Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2110/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-03-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 154 ust. 6
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jadwiga Rytych po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2013 r. sprawy ze skargi A. S. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert oddala skargę


UZASADNIENIE

A. S. (dalej też jako "skarżący") wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej też jako "Prezes NFZ") z dnia [...] sierpnia 2012 roku nr [...], który utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] oddalającą odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze gminy [...] o kodzie postępowania numer [...].

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia wskazał art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.) zwaną dalej "ustawą o świadczeniach" oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) - dalej jako "k.p.a."

Podstawę faktyczną stanowiły następujące ustalenia:

[...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia ogłosił postępowanie konkursowe nr [...] w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 31 grudnia 2014 r. w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna na obszar gminy [...]. Na pierwszy okres rozliczeniowy od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 31 grudnia 2012 r. wartość zamówienia określono na nie większą niż 8 925 894 złotych.

W ogłoszeniu podano, że oferty mogą składać podmioty będące świadczeniodawcami w rozumieniu obowiązujących przepisów ustawowych i spełniające wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. z 2009 r., Nr 140, poz. 1145 ze zm.) oraz określone przez Prezesa NFZ, wskazane w:

- Zarządzeniu Nr 46/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 września 2011 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zmienione zarządzeniem Nr 53/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r.;

- Zarządzeniu Nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r. w spranie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej;

- Zarządzeniu Nr 53/2010/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 września 2010 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza, zmienionym zarządzeniem Nr 6/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 11 lutego 2011 r., zmienionym zarządzeniem 30/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 29 czerwca 2011 r., zmienionym zarządzeniem Nr 40/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 25 sierpnia 2011 r. oraz zmienionym zarządzeniem Nr 52/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r.

Termin składania ofert w ogłoszeniu ustalono na dzień 7 listopada 2011 r., natomiast otwarcie ofert nastąpiło dnia 10 listopada 2011 r. W postępowaniu zostało złożonych 28 ofert. Skarżący złożył ofertę w terminie.

W części jawnej komisja konkursowa podjęła decyzję o odrzuceniu oferty skarżącego na podstawie przepisu art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach z powodu niespełnienia wymaganych warunków, określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa NFZ na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach.

W dniu [...] grudnia 2011 r. skarżący złożył protest, na podstawie art. 153 ust. 1 ustawy o świadczeniach, który po rozpatrzeniu został odrzucony przez komisję konkursową. Został poinformowany o powyższym fakcie pismem z dnia [...] grudnia 2011 roku.

W dniu [...] grudnia 2011 r. nastąpiło rozstrzygnięcie konkursu, od którego, w dniu [...] stycznia 2012 r. skarżący złożył odwołanie. Zarzucił w nim naruszenie zasad postępowania konkursowego przez komisję konkursową, która nie zastosowała przepisów art. 153 ust. 3 i 5 oraz art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach oraz art. 9 k.p.a., w wyniku czego ucierpiał jego interes prawny. Podniósł okoliczność, że jednym z wybranych oferentów w przedmiotowym postępowaniu jest placówka, która nie jest zarejestrowana w Rejestrze Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą.

Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] oddalił odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze gminy [...] o kodzie postępowania numer [...]. W uzasadnieniu stwierdził, że odrzucenie oferty skarżącego nastąpiło w wyniku braku spełnienia wymaganych warunków, określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie przepisów art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach. Wskazał, że skarżący jest podmiotem leczniczym wpisanym do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą prowadzonego przez Wojewodę [...] pod numerem: [...]. Złożył oferty na cztery miejsca udzielania świadczeń o niżej wymienionych adresach oraz specjalnościach komórek organizacyjnych (część VIII kodu resortowego):

- ul. [...], 1312 Dział (pracownia) fizykoterapii;

- ul. [...], 1320 Dział (pracownia) masażu leczniczego;

- ul. [...], 1314 Dział (pracownia) kinezyterapii;

- ul. [...], 1316 Dział (pracownia) hydroterapii.

Zgodnie z przepisem § 6 ust. 3 zarządzenia 53/2010, Fundusz zawiera umowy ze świadczeniodawcami w rozumieniu ustawy o świadczeniach, z zaznaczeniem, że zakłady opieki zdrowotnej muszą posiadać komórki organizacyjne, których specjalności określone w rejestrze zakładów opieki zdrowotnej przez część VIII kodu resortowego systemu resortowych kodów identyfikacyjnych, odpowiadają zakresom ujętym w załączniku nr 1 n do zarządzenia. W załączniku nr 1 n do ww. zarządzenia dla fizjoterapii ambulatoryjnej określono, że kodem specjalności komórki organizacyjnej jest kod 1310 lub 1311. W związku z wejściem w życie z dniem 1 lipca 2011 r. ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 roku o działalności leczniczej (Dz. U. Nr 112, poz. 654, z późn. zm.), zgodnie z przepisem art. 218 ust. 1 powyższej ustawy "ilekroć przepisy odrębne nakładają obowiązek na zakład opieki zdrowotnej albo przyznają takiemu zakładowi prawo, te obowiązki albo prawa dotyczę podmiotu leczniczego". Powyższa norma prawna nakłada na oferentów, będących przedsiębiorstwami podmiotów leczniczych, starających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza, obowiązek posiadania komórki organizacyjnej o specjalności określonej przez część VIII kodu w postaci kodu 1310 lub 1311.

W ocenie Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia jest to wymóg merytoryczny, ponieważ określa cechę danego miejsca. Na fizjoterapię ambulatoryjną składa się szeroki zakres wykonywanych zabiegów obejmujący: kinezyterapię, elektrolecznictwo, leczenie polem elektromagnetycznym, światłolecznictwo i ciepłolecznictwo oraz ewentualnie masaż, hydroterapię, krioterapię i balneoterapię. W związku z powyższym w załączniku nr 1 do zarządzenia 53/2010 określono, że komórką właściwą do realizacji jest komórka, której część VIII KR stanowi kod 1310 1 lub 1311. W sytuacji, gdy skarżący wyraził wolę zakontraktowania czterech miejsc udzielania świadczeń, w których z racji ich specjalności 1312 Dział (pracownia fizykoterapii), 1320 Dział (pracownia masażu leczniczego), 1314 Dział (pracownia kinezyterapii) i 1316 Dział (pracownia hydroterapii) nie powinno się udzielać całego obowiązkowego katalogu świadczeń, komisja konkursowa zobowiązana była do odrzucenia oferty. Podstawą prawną powyższej czynności komisji konkursowej stanowił przepis art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym odrzuca się ofertę jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na podstawie art. 146 ust 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia ocenił jako prawidłowe działania komisji polegające na wezwaniu skarżącego do złożenia kopii wypisu z rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą. Tym samym komisja dochowała należytej staranności eliminując ewentualną pomyłkę skarżącego dotyczącą wpisania niewłaściwej specjalności komórki organizacyjnej. Skarżący złożył w dniu [...] listopada 2011 r., potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię wypisu z rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą w postaci księgi rejestrowej nr [...] dla podmiotu [...] A. S. Komisja konkursowa po dokonaniu oględzin ww. dokumentu stwierdziła, że wskazane przez skarżącego miejsca udzielania świadczeń nie posiadają specjalności komórki organizacyjnej o kodzie 1310. Ponadto organ pierwszej instancji wskazał, że w ogłoszeniu zaskarżonego postępowania zawarte były akty prawne, które stanowiły warunki, jakie należy spełnić, by móc realizować świadczenia będące przedmiotem postępowania. Wymóg posiadania komórki o odpowiednim kodzie został w sposób wyraźny określony przez Prezesa Funduszu. Wobec powyższego uznał za bezzasadne twierdzenie skarżącego, że posiadanie kodu o specjalności 1310 lub 1311 nie stanowi spełnienia wymogu koniecznego. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia stwierdził, że ponowna analiza postępowania konkursowego, potwierdziła jego przeprowadzenie zgodnie z przepisami prawa oraz przestrzeganie zasad w nich zawartych jednakowo w odniesieniu do wszystkich oferentów biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Nie miało miejsca naruszenie art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, ponieważ komisja konkursowa zachowała zasady równego traktowania oferentów zarówno w zakresie ogłoszenia, jak również przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza. Wobec powyższego organ pierwszej instancji nie stwierdził uszczerbku w interesie prawnym skarżącego i oddalił odwołanie.

Od powyższej decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia skarżący wniósł odwołanie do Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, w którym zarzucił naruszenie przepisów:

- art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach poprzez nie wezwanie skarżącego do złożenia wyjaśnień, bądź usunięcia braków formalnych w związku z brakiem wymaganej komórki organizacyjnej pod rygorem odrzucenia oferty;

- art. 154 ust. 2 ustawy o świadczeniach poprzez nie rozpatrzenie i rozstrzygnięcie odwołania w ustawowym terminie;

- art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach poprzez wybranie w rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania oferenta nie posiadającego komórki organizacyjnej o kodzie 1310, nie spełniającego tym samym wymagań przepisów § 5 ust. 3 zarządzenia 53/2010;

- art. 3, 4, 10, 100 oraz 103 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. Nr 112, poz. 654, z późn. zm.) poprzez przyzwalanie na łamanie prawa, z powodu podpisania kontraktu z oferentem niezarejestrowanym w Rejestrze Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą;

- art. 6, 7, 8, 12, art. 77 § 1, 80, art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wykazanie przez Narodowy Fundusz Zdrowia braku motywacji, z powodu niedotrzymania ustawowych terminów odpowiedzi na złożone odwołanie;

- art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2010 r. Nr 220, poz. 1447, z późn. zm.) ponieważ decyzje podejmowane przez NFZ "wręcz wykluczają możliwość rozwoju przedsiębiorczości".

Skarżący podniósł, że spełnia wszystkie wymagania lokalowe, sprzętowe i personalne określone w obowiązujących przepisach. W związku z tym, zdaniem skarżącego "utworzenie komórki organizacyjnej po złożeniu oferty nie może mieć wpływu na jej odrzucenie".

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. Prezes NFZ utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] marca 2012 r. nr [...]. Wskazał, że oferta skarżącego została odrzucona na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach, czyli z powodu niespełniania wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Funduszu. Wykazanie przez skarżącego dokumentów takich jak np. ankieta zawierająca dane z określonego zakresu świadczeń (fizjoterapii ambulatoryjnej), kopia polisy lub innego dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy ubezpieczenia OC czy oświadczenie o wpisie do rejestru, skutkowało wypełnieniem warunków formalnych oferty. Natomiast fakt złożenia w postępowaniu konkursowym oferty przez oferenta posiadającego zarejestrowane w rejestrze podmiotów leczniczych komórki organizacyjne o specjalnościach innych niż określone w przepisach prawa obowiązującego w trakcie danego postępowania konkursowego, skutkuje odrzuceniem takiej oferty. Tak więc skierowane przez Komisję konkursową do skarżącego w dniu [...] listopada 2011 roku wezwanie do złożenia wyjaśnień, miało na celu ustalenie rzeczywistego stanu dotyczącego posiadania przez podmiot leczniczy kodu komórki organizacyjnej. Dostarczona kopia wypisu z rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą w postaci księgi rejestrowej Nr [...] potwierdziła, iż oferta skarżącego nie spełnia wymaganych warunków.

Organ odwoławczy nie znalazł także przesłanek do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach poprzez wybranie w rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania oferenta nie posiadającego komórki organizacyjnej o kodzie 1310, nie spełniającego tym samym wymagań przepisów § 6 ust. 3 zarządzenia 53/2010, a także art. 3, 4, 10, 100 oraz 103 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. Nr 112, poz. 654, z późn. zm.) poprzez przyzwalanie na łamanie prawa, z powodu podpisania kontraktu z oferentem niezarejestrowanym w Rejestrze Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą. Organ wskazał, że z art. 5 pkt 41 lit b ustawy o świadczeniach wynika, iż świadczeniodawcą jest osoba fizyczna inna niż wymieniona w lit. a (podmiot wykonujący działalność leczniczą tj. podmiot leczniczy i praktyka zawodowa), która uzyskała fachowe uprawnienia do udzielania świadczeń zdrowotnych i udziela ich w ramach wykonywanej działalności gospodarczej. Zatem fizjoterapeuta udzielający świadczeń, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. Nr 112 poz. 654 z późn. zm.), zwanej dalej "ustawą o działalności", który na dzień 30 czerwca 2011 r. nie prowadził w ramach działalności gospodarczej NZOZ - u, nie jest po dniu 1 lipca 2011 r. - podmiotem leczniczym. W związku z powyższym jest świadczeniodawcą w rozumieniu cytowanego wyżej przepisu tj. art. 5 pkt 41 lit b ustawy o świadczeniach i może być stroną umów zawieranych z NFZ. Działalność takich osób nie jest wykonywaniem działalności leczniczej, dlatego też nie podlegają one wpisowi do rejestru podmiotów prowadzących działalność leczniczą. Centrum Rehabilitacyjno-Medyczne [...] z [...], ul. [...], zgodnie za stosownym oświadczeniem, jest osobą fizyczną inną niż podmiot leczniczy, która uzyskała fachowe uprawnienia do udzielania świadczeń zdrowotnych i udziela ich w ramach wykonywanej działalności gospodarczej. W związku z powyższym nie będąc podmiotem wykonującym działalność leczniczą w rozumieniu przepisów o działalności leczniczej, nie podlegało obowiązkowi wpisu do rejestru podmiotów wykonujący taką działalność. Powyższe ma odzwierciedlenie w przepisie § 6 ust. 3 oraz 3a zarządzenia nr 53/2010.

Po rozpatrzeniu odwołania organ odwoławczy nie stwierdził, by w przedmiotowym postępowaniu konkursowym naruszono zasady przeprowadzania postępowania wynikające z ustawy o świadczeniach. Nie zostały naruszone podstawowe zasady takie jak równe traktowanie świadczeniodawców, niezmienność warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania oraz przestrzeganie określonych w ogłoszeniu procedur.

Na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] sierpnia 2012 roku nr [...] skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o jej uchylenie wraz z decyzją Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] marca 2012 r. nr [...]. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

1) naruszenie art. 218 ust. 1 i 2 ustawy o działalności leczniczej, art. 5 pkt 41 lit. a, art. 146 ust. 1 pkt 3, art. 149 ust. 1 pkt 7, art. 152 ust. 1 oraz art. 154 ust. 1 i 4 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz art. 87 ust. 1 i 2 i art. 93 ust. 1, 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku w związku z § 6 ust. 3 zarządzenia nr 53/2010/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 września 2010 roku w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza, polegającego na przyjęciu, że § 6 ust. 3 zarządzenia nr 53 w części, w jakiej stwierdza, że: "zakłady opieki zdrowotnej muszą posiadać komórki organizacyjne, których specjalności określone w rejestrze zakładów opieki zdrowotnej przez część VIII kodu resortowego systemu resortowych kodów identyfikacyjnych, odpowiadają zakresom określonym w załączniku nr 1 n do zarządzenia"

- jest w rozumieniu art. 218 ust. 1 ustawy o działalności leczniczej przepisem odrębnym nakładającym obowiązek na zakład opieki zdrowotnej lub przyznającym takiemu zakładowi prawo, w związku z czym od chwili wejścia w życie ww. ustawy postanowienie § 6 ust. 3 zarządzenia nr 53 na mocy art. 218 ust. 1 cyt. ustawy powinno być stosowane tak, jakby miało następujące brzmienie: "podmioty lecznicze muszą posiadać komórki organizacyjne, których specjalności określone w rejestrze podmiotów prowadzących działalność leczniczą przez część VIII kodu resortowego systemu resortowych kodów identyfikacyjnych, odpowiadają zakresom określonym 1 w załączniku nr 1 n do zarządzenia",

2) naruszenie art. 5 pkt 40, art. 5 ust. 41 lit a, b i d. art. 134 ust. 1, art. 146 ust. 1 pkt 3, art. 149 ust. 1 pkt 7, art. 152 ust. 1 oraz art. 154 ust. 1 i 4 u.ś.o.z. oraz art. 2 ust. 1 pkt 5, art. 2 ust. 1 pkt 10, art. 3 ust. 1, art. 3 ust. 2 pkt 1 i 2, art. 4 ust. 1 pkt 1, art. 5 ust. 1, art. 16 ust. 1 oraz art. 103 u.dz.l. w związku z art. 218 ust. 1 i 2 u.dz.l. oraz § 6 ust. 3 zarządzenia nr 53, polegającego na:

- przyjęciu, że świadczeniodawcą w odniesieniu do umów w zakresie rehabilitacja lecznicza może być podmiot niebędący podmiotem wykonującym działalność leczniczą,

- zaakceptowaniu sytuacji, w której oferta skarżącego, będącego fizjoterapeutą prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą, została odrzucona ze względu na niespełnienie wymagania dotyczącego treści jego wpisu do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą, zaś oferta innego fizjoterapeuty prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą nie została odrzucona, mimo że w ogóle nie posiadał on wpisu do rejestru podmiotów prowadzących działalność leczniczą,

3) naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 3, art. 149 ust. 1 pkt 7, art. 149 ust. 3, art. 152 ust. 1 oraz art. 154 ust. 1 i 4 u.ś.o.z. w związku z § 6 ust. 3 zarządzenia nr 53, polegającego na przyjęciu, że § 6 ust. 3 zarządzenia nr 53 w części, w jakiej stwierdza, że "zakłady opieki zdrowotnej muszą posiadać komórki organizacyjne, których specjalności określone w rejestrze zakładów opieki zdrowotnej przez część VIII kodu resortowego systemu resortowych kodów identyfikacyjnych, odpowiadają zakresom określonym w załączniku nr 1 n do zarządzenia" ustanawia wymaganie posiadania określonej treści wpisu do rejestru, a nie wymaganie faktycznego posiadania określonych komórek organizacyjnych, a ponadto polegającego na odrzuceniu - mimo przyjęcia, że wymaganie to dotyczy treści wpisu - oferty skarżącego bez wezwania go do usunięcia braku polegającego na niewłaściwej treści wpisu do rejestru,

4) naruszenie art. 134 ust. 1, art. 140 ust. 1, art. 140 ust. 2 pkt 1, art. 141 ust. 4, art. 146 ust. 1 pkt 3, art. 149 ust. 1 pkt 7, art. 152 ust. 1 oraz art. 154 ust. 1 i 4 u.ś.o.z., art. 22 i art. 32 ust. 1 Konstytucji oraz art. 21 oraz art. 23 ust. 2 3 dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.aktu w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (zwanej dalej "dyrektywą 2004/18") w związku z art. 4 ust. 3 akapity 1, 2 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (zwanego dalej "TUE") oraz art. 288 akapit 3 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (zwanego dalej "TFUE"),

polegającego na oparciu decyzji oddalającej odwołanie skarżącego na normie wyinterpretowanej z zarządzenia nr 53, która to norma sprzeczna jest z ustawą o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, z Konstytucją oraz z prawem Unii Europejskiej,

5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie zarzut naruszenia art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. polegającego na zaniechaniu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i przyczyn zaistnienia sytuacji, w której zarówno skarżący, jak i Centrum Rehabilitacyjno-Medyczne [...] w [...] są fizjoterapeutami prowadzącymi jednoosobową działalność gospodarczą, a mimo to skarżącemu Wojewoda [...] nakazał uzyskanie wpisu do rejestru podmiotów prowadzących działalność leczniczą, natomiast Centrum Rehabilitacyjno - Medyczne [...] w [...] do rejestru wpisane nie jest, a organy orzekające w sprawie stwierdzają, że stan taki jest zgodny z prawem.

Jednocześnie skarżący, na wypadek niepodzielenia przez Sąd wyrażonego w uzasadnieniu zarzutów 1.2 oraz 1.4 stanowiska skarżącego co do interpretacji prawa Unii Europejskiej, zwrócił się o zadanie Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie prejudycjalnym następujących pytań:

1. Czy w świetle prawa Unii Europejskiej, w tym zwłaszcza przepisów dyrektywy nr 89/665/FWG Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (zwanej dalej "dyrektywą 89/665"), dopuszczalne jest, by oferent uczestniczący w konkursie ofert na usługi medyczne prowadzonym przez agendę państwową jaką jest Narodowy Funduszu Zdrowia na kwotę przekraczającą 2.000 .000 euro, którego oferta została odrzucona, nie mógł - ze względu na brak interesu prawnego - oprzeć odwołania od rozstrzygnięcia konkursu na argumencie, że inny oferent, którego oferta miała analogiczne cechy, odrzucona nie została?

2. Czy w świetle prawa Unii Europejskiej, w tym zwłaszcza przepisów dyrektywy 89/665, dopuszczalne jest, by oferent uczestniczący w konkursie ofert na usługi medyczne prowadzonym przez agendę państwową jaką jest Narodowy Fundusz Zdrowia na kwotę przekraczającą 2.000.000 euro nie mógł w odwołaniu od rozstrzygnięcia konkursu kwestionować zgodności z prawem, w tym z prawem Unii Europejskiej, zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia określającego wymagania, które pod rygorem odrzucenia ich oferty muszą spełniać oferenci?

Sąd na rozprawie 19 lutego 2013 r. nie uwzględnił powyższego wniosku.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

W myśl art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada akty lub czynności z zakresu administracji publicznej pod kątem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270).

Rozpoznając niniejszą sprawę w świetle przywołanych powyżej kryteriów stwierdzić należy, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżone decyzje nie naruszają prawa.

Odnosząc się na wstępie do podnoszonej przez skarżącego interpretacji prawa Unii Europejskiej i nieuwzględnienia przez Sąd w niniejszym składzie wniosku o zadanie Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie prejudycjalnym pytań sformułowanych w skardze, należy wskazać, że zgodnie z art. 267 TFUE sąd może zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z wnioskiem o rozpatrzenie pytania, jeśli uzna, że rozstrzygnięcie tej kwestii przez Trybunał jest niezbędne do wydania wyroku. W niniejszej sprawie kwestia powyższa nie była niezbędna do wydania wyroku.

Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych stanowi podstawę powierzenia organom Narodowego Funduszu Zdrowia określenia warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a także sprawowania nadzoru i kontroli nad finansowaniem i realizacją ww. świadczeń. Stanowi ponadto podstawę dla określenia zadań władz publicznych w zakresie zapewnienia równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Realizacja ustawowych obowiązków organów Funduszu we wskazanych obszarach skonkretyzowana została przede wszystkim w dziale VI ustawy zatytułowanym "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami". Określenie w tym rozdziale trybu postępowania i zasad postępowania w sprawie udzielania świadczeń zdrowotnych służy wypełnieniu przez Fundusz celów postawionych przez ustawodawcę, a zakreślonych przez art. 68 ust. 1 i 2 Konstytucji RP. Nie można zatem podzielić zarzuconych w skardze naruszeń Konstytucji RP.

W ocenie Sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwolił Prezesowi NFZ na stwierdzenie, że stan faktyczny wyczerpuje ustawowe przesłanki określone w przepisach powołanego Działu VI ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2008 r., Nr 164, poz. 1027) i w granicach wyznaczonych przez przepisy tej ustawy. Grupa przepisów art. 142-145 określa zasady prowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert i rokowań. Konkurs ofert jest trybem podstawowym. Ogłoszenie o konkursie jest skierowane do nieokreślonej liczby adresatów.

Należy dodać, że "pomimo zasady, że do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych, umowy te są zamówieniami publicznymi w rozumieniu dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. UE L 134 z 30.04.2004, s. 114, z późn. zm.). Konsekwencją powyższego ustalenia jest stwierdzenie, że świadczenia opieki zdrowotnej są usługami w rozumieniu tej dyrektywy, wymienionymi w załączniku IIB. Zgodnie z art. 21 dyrektywy proces udzielania zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku IIB, regulują wyłącznie przepisy art. 23 i 35 ust. 4 dyrektywy. Przepis art. 23 dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, natomiast art. 35 ust. 4 przesyłania ogłoszeń o wynikach procedury udzielania zamówienia. Transpozycja powyższych przepisów została dokonana w art. 140-141, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz w art. 151 ust. 6 i 7, w zakresie przekazywania ogłoszeń o wyniku rozstrzygnięcia postępowania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich". (v. Krzysztof Baka, Grzegorz Machulak, Agnieszka Pietraszewska-Macheta, Andrzej Sikorko - Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Komentarz - stan prawny na 1.01.2010).

Zasady ogłaszania postępowania konkursowego określa - wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 139 ust. 5 ustawy o świadczeniach - rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. Nr 273, poz. 2719) – zwane dalej "rozporządzeniem".

Zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia dyrektor oddziału wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia zamieszcza ogłoszenie o konkursie ofert albo ogłoszenie o rokowaniach na tablicy ogłoszeń w siedzibie oddziału wojewódzkiego Funduszu oraz na stronie internetowej oddziału, a także przesyła ogłoszenie do właściwych miejscowo okręgowych izb zrzeszających osoby wykonujące zawody medyczne w celu zamieszczenia na tablicy ogłoszeń.

W ogłoszeniu dokonywany jest opis przedmiotu zamówienia, o którym mowa w art. 139 ust. 3 pkt 2 ustawy o świadczeniach oraz w zarządzeniach wydawanych na podstawie art. 146 tej ustawy przez prezesa Funduszu.

Jak wynika z literatury przedmiotu, "w praktyce niezwykle trudno oddzielić jest opis przedmiotu zamówienia od warunków wymaganych od świadczeniodawców oraz warunków realizacji umów (por. komentarz do art. 137 oraz 31d). Wszakże opisując konkretne świadczenie, prezes opisuje również kwalifikacje osoby, która takie świadczenia ma wykonywać, sprzęt niezbędny do jego wykonania, a nawet warunki lokalowe. W związku z tym wątpliwe będzie stwierdzenie, że opis przedmiotu zamówienia ogranicza się wyłącznie do określenia nazw świadczeń, które chce zamówić. Przy takim rozumieniu tego pojęcia przepis art. 140 byłby zbędny, nie można byłoby wtedy poprzez taki opis przedmiotu zamówienia naruszyć zasad uczciwej konkurencji. W związku z tym opis przedmiotu zamówienia należałoby rozumieć jako zdefiniowanie świadczenia poprzez wskazanie zakresu czynności wchodzących w jego skład, osób, które je mają wykonać, oraz sprzętu niezbędnego do jego wykonania - o ile składniki te są niezbędne do jego opisu. Oczywiste jest również, że w pewnym zakresie opis ten może nastąpić poprzez odwołanie do konkretnych przepisów prawa powszechnie obowiązującego" (...). "Na opis przedmiotu zamówienia dokonany w zarządzeniach prezesa Funduszu nie przysługują środki odwoławcze i skarga. Zgodność opisu przedmiotu zamówienia dokonana w zarządzeniach prezesa Funduszu podlega badaniu przez ministra właściwego do spraw zdrowia w ramach uprawnień nadzorczych. Pewną gwarancją prawidłowości tego opisu jest również tryb opiniowania wymienionych dokumentów wskazany w art. 146 ust. 2 i 3 ustawy o świadczeniach" (v. Krzysztof Baka, Grzegorz Machulak, Agnieszka Pietraszewska-Macheta, Andrzej Sikorko - Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Komentarz - stan prawny na 1.01.2010).

Co istotne, rozporządzenie określa również obligatoryjne elementy ogłoszenia o postępowaniu, np. w § 6 rozporządzenia przyznano komisji konkursowej uprawnienie do żądania od świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy złożenia wyjaśnień dotyczących przeprowadzanego postępowania oraz prawo przeprowadzenia kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, a także zażądania dostarczenia dokumentów potwierdzających te dane i informacje.

"Istotne zagadnienia związane z postępowaniem zawierają zarządzenia prezesa Funduszu wydane na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach oraz w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Oddział Funduszu przygotowuje wzór lub formularz oferty, a świadczeniodawca ubiegający się o zawarcie umowy składa ofertę zgodnie z tym wzorem lub formularzem. Sposób przygotowania i składania ofert określają warunki postępowania dotyczące zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Obowiązujący w danym roku dokument stanowi załącznik do zarządzenia prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie szczegółowych warunków postępowania (zwany dalej "warunkami postępowania"). Z kolei opis przedmiotu postępowania, zakresy świadczeń w poszczególnych rodzajach świadczeń opieki zdrowotnej, zasady udzielania i finansowania świadczeń opieki zdrowotnej oraz warunki wymagane od oferentów określają warunki zawierania umów dla poszczególnych rodzajów świadczeń opieki zdrowotnej, ustalone przez prezesa Funduszu w drodze zarządzeń. Aktualne zarządzenie prezesa znajduje się w wykazie zarządzeń. Dokumentem istotnym dla oceny ofert jest zarządzenie prezesa Funduszu w sprawie kryteriów oceny ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. (Krzysztof Baka, Grzegorz Machulak, Agnieszka Pietraszewska-Macheta, Andrzej Sikorko - Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Komentarz - stan prawny na 1.01.2010).

Warunki postępowania zawierają definicje oferty, wskazując, że jest to oferta w rozumieniu przepisów k.c. złożona przez oferenta, zgodnie z przedmiotem postępowania określonym w ogłoszeniu o postępowaniu. Oferta składa się z formularza ofertowego oraz innych dokumentów wymaganych od oferenta w danym postępowaniu. Oferent jest zobowiązany do przygotowania i złożenia oferty zgodnie z warunkami postępowania oraz z warunkami zawierania umów. Warunki te oraz warunki zawierania umów, a także inne dokumenty, pobierane są przez oferenta w formie elektronicznej, w miejscu i terminie określonym w ogłoszeniu o postępowaniu. Oferent zobowiązany jest złożyć ofertę w formie pisemnej wraz z ofertą elektroniczną. Oferta w formie pisemnej obejmuje wydruk formularza ofertowego zgodny z jego postacią elektroniczną oraz dokumenty i oświadczenia wymienione w warunkach postępowania. Formularz ofertowy sporządzany jest z użyciem aplikacji ofertowej w sposób określony przez oddział Funduszu, w regulaminie technicznym przygotowania oferty.

Oprócz formularza ofertowego oferta powinna zawierać niezbędne dokumenty i oświadczenia. Co istotne, pakiet dokumentów różni się w zależności od formy prawnej oferenta oraz rodzaju lub zakresu świadczeń, będących przedmiotem postępowania.

Należy podkreślić, że postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest bardzo sformalizowane i od 2006 r. praktycznie "zautomatyzowane" poprzez znaczny udział w poszczególnych etapach postępowania instrumentów elektronicznych. Przygotowanie przez oferenta prawidłowej oferty wymaga wielu starań oraz dokładnego zapoznania się z procedurą zawartą w warunkach postępowania i systemem informatycznym właściwego oddziału Funduszu, tak aby oferta nie zawierała braków. W przypadku zaistnienia braków formalnych oferty, wiele z nich można uzupełnić na wezwanie Komisji Konkursowej. Oferta zostanie odrzucona w przypadku niewłaściwego lub tylko częściowego uzupełnienia braków.

Należy wskazać za cytowanym komentarzem, że "warunki wymagane od świadczeniodawców to ustalane przez prezesa Funduszu warunki sine qua non uczestnictwa w postępowaniu. Warunki te dotyczą głównie: personelu medycznego, posiadanego sprzętu, warunków lokalowych, organizacji udzielania świadczeń. Warunki formułowane są w ten sposób, że można je spełniać albo nie - spełnianie warunków nie podlega stopniowaniu. Oczywiście, Fundusz może wprowadzić dodatkowe kryteria oceny ofert, ale muszą one pozostać niezmienne w toku postępowania. Obecnie szczegółowe kryteria oceny ofert oraz algorytmy zawierające zasady punktacji zawiera aktualne zarządzenie prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej."

Nie budzi zatem wątpliwości zgodność z prawem krajowym, w tym z prawem Unii Europejskiej, że zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia określająo wymagania, które pod rygorem odrzucenia ich oferty muszą spełniać oferenci.

Spełnienie bowiem przez oferenta i ofertę warunków wymaganych od świadczeniodawców, określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach – jest nakazem ustawowym – wynikającym a contrario z art. 149 ust. 1 pkt 8 ustawy o świadczeniach. Pogląd taki znajduje oparcie w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GSK 262/10 z dnia 24 lutego 2011 r. i Sąd w składzie orzekającym go podziela.

Z kolei postanowienia art. 147-148 ustawy o świadczeniach wskazują na fakt, że ustalone warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania oraz określają ustawowe kryteria oceny ofert.

Art. 149 ustawy o świadczeniach wymienia enumeratywnie przypadki, kiedy Komisja musi odrzucić ofertę. Nowelizacja z dnia 24 sierpnia 2007 r. poszerzyła katalog przyczyn powodujących obligatoryjne odrzucenie oferty. Przepis skonstruowany jest w ten sposób, że wystąpienie którejkolwiek z przyczyn wskazanych w art. 149 ust. 1 ustawy powoduje konieczność jej odrzucenia bez możliwości podjęcia przez Komisję innej decyzji. Do poprzednio obowiązujących trzech przyczyn odrzucenia oferty, takich jak: złożenie oferty po terminie, podanie nieprawdziwych informacji w ofercie i brak określenia przedmiotu oferty oraz liczby i ceny oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej, ustawodawca dodał dodatkowych pięć przyczyn, z których jedna ma charakter porządkujący (jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów), a pozostałe mają istotny wpływ na sytuację prawną uczestniczących w postępowaniu oferentów. M.in. określa sytuację, kiedy oferta lub oferent nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach.

Jak twierdzą cytowani komentatorzy – "ta przyczyna odrzucenia oferty ze względów praktycznych ma w pierwszym etapie postępowania wyeliminować podmioty, które niespełniają warunków merytorycznych określonych w zarządzeniu prezesa NFZ. Przed wejściem w życie noweli z dnia 24 sierpnia 2007 r. oferty niespełniające warunków merytorycznych były po prostu niewybierane, co niejednokrotnie powodowało nieporozumienia, ponieważ oferent nie otrzymywał w tym zakresie odrębnej, skierowanej do niego informacji o przyczynach powodujących niemożliwość zawarcia z nim umowy. Dopiero w wyniku rozstrzygnięcia postępowania uzyskiwał informację, że jego oferta nie znalazła się w gronie ofert najkorzystniejszych". Obecnie, oferent, w przypadku niespełnienia któregoś z wymogów zarządzenia prezesa określającego merytoryczne warunki realizacji świadczeń określonego rodzaju, powinien otrzymać pisemną informację o odrzuceniu jego oferty oraz przyczynach odrzucenia.

W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, prowadzone na podstawie ww. ustawy nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się sprawą administracyjną dopiero z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę w trybie art. 154 ustawy o świadczeniach odwołania do Prezesa NFZ od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy. Jednakże granice postępowania wszczętego na skutek wniesienia odwołania w trybie art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych wyznacza materialnoprawna norma zawarta w przepisie art. 152 ust. 1 tej ustawy. Z jej treści wynika bowiem, że środki odwoławcze, o których mowa w art. 153 i 154 ustawy o świadczeniach przysługują wówczas, gdy interes prawny świadczeniodawcy biorącego udział w postępowaniu doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W ramach postępowania odwoławczego organ administracji bada jedynie, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta, w szczególności czy postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone prawidłowo. Przepis art. 134 ustawy o świadczeniach zobowiązuje organy Funduszu do równego traktowania wszystkich świadczeniodawców; zachowania podczas postępowania uczciwej konkurencji; porównywania ofert według kryteriów wskazanych w art. 148 ustawy o świadczeniach, a w konsekwencji wyboru oferty lub większej liczby ofert, które zapewniają ciągłość udzielania świadczeń, ich kompleksowość, dostępność oraz przedstawiających najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach).

Jednakże na gruncie niniejszej sprawy – w sytuacji odrzucenia oferty -wykazanie naruszenia zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 152, nie będzie wymagało odwoływania się do oferty konkurencyjnego świadczeniodawcy.

Nie wymaga bowiem posługiwania się (tzn. merytorycznego badania i porównywania z) ofertą konkurencyjnego świadczeniodawcy wskazanie przez odwołującego się/ skarżącego, że NFZ nie zapewnił "równego traktowania" wszystkich świadczeniodawców i "prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji" o ile - w trakcie postępowania - nie zmienił kryteriów oceny ofert, bądź warunków wymaganych od świadczeniodawców, bądź ich nie ujawnił albo je zmienił.

Okoliczności takie nie były podnoszone.

W ocenie Sądu, nie budzi wątpliwości zgodność procedur odwoławczych w sytuacji odrzucenia oferty skarżącego odnośnie możliwości - ze względu na brak interesu prawnego - oparcia odwołania od rozstrzygnięcia konkursu na argumencie, że inny oferent, którego oferta miała analogiczne cechy, odrzucona nie została.

Po pierwsze, postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami co do zasady jest dwufazowe. Tym niemniej, konkurs ofert w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, jeśli żaden z uczestników postępowania nie korzysta z środka wymienionego w art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach, zasadniczo kończy całość postępowania. Jeśli jednak którykolwiek z uczestników postępowania (świadczeniodawców) złoży odwołanie, rozpoczyna się faza administracyjna. W wyroku z 15 listopada 2006 r. (sygn. akt II GSK 186/06, publ. w ONSAiWSA 2007/4/101) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, prowadzone na podstawie ustawy o świadczeniach nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się sprawą administracyjną dopiero z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę w trybie art. 154 ustawy o świadczeniach odwołania do Prezesa NFZ od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy. Postępowanie zainicjowane odwołaniem jest więc w istocie postępowaniem administracyjnym (dwuinstancyjnym), kończącym się wydaniem w każdej instancji decyzji administracyjnej, pełniącym funkcję postępowania kontrolnego w stosunku do postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (postępowania konkursowego lub postępowania w trybie rokowań). Z art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach wynika, że przedmiotem kontroli w postępowaniu administracyjnym, wszczętym odwołaniem jest rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy (z uwzględnieniem wyłączeń określonych w art. 152 ust. 2 ustawy).

Art. 134 ustawy o świadczeniach zobowiązuje organy Funduszu do równego traktowania wszystkich świadczeniodawców; zachowania podczas postępowania uczciwej konkurencji; porównywania ofert według kryteriów wskazanych w art. 148 ustawy o świadczeniach, a także reguły wyboru oferty lub większej liczby ofert, które zapewniają ciągłość udzielania świadczeń, ich kompleksowość, dostępność oraz przedstawiających najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach). Z treści art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach wynika zatem, że środki odwoławcze (a w konsekwencji skarga do sądu administracyjnego), o których mowa w art. 153 i 154 ustawy o świadczeniach, przysługują wówczas, gdy interes prawny świadczeniodawcy biorącego udział w postępowaniu doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Po drugie, celem procedury uruchamianej na wniosek – w niniejszej sprawie jest odwołanie złożone przez skarżącego - jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej - nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. W konsekwencji, zakres dokonywanej przez organ administracyjny kontroli jest ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego świadczeniodawcy, powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa (zasad postępowania).

W prawie administracyjnym nie występuje zasadniczo pojęcie uszczerbku interesu prawnego, gdzie mowa jest o naruszeniu interesu prawnego (a nie o jego uszczerbku). Skoro jednak podstawą żądania strony w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym jest uszczerbek w interesie prawnym, to istnieje potrzeba dokonania analizy różnic w wymienionych sformułowaniach, w szczególności czy różnice te sprowadzają się tylko do warstwy językowej. Zdaniem Sądu, do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług.

Takie ujęcie uszczerbku interesu prawnego w postępowaniu zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, do obowiązków którego będzie należało zbadanie okoliczności podnoszonych we wniosku - odwołaniu od rozstrzygnięcia, a następnie ocena, czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku.

Po trzecie, zgodnie z art. 142 ust. 1 ustawy, konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. Według ust. 2 wymienionego przepisu w części jawnej konkursu ofert komisja w obecności oferentów:

1) stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert;

2) otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 pkt 3 - spełnienie przez świadczeniodawcę warunków określonych przez Prezesa Funduszu;

3) przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia.

Natomiast według ust. 5 tego przepisu w części niejawnej konkursu ofert komisja może:

1) wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, które zapewniają ciągłość udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, ich kompleksowość i dostępność oraz przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia;

2) nie dokonać wyboru żadnej oferty, jeżeli nie wynika z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej.

Oznacza to, że zgodnie z wymogiem ustawowym art. 142 ust. 1 pkt 2 komisja konkursowa dokonała oceny prawno-formalnej ofert, uwzględniając niespełnienie warunków wynikających z ogłoszenia – w tym także § 6 ust. 3 zarządzenia 53/2010 .

Bezsporne jest, że skarżący w złożonych ofertach na cztery miejsca udzielania świadczeń, jako miejsce udzielania świadczeń wskazał pracownię fizjoterapii mieszczącą się pod adresem ul. [...] oraz o specjalnościach komórek organizacyjnych (część VIII kodu resortowego):

1) 1312 Dział (pracownia) fizykoterapii,

2) 1320 Dział (pracownia) masażu leczniczego,

3) 1314 Dział (pracownia) kinezyterapii,

4) 1316 Dział (pracownia) hydroterapii.

Prawidłowo zostało zatem ocenione przez organ w świetle § 6 ust. 3 zarządzenia 53/2010, że Fundusz zawiera umowy ze świadczeniodawcami - w rozumieniu ustawy o świadczeniach - z zaznaczeniem, że zakłady opieki zdrowotnej muszą posiadać komórki organizacyjne, których specjalności określone w rejestrze zakładów opieki zdrowotnej przez część VIII kodu resortowego systemu resortowych kodów identyfikacyjnych, odpowiadają zakresom ujętym w załączniku nr 1n do zarządzenia.

W załączniku nr 1n do ww. zarządzenia dla fizjoterapii ambulatoryjnej określono, że kodem specjalności komórki organizacyjnej jest kod 1310 lub 1311.

Z kolei, wobec wejścia w życie z dniem 1 lipca 2011 r. ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 roku o działalności leczniczej (Dz. U. Nr 112, poz. 654, z późn. zm.), zgodnie z przepisem art. 218 ust. 1 powyższej ustawy "ilekroć przepisy odrębne nakładają obowiązek na zakład opieki zdrowotnej albo przyznają takiemu zakładowi prawo, te obowiązki albo prawa dotyczą podmiotu leczniczego".

Oznacza to, że przepis ten nakłada na oferentów, będących przedsiębiorstwami podmiotów leczniczych, starających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza - a tego rodzaju podmiotem był skarżący w dacie złożenia oferty - obowiązek posiadania komórki organizacyjnej o specjalności określonej przez część VIII kodu w postaci kodu 1310 lub 1311.

Wymóg ten określa cechę danego miejsca. Na fizjoterapię ambulatoryjną składa się szeroki zakres wykonywanych zabiegów obejmujący: kinezyterapię, elektrolecznictwo, leczenie polem elektromagnetycznym, światłolecznictwo i ciepłolecznictwo oraz ewentualnie masaż, hydroterapię, krioterapię i balneoterapię. W załączniku nr 1 n do zarządzenia 53/2010 określono, że komórką właściwą do realizacji jest komórka, której część VIII KR stanowi kod 1310 1 lub 1311.

O ile skarżący wyraził wolę zakontraktowania czterech miejsc udzielania świadczeń, w których z racji ich specjalności 1312 Dział (pracownia fizykoterapii), 1320 Dział (pracownia masażu leczniczego), 1314 Dział (pracownia kinezyterapii) i 1316 Dział (pracownia hydroterapii) to komisja konkursowa, a następnie organy administracji prawidłowo oceniły, to nie powinno się udzielać całego obowiązkowego katalogu świadczeń.

W tej sytuacji, zdaniem Sądu, Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia prawidłowo ocenił działania komisji polegające na wezwaniu skarżącego do złożenia kopii wypisu z rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą, eliminując ewentualną pomyłkę skarżącego dotyczącą wpisania niewłaściwej specjalności komórki organizacyjnej.

Jak wynikało ze złożonej przez skarżącego w dniu [...] listopada 2011 r., potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii wypisu z rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą w postaci księgi rejestrowej nr [...] dla podmiotu [...] A. S., wskazane przez niego miejsca udzielania świadczeń nie posiadały specjalności komórki organizacyjnej o kodzie 1310.

Innymi słowy, komisja konkursowa zobowiązana była do odrzucenia oferty na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach. Przepis ten przewiduje odrzucenie oferty, jeśli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na podstawie art. 146 ust 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach.

Podkreślić należy, że w ogłoszeniu zaskarżonego postępowania zawarte były akty prawne, które stanowiły warunki, jakie należy spełnić, by móc realizować świadczenia będące przedmiotem postępowania. Wymóg posiadania komórki o odpowiednim kodzie został w sposób wyraźny określony przez Prezesa Funduszu. Dlatego nie można zgodzić się z twierdzeniem skarżącego, że posiadanie kodu o specjalności 1310 lub 1311 nie stanowi spełnienia wymogu koniecznego. Postępowanie konkursowe zostało zatem przeprowadzone zgodnie z przepisami prawa oraz przestrzeganie zasad w nich zawartych jednakowo w odniesieniu do wszystkich oferentów biorących udział w przedmiotowym postępowaniu.

Podnieść należy, że w myśl § 1 rozporządzenia Ministra zdrowia z dnia 16 lipca 2004 r. w sprawie systemu resortowych kodów identyfikacyjnych dla zakładów opieki zdrowotnej oraz szczegółowych zasad ich nadawania (Dz. U Nr 170, poz. 1797 z późn. zm.) resortowe kody identyfikacyjne nadawane są na podstawie informacji zawartych w dokumentach będących podstawą dokonania wpisu do rejestru zakładów opieki zdrowotnej. System resortowych kodów identyfikacyjnych składa się z dziesięciu części (§ 2 ww. rozporządzenia). Część VIII systemu stanowi 4-znakowy kod resortowy, charakteryzujący specjalność komórki organizacyjnej, zgodnie z listą kodów resortowych określoną w załączniku nr 1 do rozporządzenia. Kod ten powinien odzwierciedlać rodzaj prowadzonej działalności, uwzględniając w szczególności: choroby i problemy zdrowotne pacjentów, specjalność medyczną kierownika komórki organizacyjnej, rodzaj wyposażenia w sprzęt i aparaturę medyczną (§ 10 omawianego rozporządzenia). W załączniku nr 1 do rozporządzenia wskazano, że dział (pracownia) fizjoterapii posiada kod 1310, natomiast komórki organizacyjne danej specjalności wykonujące usługi na rzecz dzieci należy oznaczyć kodem nieparzystym o jeden wyższym niż właściwy kod dla pacjentów dorosłych (w przedmiotowej sytuacji kod 1311).

Co istotne, w dniu 30 września 2011 r. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia podpisał zarządzenie nr 53/2011/DSOZ, zgodnie z którym niezbędne było dołączenie do oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy (konkurs ofert, rokowania) oświadczenia o formie prawnej świadczeniodawcy i wpisach do właściwych rejestrów. Oświadczenie powinno uwzględniać stan na dzień złożenia oferty z uwzględnieniem przepisów przejściowych zawartych w ustawie o działalności leczniczej. W przedmiotowym ogłoszeniu konkursu ofert wskazano jakiego zakresu on dotyczy zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze gminy [...]. Jak wyżej bowiem wskazano, oferta powinna zawierać niezbędne dokumenty i oświadczenia, a pakiet dokumentów różni się w zależności od formy prawnej oferenta oraz rodzaju lub zakresu świadczeń, będących przedmiotem postępowania.

Z tego względu niezasadne jest powoływanie się na innego oferenta, bowiem pozostaje poza sporem, że w dacie składania ofert - jego forma prawna była odmienna i komisja konkursowa, prawidłowo odrzuciła ofertę strony skarżącego, powołując się na art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach.

W myśl tej normy odrzuca się ofertę, która nie spełnia wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach (warunki wymagane od świadczeniodawców). Konstrukcja powyższego przepisu obliguje komisję, w przypadku zaistnienia określonej przesłanki, do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty, nie pozostawiając jej żadnej dowolności.

Ponadto, strona skarżąca w oświadczeniu załączonym do oferty oświadczyła, że zapoznała się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz że przyjmuje je do wykonania, a także, że dane przedstawione w ofercie i niniejszych oświadczeniach są zgodne ze stanem prawnym i faktycznym. Ponadto w myśl art. 155 ust. 2 ustawy o świadczeniach umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest nieważna, jeżeli zawarto ją z oferentem, którego oferta podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazanych w ustawie, lub zawarto ją w wyniku postępowania, które zostało unieważnione.

Ustosunkowując się do się do zarzutu naruszenia art. 147 i art. 148, oraz art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach, wskazać należy iż są one bezpodstawne, albowiem oferta strony skarżącej została odrzucona w części jawnej konkursu ofert i nie brała udziału w części niejawnej konkursu, podczas której należało wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, które zapewniają ciągłość udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, ich kompleksowość i dostępność oraz przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Tym samym bezprzedmiotowe jest negowanie przez stronę skarżącą kryteriów, którymi kierowano się w wyborze ofert w części niejawnej oraz bezpodstawny był wniosek o udostępnienie do wglądu ofert innych oferentów, gdyż oferta strony skarżącej poprzez jej wcześniejsze odrzucenie nie podlegała porównaniu merytorycznemu z innymi ofertami.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.