Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1579/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-10-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 68, art. 5
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 96 ust. 1, ust. 1e, ust. 1h i ust. 7, art. 97 ust. 1 pkt 2 i ust. 1g, art. 58 ust. 1, art. 70 pkt 1, 2 i 3, art. 69 ust. 1 i 4, art. 70
journal: Dz.U. 2016 poz 1639
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu  oraz o spółkach publicznych - tekst jedn.
article: art. 228 ust. 1, art. 234
journal: Dz.U. 2016 poz 1896
law: Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi - tekst jedn.
article: art. 167 ust. 2 pkt 2, art. 168 ust. 1 i 2, art. 169 ust. 3, art. 107a ust.1, art. 170b, art. 170c, art. 176 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1636
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi - tekst jedn.
article: art. 67
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 43, art. 44
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 189g par. 1, art. 77, art. 80, art. 7a
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 141 ust. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1876
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe  - tekst jedn.
article: art. 105
journal: Dz.U. 2018 poz 798
law: Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów - tekst jedn.
article: art. 11 ust. 1 i 5
journal: Dz.U. 2018 poz 621
law: Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r.o nadzorze nad rynkiem finansowym - tekst jedn.
journal: Dz.U.
article: art. 455, art. 354, art. 355, art. 563 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 459
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka Sędzia WSA Sławomir Kozik Protokolant sekr. sąd. Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2019 r. sprawy ze skargi G. S.A. z siedzibą w K. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie obowiązków informacyjnych uchyla zaskarżoną decyzję


UZASADNIENIE

Komisja Nadzoru Finansowego (dalej KNF lub organ) decyzją z dnia [...] maja 2018 r., nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1257 z późn. zm.), dalej "K.p.a.", art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 621 z późn. zm.), dalej "ustawa o nadzorze nad rynkiem finansowym", oraz art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1639 z późn. zm.), dalej "ustawa o ofercie" lub "u.o.p", w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 615), dalej "ustawa zmieniająca", w zw. z art. 58 ust. 2 ustawy zmieniającej w zw. z art. 70 pkt 1, 2 i 3 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, po rozpoznaniu wniosku G. S.A. z siedzibą w K. (d. P. S.A. z siedzibą w W.; zwaną dalej: "skarżącą", "stroną skarżącą" lub "spółką") o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją KNF z dnia [...] lipca 2017 r., nr [...], nakładającą na spółkę karę pieniężną w wysokości 100.000 zł (słownie złotych: sto tysięcy), utrzymała w mocy zaskarżoną decyzję.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Organ z urzędu wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia na spółkę kary administracyjnej na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej w związku z podejrzeniem naruszenia art. 70 pkt 1, 2 i 3 ustawy o ofercie w latach 2012-2016.

Decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. KNF nałożyła na spółkę karę pieniężną w wysokości 100.000 zł wobec stwierdzenia, że naruszyła ona:

1) art. 70 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej w związku z nienależytym wykonaniem obowiązków informacyjnych poprzez:

a) przekazanie w dniu 22 marca 2012 r. raportu bieżącego nr [...] z pominięciem niektórych informacji wynikających z zawiadomienia otrzymanego w trybie art. 69 ustawy o ofercie,

b) przekazanie w dniu 19 kwietnia 2013 r. raportu bieżącego nr [...] z pominięciem niektórych informacji wynikających z zawiadomienia otrzymanego w trybie art. 69 ustawy o ofercie i zawierającego informacje niewynikające z zawiadomienia,

c) przekazanie w dniu 16 kwietnia 2014 r. raportu bieżącego nr [...] z pominięciem niektórych informacji wynikających z zawiadomienia otrzymanego w trybie art. 69 ustawy o ofercie,

d) przekazanie w dniu 5 września 2014 r. raportu bieżącego nr [...] z pominięciem niektórych informacji wynikających z zawiadomienia otrzymanego w trybie art. 69 ustawy o ofercie,

e) przekazanie w dniu 16 września 2014 r. raportu bieżącego nr [...] z pominięciem niektórych informacji wynikających z zawiadomienia otrzymanego w trybie art. 69 ustawy o ofercie i zawierającego informacje niewynikające z zawiadomienia,

f) przekazanie w dniu 6 listopada 2014 r. raportu bieżącego nr [...] z pominięciem niektórych informacji wynikających z zawiadomienia otrzymanego w trybie art. 69 ustawy o ofercie,

g) przekazanie w dniu 6 listopada 2014 r. raportu bieżącego nr [...] z pominięciem niektórych informacji wynikających z zawiadomienia otrzymanego w trybie art. 69 ustawy o ofercie,

h) przekazanie w dniu 6 listopada 2014 r. raportu bieżącego nr [...] z pominięciem niektórych informacji wynikających z zawiadomienia otrzymanego w trybie art. 69 ustawy o ofercie,

i) przekazanie w dniu 10 listopada 2014 r. raportu bieżącego nr [...], tj. po terminie i z pominięciem niektórych informacji wynikających z zawiadomienia otrzymanego w trybie art. 69 ustawy o ofercie,

j) przekazanie w dniu 10 listopada 2014 r. raportu bieżącego nr [...], tj. po terminie i z pominięciem niektórych informacji wynikających z zawiadomienia otrzymanego w trybie art. 69 ustawy o ofercie,

k) przekazanie w dniu 10 listopada 2014 r. raportu bieżącego nr [...], tj. po terminie i z pominięciem niektórych informacji wynikających z zawiadomienia otrzymanego w trybie art 69 ustawy o ofercie,

l) przekazanie w dniu 30 czerwca 2015 r. raportu bieżącego nr [...] zawierającego informacje niewynikające z zawiadomienia otrzymanego w trybie art. 69 ustawy o ofercie,

m) przekazanie w dniu 22 marca 2016 r. raportu bieżącego nr [...] z pominięciem niektórych informacji wynikających z zawiadomienia otrzymanego w trybie art. 69 ustawy o ofercie,

n) przekazanie w dniu 23 marca 2016 r. raportu bieżącego nr [...] z pominięciem niektórych informacji wynikających z zawiadomienia otrzymanego w trybie art. 69 ustawy o ofercie i zawierającego informacje niewynikające z zawiadomienia,

o) przekazanie w dniu 14 kwietnia 2016 r. raportu bieżącego nr [...] z pominięciem niektórych informacji wynikających z zawiadomienia otrzymanego w trybie art. 69 ustawy o ofercie,

2) art. 70 pkt 2 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej w związku z niewykonaniem obowiązków informacyjnych poprzez:

a) nieprzekazanie KNF nie później niż do dnia poprzedzającego wyznaczony dzień walnego zgromadzenia, wykazu akcjonariuszy uprawnionych do udziału w zgromadzeniu w dniu [...] marca 2013 r., z określeniem liczby akcji i głosów z akcji przysługujących każdemu z nich,

b) nieprzekazanie KNF, nie później niż do dnia poprzedzającego wyznaczony dzień walnego zgromadzenia, wykazu akcjonariuszy uprawnionych do udziału w zgromadzeniu w dniu [...] czerwca 2013 r., z określeniem liczby akcji i głosów z akcji przysługujących każdemu z nich,

c) nieprzekazanie KNF, nie później niż do dnia poprzedzającego wyznaczony dzień walnego zgromadzenia, wykazu akcjonariuszy uprawnionych do udziału w zgromadzeniu w dniu [...] lutego 2014 r., z określeniem liczby akcji i głosów z akcji przysługujących każdemu z nich,

d) nieprzekazanie KNF, nie później niż do dnia poprzedzającego wyznaczony dzień walnego zgromadzenia, wykazu akcjonariuszy uprawnionych do udziału w zgromadzeniu w dniu [...] czerwca 2014 r., z określeniem liczby akcji i głosów z akcji przysługujących każdemu z nich,

e) nieprzekazanie KNF, nie później niż do dnia poprzedzającego wyznaczony dzień walnego zgromadzenia, wykazu akcjonariuszy uprawnionych do udziału w zgromadzeniu w dniu [...] listopada 2014 r., z określeniem liczby akcji i głosów z akcji przysługujących każdemu z nich,

f) nieprzekazanie KNF, nie później niż do dnia poprzedzającego wyznaczony dzień walnego zgromadzenia, wykazu akcjonariuszy uprawnionych do udziału w zgromadzeniu w dniu [...] kwietnia 2015 r., z określeniem liczby akcji i głosów z akcji przysługujących każdemu z nich,

g) nieprzekazanie KNF, nie później niż do dnia poprzedzającego wyznaczony dzień walnego zgromadzenia, wykazu akcjonariuszy uprawnionych do udziału w zgromadzeniu w dniu [...] czerwca 2015 r., z określeniem liczby akcji i głosów z akcji przysługujących każdemu z nich,

h) nieprzekazanie KNF, nie później niż do dnia poprzedzającego wyznaczony dzień walnego zgromadzenia, wykazu akcjonariuszy uprawnionych do udziału w zgromadzeniu w dniu [...] lipca 2015 r., z określeniem liczby akcji i głosów z akcji przysługujących każdemu z nich,

i) nieprzekazanie KNF, nic później niż do dnia poprzedzającego wyznaczony dzień walnego zgromadzenia, wykazu akcjonariuszy uprawnionych do udziału w zgromadzeniu w dniu [...] grudnia 2015 r., z określeniem liczby akcji i głosów z akcji przysługujących każdemu z nich,

3) art. 70 pkt 3 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej w związku z niewykonaniem obowiązków informacyjnych poprzez:

a) nieprzekazanie do publicznej wiadomości i KNF, w terminie 7 dni od dnia odbycia walnego zgromadzenia, wykazu akcjonariuszy posiadających co najmniej 5% liczby głosów na zgromadzeniu w dniu [...] czerwca 2012 r., z określeniem liczby głosów przysługujących każdemu z nich z posiadanych akcji i wskazaniem ich procentowego udziału w liczbie głosów na tym walnym zgromadzeniu oraz w ogólnej liczbie głosów,

b) nieprzekazanie do publicznej wiadomości i KNF, w terminie 7 dni od dnia odbycia walnego zgromadzenia, wykazu akcjonariuszy posiadających co najmniej 5% liczby głosów na zgromadzeniu w dniu [...] marca 2013 r., z określeniem liczby głosów przysługujących każdemu z nich z posiadanych akcji i wskazaniem ich procentowego udziału w liczbie głosów na tym walnym zgromadzeniu oraz w ogólnej liczbie głosów,

c) nieprzekazanie do publicznej wiadomości i KNF, w terminie 7 dni od dnia odbycia walnego zgromadzenia, wykazu akcjonariuszy posiadających co najmniej 5% liczby głosów na zgromadzeniu w dniu [...] czerwca 2013 r., z określeniem liczby głosów przysługujących każdemu z nich z posiadanych akcji i wskazaniem ich procentowego udziału w liczbie głosów na tym walnym zgromadzeniu oraz w ogólnej liczbie głosów,

d) nieprzekazanie do publicznej wiadomości i KNF, w terminie 7 dni od dnia odbycia walnego zgromadzenia, wykazu akcjonariuszy posiadających co najmniej 5% liczby głosów na zgromadzeniu w dniu [...] lutego 2014 r., z określeniem liczby głosów przysługujących każdemu z nich z posiadanych akcji i wskazaniem ich procentowego udziału w liczbie głosów na tym walnym zgromadzeniu oraz w ogólnej liczbie głosów,

e) nieprzekazanie do publicznej wiadomości i KNF, w terminie 7 dni od dnia odbycia walnego zgromadzenia, wykazu akcjonariuszy posiadających co najmniej 5% liczby głosów na zgromadzeniu w dniu [...] czerwca 2014 r., z określeniem liczby głosów przysługujących każdemu z nich z posiadanych akcji i wskazaniem ich procentowego udziału w liczbie głosów na tym walnym zgromadzeniu oraz w ogólnej liczbie głosów,

f) nieprzekazanie do publicznej wiadomości i KNF, w terminie 7 dni od dnia odbycia walnego zgromadzenia, wykazu akcjonariuszy posiadających co najmniej 5% liczby głosów na zgromadzeniu w dniu [...] grudnia 2015 r., z określeniem liczby głosów przysługujących każdemu z nich z posiadanych akcji i wskazaniem ich procentowego udziału w liczbie głosów na tym walnym zgromadzeniu oraz w ogólnej liczbie głosów.

Od ww. decyzji spółka złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

KNF dokonując ponownej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uzupełnionego o wyciąg z protokołu nr [...] [...] posiedzenia KNF z dnia [...] lipca 2017 r., na którym doszło do zastosowania środka sankcyjnego wobec spółki, wskazała, że strona skarżąca specjalizuje się w tworzeniu i implementacji mechatronicznych oraz informatycznych systemów bezpilotowych. W dniu 17 lutego 2012 r. zarząd G. S.A. (dalej "G.") postanowił wprowadzić wszystkie wyemitowane akcje spółki, tj. 15 699 100 akcji serii A i 923 467 akcji serii B do alternatywnego systemu obrotu (N.). Od tego momentu spółka podlegała obowiązkom informacyjnym określonym w regulaminie Alternatywnego Systemu Obrotu (dalej: "ASO"), a prawidłowość ich wykonywania podlegała nadzorowi sprawowanemu przez G. (wydruk z Krajowego Rejestru Sądowego, k. 289-297 akt administracyjnych; pismo spółki, k. 266 akt administracyjnych). Natomiast nadzór nad prawidłowością realizacji obowiązków publikowania informacji od akcjonariuszy o posiadaniu znacznych pakietów akcji, wykazów akcjonariuszy uprawnionych do udziału w walnym zgromadzeniu oraz wykazów akcjonariuszy posiadających co najmniej 5% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu sprawuje KNF, gdyż obowiązki te spoczywają na spółkach publicznych bez względu na miejsce notowania papierów wartościowych (rynek regulowany, czy alternatywny system obrotu) i za ich naruszenie uprawnienie do nałożenia sankcji zostało przyznane KNF.

Po dokonaniu analizy stanu faktycznego i prawnego KNF w zaskarżonej decyzji stwierdziła, że spółka w okresie marzec 2012 r. - kwiecień 2016 r. dopuściła się wielokrotnego naruszenia art. 70 pkt 1, 2 i 3 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej. Przepis art. 70 pkt 1 ww. ustawy został naruszony 15 razy, przepis art. 70 pkt 2 ww. ustawy 9 razy, a przepis art. 70 pkt 3 ww. ustawy 6 razy.

Odnosząc się do naruszenia przez spółkę art. 70 pkt 1 ustawy o ofercie organ wskazał, że przepis ten nakłada na spółkę publiczną powinność niezwłocznego przekazywania informacji o istotnych zmianach stanu posiadania akcji przez akcjonariuszy. Realizacja tej powinności służy dostarczeniu inwestorom pełnej informacji na temat struktury właścicielskiej spółki, którą mogą uwzględniać przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych. Obowiązek spółki jest obowiązkiem następczym, gdyż wywiązanie się z niego warunkowane jest przekazaniem przez akcjonariusza na podstawie art. 69 ustawy o ofercie zawiadomienia ujawniającego stan posiadania akcji spółki.

Spółka publiczna niezwłocznie przekazuje ww. informacje otrzymane od akcjonariuszy. Termin "niezwłocznie" nie jest zdefiniowany w przepisach. KNF podkreśliła, że pojęcie to należy rozumieć jako bez niepotrzebnych czynności, w pierwszej możliwej chwili. Termin ten oznacza termin realny, uwzględniający okoliczności miejsca i czasu. Istniejący po stronie emitenta obowiązek niezwłocznego, równoczesnego podania ww. informacji do publicznej wiadomości i do KNF powinien być zatem wykonany bez zbędnej zwłoki.

W znaczącej większości przypadków objętych zakresem postępowania spółka przekazywała informacje od akcjonariuszy w dniu ich otrzymania albo następnego dnia, co KNF uznała jako niezwłoczne wypełnienie obowiązku informacyjnego biorąc pod uwagę okoliczność, że opublikowanie raportu bieżącego wymaga najpierw sporządzenia jego treści. Jednak w trzech przypadkach spółka przekazała informacje od akcjonariuszy po terminie. O wpływie w dniu 7 listopada 2014 r. zawiadomienia od A. o przekroczeniu 5% w ogólnej liczbie głosów, a więc o pojawieniu się nowego akcjonariusza skarżąca zawiadomiła dopiero w dniu 10 listopada 2014 r. W dniu 7 listopada 2014 r. do spółki wpłynęły również zawiadomienia od dwóch podmiotów dominujących nad A., tj. W. i D. o pośrednim przekroczeniu 5% w ogólnej liczbie głosów, informacje te podobnie, jak w przypadku A. nie trafiły do inwestorów we właściwym czasie (3 dni po dacie wpływu zawiadomień do spółki).

Odnosząc się zaś do informacji przekazywanych na podstawie art. 70 pkt 1 ustawy o ofercie, KNF wskazała, że ich zakres określany jest przez pryzmat informacji zawartych w zawiadomieniu. Spółka publiczna powinna przekazać informacje w takim kształcie, w jakim przekazał je akcjonariusz. Emitent nie może natomiast pomijać danych wynikających z zawiadomienia lub wprowadzać dodatkowych informacji niezawartych w zawiadomieniu. W przypadku zaś, gdy wiarygodność danych zawartych w zawiadomieniu w sposób oczywisty budzi wątpliwości spółka publiczna powinna, w miarę posiadanych możliwości i przy dołożeniu należytej staranności, podjąć działania w celu zweryfikowania prawdziwości takiego zawiadomienia.

Analiza treści zawiadomień otrzymywanych przez spółkę od akcjonariuszy oraz treści opublikowanych na tej podstawie raportów bieżących wskazuje, że zakres przekazanych przez stronę skarżącą w latach 2012-2016 KNF oraz do publicznej wiadomości piętnastu informacji nie pokrywał się z treścią zawiadomienia o zmianie układu głosów. Organ ustalił, że spółka najczęściej pomijała, a w kilku przypadkach zniekształcała niektóre dane zawarte w zawiadomieniach, jak m. in. data transakcji, liczba akcji będących przedmiotem transakcji, liczba akcji posiadanych przed zmianą udziału, próg głosów w związku z którym nastąpiło zawiadomienie, czy zamiar akcjonariusza co do dalszej inwestycji w spółkę, lub zamieszczała informacje nieprzekazane od akcjonariuszy, takie jak np. data transakcji, czy liczba akcji posiadanych przed zmianą udziału podczas, gdy ingerowanie w treść przekazanych informacji jest niedopuszczalne. Organ podkreślił, że spółka publiczna nie może modyfikować otrzymanych informacji poprzez ich uzupełnienie lub pominięcie określonych treści. Za prawdziwość, kompletność i rzetelność przekazanych informacji wyłączną odpowiedzialność ponoszą akcjonariusze, a nanoszenie jakichkolwiek zmian jest obciążone ryzykiem błędu.

Waga każdego z tych naruszeń z osobna nie jest znaczna, gdyż w ocenie KNF treść raportów dostarczała uczestnikom rynku kapitałowego dostatecznych informacji dotyczących obrazu akcjonariatu spółki i zmian w jego obrębie, jednak analizując naruszenia łącznie organ wskazał, że przez okres około czterech lat spółka nie dochowywała należytej staranności w opracowywaniu treści raportów bieżących. Zmiany, które dokonała powodowały, że przekazywane informacje były nierzetelne, niezgodne z treścią otrzymanych zawiadomień, a obowiązek informacyjny wykonany nienależycie.

Odnosząc się do naruszenia przez spółkę art. 70 pkt 2 i 3 ustawy o ofercie KNF podkreśliła, że na emitentów został nałożony szereg obowiązków informacyjnych związanych z organizacją i odbyciem walnych zgromadzeń, takich jak m.in. przekazywanie za pośrednictwem raportów bieżących informacji o zwołaniu walnego zgromadzenia, publikowanie projektów uchwał, które mają być przedmiotem obrad, przekazywanie podjętych przez akcjonariuszy uchwał (ze wskazaniem liczby akcji, z których oddano ważne głosy, procentowego udziału tychże akcji w kapitale zakładowym, łącznej liczby ważnych głosów, w tym liczby głosów "za", "przeciw" i "wstrzymujących się"), przekazywanie informacji o odstąpieniu od rozpatrzenia któregokolwiek z punktów planowanego porządku obrad, czy o sprzeciwach zgłoszonych do protokołu podczas obrad, ze wskazaniem, których uchwał dotyczyły.

KNF podkreśliła, że w celu umożliwienia sprawowania nadzoru nad przestrzeganiem obowiązków informacyjnych, spółki publiczne zostały również zobowiązane do przekazywania KNF najpóźniej do dnia poprzedzającego posiedzenie, list osób uprawnionych do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu. Listy konstruuje zarząd spółki na podstawie informacji uzyskanych źródeł: na podstawie akcji imiennych, wpisanych do księgi akcyjnej w dniu rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu, na podstawie akcji mających formę dokumentu, jeżeli dokumenty akcji zostaną złożone w spółce nie później niż w dniu rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu i nie będą odebrane przed zakończeniem tego dnia (zamiast akcji może być złożone zaświadczenie wydane na dowód złożenia akcji u notariusza, w banku lub firmie inwestycyjnej) i na podstawie wykazu sporządzonego przez K. S.A.

Organ ustalił, że w latach 2013-2015 spółka zwołała 9 posiedzeń walnego zgromadzenia akcjonariuszy, tj. [...] marca 2013 r., [...] czerwca 2013 r., [...] lutego 2014 r., [...] czerwca 2014 r., [...] listopada 2014 r., [...] kwietnia 2015 r., [...] czerwca 2015 r., [...] lipca 2015 r. i [...] grudnia 2015 r. Najpóźniej do dnia poprzedzającego odbycie każdego z ww. posiedzeń spółka nie przekazała wykazów akcjonariuszy uprawnionych do udziału w walnym zgromadzeniu. Większość wykazów wpłynęła do KNF po ponad roku, a nawet po dwóch latach od daty posiedzenia (wykazy wpłynęły przed wszczęciem postępowania, na skutek zapytania KNF z dnia 8 listopada 2016 r. dotyczącego wskazania przyczyn nieprzekazania przedmiotowych wykazów). Przy czym organ zaznaczył, że przekazanie wykazu po ponad roku stanowi niewykonanie obowiązku informacyjnego, a nie jego nienależyte wykonanie. Natomiast listy akcjonariuszy uprawnionych do udziału w posiedzeniu w dniu [...] marca 2013 r., [...] czerwca 2013 r., [...] lutego 2014 r. oraz [...] czerwca 2014 r. nie wpłynęły do KNF do dnia wydania zaskarżonej decyzji.

W związku z odbyciem walnych zgromadzeń na spółce spoczywał obowiązek przekazywania KNF i do publicznej wiadomości, w ciągu siedmiu dni po odbyciu każdego zgromadzenia, wykazów akcjonariuszy posiadających co najmniej 5% ogólnej liczby głosów na posiedzeniu, z określeniem liczby głosów przysługujących każdemu z nich z akcji i wskazaniem ich procentowego udziału w liczbie głosów na tym walnym zgromadzeniu oraz w ogólnej liczbie głosów. Na podstawie tych informacji uczestnicy rynku kapitałowego dowiadują się którzy akcjonariusze skorzystali ze swoich praw korporacyjnych, gdyż wzięli udział w walnym zgromadzeniu, podejmowali uchwały w sprawach spółki i wykonywali prawo głosu oraz ile akcji spółki reprezentowali na danym posiedzeniu. Organ podkreślił, że są to istotne dla inwestorów informacje dotyczące faktycznej aktywności poszczególnych akcjonariuszy w spółce.

Natomiast spółka nie przekazała KNF i do publicznej wiadomości wykazów akcjonariuszy, którzy uczestniczyli w walnych zgromadzeniach w dniach [...] czerwca 2012 r., [...] marca 2013 r., [...] czerwca 2013 r., [...] lutego 2014 r., [...] czerwca 2014 r. i [...] grudnia 2015 r. Uczestnicy rynku kapitałowego nie wiedzieli więc, ilu i jacy akcjonariusze posiadający co najmniej 5% głosów na tym posiedzeniu brali w nim udział i jaki procent głosów wynikających z przysługujących im akcji każdy z nich reprezentował. Transparentności rynku w tym zakresie nie przywróciły opublikowane przez spółkę raporty bieżące z uchwałami podjętymi przez akcjonariuszy na ww. posiedzeniach mimo, iż wynikało z nich, ile procent kapitału zakładowego reprezentowano na danym posiedzeniu.

W odpowiedzi na wezwanie KNF do złożenia pisemnych zeznań poprzez wskazanie powodów wielokrotnego naruszenia art. 70 pkt 2 i 3 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, spółka wskazała, że do naruszenia ww. przepisów doszło z winy Autoryzowanego Doradcy. Podkreśliła, że w dniu 8 marca 2010 r., tj. przed zarejestrowaniem spółki (lipiec 2011 r.) została zawarta z N. spółka komandytowa z siedzibą w W. (obecnie N spółka komandytowa z siedzibą w W., zwaną dalej "doradcą"), podmiotem wpisanym w dniu 2 września 2009 r. na listę Autoryzowanych Doradców w alternatywnym systemie obrotu (N.), umowę o świadczenie usług prawnych w związku z planowanym zawiązaniem podmiotu, którego akcje miały zostać wprowadzone do obrotu na N. (pismo spółki oraz umowa, k. 265-271 i 280-288 akt administracyjnych)..

Odnosząc się do powyższego KNF wskazał, iż obowiązki informacyjne, w tym wynikające z art. 70 ustawy o ofercie, ciążą na spółce publicznej, a nie na Autoryzowanym Doradcy. Zadaniem Autoryzowanego Doradcy jest współpraca z podmiotem którego akcje zostały wprowadzone do obrotu na N. w ich wykonywaniu. Za naruszenie obowiązków odpowiada spółka publiczna. Natomiast Organizator Alternatywnego Systemu może Autoryzowanego Doradcę, który świadczy swoje usługi na rzecz spółki dopuszczającej się naruszenia przepisów obowiązujących w alternatywnym systemie obrotu, w zależności od oceny stopnia i zakresu powstałego naruszenia lub uchybienia obowiązkom, upomnieć, nałożyć na niego karę pieniężną w wysokości do 50.000 zł, zawiesić prawo do działania w alternatywnym systemie lub skreślić go z listy.

Organ podkreślił, że przedmiotem toczącego się przed nim postępowania było ustalenie, czy doszło do naruszenia art. 70 ustawy o ofercie przez spółkę, nie zaś fakt, czy i jak Autoryzowany Doradca wykonywał swoje zadania, czy przeszkolił spółkę w zakresie regulacji oraz standardów obowiązujących na rynku N. ze szczególnym uwzględnieniem obowiązków informacyjnych lub czy informował spółkę o nieprawidłowościach w wykonywaniu obowiązków informacyjnych. KNF nadmieniła ponadto, że nawet jeśli obowiązek umowny opracowania raportów ciążył na doradcy i część dokumentów adresowanych do spółki (np. zawiadomienia od akcjonariuszy składane na podstawie art. 69 ustawy o ofercie z pominięciem spółki) było faktycznie przekazywanych do doradcy, nie zwalniało to strony skarżącej z odpowiedzialności za wykonywanie obowiązków informacyjnych, które zgodnie z brzmieniem przepisu art. 70 ustawy o ofercie spoczywają na spółce publicznej. Jest to bowiem sprawa wzajemnych ustaleń pomiędzy spółką a doradcą, tj. na czym miało polegać współdziałanie w zakresie wykonywania obowiązków informacyjnych. Na marginesie KNF podkreśliła, że jak wynika z umowy z dnia 8 marca 2010 r., spółka zatwierdzała każdy raport bieżący przed jego publikacją, a więc zapoznawała się z jego treścią i mogła nanosić ewentualne uwagi. Możliwości nałożenia na spółkę sankcji za naruszenie art. 70 ustawy o ofercie nie wyłącza również wskazywana przez spółkę okoliczność, że współpraca nie układała się dobrze, gdyż Autoryzowany Doradca z opóźnieniem lub w ogóle nie odpowiadał na jej wątpliwości w zakresie realizacji obowiązków informacyjnych. Ponadto, zdaniem organu, jeśli spółka miała zastrzeżenia co do poprawności wykonywania zadań przez swojego doradcę i napotkała na trudności we wzajemnym współdziałaniu mogła nawiązać współpracę z innym Autoryzowanym Doradcą, co uczyniła dopiero pod koniec 2016 r.

Odnosząc się do wysokości nałożonej na spółkę kary pieniężnej, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał, że w myśl art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, obowiązującego w okresie objętym postępowaniem (marzec 2012 r. - kwiecień 2016 r.), kto osiągnął lub przekroczył 5%, 10%, 15%, 20%, 25%, 33%, 33 1∕3%, 50%, 75% albo 90% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej albo posiadał co najmniej 5%, 10%, 15%, 20%, 25%, 33%, 33 1∕3%, 50%, 75% albo 90% ogólnej liczby głosów w tej spółce, a w wyniku zmniejszenia tego udziału osiągnął odpowiednio 5%, 10%, 15%, 20%, 25%, 33%, 33 1∕3%, 50%, 75% albo 90% lub mniej ogólnej liczby głosów, był obowiązany niezwłocznie zawiadomić o tym KNF oraz spółkę, nie później niż w terminie 4 dni roboczych od dnia, w którym dowiedział się o zmianie udziału w ogólnej liczbie głosów lub przy zachowaniu należytej staranności mógł się o niej dowiedzieć, a w przypadku zmiany wynikającej z nabycia akcji spółki publicznej w transakcji zawartej na rynku regulowanym - nie później niż terminie 6 dni sesyjnych od dnia zawarcia transakcji.

Zgodnie zaś z art. 69 ust. 2 ustawy ofercie, obowiązującego w okresie objętym postępowaniem, obowiązek dokonania zawiadomienia o którym mowa w ust. 1, powstawał również w przypadku:

1) zmiany dotychczas posiadanego udziału ponad 10% ogólnej liczby głosów o co najmniej: 2% ogólnej liczby głosów - w spółce publicznej, której akcje są dopuszczone do obrotu na rynku oficjalnych notowań giełdowych,

2) zmiany dotychczas posiadanego udziału ponad 33% ogólnej liczby głosów o co najmniej 1% ogólnej liczby głosów.

Stosownie do art. 70 ustawy o ofercie, obowiązującego na moment dokonania naruszeń (tj. w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej) spółka publiczna była obowiązana:

1) do niezwłocznego przekazywania informacji, w zakresie określonym w art. 69 tej ustawy, równocześnie do publicznej wiadomości, KNF oraz spółce prowadzącej rynek regulowany, na którym notowane były akcje tej spółki,

2) przekazywania KNF, nie później niż do dnia poprzedzającego wyznaczony dzień walnego zgromadzenia, wykazu akcjonariuszy uprawnionych do udziału w tym zgromadzeniu, z określeniem liczby akcji i głosów z akcji przysługujących każdemu z nich,

3) równoczesnego przekazywania do publicznej wiadomości, KNF oraz spółce prowadzącej rynek regulowany, na którym są notowane akcje tej spółki, w terminie 7 dni od dnia odbycia walnego zgromadzenia, wykazu akcjonariuszy posiadających co najmniej 5% liczby głosów na tym zgromadzeniu, z określeniem liczby głosów przysługujących każdemu z nich z posiadanych akcji i wskazaniem ich procentowego udziału w liczbie głosów na tym walnym zgromadzeniu oraz w ogólnej liczbie głosów.

Organ zwrócił uwagę, że w dniu 4 czerwca 2016 r. weszła w życie ustawa zmieniająca, która zmieniła treść art. 70 pkt 1 i 3 ustawy o ofercie, przy czym treść art. 70 pkt 2 ustawy o ofercie nie uległ zmianie. Natomiast zmieniony art. 70 pkt 1 i 3 ustawy o ofercie rozszerza zakres obowiązków spoczywających na spółkach, których akcje są wprowadzane wyłącznie do alternatywnego obrotu. Przed zmianą spółki te przekazywały informacje otrzymywane w trybie art. 69 ustawy o ofertach oraz wykazy akcjonariuszy posiadających co najmniej 5% ogólnej liczby głosów wyłącznie do publicznej wiadomości oraz do KNF. Po nowelizacji powinny je przekazywać także podmiotowi organizującemu alternatywny system obrotu.

W dniu 6 maja 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 724), dalej "ustawa nowelizująca", która zmieniła brzmienie niektórych przepisów ustawy o ofercie. Art. 70 ww. ustawy nie uległ modyfikacji w odniesieniu do zmian wprowadzonych ustawą nowelizującą.

Biorąc pod uwagę fakt, że zarówno ustawa zmieniająca, jak i ustawa nowelizująca nie zawierają przepisów przejściowych dotyczących stosowania przepisów sankcjonowanych, zdaniem KNF, należało skorzystać z reguły intertemporalnej, w myśl której zastosowanie w sprawie będą miały przepisy sankcjonowane obowiązujące w momencie dopuszczenia się przez spółkę naruszenia.

Mając na uwadze powyższe organ podkreślił, że art. 70 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie ustawy nowelizującej (tj. po dniu 6 maja 2017 r.) nie powinien być zastosowany do zachowań, które miały miejsce w przeszłości, tj. przed wejściem w życie tej ustawy. Zachowanie spółki będące przedmiotem rozpoznawanej sprawy wystąpiło w okresie marzec 2012 r. - kwiecień 2016 r. i nie miało dalszego ciągu w momencie wydawania rozstrzygnięcia, dlatego też zdaniem KNF zasadnym było zastosowanie ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej.

Natomiast, o tym które przepisy sankcyjne mają zastosowanie w przypadku stwierdzenia naruszenia art. 70 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej rozstrzygają przepisy przejściowe. W myśl art. 11 ust. 1 ustawy nowelizującej przy wymierzaniu sankcji za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej należy stosować przepisy ustawy o ofercie w brzmieniu dotychczasowym (przez pojęcie "przepisy dotychczasowe" należy rozumieć przepisy, które obowiązywały bezpośrednio do momentu nowelizacji dokonanej ustawą nowelizującą). Zdaniem organu, od tej zasady należy odstąpić, gdy sankcja po nowelizacji była względniejsza dla strony postępowania.

Zgodnie z art. 58 ust. 2 ustawy zmieniającej, przy wymierzaniu sankcji za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, należy stosować przepisy ustawy o ofercie w brzmieniu dotychczasowym (przez pojęcie "przepisy dotychczasowe" należy rozumieć przepisy, które obowiązywały bezpośrednio do momentu nowelizacji dokonanej ustawą zmieniającą). Od zasady tej należy odstąpić, gdy sankcja po nowelizacji byłaby względniejsza dla strony postępowania.

KNF zwróciła uwagę, że w myśl art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, w przypadku gdy emitent nie wykonywał albo wykonywał nienależycie obowiązki, o których mowa m. in. w art. 70 tejże ustawy KNF mogła wydać decyzję o wykluczeniu, na czas określony lub bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo nałożyć, biorąc pod uwagę w szczególności sytuację finansowy podmiotu, na który kara była nakładana, karę pieniężną do wysokości 1.000.000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie.

Zgodnie z przepisem art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie ustawy zmieniającej, w przypadku gdy emitent nie wykonywał albo wykonywał nienależycie obowiązki, o których mowa m. in. w art. 70 pkt 2 i 3 tejże ustawy KNF mogła wydać decyzję o wykluczeniu, na czas określony lub bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo nałożyć karę pieniężną do wysokości 1.000.000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie.

W myśl art. 96 ust. 1e ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie ustawy zmieniającej, jeżeli emitent nie wykonywał albo nienależycie wykonywał obowiązki, o których mowa m. in. w art. 70 pkt 1 ustawy o ofercie KNF mogła wydać decyzję o wykluczeniu, na czas określony albo bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo nałożyć karę pieniężną do wysokości 5.000.000 zł albo kwoty stanowiącej równowartość 5% całkowitego rocznego przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy, jeżeli przekraczała ona 5.000.000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie.

Stosownie zaś do art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie ustawy nowelizującej, w przypadku gdy emitent nie wykonuje albo wykonuje nienależycie obowiązki, o których mowa m. in. w art. 70 pkt 2 i 3 tejże ustawy KNF może wydać decyzję o wykluczeniu, na czas określony lub bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo nałożyć karę pieniężną do wysokości 1.000.000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie.

Zgodnie z art. 96 ust. 1e zd. 2 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie ustawy nowelizującej, jeżeli emitent nie wykonuje albo nienależycie wykonuje obowiązki, o których mowa w art. 70 pkt 1 tejże ustawy, KNF może wydać decyzję o wykluczeniu papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym, a w przypadku gdy papiery wartościowe emitenta są wprowadzone do obrotu w alternatywnym systemie obrotu, decyzję o wykluczeniu tych papierów wartościowych z obrotu w systemie albo nałożyć karę pieniężną do wysokości 5.000.000 zł albo kwoty stanowiącej równowartość 5% całkowitego rocznego przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy, jeżeli przekracza ona 5.000.000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie.

KNF podkreśliła, że analiza ww. sankcji wskazuje, że sankcja wymierzona według przepisów ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej jest względniejsza. Ustawa zmieniająca podniosła wysokość maksymalnej kary pieniężnej, którą KNF może nałożyć za naruszenie art. 70 pkt 1 ustawy o ofercie, tj. z 1.000.000 zł do 5.000.000 zł albo kwoty stanowiącej równowartość 5% całkowitego rocznego przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy, jeżeli przekracza ona 5.000.000 zł, a ustawa nowelizująca wprowadziła nowy rodzaj sankcji za przedmiotowe naruszenie, tj. wykluczenie papierów wartościowych z alternatywnego systemu obrotu.

Podstawą wymierzenia sankcji był więc art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, a więc przepisy obowiązujące w momencie naruszenia przez spółkę art. 70 ustawy o ofercie.

Od powyższej decyzji spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej "WSA w Warszawie" lub "Sąd"). Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 68 § 1 w zw. z art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 56, art. 56 ust. 1 pkt 1, art. 56 ust 2 pkt 1, art. 96 ust. 1 pkt 1 oraz art. 96 ust. 1e ustawy o ofercie publicznej w zw. z art. 11 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym w zw. z art. 67 ustawy o finansach publicznych, poprzez nałożenie na spółkę kary pomimo upływu okresu przedawnienia karalności niektórych spośród czynów objętych decyzją;

2) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, 77 § 1 oraz 107 § 3 k.p.a., poprzez nie podjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w toku postępowania i w konsekwencji nie ustalenia wszystkich okoliczności faktycznych, na których powinno być oparte rozstrzygnięcie;

3) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 107 § 1 pkt 4 k.p.a. poprzez powołanie nieprawidłowej podstawy prawnej rozstrzygnięcia bądź nie powołanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia w ogóle, polegające na powołaniu podstawy w postaci art. 104 k.p.a., podczas gdy zgodnie z brzmieniem art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 935), do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a-96n ustawy zmienianej w art. 1 oraz polegające na niepowołaniu podstawy prawnej ukarania za czyn wynikający z art. 70 pkt 1 ustawy o ofercie, tj. art. 96 ust. 1e ustawy o ofercie;

4) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 70 pkt 1 w zw. z art. 69 ust. 4 pkt 4 ustawy o ofercie (w brzmieniu z okresu publikowania raportów bieżących odnoszących się do zawiadomień otrzymanych od J. S., A. O., P. C., oraz spółki W. Sp. z o.o. w organizacji), poprzez błędną wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu, iż zawiadomienie akcjonariusza o zmianie wysokości procentowego udziału ogólnej liczby głosów w spółce winno zawierać informację dotyczącą zamiarów dalszego zwiększenia udziału, podczas gdy zgodnie z brzmieniem ustawy o ofercie taki obowiązek spoczywał na podmiotach w związku z osiągnięciem lub przekroczeniem 10% ogólnej liczby głosów;

5) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 70 pkt 1 w zw. z art. 69 ust. 4 pkt 2 ustawy o ofercie (w brzmieniu z okresu publikowania raportów bieżących odnoszących się do zawiadomień otrzymanych od pana J. S.) poprzez błędną wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu, iż strona skarżąca w odniesieniu do zawiadomienia pana J. S. przekazała do publicznej wiadomości raport bieżący z pominięciem niektórych informacji wynikających z zawiadomienia otrzymanego w trybie art. 69 ustawy o ofercie i zawierającego informacje niewynikające z zawiadomienia, podczas gdy raport bieżący z dnia [...] kwietnia 2013 r. zawiera wyłącznie informacje wynikające z zawiadomienia, a także informacje te zostały przekazane w sposób pełny;

6) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 70 pkt 1 w zw. z art. 69 ust. 4 pkt 2 ustawy o ofercie (w brzmieniu z okresu publikowania raportów bieżących odnoszących się do zawiadomień otrzymanych od E.) poprzez błędną wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu, iż strona skarżąca w odniesieniu do zawiadomienia spółki E. przekazała do publicznej wiadomości raport bieżący z pominięciem niektórych informacji wynikających z zawiadomienia otrzymanego w trybie art. 69 ustawy o ofercie, tj. informacji, iż spółka E. wcześniej nie posiadała akcji spółki, podczas gdy z raportu wynikało że akcje zostały nabyte przez akcjonariusza w ramach opisywanej transakcji; nadto zgodnie z brzmieniem art. 69 ust. 4 pkt 2 ustawy o ofercie, emitent jest zobowiązany do przekazania informacji o liczbie akcji posiadanych przed zmianą udziału i ich procentowym udziale w kapitale zakładowym spółki oraz o liczbie głosów z tych akcji i ich procentowym udziale w ogólnej liczbie głosów, nie zaś o uprzednim nieposiadaniu akcji przez akcjonariusza;

7) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 70 pkt 1 ustawy o ofercie (w brzmieniu z okresu publikowania raportów bieżących odnoszących się do zawiadomień otrzymanych w dniu 7 listopada 2014 roku od A., W. i D.) poprzez nieprawidłowe zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu, iż strona skarżąca w odniesieniu do ww. od A., W. i D. przekazała do publicznej wiadomości raport z opóźnieniem (nie niezwłocznie), podczas gdy przekazanie raportu nastąpiło niezwłocznie albowiem następnego dnia roboczego i sesyjnego po jego otrzymaniu (tj. dnia 10 listopada 2014 r. /poniedziałek/, po otrzymaniu zawiadomienia akcjonariusza w piątek, dnia 7 listopada 2014 r.);

8) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 96 ust. 1h w zw. z art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie poprzez błędną wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie przesłanek określonych w art. 96 ust. 1h branych pod uwagę przy wymierzaniu kary oraz przyjęciu, iż ustalony w sprawie stan faktyczny pozwala na przyjęcie, iż stwierdzone przez KNF naruszenia uzasadniają nałożenie na spółkę kary w wysokości 100.000 zł, podczas gdy kara w takiej wysokości nie spełnia swych podstawowych funkcji, a ponadto kara w wymierzonej wysokości jest nieproporcjonalna oraz nieadekwatna do stwierdzonych naruszeń, a także nie uwzględnia sytuacji finansowej podmiotu, na który nakładana jest kara.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, skarżącą wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji w całości oraz umorzenie postępowania administracyjnego. Ewentualnie, w przypadku braku uwzględnienia tego wniosku, spółka wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji oraz orzeczenie kary w niższym wymiarze z uwzględnieniem rzeczywistej wagi stwierdzonego naruszenia w oparciu o zasady proporcjonalności oraz adekwatności, a także z uwzględnieniem sytuacji finansowej skarżącej. A ponadto, wniosła o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, wstrzymanie wykonania decyzji oraz zwolnienie od kosztów postępowania. Skarżąca wniosła również o przeprowadzenie środków dowodowych wskazanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w jego treści.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem starszego referendarza sądowego WSA w Warszawie z dnia 19 lutego 2019 r. skarżąca została zwolniona od kosztów sądowych.

Natomiast postanowieniem z dnia 12 sierpnia 2019 r. Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji, ze względu na brak uzasadnienia złożonego przez spółkę wniosku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do najdalej idącego zarzutu skargi, jakim jest przedawnienie karalności w niniejszej sprawie, wskazać należy, iż w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przeważa pogląd, iż art. 68 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2018 r., poz.800 t.j. z późn.zm.) dalej "Ordynacja podatkowa", nie ma zastosowania do kar pieniężnych nakładanych przez Komisję Nadzoru Finansowego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 lutego 2014 r. sygn. akt II GSK 1524/12, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 3767/17, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W uzasadnieniu wyroku II GSK 1524/12 NSA podniósł, iż "Zgodzić należy się z tym, że w przypadku gdy świadczenia pieniężne o charakterze sankcji związane są ze świadczeniami publicznoprawnymi, mają one w stosunku do nich charakter akcesoryjny, możliwość stosowania w przypadku tych świadczeń przepisów Ordynacji podatkowej nie powinna budzić wątpliwości. Zgodzić należy się też z poglądem, że z zakresu pojęcia należności publicznoprawnych powinno się wykluczyć nie tylko dochody publiczne wynikające ze stosunków cywilnoprawnych, ale także te dochody, których źródłem są czyny niedozwolone, a więc mające samoistny charakter wszelkiego rodzaju kary pieniężne, grzywny mandaty itp., skoro wynikają one nie z publicznoprawnych stosunków nakazujących określonym podmiotom świadczenia pieniężne na rzecz budżetu państwa lub budżetu samorządowego, lecz z określonego zachowania podmiotu zobowiązanego do ich uiszczenia. Stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej do grzywien, mandatów i innych kar pieniężnych, których ustalenie lub określenie oparte jest na przepisach szeroko rozumianego prawa karnego w doktrynie jest więc kwestionowana" (B. Adamiak, J. Borkowski. R Mastalski, J. Zubrzycki - "Ordynacja podatkowa. Komentarz", Wrocław 2014 r., wydawnictwo "UNIMEX", s. 21 i 52)."

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w niniejszym składzie podziela zatem pogląd kwestionujący możliwość stosowania przepisów Ordynacji podatkowej do grzywien, mandatów i innych kar pieniężnych, których ustalenie lub określenie oparte jest na przepisach szeroko rozumianego prawa karnego. Art. 68 Ordynacji podatkowej, odnosi się wyłącznie do postępowania wymiarowego ustalającego zobowiązanie podatkowe.

To ustawodawca decyduje o tym, czy dane roszczenia lub naruszenie ulegają przedawnieniu i jeżeli uznaje taką okoliczność za konieczną, jego rola znajduje wyraźne odzwierciedlenie w przepisach prawa. W ustawie o ofercie ustawodawca przewidział przedawnienie tylko w jednym przypadku (art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie) i z tego należy wnioskować, że jego wolą było niewprowadzenie przedawnienia dla innego rodzaju deliktów m.in. takich jakie zarzucono skarżącej Spółce i za które nałożona została kara pieniężna na podstawie art. 96 ust.1pkt 1 ustawy o ofercie.

Zakładając racjonalność ustawodawcy należy uznać, że gdyby intencją ustawodawcy było wprowadzenie przedawnienia deliktów określonych w ustawach regulujących rynek kapitałowy, mógłby to zrobić tak jak w przypadku innych ustaw, zawierających regulacje szczególne w tym zakresie np. art. 141 ust. 2 Prawa bankowego, art. 105 ochronie konkurencji i konsumentów. Zasadnie można przyjąć, iż skoro w ustawach regulujących rynek kapitałowy (poza wspomnianym art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie) brak takich szczególnych przepisów dotyczących przedawnienia, ustawodawca opowiedział się przeciw możliwości przedawnienia deliktów administracyjnych dotyczących rynku kapitałowego.

Kolejnym argumentem przemawiającym przeciwko zasadności podniesionego zarzutu przedawnienia możliwości nałożenia kary pieniężnej poprzez stosowanie art. 68 Ordynacji podatkowej jest to, że obowiązkiem podatkowym jest zgodnie z art. 4 ww. ustawy wynikająca z ustaw podatkowych nieskonkretyzowana powinność przymusowego świadczenia pieniężnego w związku z zaistnieniem zdarzenia określonego w tych ustawach. W związku z powyższym, aby mówić o obowiązku podatkowym ta przymusowa powinność musi wynikać ze zdarzenia określonego w ustawie podatkowej. Ustawa o ofercie nie jest ustawą podatkową.

Z tego względu delikty, których popełnienie zarzucono Stronie nie mogą rodzić zobowiązania podatkowego, którym jest zgodnie z art. 5 Ordynacji podatkowej wynikające z obowiązku podatkowego zobowiązania podatnika do zapłacenia na rzecz Skarbu Państwa, województwa, powiatu albo gminy podatku w wysokości, w terminie oraz w miejscu określonych w przepisach prawa podatkowego. Kara administracyjna ma zupełnie inny cel niż podatek. O ile podatki zasilają budżet państwa, o tyle kara administracyjna jest nakładana przez organ po stwierdzeniu naruszeń obowiązków przewidzianych w ustawie i ma charakter represyjny i sankcyjny. Obowiązek jej uiszczenia wynika z decyzji administracyjnej i jest reakcją organu nadzoru za popełnienie deliktów administracyjnych.

Kolejną okolicznością przemawiającą przeciwko stosowaniu instytucji przedawnienia do kar pieniężnych nakładanych przez KNF jest to, że ustawa o ofercie przewiduje możliwości stosowania nie tylko sankcji o charakterze pieniężnym, ale również w niektórych przypadkach, pozwala na stosowanie obok lub zamiast kary pieniężnej, także sankcji polegającej na wykluczeniu z obrotu na rynku regulowanym papierów wartościowych emitenta, który dopuścił się naruszenia tej ustawy (por. np. art. 96 ust. 1 ustawy). W innych przypadkach przepisy przewidują obok kary pieniężnej również sankcję cofnięcia zezwolenia na prowadzenie określonej działalności (np. art. 228 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 1896, ze zm.), art. 167 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi - Dz. U. z 2016 r. poz. 1636, ze zm. Sankcje alternatywne (przewidujące obok kary pieniężnej kary niepieniężne) przewidziane są również w przepisach art. 168 ust. 1 i 2, art. 169 ust. 3, art. 170a ust. 1, art. 170b, art. 170c, art. 176 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w art. 233 ust. 1, art. 234 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. Nie ulega wątpliwości, że sankcje niestanowiące dochodu budżetu państwa nie będą mogły ulec przedawnieniu na podstawie art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej.

Dlatego pogląd o konieczności stosowania art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, do nakładanych przez KNF kar pieniężnych byłby sprzeczny z założeniem ustawodawcy, który pozostawił organowi nadzoru możliwość wyboru sankcji, która w jego ocenie będzie najbardziej adekwatna do wagi stwierdzonego naruszenia. Sprzeczność owa polega na tym, że przyjęcie, iż art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej ma zastosowanie do kar pieniężnych nakładanych przez KNF, prowadziłoby do tego, że w przypadku sankcji alternatywnych przewidzianych za dany czyn, przedawnienie miałoby zastosowanie wyłącznie do kary pieniężnej, natomiast KNF mogłaby nałożyć karę niepieniężną, zwykle surowszą.

Na przykład KNF mogłaby cofnąć zezwolenie podmiotowi nadzorowanemu, natomiast nie mogłaby nałożyć kary pieniężnej. Prowadziłoby to do sytuacji, w której czas wykrycia czynu stanowiącego naruszenie przepisów determinowałby z góry sankcję jaką może nałożyć KNF, co mogłoby prowadzić do tego, że KNF z ostrożności prowadziłby postępowanie w celu cofnięcia zezwolenia, choć charakter czynu kwalifikowałby się na zastosowanie kary pieniężnej. Z uwagi jednak na przedawnienie możliwości nałożenia kary pieniężnej KNF zmuszona byłaby zastosować karę surowszą, to jest cofnięcie zezwolenia. Ten sam czyn w zakresie nałożenia kary pieniężnej bowiem uległby przedawnieniu, natomiast w zakresie cofnięcia zezwolenia nie byłby przedawniony. W związku z powyższym pomimo istnienia sankcji alternatywnych uznanie administracyjne KNF w zakresie wyboru sankcji zostałoby w istocie ograniczone na rzecz stosowania sankcji niepieniężnych. Prowadziłoby to w istocie do pogorszenia sytuacji strony postępowania. Sankcja cofnięcia zezwolenia jest sankcją najsurowszą ponieważ prowadzi do zakończenia danej działalności przez podmiot ukarany. Kara pieniężna stanowi natomiast jedynie dolegliwość ekonomiczną, która z zasady nie powoduje zakończenia działalności przez ukarany podmiot.

Należy zaznaczyć, iż możliwości stosowania art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej do kar administracyjnych nie można wywodzić także z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Należy podkreślić, że instytucja przedawnienia nie jest konstytucyjnym prawem podmiotowym jednostki. W uzasadnieniu wyroku z dnia 23 maja 2005 r. (sygn. akt 44/04) Trybunał Konstytucyjny zauważył, iż "kwestia przedawnienia poruszana jest w art. 43 i art. 44 Konstytucji, jednak w zupełnie odmiennym (niż w aspekcie konstytucyjnego prawa podmiotowego jednostki) kontekście. Należy podkreślić, że choć art. 43 i art. 44 Konstytucji, dotyczą przedawnienia, nie można przyjąć, że istnieje konstytucyjne "prawo do przedawnienia", czy choćby ekspektatywa takiego prawa. Nie oznacza to jednak, że ustawodawca nie może tej instytucji wprowadzić do systemu prawnego. Istnieje w tym zakresie pewna swoboda ustawodawcza, z której polski ustawodawca skorzystał. Należy ponownie podkreślić, że to od woli ustawodawcy zależy, czy uzna za zasadne wprowadzenie przedawnienia określonych czynów. Taka zasada obowiązuje zarówno w prawie karnym (istnieje kategoria czynów które nie podlegają przedawnieniu), jak i w prawie administracyjnym. Ustawodawca wprowadzając określone powinne zachowania (zakazy, nakazy) jednocześnie określa sankcje za czyny sprzeczne z nimi.

Ponadto na wolę ustawodawcy w tym zakresie wskazuje pośrednio także wprowadzenie do polskiego systemu prawnego art. 189 g § 1 k.p.a. w którym przyjęto, że administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa. (nie ma zastosowania w niniejszej sprawie bo wszedł do obrotu prawnego 1 czerwca 2017 r.)

Biorąc pod uwagę to, że przepisy działu IVa "Administracyjne kary pieniężne" stosuje się w takim zakresie, w jakim przepisy odrębne, dotyczące nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu, nie zawierają swoistych regulacji m.in. terminów przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej, a tak się dzieje w przypadku kar pieniężnych wymierzanych na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie, to jest to dodatkowy argument przeciw stosowaniu Ordynacji podatkowej w tym zakresie.

Z tych wszystkich względów zarzut przedawnienia karalności podnoszony w pkt 1 petitum skargi nie mógł odnieść zamierzonego skutku.

Przechodząc do kolejnych zarzutów skargi dotyczących nieprawidłowego wskazania podstawy materialnoprawnej decyzji i ograniczenie się przez organ do wskazania jedynie podstawy procesowej wydanych w sprawie decyzji (pkt 3 petitum skargi), wskazać należy, iż wbrew wywodom skargi organ wyjaśnił, w osnowie decyzji podstawę materialnoprawną jej wydania wskazując na art. 11 ust. 1 i 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym oraz art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej w zw. z wprowadzonym nią art. 58 ust. 1 oraz w zw. z art. 70 pkt 1, 2 i 3 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej. Dodatkowo w uzasadnieniu decyzji na stronach 13 – 17, powołano ponownie powyższe przepisy oraz: art. 69 ust. 1 i 4 ustawy o ofercie obowiązującego w okresie objętym postępowaniem (marzec 2012 r. — kwiecień 2016 r.), art. 70 ustawy o ofercie, obowiązującego na moment dokonania naruszeń w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, art.70 pkt 1 i 3 zmienionych w dniu 4 czerwca 2016 r. ustawą zmieniającą (art. 70 pkt 2 ustawy o ofercie nie uległ zmianie), art. 96 ust. 1 pkt 1 i ust.1 e ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej oraz art.96 ust.1h ustawy o ofercie w brzmieniu po wejściu wżycie ustawy zmieniającej(4 czerwca 2016 r.) w decyzji organu pierwszej instancji natomiast w decyzji wydanej w drugiej instancji powołano art.97 ust.1g ustawy o ofercie, jednakże z uwagi na to, że przepisy te mają tożsame brzmienie, okoliczność ta pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie. Organ wyjaśnił również, iż zmieniony art. 70 pkt 1 i 3 ustawy o ofercie rozszerza zakres obowiązków spoczywających na spółkach, których akcje są wprowadzone wyłącznie do alternatywnego systemu obrotu. Biorąc pod uwagę fakt, iż zarówno ustawa zmieniająca jak i ustawa nowelizująca nie zawierają przepisów przejściowych dotyczących stosowania przepisów sankcjonowanych, w ocenie organu należało skorzystać z reguły intertemporalnej, w myśl której zastosowanie w sprawie będą miały przepisy sankcjonowane obowiązujące w momencie dopuszczenia się naruszenia, powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Po analizie powyższych przepisów i porównaniem ich brzmienia po wejściu w życie ustawy zmieniającej organ przyjął, że sankcja wymierzona według przepisów ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej jest względniejsza i przepis art.96 ust.1 e w brzmieniu powołanym wyżej zastosowano w sprawie oraz w konsekwencji przepisy obowiązujące w momencie naruszenia przez Stronę art. 70 ustawy o ofercie. Organ wskazał również w decyzji (strona 13), iż zgodnie z art.16 ustawy zmieniającej do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96 a - 96 n ustawy zmienianej w art. 1 - czyli K.p.a. Zauważenia dodatkowo wymaga, iż przepisy art.96 a -96 n powołanej ustawy, to przepisy dotyczące możliwości przeprowadzenia w sprawie mediacji, przed wydaniem decyzji, nie stanowiły więc podstawy prawnej podjętego w sprawie rozstrzygnięcia.

W ocenie Sądu organ trafnie wskazał przepisy prawa materialnego znajdujące zastosowanie w sprawie, jednakże błędnie zinterpretował i niewłaściwie w konsekwencji zastosował art.70 ustawy o ofercie oraz niewłaściwie zastosował art.96 ustawy o ofercie z następujących względów.

Zgodnie z art. 70 pkt 1 ustawy w brzmieniu na dzień naruszeń stwierdzonych przez organ (marzec 2012 – kwiecień 2016).

Spółka publiczna jest obowiązana do:

1) niezwłocznego przekazywania informacji, w zakresie określonym w art. 69, równocześnie do publicznej wiadomości, Komisji oraz spółce prowadzącej rynek regulowany, na którym są notowane akcje tej spółki;

2) przekazywania Komisji, nie później niż do dnia poprzedzającego wyznaczony dzień walnego zgromadzenia, wykazu akcjonariuszy uprawnionych do udziału w tym zgromadzeniu, z określeniem liczby akcji i głosów z akcji przysługujących każdemu z nich;

3) równoczesnego przekazywania do publicznej wiadomości, Komisji, oraz spółce prowadzącej rynek regulowany, na którym są notowane akcje tej spółki, w terminie 7 dni od dnia odbycia walnego zgromadzenia, wykazu akcjonariuszy posiadających co najmniej 5 % liczby głosów na tym zgromadzeniu, z określeniem liczby głosów przysługujących każdemu z nich z posiadanych akcji i wskazaniem ich procentowego udziału w liczbie głosów na tym walnym zgromadzeniu oraz w ogólnej liczbie głosów.

Sankcje administracyjne za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez spółkę publiczną obowiązków informacyjnych, o których mowa w art. 70 u.o.p., przewiduje art. 96 ust. 1 pkt 1 u.o.p.

Informacje zawarte w przepisie art.70 u.o.p.mają trojaki charakter i de facto jedynie obowiązek zawarty w pkt 1 ma bezpośredni związek ze zdarzeniem prawnym polegającym na przekroczeniu progu liczby głosów, z którym związany jest obowiązek informacyjny. Bezpośredni związek z obowiązkami odnoszącymi się do raportowania o znacznych pakietach akcji ma bowiem przede wszystkim obowiązek niezwłocznego przekazywania przedmiotowych informacji równocześnie: do publicznej wiadomości, KNF oraz spółce prowadzącej rynek regulowany, na którym notowane są akcje tej spółki. Z kolei zawarty w pkt 2 obowiązek przekazywania Komisji, nie później niż do dnia poprzedzającego wyznaczony dzień walnego zgromadzenia, wykazu akcjonariuszy uprawnionych do udziału w tym zgromadzeniu, z określeniem liczby akcji i głosów z akcji przysługujących każdemu z nich, ma w praktyce jedynie ten cel, którym jest ułatwienie nadzoru nad przestrzeganiem obowiązków informacyjnych ze strony organu nadzoru. Z kolei zawarty w pkt 3 obowiązek równoczesnego przekazywania do publicznej wiadomości, Komisji oraz spółce prowadzącej rynek regulowany, na którym notowane są akcje tej spółki, w terminie 7 dni od dnia odbycia walnego zgromadzenia wykazu akcjonariuszy posiadających co najmniej 5% liczby głosów na tym zgromadzeniu, z określeniem liczby głosów przysługujących każdemu z nich z posiadanych akcji i wskazaniem ich procentowego udziału w liczbie głosów na tym walnym zgromadzeniu oraz w ogólnej liczbie głosów, ma na celu poinformowanie akcjonariuszy, aby umożliwić im podjęcie racjonalnej decyzji o uczestnictwie (lub nie) w walnym zgromadzeniu akcjonariuszy – o liczbie głosów posiadanych przez pozostałych akcjonariuszy.

W ocenie Sądu analiza art. 70 pkt 1 ustawy o ofercie wskazuje, że przepis ten nakłada na spółkę publiczną powinność niezwłocznego przekazywania informacji o istotnych zmianach stanu posiadania akcji przez akcjonariuszy. Realizacja tej powinności służy dostarczeniu inwestorom pełnej informacji na temat struktury właścicielskiej spółki, którą mogą uwzględniać przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych. Obowiązek spółki jest obowiązkiem następczym, gdyż wywiązanie się z niego warunkowane jest przekazaniem przez akcjonariusza, na podstawie art. 69 ustawy o ofercie zawiadomienia ujawniającego stan posiadania akcji spółki. Obowiązkiem Spółki publicznej jest również niezwłocznie przekazywanie ww. informacji otrzymanych od akcjonariuszy. Termin "niezwłocznie" nie jest zdefiniowany w przepisach. W ocenie Sądu termin ten oznacza termin realny, uwzględniający okoliczności miejsca i czasu. Istniejący po stronie emitenta obowiązek przekazania informacji o których mowa w art.69 ustawy o ofercie, do KNF powinien być zatem wykonany bez zbędnej zwłoki, ale nie natychmiast. W praktyce termin określany jako "niezwłocznie" lub "bez zbędnej zwłoki", można się z nimi spotkać zarówno w przepisach prawa, jak i w treści umów. W orzecznictwie ukształtowanym, na gruncie przepisów kodeksu cywilnego, z reguły przyjmuje się, że "niezwłocznie" nie oznacza "natychmiast". Nie oznacza też automatycznie terminu 14-dniowego. Ma to być termin realny, możliwie najszybszy. Czas owej "niezwłoczności" nie może być utożsamiony np. z terminem czternastodniowym, ale powinien być ustalany każdorazowo, w zależności od okoliczności sprawy. Chodzi tu o taki czas, jaki jest niezbędny do spełnienia świadczenia, przy założeniu, że dłużnik działałby, uwzględniając całokształt okoliczności rzutujących na wykonanie zobowiązania, bez nieuzasadnionej zwłoki (Sąd Apelacyjny w B. w wyroku z [...] listopada 2017 r., sygn. akt [...]). Sąd Najwyższy w wyroku z 7 lutego 2008 r. (sygn. akt V CSK 410/07) stwierdził, że używając w art. 563 § 2 k.c niedookreślonego zwrotu "niezwłocznie" ustawodawca pozostawił organowi orzekającemu swobodę dokonania oceny, czy w okolicznościach konkretnej sprawy zawiadomienie sprzedawcy o wadzie rzeczy nastąpiło bez nieuzasadnionej zwłoki. Nie sposób przyjmować tutaj obowiązywanie jakiegoś określonego terminu. Wprawdzie zwykle w orzecznictwie wskazuje się, że pod pojęciem "niezwłocznie" należy rozumieć okres maksimum czternastu dni, ale termin ten nie może jednak być traktowany w sposób bezwyjątkowy, gdyż w okolicznościach konkretnej sprawy "niezwłoczne" zawiadomienie o wadzie oznaczać może termin nieco dłuższy lub krótszy.

W wyroku z dnia 13 grudnia 2006 r., II CSK 293/06, LEX nr 453147, Sąd Najwyższy stwierdził, że "użytego w art. 455 K.c. terminu "niezwłocznie" nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, termin "niezwłocznie" oznacza bowiem termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu, a także regulacje zawarte w art. 354 i art. 355 K.c." (podobnie w wyrokach SN: z dnia 22 marca 2001 r., V CKN 769/00 i z dnia 28 kwietnia 2004 r., V CK 461/03).

Pojęcie "niezwłocznie" jest zatem rozszyfrowywane na podstawie wszystkich okoliczności sprawy, a przede wszystkim w oparciu o sytuację osoby zobowiązanej do wykonania określonej czynności prawnej w takim właśnie terminie. W glosie do uchwały SN z dnia 19 maja 1992 r. (sygn. akt III CZP 56/92), K. Korzan zaznaczył, że "niezwłoczność oznacza konieczność respektowania czasu potrzebnego dłużnikowi do zabezpieczenia prawidłowego wykonania zobowiązania. Długość tego czasu zależna jest od istniejących w obrocie cywilnym stosunków w odniesieniu do skonkretyzowanego zobowiązania. Czasu potrzebnego do niezwłocznego wykonania zobowiązania nie da się oznaczyć sztywno określoną liczbą dni czy tygodni. Przyjmuje się, że w sytuacjach typowych, gdy dłużnik dokonuje prostych czynności polegających na zwykłym przeliczeniu towaru, sprawdzeniu faktury jako dokumentu rozliczeniowego, wysłaniu należności przekazem pocztowym, na dokonanie tych czynności z reguły wystarcza dłużnikowi około dwóch tygodni".

W ocenie Sądu organ błędnie zinterpretował i zastosował art.70 pkt 1 ustawy o ofercie do stanu faktycznego sprawy. Nie budzi wątpliwości Sądu, iż niezwłocznym wypełnieniem obowiązków jest przekazywanie informacji od akcjonariuszy w dniu ich otrzymania albo następnego dnia, co miało miejsce w większości przypadków w rozpoznawanej sprawie. Jednakże w trzech przypadkach, w których spółka po wpływie w dniu 7 listopada 2014 r. zawiadomienia od A. o przekroczeniu 5% w ogólnej liczbie głosów, a więc o pojawieniu się nowego akcjonariusza zawiadomiła KNF w dniu 10 listopada 2014 r. w świetle wyżej przedstawianego pojęcia terminu "niezwłocznie" jaki przyjęto w ustawie, nie sposób zgodzić się z organem, iż Spółka przekroczyła termin do przekazania informacji otrzymanych na podstawie art.69 ustawy o ofercie. Spółka wyjaśniła, iż informacje te otrzymała w piątek i przekazała je w poniedziałek w najbliższy dzień sesyjny. Podobnie należy się odnieść do zawiadomień, które w dniu 7 listopada 2014 r. (piątek) wpłynęły do spółki również od dwóch podmiotów dominujących nad A., tj. W. i D. o pośrednim przekroczeniu 5% w ogólnej liczbie głosów. Informacje te podobnie, jak w przypadku A. trafiły do inwestorów 3 dni po dacie wpływu zawiadomień do spółki, 10 listopada w poniedziałek, w najbliższy dzień sesyjny. W ocenie Sądu wobec przyjęcia w ustawie, nieostrego pojęcia terminu "niezwłocznie", każdy przypadek musi być oceniany indywidualnie według okoliczności faktycznych w sprawie. Niedopuszczalne jest przyjęcie, iż termin ten należy rozumieć, tak jak organ czyli dzień otrzymania zawiadomienia lub dzień następny. Gdyby wolą ustawodawcy, było przyjęcie terminu określonego w konkretnych dniach to zostałoby to zapisane w ustawie, a tak się nie stało. Z tych wszystkich względów za zasadne należało uznać zarzuty z pkt 7 petitum skargi tj. naruszenia przepisów prawa materialnego - art. 70 pkt 1 ustawy o ofercie odnoszących się do zawiadomień otrzymanych przez Spółkę w dniu 7 listopada 2014 roku od A., W. i D.), które organ uznał za przekazane z opóżnieniem.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących zakresu informacji, do przekazywania, których zobowiązana była Spółka skarżąca, na podstawie art. 70 pkt 1 ustawy o ofercie, wskazać należy, iż spółka publiczna jest obowiązana do niezwłocznego przekazywania informacji, w zakresie określonym w art. 69 ustawy o ofercie równocześnie do publicznej wiadomości, Komisji oraz spółce prowadzącej rynek regulowany, na którym są notowane akcje tej spółki. Powyższy obowiązek jest ściśle związany z określonym w art. 69 obowiązkiem akcjonariusza, przekazania spółce określonych w tym przepisie informacji. Z powyższego wynika, iż spółka publiczna powinna przekazać te informacje, które określa art.69 ustawy o ofercie, a nie wszystkie informacje jakie otrzymała w zawiadomieniu od akcjonariusza, jeżeli wykraczają poza dyspozycję art.69 ustawy o ofercie. Oceniając zatem rzetelność spółki publicznej w wykonaniu obowiązków wynikających z art.70 pkt 1 ustawy o ofercie, obowiązkiem organu jest ustalenie czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków wynikających z art.70 pkt 1 ustawy o ofercie, dotyczy informacji , o których mowa w art.69 ustawy o ofercie.

W rozpoznawanej sprawie organ oceniając otrzymane od Skarżącej raporty uznał je za nierzetelne skupiając się, na wiernym odtwarzaniu treści zawiadomień przekazywanych przez akcjonariuszy, bez ich analizy w świetle art.69 ustawy o ofercie mimo, iż brzmienie przepisu art.70 pkt 1 u.o.p. w ocenie Sądu jednoznacznie wskazuje na informacje o których mowa w art.69 u.o.p. Z tych względów Sąd uznał za zasadne zarzuty podniesione w pkt 4 petitum skargi tj. naruszenia przepisów prawa materialnego: art. 70 pkt 1 w zw. z art. 69 ust. 4 pkt 4 ustawy o ofercie w przypadkach dotyczących zawiadomień otrzymanych od: J. S. (z dnia 23 marca 2016 roku), A. O. (z dnia 15 kwietnia 2014 roku), P. C. (z dnia 14 kwietnia 2016 roku), oraz spółki W. Sp. z o.o. w organizacji (z dnia 21 marca 2016 roku), polegające na błędnym przyjęciu, iż zawiadomienie akcjonariusza o zmianie wysokości procentowego udziału ogólnej liczby głosów w Spółce winno zawierać informację dotyczącą zamiarów dalszego zwiększenia udziału, podczas gdy zgodnie z art.69 ust.4 pkt 4 ustawy o ofercie taki obowiązek spoczywał na podmiotach w związku z osiągnięciem lub przekroczeniem 10% ogólnej liczby głosów. Zgodnie z powołanym przepisem (w brzmieniu z okresu opublikowania raportów) zawiadomienie o którym mowa w art.69 ust.1 ustawy o ofercie powinno zawierać informacje dotyczące zamiarów dalszego zwiększania udziału w ogólnej liczbie głosów w okresie 12 miesięcy od złożenia zawiadomienia oraz celu zwiększania tego udziału - w przypadku gdy zawiadomienie jest składane w związku z osiągnięciem lub przekroczeniem 10 % ogólnej liczby głosów; W ocenie Sądu przepis ten ma jednoznaczne brzmienie i nie dotyczy również sytuacji, gdy akcjonariusz osiągnął lub przekroczył próg 20% ogólnej liczby głosów.

Skoro więc oceniane przez KNF zawiadomienia nie są składane w związku z osiągnięciem lub przekroczeniem 10 % ogólnej liczby głosów, na akcjonariuszach nie spoczywał obowiązek informowania o zamiarze dalszego zwiększania udziału w ogólnej liczbie głosów w okresie 12 miesięcy od złożenia zawiadomienia i w konsekwencji obowiązek ten nie spoczywał na Stronie, jak błędnie przyjął organ.

W konsekwencji brak oceny przez organ, treści raportów Strony w świetle informacji, których zakres wyznacza art.69 ustawy o ofercie, powoduje, iż na tym etapie postępowania, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Spółkę obowiązków wynikających z art.70 pkt 1 ustawy o ofercie oraz nałożenia sankcji wynikającej z art.96 ust.1 pkt 1 ustawy o ofercie.

Powyższe kryteria oceny złożonych przez Stronę raportów należy odnieść również do zawiadomień otrzymanych od J. S. i przekazanych do organu przez Spółkę w związku z art. 69 ust.4 pkt 2 ustawy o ofercie, wskazywanych w pkt 5 petitum skargi oraz zawiadomień otrzymanych od E., o których mowa w pkt 6 petitum skargi.

Zgodnie z art. 69 ust. 4 pkt 2 ustawy o ofercie zawiadomienie akcjonariusza powinno zawierać informacje, w szczególności o liczbie akcji posiadanych przed zmianą udziału i ich procentowym udziale w kapitale zakładowym spółki oraz o liczbie głosów z tych akcji i ich procentowym udziale w ogólnej liczbie głosów.

Strona nie kwestionuje w skardze, że informacje wskazane w raportach, nie są wierną kopią zawiadomienia akcjonariusza otrzymanego na podstawie art.69 ustawy o ofercie. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy jak i w skardze Strona szczegółowo wyjaśniła, iż nie miała zamiaru wprowadzać nikogo w błąd, jednak kierowała się literalnym brzmieniem art.70 pkt 1 ustawy o ofercie, który jednoznacznie stanowi, o obowiązku przekazywania informacji o których mowa w art.69 ustawy o ofercie i uznała, iż powinna przekazywać informacje do których zobowiązuje ustawa o ofercie, a nie wszystkie informacje jakie otrzymała od akcjonariusza. Organ jednak kierując się błędną wykładnią art.70 pkt 1 ustawy o ofercie, zaniechał oceny argumentacji przedstawianej przez Stronę jako nieistotnej w sprawie i nie wyjaśnił wyczerpująco zebranego w sprawie materiału dowodowego, czym naruszył przepisy postępowania, w szczególności art.77 i art.80 K.p.a.

Rozpoznając sprawę ponownie, organ zobowiązany będzie, ocenić czy braki w raportach jakie wskazuje organ w decyzji lub informacje przekazywane przez Stronę w tychże raportach, nie w pełni odpowiadające informacjom zawartym w zawiadomieniu akcjonariusza, naruszają wymogi ustawowe wskazane w art.69 i art.70 pkt 1 ustawy o ofercie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ art.96 ust.1h ustawy o ofercie. Przypomnieć należy, że art. 96 ust. 1h dodany został przez art. 33 pkt 37 lit. c ustawy zmieniającej i wszedł w życie z dniem 4 czerwca 2016 r.

Jednakże organ jak wskazano w decyzji organu wydanej w pierwszej instancji w sprawie zastosował orzekając, w ramach uznania administracyjnego, art.96 ust.1 h ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie ustawy zmieniającej zgodnie z którym:

Przy wymierzaniu kary za naruszenia, o których mowa w ust. 1 lub 1a, Komisja bierze w szczególności pod uwagę:

1) wagę naruszenia oraz czas jego trwania;

2) przyczyny naruszenia;

3) sytuację finansową podmiotu, na który nakładana jest kara;

4) skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, lub podmiot, w którego imieniu lub interesie działał podmiot, który dopuścił się naruszenia, o ile można tę skalę ustalić;

5) straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem, o ile można te straty ustalić;

6) gotowość podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności naruszenia;

7) uprzednie naruszenia przepisów niniejszej ustawy popełnione przez podmiot, na który nakładana jest kara.

W decyzji organu drugiej instancji powołano co prawda błędnie art.97 ust.1g ustawy o ofercie, niemniej jednak, z uwagi na identyczne brzmienie powyższych przepisów okoliczność ta nie mogła mieć wpływu na wynik sprawy. W ocenie Sądu organ trafnie zastosował przepis art.96 ust.1h ustawy o ofercie, bowiem jest to regulacja względniejsza dla Strony, i mimo zastosowania w sprawie art.96 ust.1 pkt 1 e ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym, przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, zgodnie z wcześniej powołanymi zasadami, wątpliwości co do treści normy prawnej, należy rozstrzygać na korzyść Strony zgodnie z art.7a K.p.a.

Sąd podziela również zarzuty Strony sformułowane w pkt 8 petitum skargi, iż nałożona na nią kara administracyjna na podstawie art. 96 ust.1 pkt 1 ustawy o ofercie według przesłanek określonych w art. 96 ust.1 h ustawy o ofercie, jest niewspółmiernie wysoka do wagi wskazywanych przez organ w decyzji uchybień względem dokonanych naruszeń. Ocena Sądu opiera się w pierwszej kolejności na stwierdzeniu organu, iż "waga każdego z tych naruszeń z osobna nie jest znaczna, gdyż w ocenie KNF treść raportów dostarczała uczestnikom rynku kapitałowego dostatecznych informacji dotyczących obrazu akcjonariatu spółki i zmian w jego obrębie, jednak analizując naruszenia łącznie organ wskazał, że przez okres około czterech lat spółka nie dochowywała należytej staranności w opracowywaniu treści raportów bieżących. Zmiany, które dokonała powodowały, że przekazywane informacje były nierzetelne, niezgodne z treścią otrzymanych zawiadomień, a obowiązek informacyjny wykonany nienależycie ".

W ocenie Sądu przy takim stwierdzeniu organu, który podnosi, że waga poszczególnych naruszeń nie jest znaczna a treść raportów dostarczała uczestnikom rynku kapitałowego dostatecznych informacji dotyczących obrazu akcjonariatu spółki i zmian w jego obrębie, niezrozumiałe jest w świetle okoliczności faktycznych sprawy stanowisko organu, iż oceniając te naruszenia łącznie Spółka nie dochowała należytej staranności w opracowywaniu treści raportów bieżących. Zauważyć bowiem należy, iż naruszenia małej wagi, nie stają się istotne dlatego, że nie mają charakteru jednokrotnego. Ponadto jak już Sąd wskazał wyżej organ kierując się błędną wykładnią przepisów ustawy o ofercie, błędnie ocenił materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy, aby wymiar kary na tym etapie postępowania uznać za zasadny.

Wskazać również należy, iż organ nie ocenił w decyzji przy wymiarze kary, czy uchybienia Strony, przysporzyły jej lub innym osobom jakichkolwiek korzyści majątkowych oraz czy spowodowały straty u Strony lub osób trzecich.

Organ nie wykazał też, iż jak twierdzi w decyzji "nie można ustalić" takich okoliczności z uwagi na "charakter naruszeń" mimo, iż miały miejsce w okresie od marca 2012 r. do kwietnia 2016 r., a więc w wystarczająco odległym okresie czasu aby naruszenia te zauważyć.

Organ nie podjął próby ich ustalenia i przy wymiarze kary okoliczność tę po prostu pominął, a w ocenie Sądu była to okoliczność istotna w sprawie i organ zobowiązany będzie ją rozważyć ponownie rozpoznając sprawę, a ewentualne wątpliwości rozstrzygnąć na korzyść Strony. Tymbardziej, iż jak trafnie podniesiono w skardze organ na stronie 26 decyzji wskazał, iż Strona aktualnie wykonuje prawidłowo swe obowiązki informacyjne spółki publicznej.

Istotną też do rozważenia przez organ jest kwestia oceny sytuacji finansowej Spółki, którą organ ocenił w sposób wybiórczy tj. nie uwzględniono w decyzji, że skoro przychody Strony w 2016 roku wyniosły 37.000 zł, z raportu rocznego za 2017 rok wynika, że osiągnęła przychody netto ze sprzedaży w wysokości 1 1.000 zł przy stracie netto zanotowane) za ten rok w wysokości 90.199.12 zł, Spółka nie osiągnęła przychodów ze sprzedaży netto w I kwartale 2018 roku, zaś odnotowała stratę za ten rok, to kara w wysokości 100.000 zł, stanowiąca niemal 300% rocznych przychodów Spółki z bieżących okresów, jest nieproporcjonalna do stwierdzonych w decyzji naruszeń, ocenionych jako nieznacznej wagi i rażąco narusza zasady celowości i proporcjonalności przepisów o karach za naruszenie obowiązków informacyjnych spółek publicznych, bowiem już przy rocznych przychodach Strony w wysokości 37.000 zł, kara ta zagraża dalszemu prowadzeniu działalności Spółki, a przecież nie taki jest cel sankcji administracyjnej.

Unormowania dotyczące sankcji administracyjnych (kar pieniężnych i niepieniężnych) stanowią formę regulacji prawnej kwestii odpowiedzialności za czyny, które nazywane są w doktrynie deliktami administracyjnymi. Kary nakładane za popełnienie deliktu administracyjnego, a więc za naruszenie określonych prawem administracyjnym zakazów, bądź za niewykonywanie obowiązków administracyjno-prawnych "mają charakter represyjny, a ich celem jest dyscyplinowanie adresatów norm prawnych zagrożonych sankcją do przestrzegania obowiązującego prawa. Warto na marginesie zauważyć, że także w orzecznictwie, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, istotą kary administracyjnej jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów przewidzianych w prawie administracyjnym. W orzecznictwie oraz doktrynie nie budzi większych wątpliwości kwestia samej dopuszczalności stosowania omawianych sankcji. Zaznacza się jednak, że muszą być one współmierne w stosunku do rodzaju naruszenia. Choć oczywiście, aby mogły być skuteczne, muszą również być nieuchronne i powodować określoną dolegliwość. Jednocześnie zasada określoności i pewności prawa wymaga, aby norma naruszona, za którą grozi sankcja, była sformułowana w sposób czytelny i jednoznaczny w powszechnie obowiązującym akcie prawnym.(komentarz do art.96 ustawy o ofercie. Skoczylas Andrzej Przemysław, Sójka Tomasz(red.) Mataczyński Maciej, Wacławik-Wejman Agata, Zawłocki Robert. LEX 2010 publikowane na stronie internetowej https://sip.lex.pl)

Sąd nie podzielił natomiast zarzutów sformułowanych w pkt 3 petitum skargi, iż w toku postępowania Komisja nie dokonała wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego, albowiem obszerne wyjaśnienia Komisji, zawarte w uzasadnieniu w odniesieniu do relacji Strony z Autoryzowanym Doradcą, odczytała wyłącznie na niekorzyść Strony.

W ocenie Sądu zarzuty te nie znajdują potwierdzenia w wydanych w sprawie decyzjach ani też w zebranym w sprawie materiale dowodowym .Organ szczegółowo opisał wszystkie okoliczności współpracy Strony z autoryzowanym doradcą oraz wnikliwie je rozważył w świetle obowiązujących przepisów prawa materialnego. Końcowo jednak KNF trafnie uznała, iż z punktu widzenia odpowiedzialności Strony w zakresie wywiązywania się z obowiązków informacyjnych w rozumieniu ustawy o ofercie, bez znaczenia pozostają okoliczności współpracy z doradcą inwestycyjnym. Z akt sprawy nie wynika również, iż okoliczności te organ rozstrzygnął na niekorzyść Strony.

Stwierdzając zasadność opisanych wyżej naruszeń przepisów prawa procesowego jak i przepisów prawa materialnego, Sąd na podstawie art.145 § 1 pkt 1lit.a) i c) ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2018 r.,poz.1302) orzekł jak w sentencji.