m.in. na przepisy z art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 735, ze zm. – dalej zwanej k.p.a.),

art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12 a pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 305, ze zm. - dalej zwanej u.f.p.) oraz art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 818, ze zm. – dalej zwanej u.z.r.p.).

W uzasadnieniu decyzji organ przedstawił stan faktyczny i argumentację prawną. Wskazał, że w dniu 19 lipca 2016 r. została zawarta pomiędzy Województwem [...] reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...]pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2014-2020 a Beneficjentem umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Wdrożenie systemu e-bok celem wprowadzenia elektronicznej formy świadczenia usług przez MP"A" w P. Sp. z o.o." (dalej zwana umową o dofinansowanie projektu) wraz z późniejszym aneksem z 9 marca 2017 r. Na podstawie aneksu nr 1 przyznano stronie skarżącej dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2 103 240,00 zł i stanowiącej nie więcej niż 85% kwoty całkowitych kosztów kwalifikowalnych.

IZ RPO WSL w terminie od 10 czerwca 2020 r. do 30 czerwca 2020 r. działając na podstawie § 17 umowy o dofinansowanie projektu oraz art. 23 ust. 1 i 3 u.z.r.p. przeprowadziła kontrolę doraźną w trakcie realizacji ww. projektu.

Zgodnie informacją pokontrolną IZ RPO WSL z dnia 30 czerwca 2020 r.; "Postępowanie na dostawę i wdrożenie w MP"A" w P. Sp. z o.o. oprogramowania e-biuro wraz z elektronicznym obiegiem dokumentów" wszczęto w trybie zasady konkurencyjności 30 czerwca 2017 roku. Jak wynikało z informacji zamieszczonej w zapytaniu ofertowym, jak również w rozdziale 2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, całkowity termin realizacji umowy miał wynosić 32 tygodnie od daty podpisania umowy. Realizacja umowy została natomiast podzielona na 4 etapy, w których Zamawiający jednoznacznie określił termin realizacji każdego z nich.

W następstwie przeprowadzonej procedury. Zamawiający dnia 11 sierpnia 2017 r. zawarł umowę na realizację zamówienia ze spółką E. Sp. z o.o., która złożyła najkorzystniejszą ofertę.

Mając na względzie regulacje określone w zapytaniu ofertowym strony określiły w § 4 w/w umowy, że zakończenie realizacji zamówienia nastąpi do 32 tygodni od daty podpisania umowy, przy czym realizacja umowy została podzielona na 4 etapy z określonym terminem realizacji każdego z nich:

- I etap; 5 tygodni od dnia podpisania umowy,

- II etap; 25 tygodni od dnia podpisania umowy,

- III etap; 29 tygodni od dnia podpisania umowy,

- IV etap; 32 tygodnie od dnia podpisania umowy.

IZ RPO WSL ustaliła, że Zamawiający, działając na podstawie § 18 ust. 4 umowy z dnia 11 sierpnia 2017 roku, w związku z zapisem 6.5.2 pkt 17) lit c) ppkt i. oraz ii. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 września 2016 r. (dalej jako Wytyczne horyzontalne), zawarł 6 marca 2018 roku Aneks do w/w umowy, na mocy którego zmodyfikowano zapisy § 4 umowy nadając mu nową treść związaną z przedłużeniem terminu realizacji poszczególnych etapów zamówienia, i w konsekwencji tego wydłużeniem ostatecznego terminu realizacji zamówienia.

W uzasadnieniu faktycznym dokonanej zmiany umowy beneficjent wskazał na potrzebę przeprowadzenia merytorycznych ustaleń między stronami w I etapie realizacji przedmiotu zamówienia w ilości większej niż przewidywano przed zawarciem umowy. W wyniku przedłużających się konsultacji, strony zgodnie ustaliły, że termin realizacji I etapu przedmiotu umowy należy przedłużyć z 5 do 17 tygodni licząc od dnia podpisania umowy. W następstwie przesunięcia terminu wykonania

I etapu przedmiotu umowy oraz w związku z opóźnieniem w udostępnieniu serwerów wynikającym z faktu zwolnienia lekarskiego oraz urlopu pracownika odpowiedzialnego za utrzymanie infrastruktury teleinformatycznej w okresie od

20 października 2017 r. do 2 lutego 2018 r., strony uzgodniły także zmianę terminu realizacji II etapu przedmiotu umowy z 25 tygodni od dnia podpisania umowy na 32 tygodnie od dnia podpisania umowy. Uwzględniając zmianę terminów realizacji I i II etapu, przedłużeniu uległy także terminy wykonania pozostałych etapów oraz ostateczny termin realizacji zamówienia, który wydłużono o 4 tygodnie z 32 do 36 tygodni licząc od dnia podpisania umowy.

Beneficjent przedstawił zastrzeżenia do informacji pokontrolnej z 30 czerwca 2020 r. a w ostatecznej informacji pokontrolnej z 27 lipca 2020 r. IZ RPO WSL, podtrzymał kwalifikację prawną uchybienia, uznając, że Beneficjent naruszył;

- zapisy sekcji 6.2 pkt 3 lit. e i g w zw. z naruszeniem zapisów sekcji 6.5.2 pkt 17 lit. a i c Wytycznych horyzontalnych;

- § 6 ust. 6 w. zw. z § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu.

W konsekwencji organ stwierdził, że w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 [Dz. U. UE. L. Nr 347 z 2013 r., s. 320 i nast.- dalej zwanego rozporządzeniem (UE) nr 1303/2013].

Stwierdzona nieprawidłowość skutkowała nałożeniem na wydatki kwalifikowalne dot. analizowanego zamówienia publicznego korekty finansowej w wysokości 25%, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t. j. Dz. U. z

2018 r., poz. 971 ze zm. – dalej zwanego Rozporządzeniem).

W związku z brakiem dokonania przez Beneficjenta zwrotu środków wraz z należnymi odsetkami. Zarząd Województwa [...] dnia 20 stycznia 2021 r. podjął uchwałę (nr [...]) w sprawie wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków finansowych nieprawidłowo wykorzystanych przez Beneficjenta, w wyniku którego wydana została wskazana na wstępie decyzja z dnia [...].

Strona skarżąca wniosła od tej decyzji wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zaskarżoną obecnie decyzją organ powołując się na regulacje prawa krajowego i unijnego podzielił stanowisko zaprezentowane w pierwszej instancji.

Odnosząc się bezpośrednio do przedmiotowego zamówienia, organ wskazał, że zachowanie Beneficjenta należy oceniać przez pryzmat zasady uczciwej konkurencji, a tym samym skutków takiego postępowania. Zgodnie z procedurami, postanowieniami umowy i przepisami prawa przywołanymi w decyzji i obowiązującymi Beneficjenta - prawidłowym jest przyjęcie, iż zasada konkurencyjności stanowi m.in. o równorzędności podmiotów tj. równym traktowaniu wykonawców do których adresowana jest konkretna oferta na realizację określonego w niej zamówienia, a tym samym o uczciwości prowadzonego zamówienia, bez wątpliwości stwierdzić należy, że wykonawcy:

1) do których jest wysyłane zaproszenie do składania ofert

2) uzyskujący wiedzę o ogłoszeniu zamówieniu ze na stron internetowych na których ww. ogłoszenie zostało opublikowane - powinni być w posiadaniu takich samych informacji co do zamówienia w szerokim tego słowa znaczeniu (tj. m.in. przedmiocie zamówienia, warunkach jego realizacji, kryteriach które zobowiązany jest spełnić wykonawca aby jego oferta została oceniona pozytywnie, terminie realizacji zamówienia oraz ustanowionych przez zamawiającego przypadkach, kiedy termin ten będzie mógł ulec wydłużeniu itd.), a następnie zasady, które zostały opublikowane dot. prowadzonego zamówienia i do których przestrzegania Beneficjent się zobowiązywał stosować w umowie o dofinansowanie projektu - powinny być przestrzegane.

Organ miał na względzie, że czas zakończenia realizacji zamówienia ustanowiony z góry przez Zamawiającego i podany potencjalnym wykonawcom został podany sztywno poprzez konkretną datę (tak samo etapy zamówienia). O ile jednemu z potencjalnych wykonawców podczas przygotowania oferty ta data odpowiadała i był w stanie realnie ubiegać się o realizację zamówienia co ostatecznie miało wyraz w złożonej ofercie, to nie znany jest powód dla którego nie zostały złożone oferty innych potencjalnych wykonawców. Według organu prawdopodobnym jest (i nie jest to możliwe do wykluczenia), iż termin podany przez Zamawiającego był terminem zbyt krótkim. Co mogło skutkować brakiem złożenia ofert przez wykonawców przez wykonawców uzyskujących informację o tym zamówieniu ze źródeł ogólnie dostępnych (upublicznienie zamówienia).

W ocenie organu Beneficjent nie wykazał, że przyczyny stanowiące podstawę zmian postanowień umowy miały charakter niemożliwy przez niego do przewidzenia. Ryzyko związane z koniecznością przeprowadzenia dodatkowych konsultacji czy wykonania innych niż założono funkcjonalności oprogramowania i w związku z tym przedłużenie terminu realizacji zamówienia, zdaniem organu, było wysoce prawdopodobne, a więc możliwe do przewidzenia, w szczególności, że przedmiot zamówienia obejmował integrację z istniejącym systemem. Według organu brzmienie sekcji 6.5.2 pkt 17 lit. c Wytycznych horyzontalnych nie może być utożsamiane z przyznaniem stronom zobowiązania nieograniczonego prawa do jego zmiany, o ile tylko ziszczą się przesłanki określone w Wytycznych.

Wobec powyższego podstawą do wykazania naruszenia przez Beneficjenta była ocena czy zmiana terminu wykonania umowy może być zmianą istotną. Przy czym organ zauważył, że w tej kwestii bez znaczenia pozostaje twierdzenie Beneficjenta, że zmiana, którą wprowadził miała charakter nieistotnej, gdyż kwestia terminu realizacji umowy nie była dla niego tak istotna jak wysokość wynagrodzenia. O tym czy danej zmianie należy przypisać walor istotności decydują bowiem Wytyczne horyzontalne. W powołaniu na orzecznictwo sądów powszechnych oraz administracyjnych organ wskazał, że termin wykonywania umowy jest jej istotnym elementem a jego zmiana ma charakter istotny Następnie organ doszedł wniosku, że wydłużenie terminu realizacji zamówienia zmieniło sytuację wybranego wykonawczy na bardziej korzystną w stosunku do pozostałych oferentów. Nie można bowiem wykluczyć, że zaproponowane przez nich wyższe ceny oferty wynikały z oszacowania w ofercie ryzyka konieczności zaangażowania większego potencjału celem wykonania objętych umową prac w wyznaczonym terminie. W ocenie organu nie ma pewności, że okoliczności towarzyszące zawarciu aneksu w równej mierze dotyczyłyby także wykonawców, którzy ryzyko wystąpienia takich zdarzeń skalkulowali w ofercie. Organ zauważył, że okres przedłużenia ostatecznego realizacji inwestycji jest zasadniczo długi w stosunku do pierwotnego terminu wykonania zamówienia. Również terminy przedłużenia wykonania poszczególnych etapów w sposób istotny odbiegały od zobowiązania w ofercie. Zdaniem organu można z dużym stopniem prawdopodobieństwa stwierdzić, że gdyby potencjalni wykonawcy mieli informację, iż termin realizacji umowy może ulec wydłużeniu o 4 tygodnie to krąg zainteresowanych zamówieniem byłby większy, a jego cena niż z uwagi na większą konkurencję. Według organu doszło zatem do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, a zmiana terminu realizacji umowy spełnia przesłanki by przypisać jej walor istotności.

Tym samym organ stwierdził, że w sprawie spełnione zostały łącznie wszystkie przesłanki nieprawidłowości wynikające z art. 2 pkt 36 rozporządzenia (UE) nr 1303/2013, tj. naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda i uszczerbek w budżecie ogólnym UE.

Organ wyjaśnił, że szkoda w budżecie UE to każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie jej budżetu nieuzasadnionym wydatkiem, stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie, obowiązek dokonania korekt finansowych.

Organ stwierdził, że w tej sprawie szkoda jest realna (gdyż wydatek został poniesiony i przedstawiony do rozliczenia). Szkoda w budżecie UE może mieć charakter rzeczywisty jak i potencjalny. W niniejszej sprawie Beneficjent dokonał nieuprawnionej i naruszającej postanowienia umowy o dofinansowanie - zmiany umowy o realizację zamówienia. W tej sprawie, charakter szkody w budżecie UE jest potencjalny, tym samym szkoda została wyceniona metodą wskaźnikową. Dodatkowo podkreślił, że wystąpienie szkody realnej zawsze łączy się z obowiązek zwrotu dofinansowania na podstawie 207 ust. 1 u.f.p.

Reasumując organ wskazał, że Beneficjent naruszył zasady kwalifikowalności wydatków określone w sekcji 6.2 pkt 3 lit. "e" oraz "g" w związku z naruszeniem zapisów sekcji 6.5.2 pkt 17 lit. "a" oraz "c" Wytycznych horyzontalnych obowiązujących w dacie wszczęcia postępowania. Uchybienie to spowodowało równoległe naruszenie § 6 ust. 6, w zbiegu z § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu.

W konsekwencji powyższego, zdaniem organu, koniecznym było nałożenie korekty finansowej. Przy czym organ wyjaśnił, że przesłanką konieczną do nałożenia na Beneficjenta obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest wystąpienie straty finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest finansowanie nieuzasadnionego wydatku poprzez naruszenie przepisu prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Podkreślił również, że zgodnie z postanowieniem § 15 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu Beneficjent zaakceptował możliwość stosowania przez IZ RPO WSL postanowień Rozporządzenia.

Zdaniem IZ RPO WSL w odniesieniu do nieprawidłowości będących przedmiotem zaskarżonej decyzji, trudno oszacować wymiar skutków finansowych powstałej szkody dlatego w sprawie zastosowanie znalazł § 3 ust. 2 Rozporządzenia.

W powołaniu na pozycję nr 28 tabeli załączonej do Rozporządzenia organ wskazał, że dla stwierdzonych w toku kontroli nieprawidłowości przewidziano stawkę procentową korekty wynoszącą 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy zwiększone o 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia. Ustawodawca nie przewidział natomiast dalszej możliwości obniżenia wysokości korekty finansowej.

Jako podstawę wyliczenia kwoty nieprawidłowości w sprawie organ podał wartość poniesionych przez Zamawiającego wydatków w wysokości 289 000,00 zł (zgodnie z fakturą VAT nr [...] zrefundowanych w całości we wniosku o płatność nr [...] i wypłaconych w dniu 22 marca 2019 r.

Mając na uwadze powyższe, kwota organ obliczył, że przypadająca do zwrotu kwota wynosi 61 412,50 zł (61 412,50 zł = 25% x 289 000,00 zł x 85%).

W końcowej części decyzji organ przedstawił stanowisko w odniesieniu do poszczególnych zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, strona skarżąca, reprezentowana przez adwokata, podniosła zarzuty naruszenia:

a. art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez:

• brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sprawie, w szczególności pominięcie, że strona skarżąca zawarła z E. Sp.

z o. o. aneks do umowy, na podstawie którego E. Sp. z o. o. wykonała większą ilość czynności i zrealizowała większą ilość potrzeb niż pierwotnie przewidywano bez zwiększenia wynagrodzenia, co oznacza, że strona skarżąca nie dopuściła się żadnych naruszeń mogących skutkować nakazaniem zwrotu części otrzymanego dofinansowania;

• budowanie nielogicznych wniosków na podstawie wyłącznie hipotetycznych twierdzeń nieznajdujących pokrycia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym w zakresie, w jakim organ ustalił, że zmiana umowy pomiędzy skarżącą a E. Sp. z o. o. w przedmiocie przedłużenia terminu wykonania prac stanowi istotną zmianę, a w konsekwencji nieprawidłowość w rozumieniu przepisu art. 2

pkt 36 rozporządzenia (UE) nr 1303/2013, podczas gdy nie ma żadnego związku przyczynowego pomiędzy w/w zmianą a wykorzystaniem środków finansowych otrzymanych przez skarżącą z płatności ze środków europejskich w ramach RPO WSL 2014-2020;

W wyniku powyższego, zdaniem strony skarżącej, doszło do błędnego ustalenia stanu faktycznego poprzez przyjęcie, że na skutek zawarcia przez skarżącą z E. Sp. z o. o. aneksu do umowy w przedmiocie przedłużenia terminu realizacji poszczególnych etapów zamówienia i w konsekwencji wydłużeniem ostatecznego terminu realizacji zamówienia doszło do naruszenia sekcji 6.2 pkt 3 lit. e oraz g w zw. z sekcją 6.5.2 pkt 17 lit. a oraz c Wytycznych horyzontalnych oraz § 6 ust. 6 w zw. z § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, podczas gdy strony umowy mogły zmienić umowę w zakresie terminu ukończenia realizacji prac, a zmiana ta nie była zmianą istotną i nie miała znaczenia z punktu widzenia wyboru najkorzystniejszej oferty;

b. art. 7 § 1 kpa poprzez jego niezastosowanie i brak należytego wyjaśnienia wszystkich okoliczności, w szczególności zbadania, czy zmiana umowy zawartej pomiędzy skarżącą a E. Sp. z o. o. w zakresie terminu realizacji prac faktycznie mogła mieć wpływ na liczbę oferentów, bowiem dotychczas organ opierał się wyłącznie na spekulacjach niepopartych żadnymi dowodami;

c. art. 8 § 1 k.p.a. poprzez prowadzenie przez organ postępowania w sposób niebudzący zaufania jego uczestników do władzy publicznej, co przejawiało się w budowaniu wniosków stanowiących podstawę zaskarżonej decyzji w oparciu o hipotetyczne twierdzenia, a nie fakty, a także poprzez wydanie decyzji zobowiązującej skarżącą do zwrotu części otrzymanego dofinansowania, pomimo tego, że projekt został wykonany prawidłowo;

d. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji z [...], nr [...], podczas gdy nie było to uzasadnione w świetle zgromadzonego materiału dowodowego.

W skardze zawarto również zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego:

a. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy środki publiczne otrzymane w ramach dofinansowania projektu nie zostały wykorzystane z naruszeniem procedur wynikających z art. 184;

b. art. 2 pkt 36 rozporządzenie UE nr 1303/2013 poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy nie doszło do naruszenia przez stronę skarżącą sekcji 6.2 pkt 3 lit. e oraz g w zw. z sekcją 6.5.2 pkt 17 lit. a oraz c Wytycznych horyzontalnych oraz § 6 ust. 6 w zw. z § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie;

c. § 5 ust. 2 Rozporządzenia w zw. z pkt 28 załącznika do Rozporządzenia poprzez niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy:

• załącznik do Rozporządzenia znajduje zastosowanie wyłącznie do naruszeń, które wprost realizują się w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych lub ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane;

• w aktualnym brzmieniu Rozporządzenia, obowiązującym od 01.01.2021 r., brak jest w załączniku pkt 28, wobec czego w dniu wydania decyzji organ ustalił wysokość korekty finansowej bez podstawy prawnej;

• punkt 28 załącznika nie odnosi się do wskazywanych "Niedozwolonych zmian postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia", lecz do "Naruszenia w zakresie zawierania umów w sprawie zamówienia", przy czym zgodnie z pkt 28 wysokość stawki 25% może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.

W oparciu o powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z [...] oraz o zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Wystąpiła także z wnioskiem o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji w całości.

W uzasadnieniu skargi przedstawiona została argumentacja na poparcie wniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalanie oraz o oddalenie wniosku o wstrzymanie wykonania. Podtrzymał przy tym stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Ponadto odniósł się do poszczególnych zarzutów skargi, uznając je za bezzasadne.

Prawomocnym postanowieniem z dnia 22 grudnia 2021 r. sygn. akt III SA/Gl 1477/21 Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 25 maja 2022 r. pełnomocnik strony skarżącej podtrzymał stanowisko zawarte w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Zakres kontroli sprawowanej przez wojewódzkie sądy administracyjne określa ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 137), stanowiąc w art. 1 § 2, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach tej kontroli sąd stosuje środki przewidziane w art. 145-150 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 329, ze zm. -dalej zwanej p.p.s.a.). Oznacza to, że zaskarżony akt administracyjny może zostać wzruszony przez sąd tylko wówczas, gdy narusza prawo w sposób określony w powołanej ustawie; w przeciwnym razie skarga podlega oddaleniu. Stwierdzenie przez sąd, że zaskarżony akt wydano z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub z naruszeniem prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, musi skutkować jego uchyleniem - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c.

Badając rozpoznawaną sprawę w tak zakreślonej kognicji, Sąd nie dopatrzył się naruszeń przepisów prawa krajowego lub unijnego, które skutkowały koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Na wstępie wskazać trzeba, że za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa [...] utrzymująca w mocy własne rozstrzygnięcie pierwszo-instancyjne, którym zobowiązano stronę skarżącą do zwrotu dofinansowania w określonej kwocie wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. wraz z należnymi odsetkami za zwłokę jako skutek stwierdzonych uchybień w wydatkowaniu środków w ramach projektu pn. "Wdrożenie systemu e-bok celem wprowadzenia elektronicznej formy świadczenia usług przez MP"A" w P. Sp. z o.o." w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie zaś z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Przy tym, za inne procedury, o których mowa w wyżej cytowanym art. 184 u.f.p., uważa się procedury zarówno wynikające z aktu prawa powszechnie obowiązującego, jak również reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, w tym procedury określone w umowie o dofinansowanie, zawierającej m.in. prawa i obowiązki beneficjenta oraz zasady dofinansowania projektu. W orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie należy traktować jak naruszenie procedur, o którym mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 486/16, z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13).

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., instytucja zarządzająca wzywa do zwrotu środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania, natomiast po bezskutecznym upływie ww. terminu, organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3.

Mając na uwadze brzmienie cytowanych wyżej przepisów podnieść należy, że procedury, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 u.f.p., wynikają nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta, zakres dofinansowania oraz cel, jaki poprzez realizację programu ma zostać osiągnięty. Zgodnie bowiem z art. 52 ust. 1 u.z.r.p. podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem, uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.

Nie ulega wątpliwości, że zawarta umowa o dofinansowanie projektu zobowiązywała Beneficjenta do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów, zgodnie z obowiązującymi regułami, zasadami i postanowieniami wynikającymi z programu, uszczegółowienia, obowiązujących procedur, wytycznych oraz właściwych przepisów prawa krajowego oraz prawa unijnego.

Jednocześnie jednak zauważyć należy, że naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu tych środków w całości lub części. Konieczna jest bowiem ocena skutków stwierdzonego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013. Środki unijne podlegają bowiem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie jednocześnie musi stanowić "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia (UE) nr 1303/2013. Z kolei nieprawidłowość ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło lub mogło dojść do powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Przez możliwość powstania szkody należy rozumieć możliwość uszczuplenia środków budżetowych - unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia konieczne jest ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych wystąpiło co najmniej zagrożenie, że szkoda powstanie. Dla uznania zatem, że doszło do powstania nieprawidłowości wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Nieprawidłowością jest nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 1984/15).

Z uwagi na jej z zarzutów skargi należy dodatkowo podkreślić, w powołaniu na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 lutego 2022 r. sygn. akt I GSK 1226/21 i przywołane w nim orzecznictwo, że szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia (UE) nr 1303/2013 może być szkodą potencjalną, a zatem taką której skutki finansowe dla budżetu są trudne do oszacowania. Jest ona niemierzalna.

W orzeczeniu tym podkreślono również, że szkoda nie musi być konkretną starą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało samo zagrożenie, że szkoda powstanie. Budżet UE jest na nią narażony, lecz faktycznie może jej nie ponieść. Wywiedziono, że beneficjent, który otrzymuje bezzwrotną pomoc finansową powinien środki te wydatkować zgodnie z przepisami prawa. Wskazano, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmuje się, że w przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z UE szkoda powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem.

W ocenie organu w niniejszej sprawie nieprawidłowość o której mowa powyżej spowodowana była naruszeniem zapisu sekcji 6.2 pkt 3 lit. e i g w zw. z zapisami sekcji 6.5.2 pkt 17 lit. a i c Wytycznych horyzontalnych oraz § 6 ust. 6 w. zw. z § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, bowiem zmiana umowy stanowiła naruszenie zasady konkurencyjności, a do stosowania zasad określonych w Wytycznych horyzontalnych Beneficjent obowiązał się na mocy umowy o dofinansowanie projektu. Kwestia tego obowiązku nie była sporna między stronami.

Jak prawidłowo wskazał organ umowa o dofinansowanie projektu nie zawiera zapisów umożliwiających zmianę terminu realizacji zamówienia oraz zmianę (przesunięcie) terminów realizacji jego poszczególnych etapów. Jej regulacja w § 18 ust. 4 odnosiła się bowiem wyłącznie do formy zmian jej postanowień. Sam Beneficjent dokonując zmiany umowy, w aneksie nr 2, powołał się na zapisy sekcji 6.5.2. pkt 17) lit c) ppkt i. oraz ii Wytycznych horyzontalnych.

W świetle pkt 17 sekcji 6.5.2 Wytycznych horyzontalnych dokonywanie istotnych zmian umowy w sprawie udzielenia zamówienia jest zasadniczo zakazane. Wytyczne horyzontalne wymieniają jednak kilka wyjątków od tej zasady, w tym m.in. dopuszczono możliwość zmiany umowy w przypadku wystąpienia okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, pod warunkiem, że wartość takiej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. Ponadto dopuszczalne są zmiany, których możliwość wystąpienia zamawiający przewidział w zapytaniu ofertowym lub dokumentach zamówienia oraz określił warunki takich zmian, o ile nie prowadzą one do zmiany charakteru umowy [regulacja sekcji 6.5.2. pkt 17) lit c) ppkt i. oraz ii Wytycznych horyzontalnych].

Jednocześnie zmiana umowy jest możliwa, jeżeli charakteryzuje ją przymiot "nieistotności". Oznacza to, że niedopuszczalna jest zmiana istotna, z wyłączeniem przypadku określonego m.in. w ww. regulacji sekcji 6.5.2. pkt 17) lit c) ppkt i. oraz ii Wytycznych horyzontalnych.

Zaistniały w sprawie spór dotyczy właśnie oceny istotności dokonanej przez Beneficjenta zmiany umowy o dofinansowanie projektu oraz naruszenia zasad konkurencyjności. W ocenie strony skarżącej nie było bowiem nieprawidłowości uzasadniających nałożenie korekty finansowej. Nadto, zdaniem strony skarżącej, brak było podstawy prawnej do zastosowania korekty w wysokości określonej w załączniku do rozporządzenia powołanego przez organ.

Na gruncie przedstawionego sporu Sąd w pełni podzielił argumentację organu co do oceny zmiany umowy o dofinansowanie projektu poprzez pryzmat istotności tej zmiany sprowadzający się do twierdzenia, że zmiana terminu realizacji zamówienia jest jednym z tych przypadków, które mogło mieć wpływ na podjęcie decyzji przez wykonawcę o chęci wzięcia udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia. Podkreślić należy przy tym, wobec zarzutów skargi, że organ nie miał obowiązku udowodnić, że gdyby potencjalni wykonawcy mieli informację, iż termin realizacji umowy może ulec wydłużeniu o 4 tygodnie w stosunku to terminu wskazanego pierwotnie, to krąg zainteresowanych zamówieniem byłby większy, a cena zamówienia mogłaby być niższa. Wystarczy założenie, że niezłożona oferta wykonawcy potencjalnie mogła być ofertą korzystniejszą (por. wyrok NSA z dnia

15 marca 2019 r. sygn. akt I GSK 1139/18).

Zgodnie z zapisami Wytycznych horyzontalnych: "Zmianę uznaje się za istotną jeżeli zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie, zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w lit. d'.

W oparciu o bogate orzecznictwo, w tym zapadłe także na gruncie spraw dotyczących zamówień publicznych udzielanych na podstawie ustawy – Prawo zamówień publicznych, organ prawidłowo wywiódł, że termin realizacji zamówienia wskazany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszeniu o zamówieniu jest elementem dokumentacji postępowania, który w istotny sposób może wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców składających w ramach postępowania oferty oraz ceny składanych ofert. Potencjalni oferenci zainteresowani zamówieniem, zapoznając się z dokumentacją przetargową, mogą uznać, że z uwagi na np. zobowiązania do realizacji innych prac (a tym samym konieczność wyboru zamówień, którą są w stanie realnie zrealizować bez narażania się na np. zapłatę kar umownych za nieterminowość), nie mają możliwości realizacji zamówienia we wskazanym terminie lub też nie dysponują wystarczającym potencjałem (np. osobowym) na zrealizowanie zamówienia w tak krótkim terminie, w związku z czym nie złożą oferty. Należy zgodzić się z organem, że planując wykonanie konkretnego zamówienia wykonawca musi wiedzieć, na jak długo zabezpieczyć sprzęt, materiały, a przede wszystkim jak długo i w jakim okresie powinien dysponować pracownikami, którzy będą uczestniczyć w realizacji umowy. Sąd nie miał również wątpliwości, że termin realizacji zamówienia jest elementem cenotwórczym. Sąd pełni podziela zatem stanowisko organu, że w przypadku wskazania przez zamawiającego dłuższego terminu wykonania zamówienia, wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogliby złożyć oferty innej treści, w tym przede wszystkim o niższej cenie, co mogłoby przełożyć się na wybór konkretnego wykonawcy.

W ocenie Sądu brak jest przy tym podstaw do przyjęcia, że organ swoje rozstrzygnięcie oparł na nielogicznych wnioskach poprzez twierdzenia nieznajdujące poparcia w materiale dowodowym sprawy. Przede wszystkim organ wskazał, że w dokumentacji przetargowej skarżący w żaden sposób nie przewidział możliwości wydłużenia terminu realizacji zamówienia. Terminy realizacji poszczególnych etapów jak i ostatecznego wykonania umowy były określone sztywno i nie przewidziano w tym zakresie zmian. Jednocześnie organ dokonał wnikliwej analizy dokonanych przez Beneficjenta zmian wskazując, że realizacja Etapu I uległa wydłużeniu z 5 tygodni od dnia podpisania umowy do 17 tygodni od dnia podpisania umowy tj. o 12 tygodni, czyli o 240% dłużej niż pierwotnie przewidziano. Co więcej, organ zasadnie podkreśla, że od zakończenia etapu I uzależnione było przejście do etapu kolejnego. Wydłużenie okresu realizacji etapu I determinowało kolejne terminy i powodowało ich faktyczne przesunięcie i ostatecznie, w wyniku zmian terminów realizacji poszczególnych etapów zamówienia, dokonanych ww. aneksem, termin realizacji całego zamówienia uległ zmianie polegającej na wydłużeniu terminu realizacji tego zamówienia z 32 tygodni do 36 tygodni od dnia podpisania umowy, tj. względem pierwotnie przyjętej w ogłoszeniu o zamówienie oraz w umowie - o 4 tygodnie.

Powyższa analiza zmian prawidłowo doprowadziła organ do wniosku, że wybranemu Wykonawcy wydłużono w istocie czas na przygotowanie i zaprojektowanie systemu, celem jego dalszego wdrażania na kolejnych etapach, których realizacja również uległa przesunięciu.

W tych okolicznościach nie można podstawić organowi zarzutu bezpodstawności jego twierdzeń, że gdyby Beneficjent w dokumentacji przetargowej przewidział możliwość wydłużenia terminu realizacji zamówienia, to wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mógłby być inny. Gdyby bowiem potencjalni wykonawcy uzyskali informację, że Zamawiający przewiduje możliwość wydłużenia terminu realizacji zamówienia - zarówno w kontekście jego końcowego terminu realizacji, jak również w kontekście zmiany terminu realizacji I etapu obejmującego analizą przedwdrożeniową (i automatycznie terminów innych etapów) - to mogliby uznać, że potencjał (techniczny, organizacyjny, osobowy), którym dysponują umożliwia im wzięcie udziału w postępowaniu. W konsekwencji i ceny przedstawione przez oferentów zaproponowane w ofertach złożonych w postępowaniu mogłyby być niższe. Organ logicznie wywodzi, że oferenci mogli zrezygnować z udziału w postępowaniu będąc świadomymi, że realizacja zamówienia we wskazanym terminie będzie bardzo trudna. Organ, w oparciu o rozeznanie rynku przeprowadzone przez Zamawiającego, zasadnie wskazuje, że krąg zainteresowanych wykonawców mógłby być szerszy, gdyby z góry określono, że termin realizacji zamówienia może podlegać modyfikacjom. Jednocześnie brak pytań po stronie potencjalnych oferentów wskazujących na uciążliwy warunek związany z terminowością zamówienia nie podważa słuszności twierdzenia organu, że omawiana zmiana miała charakter istotny. Nie można wykluczyć, że to właśnie "sztywne" określenie realizacji terminu zniechęcało potencjalnych oferentów do składania pytań.

O bezpodstawności zarzutu odnośnie braku oparcia rozważań organu o materiał zgromadzony w sprawie w kontekście istotności dokonanej zmiany umowy świadczy również odwołanie się przez organ do § 10 umowy z wykonawcą. Organ, wskazując na poszczególne zapisy dotyczące kar umownych w odniesieniu do opóźnień wynikających z realizacji każdego poszczególnego etapu zamówienia, zasadnie podał, że obwarowanie terminów realizacji poszczególnych etapów realizacji zamówienia sankcjami w powiazaniu z brakiem możliwości zmian umowy mogło odstraszać potencjalnych oferentów, którzy nie mogąc dochować określonych "sztywno" terminów po prostu nie złożyli swojej oferty.

Nadto Sąd zgadza się z organem, że wydłużenie terminu realizacji zamówienia zmieniło sytuację wybranego Wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do pozostałych oferentów. Wyższe ceny pozostałych ofert profesjonalnie działających na rynku podmiotów gospodarczych mogły wynikać właśnie z konieczności uwzględnienia większego zaangażowania osobowego i sprzętowego celem wykonania prac objętych umową w wyznaczonym terminie. Słusznie wskazuje organ, że okoliczności towarzyszące zawarciu Aneksu do umowy mogły zostać skalkulowane przez innych oferentów już w momencie składania przez nich ofert.

Przyjmując za prawidłową ocenę istotności dokonanej zmiany przez Beneficjenta umowy Sąd przystąpił do weryfikacji stanowiska organu w odniesieniu przesłanek umożliwiających zmianę umowę wobec zapisów sekcji 6.5.2. pkt 17 lit. c ppkt i. oraz ii. Wytycznych horyzontalnych.

W pierwszej kolejności, w ślad za organem, który zasadnie powołując się na spójność interpretacji prawa, wskazał, że przesłanki wymienione w powyższej regulacji stanowią implementację do krajowego porządku prawnego art. 72 ust. 1

lit. c Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego

2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.65), odwołać należy się do celów prawodawcy unijnego zawartych w motywie 108 preambuły tej dyrektywy. Wskazano tam bowiem, że: "Instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością (...).

Przy czym, zgodzić należy się ze stanowiskiem, że w zapisie sekcji 6.5.2. pkt 17 lit. c Wytycznych horyzontalnych mowa jest o okolicznościach o charakterze nadzwyczajnym. Oznacza to, że zamawiający nawet przy zachowaniu należytej staranności nie był w stanie obiektywnie przewidzieć ich zaistnienia lub ich skali.

Nie ulegało wątpliwości Sądu, że w rozpoznawanej sprawie organ w sposób należyty zbadał powyższe okoliczności, w szczególności poddając prawidłowej ocenie wyjaśnienia strony skarżącej zawarte w pismach z 13 lipca 2020 r.,

9 czerwca 2020 r. oraz 29 marca 2021 r.

Nie może usprawiedliwiać działania Beneficjenta okoliczność wiedzy o pewnych aspektach realizacji zamówienia dopiero na etapie po podpisaniu umowy i wynikłych dopiero z analizy przedwdrożeniowej, w sytuacji, gdy sam wskazuje, że nie miał wśród swoich pracowników osób o własnym doświadczeniu we wdrożeniach systemu będącego przedmiotem zamówienia. Wręcz przeciwnie brak takiego doświadczenia mógł zatem wskazywać, że etap I – analizy przedwdrożeniowej może wymagać więcej czasu lub należało przewidzieć możliwość jego przedłużenia. W ten sposób każdy wykonawca zostałby zabezpieczony nieoczekiwanymi zmianami,

w tym również tymi przewołanymi przez Beneficjenta.

Trudno również mówić o należytej staranności Beneficjenta, gdy powołuje się on na niemożność udostępnienia serwerów w terminie wymaganym w II etapie zamówienia, w sytuacji w której Beneficjent był świadom terminu realizacji poszczególnych etapów zamówienia jak i samej konieczności udostępnienia serwerów celem realizacji zamówienia. Mógł on zatem zabezpieczyć te czynności podejmując określone uprzednie działania organizacyjne.

Nie sposób podważyć stanowiska organu, który w powołaniu na załącznik nr 1 do SIWZ (punkt 1.3.4.12) oraz udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi zapytania od oferentów wywiódł, że to właśnie Zamawiający posiadał najszerszą wiedzę w zakresie potencjalnych wymogów technicznych, stopniu skomplikowania projektu oraz świadomości poziomu własnego doświadczenia we wdrażaniu danego systemu lub mu podobnych. Oznacza to, że Zamawiający będąc świadomy swoich braków w zakresie wiedzy i doświadczenia w danej materii oraz znając swoje ograniczenia w ramach zasób pracowniczych czy też technicznych mógł wprowadzić elastyczny czas realizacji zamówienia bądź przewiedzieć możliwość jego zmiany, przy najmniej w odniesieniu do etapu analizy przedwdrożeniowej. Słusznie przy tym podnosi organ, że już zakres pytań kierowanych do załącznika nr 1 do SIWZ dawał podstawy do przyjęcia, że termin realizacji zamówienia winien być wydłużony. Beneficjent jednak nie skorzystał z możliwości zmiany ogłoszenia w tym zakresie i wydłużenia składania ofert.

W świetle powyższe Sąd uznał, że organ zasadnie w niniejszej sprawie stwierdził, iż nie zaistniała przesłanka opisana w sekcji 6.5.2. pkt 17 lit. c ppkt i. Wytycznych horyzontalnych. Uzasadnione było zatem również odstąpienie przez organ od analizy przesłanki wymienionej w sekcji 6.5.2. pkt 17 lit. c pkt ii. Wytycznych horyzontalnych. Nie jest bowiem sporne, że spełnienie przesłanek opisanych w sekcji 6.5.2. pkt 17 lit. c ppkt i. oraz ii Wytycznych horyzontalnych musi mieć charakter łączny.

Odnosząc się wreszcie do wartości korekty, w ocenie Sądu, stanowisko organu również jest prawidłowe. Nie ulegało wątpliwości Sądu, że środki wydatkowane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi, o czym stanowi art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Procedurami, które skarżący naruszył są postanowienia umowy o dofinansowanie projektu dotyczące przeprowadzenia zamówienia zgodnie z Wytycznymi horyzontalnymi.

Obliczając wysokość korekty organ powołał przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (obowiązującego na moment stwierdzenie nieprawidłowości - t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 917, dalej rozporządzenie w sprawie korekt). Słusznie wskazując, że zgodnie § 1 rozporządzenie w sprawie korekt jego przepisy (tj. warunki obniżania wartości korekt finansowych oraz stosowane stawki procentowe) stosuje się do zamówień realizowanych ze środków publicznych w ramach projektów objętych współfinansowaniem w zakresie polityki spójności w perspektywie finansowej 2014- 2020, m.in. zgodnie z umową o dofinansowanie projektu. Rozporządzenie w sprawie korekt odnosi się zatem również do korekt związanych z udzielaniem zamówień na podstawie umowy o dofinansowanie.

W myśl § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie korekt, w przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty lub wniosku o udział w postępowaniu udzielenie zamówienia obniżenie wartości korekty finansowej lub obniżenie wartości pomniejszenia oblicza się według wzorów. W odniesieniu do nieprawidłowości będących przedmiotem niniejszej decyzji organ stwierdził, że nie może oszacować skutków finansowych powstałej szkody dlatego w sprawie zastosował § 3 ust. 2 rozporządzenia w sprawie korekt, zgodnie z którym charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.

Zgodnie z Załącznikiem do rozporządzenia w sprawie korekt, pozycją nr 28 tabeli "Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji" dla stwierdzonych w toku kontroli IZ RPO WSL nieprawidłowości przewidziano stawkę procentową korekty wynoszącą 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy zwiększone o 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia. W przypadku pozycji nr 28 tabeli, ustawodawca nie przewidział dalszej możliwości obniżenia wysokości korekty finansowej. Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia rozporządzenia organ nałożył korektę finansową w wysokości 25%.

Sąd nie zgodził się ze stroną skarżącą, że organ nie był obowiązany do uwzględnienia brzmienia rozporządzenia w sprawie korekt obowiązującego w dacie wydania decyzji pierwszoinstnacyjnej.

Aczkolwiek, według Sądu, organ wymierzając korektę winien zastosować regulację rozporządzenia w sprawie korekt w brzmieniu obowiązującym w dniu podpisania umowy o dofinansowanie projektu (Dz.U. z 2016 r. poz. 200 – wersja obowiązująca od: 4 marca 2016 r. do: 5 kwietnia 2017 r.).

Zdaniem Sądu nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umowy, które Beneficjent przyjął podpisując umowę. Ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Sąd podzielił przy tym stanowisko wyrażone w prawomocnym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 30 listopada 2015 r. sygn. akt I SA/Kr 1597/15, z którego wynika, że nałożenie korekt finansowych jest rodzajem sankcji mającej częściowo charakter kary umownej, którą strony umowy przewidziały w chwili zawierania umowy o dofinansowanie. Strona podpisując umowę, wobec braku innych postanowień, poddała się zatem sankcjom wynikającym z Taryfikatora obowiązującego w chwili jej zawierania. WSA w Krakowie zauważył również, że zastosowanie Taryfikatora obowiązującego w dniu rozpoczęcia kontroli wynikające z wypracowanych przez organ rozwiązań systemowych w obszarze określenia zakresu czasowego stosowania Taryfikatora nie może zostać uznane za wystarczające. Przyjęcie innego Taryfikatora nie może bowiem zostać sprowadzone jedynie do wypracowanej praktyki organu. W ramach argumentacji wskazano, że Beneficjent w chwili podejmowania decyzji o podpisaniu przedmiotowej umowy winien znać wszelkie konsekwencje naruszenia jej warunków. Z kolei wypracowana zaś przez organ praktyka stosowania tzw. Taryfikatora, obowiązującego w dniu rozpoczęcia kontroli powoduje, iż beneficjent traci jakąkolwiek kontrolę nad integralną częścią umowy, która całkowicie jednostronnie, może być zmieniania przez Instytucję Zarządzającą poprzez zastosowanie taryfikatora autorstwa Ministra Rozwoju Regionalnego w wersji aktualnej dla daty rozpoczęcia kontroli.

W niniejszej sprawie treść umowy nie precyzuje w jakiej wersji rozporządzenie w sprawie korekt będzie miało zastosowane w przypadku naruszenia przez Beneficjenta zasad udzielenia zamówień. W przywołanym przez organ § 15 ust. 4 umowy o dofinansowanie wskazano jedynie, że: "W przypadku naruszenia przez Beneficjenta zasad udzielenia zamówień określonych w ust. 1 i 2 IZ RPO WSL uznaje całość lub część wydatków za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy".

Stwierdzone uchybienie organu nie doprowadziło do jednak uchylenia zaskarżonej albowiem nie miało ono wpływu na wynik sprawy.

Zauważyć należy bowiem, że załącznik do rozporządzenia w sprawie korekt obowiązującego w dacie podpisania umowy pozycją nr 31 tabeli zawierał tożsame uregulowania co zapisy znajdujące się w zastosowanej przez organ w niniejszej sprawie pozycji nr 28 tabeli rozporządzenia w sprawie korekt obowiązującego w dacie przeprowadzonej kontroli.

Podsumowując, Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdził, że w ustalonym prawidłowo stanie faktycznym organy zastosowały właściwe przepisy prawa materialnego unijnego i krajowego, które powołano, prawidłowo zinterpretowano i szeroko omówiono w zaskarżonej decyzji, co usuwa zarzut ich naruszenia. Jedynie uchybienie organu dotyczące zastosowania regulacji rozporządzenia w sprawie korekt w brzmieniu obowiązującym w dacie przeprowadzonej kontroli zostało wyżej przedstawione przez Sąd i omówione, zatem nie ma potrzeby ponownego przytaczania już raz zaprezentowanej argumentacji.

W ocenie Sądu, wbrew zarzutom skargi, zaskarżona decyzja została należycie i przekonująco uzasadniona, organ przedstawił w uzasadnieniu rozstrzygnięcia obszerną i pełną argumentację faktyczną i prawną. Organ nie naruszył zasad postępowania administracyjnego. A zatem naruszenie procedur w rozumieniu przepisów ustawy o finansach publicznych i powstanie nieprawidłowości w rozumieniu przepisów rozporządzenia(UE) nr 1303/2013 uzasadniało nałożenie korekty finansowej w przyjętej wysokości.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.