Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 595/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-08-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 129 ust. 3, art. 141 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 269 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2016r. sprawy ze skargi "[...] " Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...]. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 595/16

UZASADNIENIE

Decyzją z 13 stycznia 2015 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej w Kielcach po rozpatrzeniu odwołania "[...] " Sp. z o.o. w W., na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z 31 października 2014 r. wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automacie Apex Multi Magic 3 o nr fabrycznym PLD [...] w punkcie gier [...].

W uzasadnieniu organ wskazał, że podczas kontroli z 16 maja 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach w ww. punkcie ujawnili urządzenie Apex Multi Magic 3. W oparciu o przeprowadzony eksperyment kontrolny ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze wynosi 9,00 zł, a więc jest wyższa niż 0,50 zł, tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Decyzją z 31 października 2014 r. r. organ I instancji wymierzył karę pieniężną

w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie poza kasynem gry na ww. automacie.

Rozpatrując wniesione odwołanie, Dyrektor Izby Celnej w Kielcach wskazał, że właścicielem automatów jest [...] Sp. z o.o. w W., która urządzała gry we wskazanym wyżej punkcie na ww. automatach na podstawie zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w Kielcach z dnia 24 lutego 2009 r.

W ramach kontroli przeprowadzono w drodze eksperymentu odtworzenie możliwości gry na ujawnionych automatach, które wykazało, że przedmiotowy automat umożliwia postawienie w grze maksymalnej stawki w wysokości 90 punktów kredytowych, co stanowiło równowartość 9 zł i przekroczyło, wynikającą z decyzji dopuszczającej do eksploatacji, dopuszczalną maksymalną stawkę, a także było niezgodne z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Dla potrzeb prowadzonego postępowania włączono jako dowód opinię z 26 września 2014 r. zawierającą wynik badania sprawdzającego automatu sporządzoną przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów tj. Wydział Elektroniki i Informatyki Politechniki Rzeszowskiej. W konkluzji opinii wskazano, że wartości stawek za udział w grze przekraczają podane przepisami ograniczenie do 0,50 zł oraz że automat umożliwia uzyskanie wygranych pieniężnych przekraczających 60 zł, dlatego też nie spełnia wymagań ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 23a ust. 2 w zw. z art. 141 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 organ podniósł, że do ustalonego w sprawie stanu faktycznego mogłaby znaleźć zastosowanie dyspozycja art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jednakże pod warunkiem organizowania przez stronę gry na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Jednakże urządzający gry na automatach poza kasynem niezgodnie z art. 129-140 ustawy pozostanie w sferze oddziaływania art. 89 ust. 1 pkt 2, a więc będzie podlegał karze pieniężnej przewidzianej w tym przepisie. Przeprowadzone postępowanie wykazało, że urządzenie do gier nie jest automatem o niskich wygranych.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze [...] Sp. z o.o. w W. wniosła o uchylenie decyzji z 13 stycznia 2015 r. oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji, zarzucając naruszenie:

1) przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u. g. h. w związku z art. 141 pkt 2 u.g.h. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie w przedmiotowej sprawie i tym samym nałożenie na stronę kary pieniężnej, podczas gdy spółka nieprzerwanie posiadała w okresie, którego ukaranie dotyczy, ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmujące punkt gier [...] i działalność tę mogła prowadzić, zaś zakwestionowany ww. decyzją automat APEX MULTI MAGIC III Nr PLD [...], posiadał w okresie całej jego eksploatacji, ważne i wówczas niekwestionowane poświadczenie rejestracji, wobec czego spółka nie wyczerpała swym działaniem przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., i zgodnie z art. 141 pkt 2 u.g.h. przepisy te nie mogą mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie;

- art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, u.g.h. w związku z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h mógł być zastosowany względem skarżącej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary.

W uzasadnieniu spółka podniosła, że w całym okresie, którego dotyczy decyzja, posiadała ważne zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych i działalność tę mogła prowadzić, zaś zakwestionowany automat posiadał w okresie całej jego eksploatacji, ważne i wówczas niekwestionowane poświadczenie rejestracji, wobec czego spółka nie wyczerpała swym działaniem przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Uzasadniając zarzut sformułowany w pkt 2) skargi powołano się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C 217/11 oraz orzecznictwo TSUE wskazujące na to, że skoro nie przeprowadzono procedury notyfikacyjnej wobec przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, to nie mogły być one zastosowane wobec spółki.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2

i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.

z 2009 r., nr 201, poz. 1540), zwanej także ustawą, zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W sprawie niesporne jest to, że działalność w punkcie gier [...], w dacie kontroli, to jest 16 maja 2013 r., [...] Sp. z o.o. w W. prowadziła na podstawie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego,

a zakwestionowany automat miał ważne poświadczenie rejestracji. Spór odnośnie stanu faktycznego sprowadza się do tego, że według organu automat Apex Multi Magic 3 o numerze fabrycznym PLD [...] umożliwiał grę za stawki przekraczające 0,50 zł, a także umożliwiał wygrane przekraczające 60 zł, podczas, gdy zdaniem spółki automat odpowiada wymogom określonym w art. 129 ust. 3 u.g.h., o czym świadczy to, że przed rejestracją przeszedł badanie przez upoważnioną jednostkę badającą.

Jak wynika z akt sprawy, funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach w toku wykonywania czynności kontrolnych przeprowadzonych w oparciu o przepisy art. 30

i następne ustawy z 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej, ujawnili w dniu 16 maja 2013 r. w sklepie [...] , urządzenie do gier o nazwie Apex Multi Magic 3 o numerze fabrycznym PLD [...]. Ustalono, że jest ono własnością [...] Sp. z o.o. w W.. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze wynosiła 90 punktów kredytowych, co stanowiło kwotę 9,00 zł, a więc wyższą niż 0,50 zł określoną w art. 129 ust. 3 ustawy. Wartość jednorazowej wygranej była wyższa niż równowartość 60 zł, tj. określonej w art. 129 ust. 3 ustawy.

Ustalenia te znalazły potwierdzenie w opinii technicznej z 26 września 2014 r. sporządzonej przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów – Politechnikę Rzeszowską Wydział Elektrotechniki i Informatyki. W treści opinii wskazano, że maksymalna stawka za udział w jednej grze z licznika BANK jest dla automatu ustalona przez operatora i przekracza 0,50 zł (np. wartość ustawiona podczas badania wynosiła 10 zł). Przy grze z wykorzystaniem licznika BANK

i wykorzystaniu dostępnych wartości stawek można uzyskiwać wygrane do kilku

(i więcej) tys. zł. Łączna wartość jednorazowej wygranej może przekroczyć 60 zł.

W ocenie autora badany automat nie spełnia wymagań ustawy o grach hazardowych i związanych z tą ustawą aktów prawnych dla automatów o niskich wygranych.

Skarżąca spółka podnosi, że nieprzerwanie posiadała ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmujące wskazany powyżej punkt przy ul. [...] i działalność tę mogła prowadzić, zaś zakwestionowany automat posiadał w okresie całej jego eksploatacji ważne i wówczas niekwestionowane poświadczenie rejestracji, wobec czego spółka nie wyczerpała swym działaniem przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 141 pkt 2 u.g.h.

Zauważyć jednak należy, że skoro zostało wykazane, że oba automaty umożliwiają wygraną przekraczającą 60 zł, a ponadto można było na nich grać za stawki wynoszące 10 zł, sama okoliczność, że przed wprowadzeniem ich do działalności zostały one uznane za spełniające warunki, o których mowa w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie może podważać ustaleń wynikających z prawidłowo przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego.

W wyniku przeprowadzonego w sprawie niniejszej postępowania dowodowego ustalono więc, że urządzenie znajdujące się w kontrolowanym lokalu nie spełnia definicji automatu do gry o niskich wygranych, wyrażonej w art. 129 ust. 3 ustawy, wobec czego posiada cechy automatu hazardowego. Dowodzi tego możliwość gry na nim za stawki o wartościach przekraczających wartości dopuszczalne prawem. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy, działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Bezspornym przy tym jest, że skarżąca spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, posiadała natomiast zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sankcja nałożona na skarżącą w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy jest wynikiem tego, że spółka prowadziła działalność w punkcie gier

z przekroczeniem warunków udzielonego jej zezwolenia. Przekroczenie warunków posiadanego przez nią zezwolenia polegało, o czym była mowa wyżej, na prowadzeniu działalności na automacie niespełniającym wymogów automatu do gier o niskich wygranych, a więc wymogów określonych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a co za tym idzie wymogów pozwolenia na prowadzenie działalności. Nie zmienia tej oceny – wynikającej z prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych, których skarżąca skutecznie nie podważyła – fakt posiadania opinii z badania poprzedzającego rejestrację automatu, wykonanego przed przeprowadzeniem przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w niniejszej sprawie.

Podkreślenia także wymaga, że właściwy organ prowadząc postępowanie

w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry.

W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 ustawy z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t. j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 186; powoływany dalej jako: k.k.s.), wypowiedział się Sąd Najwyższy

w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt VKK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia.

Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust.1 ustawy o grach hazardowych, zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych przepisów ustawy.

Ponadto rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych jednostek redakcyjnych przepisu art. 2 tej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji

w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji

i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia

w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu (por. także stanowisko wyrażone w wyrokach NSA: z 17 września 2015r., sygn. akt II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015r., sygn. akt II GSK 1715/15, z dnia 5 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 2032/15).

Co do zarzutu błędnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 z uwagi na brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, to wprawdzie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jest rozważań w tym zakresie, jednak okoliczność ta pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. Wyjaśnić bowiem należy, że w następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający

w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA - że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie

z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania".

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10).

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych,

a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To

w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym, jak podkreślił NSA w wymienionej na wstępie uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, iż dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.