Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 614/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2019-01-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Izba Skarbowa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Melezini (spr.), Sędziowie sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz,, sędzia WSA Jacek Pruszyński, Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 9 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi K. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] sierpnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do tut Sądu decyzją z dnia [...] sierpnia 2018 r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. z dnia [...] czerwca 2018 r., nr [...], wymierzającą K. S. (dalej jako: "Skarżący") karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie A. poza kasynem gry. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu w podstawie decyzji przepisów art. 2 ust. 3-4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., dalej jako: "u.g.h.").

W przedmiotowej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili w dniu 2 lutego 2017 r. w kontenerze biurowym znajdującym się na stacji paliw F.H.U.T. "K." pod adresem: W., ul. [...] (dalej jako: "stacja paliw") kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w ramach której przeprowadzono również eksperyment procesowy. Z protokołu tejże kontroli wynika, że ww. zatrzymany automat jest urządzeniem elektronicznym, posiada dwa monitory, panel sterowania, wrzutnik monet, akceptor banknotów, kieszeń na wygrane, realizuje wygrane pieniężne, umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów, co umożliwia przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, gry na tych automatach zawierają element losowości, a zatem umożliwia rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Automat eksploatowany był bez przewidzianych prawem zezwoleń lub koncesji na urządzanie gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

W czasie prowadzonego postępowania karnoskarbowego ustalono, że urządzającym gry na przedmiotowym automacie jest T. Sp. z o.o. Dysponującym kontenerem biurowym jest K. S., co zostało ustalone na podstawie umowy najmu lokalu użytkowego z dnia [...] września 2014 r. zawartej z F.H.U.T. "K." oraz umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...] marca 2015 r. zawartej z T. Sp. z o.o.

W ramach postępowania karnoskarbowego nr [...] w kontenerze biurowym znajdującym się na stacji paliw zostało przeprowadzone postępowanie dowodowe.

W sporządzonej na podstawie przeprowadzonych badań opinii z dnia [...] maja 2015 r. biegły Sądu Okręgowego w B. udzielił odpowiedzi na postawione w postanowieniu pytania, stwierdzające m.in., że: (-) oferowane gry są realizowane na urządzeniu komputerowym; (-) gry są organizowane w celach komercyjnych - wymagają wniesienia opłat za gry; (-) możliwe są bezpośrednie (monetami) wypłaty wygranych przez automat; (-) oferowane gry mają charakter losowy; (-) gry zawierają element losowości.

Postanowieniem z dnia [...] marca 2018 r., Naczelnik P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. włączył do akt postępowania m.in.: protokół z kontroli z dnia [...] kwietnia 2015 r. w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w ramach której przeprowadzono eksperyment gry na urządzeniu wraz z załącznikami; opinię biegłego sądowego z dnia [...] maja 2015 r., dotyczącą badania przedmiotowego automatu do gier; umowę najmu lokalu użytkowego z dnia [...] września 2014 r. zawartą przez Skarżącego z F.H.U.T. "K."; umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...] marca 2015 r. zawartą przez Skarżącego z T. Sp. z o.o..

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2018 r. Naczelnik P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzeniem gier na automacie poza kasynem gry.

W dniu [...] kwietnia 2018 r. Skarżący został przesłuchany w charakterze strony. Zeznał, m.in. że w kontenerze biurowym na stacji paliw nie prowadził działalności gospodarczej; działalność gospodarczą w tym miejscu w dniu [...] kwietnia 2015 r., [...] maja 2015 r. prowadziły H. Sp. z o.o. i T. Sp. z o.o.; firma Skarżącego PHU K. zajmowała się usługami serwisowymi w zakresie różnych urządzeń elektronicznych; właścicielem kontenera na stacji paliw jest P. K.; kontener biurowy Skarżący najął w celu dalszego wydzierżawienia D. T. – przedstawicielowi H. Sp. z o.o. i T. Sp. z o.o.; Skarżący zgłosił prowadzenie działalności gospodarczej w CEIDG, jednak nie prowadził w kontenerze działalności gospodarczej; kontener wydzierżawił dla ww. spółek celem uzyskania dochodu z czynszu; po otrzymaniu protokołu kontroli dowiedział się, że w kontenerze biurowym po jego wydzierżawieniu dla spółek były prowadzone gry hazardowe na automatach; nie wie czy w trakcie kontroli przeprowadzonych przez funkcjonariuszy były urządzane gry na automatach; gry na automatach urządzali ich właściciele, tj. ww. spółki; nie wie przez kogo były serwisowane automaty – przypuszcza, że przez pracowników spółek; w dniach przeprowadzanych kontroli nie wiedział, że urządzanie gry na automatach bez zezwolenia i poza kasynem gry jest nielegalne; nie posiada zezwolenia na prowadzenie kasyna gier; nie wie kto był właścicielem automatów w dniach przeprowadzonej kontroli; nie wie czy kontener w którym były urządzane gry był czynny całą dobę; nie wie czy urządzenia były podłączone do prądu całą dobę; nie wie, czy każdy mógł wejść do kontenera biurowego i grać na automatach do gier, nie ingerował w lokal; nie wie kto zawarł umowę na dostawę energii elektrycznej do kontenera biurowego; nie opłacał faktur za zużycie energii; czy wie, czy bez energii elektrycznej możliwe byłoby prowadzenie działalności gospodarczej w kontenerze, w tym urządzenie gier; w żadnym zakresie nie zajmował się obsługą automatów do gier; nie wie, kto wyjmował pieniądze z urządzenia; do nawiązania współpracy ze spółkami doszło dzięki propozycji D. T., Skarżący wyraził zgodę w zakresie umowy dzierżawy; współpraca została podjęta w celu uzyskania dodatkowego dochodu z tytułu dzierżawy powierzchni; za dzierżawę powierzchni pod automaty wystawiał faktury, opiewały na stałą kwotę, jego dochód wynosił ok. 1000 zł miesięcznie po opłaceniu kosztów najmu kontenera, według jego wiedzy do umowy dzierżawy sporządzony był dodatkowy aneks opiewający na konkretną kwotę; nie pamięta czy posiada ten aneks, nie pamięta, czy posiada faktury wystawione za dzierżawę kontenera; nie potrafi określić ile osób dziennie korzystało z automatów i przez jaki czas, gdyż tam nie bywał; nie zapewniał na swój koszt ogrzewania w kontenerze biurowym, sprzątania, dostępu do wody, toalety itd.

Naczelnik P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. wezwał D. T. do dostarczenia sporządzonych przy współudziale Skarżącego protokołów na okoliczność wyjęcia środków pieniężnych z przedmiotowego automatu, jednak ten nie odpowiedział na wezwanie organu.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B., wskazując na zmiany brzmienia u.g.h. wprowadzone z dniem 1 kwietnia 2017 r. stwierdził, że podstawą materialnoprawną wydania zaskarżonej decyzji Naczelnika P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. były przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

Organ odwoławczy uznał, że przedmiotowe automaty spełniają kryteria ustawowe określone w przepisach art. 2 ust. 3 u.g.h., co potwierdzają oględziny zewnętrzne oraz opinia sporządzona w postępowaniu karnym. Organ ten doszedł do przekonania, że gry na przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu u.g.h., a Skarżący urządzał je poza kasynem gry. Tym samym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem organu, urządzającym gry na automatach poza kasynem gry był Skarżący, gdyż to on wydzierżawił powierzchnię lokalu pod automat, zawierając umowę dzierżawy i pobierając czynsz dzierżawny w wysokości 1500 zł, umożliwił wstawienie automatu do lokalu, zapewnił ciągłość gry na nim poprzez udostępnienie go do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. Opłata czynszowa była uzależniona nie od wynajmowanej powierzchni, a od eksploatacji automatu w danym miesiącu. Z umowy wynikał obowiązek wydzierżawiającego do niezwłocznego powiadamiania dzierżawcy o każdym przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzenia. Skarżący, w opinii organu, przyjął na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, gdyż jego wynagrodzenie uzależnione było od faktu, czy automat był eksploatowany – uregulowania dotyczące zapłaty za wydzierżawioną powierzchnię zawarte w umowie dzierżawy powierzchni ściśle wiążą zapłatę czynszu z chwilą uruchomienia automatu i zakończenia eksploatacji; Skarżący był więc zainteresowany, aby automaty były sprawne, gdyż wtedy również on osiągał przychody z tego tytułu, był niejako animatorem tych gier. Działania Skarżącego wyczerpują pojęcie osoby urządzającej gry.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ wskazał także, że o słuszności zastosowania w sprawie przepisów art. 89 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 3 i 4, art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. O rozstrzygnięciu przesądziła również podjęta w dniu 16 maja 2016 r. przez NSA uchwała (II GPS 1/16) dotycząca spornego w sprawie zagadnienia i jednoznacznie rozstrzygająca wątpliwości dotyczące stosowania u.g.h. i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem gry.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Białymstoku wywiódł Skarżący, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. naruszenie prawa materialnego, mające istotny wpływ na wynik sprawy, mianowicie:

a) art. 89 ust. 2 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.), przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

b) art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., przez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem Skarżący jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał, nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych automatów; powyższe prowadzi do naruszenia zasady wynikającej z art. 121 § 1 i art. 122 o.p.

c) rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, mające postać wydania sprzecznego z prawem UE decyzji w oparciu o przepisy art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h., w sytuacji, gdy mając na uwadze powołaną wyżej dyrektywę nr 98/34 oraz uwzględniając jednolite orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej organ miał obowiązek odmówić zastosowania tych przepisów, albowiem nie dochowano obligatoryjnej dla tych przepisów procedury notyfikacyjnej;

2. naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na wynik sprawy, mianowicie:

a) art. 191 o.p., przez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, a w konsekwencji bezkrytyczne przyjęcie wniosków płynących z opinii biegłego sądowego A. C., bez dokonania oceny rzetelności, jasności, prawidłowości wydanej ekspertyzy i braku oceny metodologii badań przyjętej przez biegłego, w sytuacji gdy automat ten jest urządzeniem mechaniczno-elektronicznym, w którym zainstalowano program rozrywkowej gry komputerowej o charakterze zręcznościowym, nie można z niej uzyskać żadnych wymiernych wygranych pieniężnych lub rzeczowych, a tym samym nie można na niej prowadzić gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3, 4, 5 u.g.h.

b) wymierzenie kary po raz drugi za urządzanie gier hazardowych na tym samym urządzeniu A., mimo ukarania Skarżącego za tożsamy czyn w postępowaniu nr [...] (decyzją z dnia [...] sierpnia 2018 r.)

Mając na względzie powyższe, pełnomocnik Skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej jej wydanie decyzji organu I instancji w całości i umorzenie postępowania oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując swoje stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Skarga jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie organy wydały decyzje na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88) zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Ostatnią z ustaw dokonano zmiany znamion niektórych deliktów administracyjnych, podwyższono wysokość kar pieniężnych oraz wprowadzono nowe delikty, nie przewidziano jednak w tym zakresie przepisów przejściowych. Zdaniem Sądu, prawidłowo zastosowano przepis obowiązujący w czasie przeprowadzonej kontroli w lokalu, w wyniku której stwierdzono fakt urządzania przez Skarżącego gier na automatach poza kasynem gry. Przepisy określające przesłanki i wysokość kar pieniężnych, w szczególności art. 89 u.g.h., są bowiem przepisami prawa materialnego, należy zatem brać pod uwagę ich treść obowiązującą w dniu zdarzenia, którego dotyczą. Poza tym, wcześniej obowiązujące przepisy są korzystniejsze dla sprawcy deliktu. Art. 89 u.g.h. w dotychczasowym brzmieniu przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, z kolei znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy. Trzeba też wskazać, że okoliczności niniejszej sprawy wypełniały znamiona przepisu penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. i zarazem okoliczności tej sprawy wypełniają nadal znamiona przepisu penalizującego to zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od 1 kwietnia 2017 r.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona tylko na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z kolei według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie zaś z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Podstawę podjętych w sprawie ustaleń stanowiły w szczególności: protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu nie będącym kasynem gry, eksperyment gry testowej na spornych automatach oraz opinia biegłego sądowego A. C. Opierając się o te dowody stwierdzono, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych. Organ ustalił bowiem, że badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskiwanie wygranych pieniężnych, gry zaś zawierają element losowości, bowiem uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Tym samym należy przyznać rację organowi, że gra na przedmiotowym automatacie wypełniła definicję gry na automatach w rozumieniu u.g.h., a automaty użytkowane były ponadto poza kasynem gry.

Odnośnie oceny legalności zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi skład orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, że stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności w odniesieniu do przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec Skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez Skarżącego ujawniła eksploatację spornego urządzenia do gier, którego charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w opinii składu orzekającego, organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka potocznego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to: "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie "charakter losowy" jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie "element losowości".

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, a także nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Przeprowadzenie jednej gry wymagało wciśnięcia na dolnym monitorze odpowiedniego dotykowego pola funkcyjnego lub na panelu sterowania przycisku funkcyjnego, wprawiającego w ruch bębny, które obracały się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymywały się. Trafienie układu wygrywającego zależało wyłącznie od oprogramowania urządzeń do gier. Wobec tego, rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się ze stanowiskiem organu, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w protokole kontroli oraz sporządzonej opinii.

Skład orzekający w pełni podziela także ocenę organów w zakresie uznania Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. Słusznie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zauważył, że opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry był Skarżący posiadający tytuł prawny do lokalu mieszczącego się w W., gdyż to Skarżący wydzierżawił powierzchnię pod automaty, umożliwił wstawienie automatów do lokalu ich posiadaczom, zapewnił ciągłość gry na przedmiotowych urządzeniach poprzez udostępnienie ich do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej.

Organ dokonał analizy zapisów umowy dzierżawy powierzchni zawartej przez Skarżącego z T. Sp. z o.o. w W. (umowy z [...] kwietnia 2015 r.), uwzględniając sporządzone do niej aneksy.

W myśl § 2 pkt 1 umowy dzierżawy powierzchni zawartej z H. Sp. z o.o., dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny w

Z kolei stosownie do § 2 pkt 1 umowy dzierżawy powierzchni zawartej ze Spółką z o.o. T., dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny w wysokości 1500 zł. płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (włącznie). W przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym urządzeniem.

Zgodnie z § 1 pkt 3 umowy dzierżawy powierzchni dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy "Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni". Dołączoną do ww. umowy Listę aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni podpisał Skarżący potwierdzając aktualną ilość urządzeń w lokalu na dzień [...] kwietnia 2015 r.

W tych okolicznościach w pełni zasadne jest stanowisko organu, iż Skarżący przyjął na siebie cześć ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, gdyż jego wynagrodzenie uzależnione było od faktu, czy automaty były lub nie były eksploatowane. Uregulowania dotyczące zapłaty za wydzierżawioną powierzchnię zawarte w umowach dzierżawy powierzchni ściśle wiążą zapłatę czynszu z chwilą uruchomienia automatów i zakończenia ich eksploatacji. W ten sposób nie działał on już tylko i wyłącznie jako osoba udostępniająca lokal otrzymująca stały czynsz niezależny od eksploatacji automatów, ale była zainteresowana, aby były one sprawne i były prowadzone na nich gry, gdyż wtedy również on osiągał przychody z tego tytułu. Ponosząc ryzyko ekonomiczne związane z procesem urządzania gier stał się on również osobą urządzającą gry.

Z zeznań D. T. złożonych w dniu [...] marca 2015 r. wynika, że Skarżący był obecny przy wyjmowaniu pieniędzy z automatów i podpisywał stosowne protokoły (k. 106 odw. akt adm.). Kontener biurowy, w którym znajdowały się automaty był ogólnodostępny, czynny 24 godziny, wyposażony w 3 taborety i monitoring (k. 12, 39 akt adm.). Dodatkowo, biorąc pod uwagę zapisy na listach aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni, strona poświadczała stan automatów (wydanie, zwrot, aktualizacja ilości urządzeń), co też wskazuje na sprawowanie przez Skarżącego nadzoru nad automatami.

Reasumując, Skarżący jako posiadający tytuł prawny do kontrolowanych lokali, poprzez zapewnienie wszystkich niezbędnych warunków umożliwiających użytkowanie automatów i prowadzenie na nich gier hazardowych w kontrolowanej lokalizacji, jak też sprawowanie nad nimi nadzoru stał się podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i podlega karze pieniężnej, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W rozpatrywanej sprawie, jak ustalono, zarówno posiadacz automatów spółka T., jak i Skarżący posiadający tytuł prawny do lokalu, w którym odbywały się gry na automatach nie posiadali koncesji lub zezwolenia na prowadzenie gier na automatach.

Organ słusznie stanął na stanowisku, że poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie ze spornych urządzeń i sprawowanie nad nimi nadzoru oraz przyjęcie na siebie części ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, Skarżący stał się zatem podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd podkreśla, że przewidziana ustawą o grach hazardowych, odpowiedzialność finansowa osoby fizycznej, za urządzanie gier na automatach poza kasynem, potwierdzona została wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. Wyrokiem tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 par. 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Wobec tego nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taką grę urządza, bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przyznają podmiotowość prawną. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16, w pełni zostało podtrzymane wynikające z ww. wyroku Trybunału Konstytucyjnego stanowisko, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie.

Brak notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, stanowił przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zdaniem Trybunału za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy uznać art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry. Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena technicznego charakteru ww. przepisu została wyrażona jedynie w uzasadnieniu przedmiotowego wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy do stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE.

Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Powyższej oceny dokonał także Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

W świetle uchwały 7 sędziów NSA sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h. Jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność urządzania gier na automatach poza kasynem.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w ww. uchwale, a także pozostaje tym stanowiskiem związany na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej jako: "p.p.s.a.").

Sąd nie znajduje podstaw do zakwestionowania przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów. W niniejszej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej przez organy ocenie zebranego materiału dowodowego, nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie w sprawie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy.

W ocenie Sądu również niezasadny jest zarzut wymierzenia kary po raz drugi za urządzanie gier hazardowych na tym samym urządzeniu A. mimo ukarania skarżącego za tożsamy czyn w postępowaniu nr [...] (decyzja z dnia [...] sierpnia 2018 r.).

Organ słusznie zauważa, że jak wynika z protokołu kontroli przeprowadzonej w niniejszej sprawie automat o nazwie A. został zatrzymany w wyniku kontroli przeprowadzonej w lokalu przy ulicy [...] w W. w dniu [...] kwietnia 2015 r. Natomiast w postępowaniu zakończonym decyzją Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. nr [...] z dnia [...].08.2018 r. (na które powołuje się pełnomocnik) urządzenie o nazwie A. zatrzymano w wyniku kontroli przeprowadzonej w tym samym lokalu ale w dniu [...] stycznia 2015 r.

Treść art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że każdy, kto popełni zdefiniowany w powołanym przepisie delikt administracyjny podlega karze pieniężnej, bez względu na to czy jest osobą fizyczną, prawną czy jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Nie ma również znaczenia fakt, iż ten sam automat był już przedmiotem postępowania w tożsamym przedmiocie. Nie trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację w której Skarżący ponownie wstawia automat do gier hazardowych o tym samym numerze, bądź dysponuje kilkoma automatami o tym samym numerze. Wymieniony przepis zawiera w swej treści normę nakazującą właściwym organom wymierzenie decyzją kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzania gry na automacie poza kasynem gry. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej określoną w ustawie jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry, co w niniejszej sprawie bezsprzecznie ustalono.

Ze względu na powyższe, Sąd orzekł o oddaleniu skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.