Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1530/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2017-05-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono zaskarżone postanowienie
Powołane przepisy: article: art. 496
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) Sędziowie sędzia WSA Grzegorz Saniewski sędzia WSA Jarosław Wichrowski Protokolant starszy asystent sędziego Krzysztof Cisewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2017 r. sprawy ze skargi A. J. na postanowienie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2016 r., nr [...] w przedmiocie opłaty legalizacyjnej 1. uchyla zaskarżone postanowienie, 2. zasądza od Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na rzecz A. J. kwotę [...](dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [...] listopada 2015 r., znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w T., działając na podstawie art. 123 ustawy z dnia [...] czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.), art. 49b ust. 5 pkt 2, art. 59g, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia [...] lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.), art. 6 ust. 1 i 3 ustawy z dnia [...].02.2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz.U. z 2015 r., poz. 443) w związku z wybudowaniem na działce ogrodniczej nr [...] Rodzinnego Ogrodu Działkowego "R. " przy ul. [...] w T., szamba o pojemności 2000 l bez wymaganego pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego oraz wykonaniem obowiązku dostarczenia dokumentów wynikających z postanowienia z dnia [...].01.2014 r., [...], ustalił opłatę legalizacyjną w wysokości [...] zł z tytułu samowolnego pobudowania na działce ogrodniczej nr [...] Rodzinnego Ogrodu Działkowego "R." przy ul. [...] w T., szamba o pojemności 2000 l, którą obciążył inwestora – A. J..

W uzasadnieniu postanowienia organ I instancji wyjaśnił, że w toku postępowania administracyjnego wszczętego w dniu [...] listopada 2013 r. w sprawie samowolnego pobudowania szamba, w dniu [...].01.2014 r. wydane zostało postanowienie [...], którym wezwano inwestora tych robót: A. J., do przedłożenia następujących dokumentów:

. zaświadczenia Prezydenta M. T. o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, ostatecznej decyzji w warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu;

. orzeczenia technicznego wraz z opinią o poprawności wykonania szamba opracowane przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane i wpisaną na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego;

. oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

W związku z przedłużającą się procedurą uzyskania zgody od Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w G. na zwolnienie z zakazów określonych w art. 40 ust. 1 oraz art. 88 ustawy - Prawo wodne, organ I instancji postanowieniem z dnia [...].07.2014 r., nr [...].ZN zawiesił postępowanie w sprawie wybudowania przez A. J. szamba na terenie działki ogrodniczej Nr [...] w ROD "R.".

W dniu [...].08.2015 r. A. J. przekazała dokumenty nakazane postanowieniem z dnia [...].01.2014r., jednak uzupełnione zostały ostatecznie w dniu [...].10.2015 r., co dało podstawę do wydania w dniu [...].10.2015 r. postanowienia o podjęciu zawieszonego postępowania w sprawie samowolnego wybudowania szamba na działce ogrodniczej Nr [...] w Rodzinnym Ogrodzie Działkowym "R." przy ul. [...] w T..

Organ zwrócił uwagę, że zgodnie z decyzją Wydziału Architektury i Budownictwa Urzędu M. T. z dnia [...].09.2015 r., [...], postępowanie administracyjne w sprawie ustalenia warunków zabudowy dla zalegalizowania szamba bezodpływowego na terenie działki Nr [...] obr. 67 przy ul. [...] w T. zostało umorzone jako bezprzedmiotowe.

Ponadto wyjaśniono, że w roku 2013 tj. w czasie wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie wybudowania szamba na terenie ROD R. w T., zgodnie z obowiązującym wówczas prawem budowlanym, taka inwestycja wymagała uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Aktualnie, przepisy Prawa budowlanego zostały zmienione ustawą z dnia [...] lutego 2015 r. i obecnie budowa zbiornika bezodpływowego na nieczystości ciekłe o pojemności do 10 mł nie wymaga pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 1 pkt 3a ustawy - Prawo budowlane). Zgodnie z brzmieniem art. 6 ust 1 i 3 ustawy z dnia [...] lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane - cyt: ust. 1. do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe, ust. 3. do opłat legalizacyjnych, o których mowa w art. 49 ust. 1 i art. 49b ust. 4 ustawy o której mowa w art. 1, ustalanych w postępowaniach wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą".

W zażaleniu na powyższe postanowienie A. J. wniosła o umorzenie opłaty legalizacyjnej wskazując, że w 2013 r. dokonała remontu szamba umieszczonego na działce R.O.D. R. w T., a działkę wraz z altaną i szambem odkupiła w 1988 r. Nie była świadoma, że szambo stanowiło samowolę budowlaną. Jej zdaniem Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego pomimo wiedzy, że szambo to zostało poddane remontowi, w swoim postanowieniu używa terminu "samowolne pobudowanie szamba", a nie remont szamba.

W związku z tym, że szambo zostało wybudowane przed 1995 r., w ocenie odwołującej pozwolenie na użytkowanie wydaje się na podstawie art. 42 Prawa budowlanego z 1974 r. i podstawowa różnica jest taka, że nie płaci się wymaganej opłaty legalizacyjnej.

K. - P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. po rozpatrzeniu zażalenia, postanowieniem z dnia [...].10.2016 r., znak: [...] utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

Organ odwoławczy w uzasadnieniu swego orzeczenia stwierdził, że postępowanie organu I instancji było prawidłowe i brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonego postanowienia, ponieważ w przedmiotowej sprawie organ nadzoru budowlanego I instancji w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy stwierdzając, że zrealizowanie w roku 2013 przez inwestora zbiornika bezodpływowego na nieczystości ciekłe tzw. szamba, na terenie nieruchomości przy ul. [...] w ROD "R." - działka nr [...], nastąpiło z naruszeniem ówczesnych przepisów ustawy z dnia [...].07.1994 r. - Prawo budowlane (w brzmieniu ustalonym tekstem jednolitym w Dz.U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.), obowiązującej do dnia [...].06.2015 r.

Organ II instancji wyjaśnił, że w art. 29 ust. 1 ustawy z dnia [...].07.1994 r. - Prawo budowlane, ustawodawca określił, jakie obiekty budowlane nie wymagają pozwolenia na budowę, a w art. 29 ust. 2 ww. ustawy wymienione zostały roboty budowlane zwolnione z ww. obowiązku, z kolei art. 30 tejże stanowi o tym, które z nich wymagają zgłoszenia zamiaru ich realizacji. Przy czym, są to wyliczenia enumeratywne (czyli stanowią listę zamkniętą), wśród których nie wymieniono zbiornika bezodpływowego na nieczystości ciekłe tzw. szamba.

Nadto z oświadczenia A. J. z dn. [...].11.2013 r. wynika, że dokonała ona zamontowania "hermetycznego plastikowego zbiornika", co w przekonaniu organu oznacza, iż przedmiotowy obiekt wymagał przed jego realizacją uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, którego inwestor nie uzyskał. Ponadto z pisma Zarządu Rodzinnego Ogrodu Działkowego "R." z dn. [...].06.2014 r. wynika, iż "w dokumentacji będącej w posiadaniu zarządu ROD jest Decyzja Zarządu stwierdzająca podjęcie uchwały [...] o przydzieleniu działki [...]. Brak jest informacji na temat altany, nasadzeń czy szamba. W kwestii szamba [...] nie jest ściśle dookreślony termin zainstalowania nowego szamba aczkolwiek nastąpiło to w 2012 lub 2013 r."

W związku ze zmianą ustawy z dnia 7.07.1994 r. - Prawo budowlane na mocy ustawy z dnia 20.02.2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r., poz. 443), uzyskanie pozwolenia na realizację ww. zbiornika nie jest obecnie wymagane. Zgodnie z art. 6 ww. ustawy do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie tej ustawy ("zmieniającej") decyzją ostateczną, stosuje się przepisy dotychczasowe (ust. 1). Natomiast do opłat legalizacyjnych, o których mowa w art. 49 ust. 1 i art. 49b ust. 4 Prawo budowlane, ustalanych w postępowaniach wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną do dnia wejścia w życie ustawy ("zmieniającej"), stosuje się przepisy ustawy - Prawo budowlane, w brzmieniu nadanym ustawą ("zmieniającą"). I tak według art. 29 ustawy z dnia 7.07.1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.) pozwolenia na budowę nie wymaga budowa: zbiorników bezodpływowych na nieczystości ciekłe o pojemności do 10 mł (pkt 3a). Z kolei w art. 30 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7.07.1994 r. - Prawo budowlane określono, iż zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 3a.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wyjaśnił, że w toku postępowania legalizacyjnego organ nadzoru budowlanego - poza czynnościami wyjaśniającymi, których wyniki przesądzają o możliwości legalizacji samowolnie zrealizowanych robót, wzniesionego lub wznoszonego obiektu budowlanego lub jego części - ma obowiązek ustalenia w drodze postanowienia - opłaty legalizacyjnej. Organ ten nie ma wpływu na wysokość opłaty legalizacyjnej, gdyż jej wysokość -5.000 zł określa wprost ustawa z dnia 7.07.1994 r. - Prawo budowlane w art. 49b ust. 5 pkt 2 ww. ustawy.

Ponadto organ odwoławczy zaznaczył, iż zgodnie z art. 49c ust. 1 ww. ustawy "do opłat legalizacyjnych, o których mowa w art. 49 ust. 1 i art. 49b ust. 4 w zakresie nieuregulowanym w ustawie, stosuje się odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613, z późn. zm.), z tym że uprawnienia organu podatkowego przysługują wojewodzie." Zatem kwestie związane z uiszczeniem ustalonej opłaty (np. możliwością rozłożenia jej na raty) pozostają w wyłącznej dyspozycji Wojewody K. - P..

Jednocześnie poinformowano, że zgodnie z dyspozycją art. 49b ust. 7 ustawy z dnia [...].07.1994 r. - Prawo budowlane, w przypadku nieuiszczenia w terminie opłaty legalizacyjnej właściwy organ wydaje decyzję, o której mowa w ust. 1 z zastrzeżeniem art. 49c ust. 2 ww. ustawy tj. nakazuje [...] w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia, bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ.

W skardze do sądu A. J. wniosła o uchylenie postanowień organu I i II instancji wydanych w sprawie.

W treści skargi, jej autorka podniosła, że w 1988 r. kupiła działkę na terenie PZD, która wyposażona była w domek 25 m˛ oraz w instalację wod. – kan. z odprowadzeniem ścieków do szamba wykonanego z dwóch kręgów. Gdy dokonywała zakupu działki od poprzedniego właściciela, powiadomiony był o tej transakcji ówczesny Zarząd Ogrodu "R." i w aktach działkowych dotyczących tej działki powinny być zawarte podstawowe informacje na temat kupna - sprzedaży oraz wyposażenia działki tj. altana oraz szambo. Tymczasem z informacji przekazanej przez Zarząd Ogrodu "R." Inspektorowi Nadzoru Budowlanego w piśmie z dnia [...].06.2014 r. wynika, iż w dokumentacji działkowej jest decyzja o przydzieleniu działki, ale brak jest informacji na temat altany oraz szamba. W ocenie skarżącej, brak tych danych jest zaniedbaniem ówczesnego Zarządu Ogrodu, ponieważ jak się okazuje, niesie to za sobą poważne konsekwencje. Szambo wybudowane przez poprzedniego właściciela było samowolą budowlaną, co stwierdził jedynie ustnie Inspektor Nadzoru Budowlanego kontrolujący zabudowę działki. Zdaniem skarżącej, ówczesny Zarząd Ogrodu nie znał przepisów prawa budowlanego i z tego powodu pozwalał na budowę nielegalnych szamb oraz na odsprzedaż działek obarczonych takimi błędami prawnymi, dlatego błędna jest interpretacja prawa przez Inspektora Nadzoru Budowlanego wskazująca, iż skarżąca zbudowała niezgodnie z prawem szambo, gdyż dokonała ona naprawy istniejącego już w dniu zakupu działki - szamba w sposób jaki był zgodny z logiką postępowania:

1. wypompowała zawartość istniejącego szamba,

2. usunęła betonowe kręgi.

3. zainstalowała hermetyczny zbiornik z tworzywa sztucznego, który systematycznie opróżnia.

Według skarżącej było to działanie naprawcze i proekologiczne, gdyż w Ogrodzie "R." położonym na terenie zalewowym, 90% użytkowników działek posiada szamba typu dwa kręgi betonowe, a Zarząd Ogrodu daje nadal przyzwolenie na budowę takich szamb. Remontu zniszczonego przez powódź 2010 r. szamba dokonała w dobrej wierze i nie zdawała sobie sprawy, że na remont szamba wymagane jest pozwolenie budowlane. Zarówno Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego jak i Inspektor Wojewódzki wyszli z założenia, że szambo wybudowano bez pozwolenia na budowę, nie biorąc pod uwagę tego, że skarżąca to szambo wyremontowała i jest to zasadnicza różnica, ponieważ jeżeli nie było pierwotnego pozwolenia na budowę szamba istniejącego w dniu zakupu działki tj. w 1988 r., zdaniem skarżącej legalizację szamba powinno dokonywać się na podstawie art. 42 Prawa budowlanego z 1974 r. w związku z czym nie płaci się wymaganej obecnie opłaty legalizacyjnej.

Skarżąca zwróciła uwagę, że nie jest jej winą, iż w aktach archiwalnych Ogrodu "R." brak jest informacji na temat jakie elementy typu altana, szambo były przedmiotem sprzedaży. Na uwiarygodnienie faktu, iż skarżąca kupiła działkę w 1988 r., na której była wybudowana altana 25 m˛ i szambo (2 kręgi), wniosła o przesłuchanie świadka.

Reasumując, skarżąca wskazała, że urzędnicy Inspektoratu Nadzoru Budowlanego wyszli z założenia, iż przed rokiem 2013, w którym dokonała remontu szamba, wcześniej takowego nie było, ponieważ nie istnieje taka informacja w aktach ROD "R." i z tego powodu Inspektorzy nie odnoszą się do art. 42 Prawa Budowlanego z 1974 r.

We wszelkich pismach kierowanych do zainteresowanych urzędów skarżąca zaznaczała, że chodzi o remont istniejącego szamba, wybudowanego przez poprzedniego właściciela, dlatego np. Dyrektor RZGW w G. w decyzji z dnia [...].07.2015 r. udzielającej zwolnienia z zakazów, napisał o "wymianie zniszczonego zbiornika na ścieki - na nowy, szczelny zbiornik bezodpływowy", natomiast organy orzekające w niniejszej sprawie z niewiadomych powodów posługują się w swych decyzjach terminem "budowa szamba", pomijając w ten sposób argumentację skarżącej.

W odpowiedzi na skargę organ, nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia, wniósł o jej oddalenie wskazując, że po ponownej analizie akt sprawy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonej decyzji, ponieważ została ona podjęta zgodnie ze stanem faktycznym oraz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

W pierwszej kolejności wymaga wyjaśnienia, iż wojewódzki sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu (decyzji administracyjnej czy postanowienia) w zakresie obejmującym ocenę jego zgodności z zobowiązującym prawem. W ramach tak określonej kognicji wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonego aktu jest możliwe jedynie w sytuacji stwierdzenia, iż w wyniku jego wydania doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub nastąpiło naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy lub dające podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm. - zwanej dalej "p.p.s.a.").

Przedmiotem kontroli sądowej jest postanowienie w przedmiocie nałożenia na skarżącą opłaty z tytułu zalegalizowania samowoli w postaci zainstalowania bezodpływowego zbiornika na nieczystości wykonanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

W myśl art. 28 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, w poprzednim brzmieniu, budowa szamba wymagała uprzedniego uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, bowiem nie została zwolniona z uzyskania pozwolenia na mocy art. 29 - 31 Prawa budowlanego. W aktualnym brzmieniu ustawy, po nowelizacji obiekt taki wymaga zgłoszenia.

Wybudowany przez skarżącą obiekt nie miał wymaganego pozwolenia na budowę, a zatem powstał w warunkach samowoli budowlanej i w związku z tym wymagane było podjęcie przez organ nadzoru budowlanego postępowania legalizacyjnego na podstawie właściwych przepisów ustawy - Prawo budowlane.

Podkreślenia jednak wymaga, że wbrew twierdzeniu skarżącej, nie doszło do remontu szamba, gdyż uprzednio istniejące szambo wybudowane z dwóch kręgów zostało usunięte, a w jego miejsce zamontowano szczelny zbiornik na nieczystości o pojemności 2000 l.

Zgodnie z art. 3 pkt 8 ustawy - Prawo budowlane przez remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych, niż użyto w stanie pierwotnym. Istotnym elementem tej definicji jest zachowanie tego samego obiektu budowlanego. Tu zabrakło tożsamości przedmiotu, a zatem powstał nowy obiekt - został on wbudowany/zainstalowany przez skarżącą. Wykonane prace nie kwalifikowały się zatem jako remont lecz jako wymagające uprzedniego pozwolenia na budowę. W konsekwencji brak pozwolenia oznaczał, iż doszło do samowoli o jakiej mowa w art. 48 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane.

W przypadku gdy mamy do czynienia z budową obiektu budowlanego lub części obiektu budowlanego, bez wymaganego pozwolenia na budowę, zastosowanie znajduje przepis art. 48 ustawy - Prawo budowlane oraz w następstwie stwierdzenia możliwości legalizacji stwierdzonej samowoli budowlanej - art. 49 wskazanej ustawy.

Ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 443) wprowadzono zmiany w zakresie katalogu obiektów budowlanych oraz robót budowlanych wymagających uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia. Jednocześnie zgodnie z art. 6 ust. 1 tej ustawy do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie nowych przepisów decyzją ostateczną, stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast zgodnie z ust. 3 tego artykułu do opłat legalizacyjnych, o których mowa w art. 49 ust. 1 i 49b ust. 4, ustalanych w postępowaniach wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną do dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej, stosuje się przepisy w brzmieniu nadanym nowelizacją.

Określenie zatem, czy dany obiekt podlegał obowiązkowi uzyskania pozwolenia na budowę w sprawach już wszczętych nie ulega zmianie z powodu nowelizacji, natomiast przy wydawaniu postanowienia o naliczeniu opłaty legalizacyjnej, należy uwzględnić wprowadzone zmiany, tj. zastosować nowe przepisy a następnie w zależności od wyników związanych z wykonaniem postanowienia, powrócić do dawnych regulacji. Fakt, że obecnie nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, a istnieje jedynie obowiązek dokonania zgłoszenia, nie oznacza możliwości kontynuowania sprawy. Odpadła bowiem w trakcie toczącego się postępowania podstawa jego wszczęcia. Przedmiotowa budowa została zrealizowana bez uprzedniego uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę a zatem w warunkach samowoli budowlanej, w związku z tym wymagała podjęcia przez organ nadzoru budowlanego postępowania w sprawie samowoli budowlanej na podstawie właściwych przepisów ustawy - Prawo budowlane. Obecnie kontynuowanie takiej sprawy stało się bezprzedmiotowe. Ustalenie opłaty legalizacyjnej jest częścią toczącego się postępowania.

Zasadą jest, że (zgodnie z art. 48 ust. 1 tej ustawy) organ nadzoru budowlanego nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Odstępstwo od tej generalnej zasady jest możliwe tylko w przypadku, gdy zachodzą okoliczności określone w ust. 2 przepisu art. 48, to jest gdy budowa obiektu jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (albo ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu) oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno - budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Wiąże się z tym obowiązek przedłożenia przez inwestora wymaganych dokumentów wskazanych przez organ w drodze postanowienia, a następnie obowiązek uiszczenia ustalonej opłaty legalizacyjnej, ustalonej na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, której uiszczenie jest niezbędną przesłanką do wydania decyzji o której mowa w ust. 4 wskazanego przepisu.

Dokonując analizy powyższych regulacji prawnych należy stwierdzić, że ustawodawca otwiera dla inwestora możliwość uchylenia się od kategorycznego obowiązku dokonania rozbiórki samowolnie wykonanego obiektu budowlanego lub jego części, poprzez przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego służącego sprawdzeniu zgodności realizowanej, bądź już zrealizowanej inwestycji, z obowiązującymi przepisami, w tym techniczno - budowlanymi oraz warunkami zagospodarowania przestrzennego. Skuteczne zalegalizowanie takiej samowoli, obok spełnienia wymagań, o których mowa w art. 48 ust. 2, ust. 3 oraz art. 49 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane uwarunkowane jest także uiszczeniem opłaty legalizacyjnej.

Rozpoznawana sprawa miała za przedmiot kwestię legalizacji wykonanych robót budowlanych polegających na wybudowaniu szamba.

W chwili wszczęcia postępowania należało zatem zastosować tryb postępowania przewidziany w art. 48 i następnych ustawy - Prawo budowlane w zakresie kontroli legalności obiektu, do których organ był zobowiązany. Nie stwierdziwszy nieprawidłowości uzasadniających wydanie nakazu rozbiórki, w niezmienionym stanie prawnym należało ustalić wysokość opłaty legalizacyjnej w oparciu o art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego, zgodnie z którym do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1. Jednak fakt zmiany przepisów w zakresie wymogów budowlanych i wynikających z tego skutków nie może być w równym stopniu stosowany wobec inwestorów, którzy popełnili samowolę budowlaną przez brak pozwolenia na budowę i sprawa legalizacji jeszcze się nie zakończyła z tymi, którzy wprawdzie rozpoczęli budowę bez pozwolenia na budowę ale ustawodawca zliberalizował przepisy w trakcie trwania postępowania w sprawie samowoli. Skoro aktualnie na budowę takiego obiektu nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, to wszczęte postępowanie w przedmiocie samowoli budowlanej w związku z brakiem pozwolenia na budowę straciło podstawę do jego dalszego prowadzenia. Trudno kontynuować postępowanie w sprawie legalizacji samowoli, które wszczęto z innej podstawy prawnej, niż podstawa na której zostanie ono zakończone.

Postanowienie ustalające wysokość opłaty legalizacyjnej, jest elementem postępowania w sprawie samowoli budowlanej. Rozpatrując zażalenie na takie postępowanie organ nie może ograniczać się do zbadania prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego o wysokości opłaty, ale winien uwzględniać, aż do dnia wydania ostatecznego postanowienia, wszelkie przeszkody prawne uniemożliwiające wydanie w przyszłości decyzji zatwierdzającej projekt budowlany, czy w inny sposób zakończenie tego postępowania. Jego obowiązkiem jest weryfikacja zgodności z prawem całego postępowania prowadzącego do ustalenia opłaty, ocena całokształtu materiału dowodowego i zbadanie, czy może on stanowić podstawę do dokonania legalizacji budowy. Tylko pozytywna ocena prowadząca do uznania, że zaszły warunki do legalizacji samowoli budowlanej, stanowi podstawę do wydania postanowienia o ustaleniu opłaty legalizacyjnej.

W rozpoznawanej sprawie taką przeszkodą jest fakt, że znowelizowane przepisy zniosły obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę do tego typu obiektów, zatem uprzednio wszczęte postępowanie stało się bezprzedmiotowe, bo odpadła pierwotna podstawa prawna prowadzenia tego postępowania. Nie zmienia tego przyjęcie przez ustawodawcę, że w sprawie opłat legalizacyjnych, należy stosować nowe przepisy.

Organ odwoławczy stwierdził, że PINB prawidłowo ustalił, iż przedmiotowy obiekt spełnia przesłanki do legalizacji, lecz powołał art. 49b ustawy, co nie jest prawidłowe, gdyż wszczęto niniejsze postępowanie na zasadach określonych w art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego.

Uwzględniając zatem fakt, że obowiązujące w chwili rozstrzygania sprawy nowe przepisy, nie wymagają dla budowy zbiorników bezodpływowych na nieczystości ciekłe o pojemności do 10 m ł pozwolenia na budowę, nie ma podstaw do prowadzenia wobec takich zbiorników postępowania legalizacyjnego w trybie art. 49 b ustawy - Prawo budowlane z uwagi na brak pozwolenia na budowę.

W tych okolicznościach rozważania dotyczące stosowania ulg (art. 49c prawa budowlanego wprowadzonego ustawą zmieniającą, że do opłat legalizacyjnych, o których mowa w art. 49 ust. 1 i art. 49b ust. 4, w zakresie nieuregulowanym w ustawie, stosuje się odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.)), przedstawione w ustnym uzasadnieniu wyroku nie miały przesądzającego znaczenia dla istoty rozstrzygnięcia.

W przedmiotowej sprawie, jak już wyżej wspomniano z uwagi na zmianę przepisów w zakresie wymaganych pozwoleń dotyczących budowy zbiorników bezodpływowych na nieczystości ciekłe o pojemności do 10 m ł, odpadła podstawa do nakładania opłaty legalizacyjnej w związku z brakiem pozwolenia na budowę tego typu obiektów. Zgodnie bowiem z przepisami ustawy w brzmieniu od 28 czerwca 2015 r. budowa takich zbiorników nie wymaga pozwolenia na budowę, lecz zgłoszenia właściwemu organowi. Tym samym odpadła podstawa do prowadzenia postępowania legalizacyjnego i ustalania opłaty legalizacyjnej w oparciu o brak pozwolenia na budowę.

Z powyższych względów, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm. - zwanej dalej "p.p.s.a.") należało orzec jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 ppsa.

Ponownie rozpatrując niniejszą sprawę należy wziąć pod uwagę poczynione powyżej rozważania w zakresie celowości kontynuacji prowadzonego postępowania.