Wyrok NSA, sygn. akt III OSK 7737/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-01-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 24f ust. 1, art. 43, art. 91 ust. 5, art. 98a
journal: Dz.U. 2020 poz 713
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym.
article: art. 25b ust. 1, art. 46 ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 920
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym - t.j.
article: art. 383 § 3
journal: Dz.U. 2020 poz 1319
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy - t.j.
article: art. 27 ust. 1, art. 467 ust. 1
journal: Dz.U. 1998 nr 91 poz 576
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Pocztarek Sędziowie Sędzia NSA Olga Żurawska-Matusiak Sędzia del. WSA Kazimierz Bandarzewski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 20 stycznia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej T. D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 12 października 2021 r. sygn. akt II SA/Bk 698/21 w sprawie ze skargi T. D. na zarządzenie zastępcze Wojewody P. z dnia [...] lipca 2021 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego I. oddala skargę kasacyjną, II. zasądza od T. D. na rzecz Wojewody P. kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zaskarżonym wyrokiem z dnia 12 października 2021 r. sygn. akt II SA/Bk 698/21 oddalił skargę T. D.

na zarządzenie zastępcze Wojewody P. z dnia [...] lipca 2021 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

W motywach orzeczenia Sąd pierwszej instancji wskazał, że Wojewoda P. zasadnie stwierdził, iż w rozpatrywanej sprawie zachodzi określona w art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz.U. z 2020 r. poz. 1319) podstawa wygaśnięcia mandatu radnego z uwagi na naruszenie przez niego zakazu określonego

w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2020 r. poz. 713 z późn. zm.) zwanej dalej u.s.g.

Wyjaśniono, że z akt sprawy bezspornie wynika, iż T. D., będąc radnym Rady Miejskiej w A. już [...] kadencji (po raz pierwszy objął mandat

w [...] r.), prowadził jednocześnie jako przedsiębiorca działalność gospodarczą pod nazwą D., ul. [...]. Zgodnie z profilem prowadzonej działalności, dostarczał [...] jednostkom organizacyjnym gminy, tj. [...] oraz Zespołowi [...] w A., a także zawierał umowy na dostawę [...] ze spółkami, tj. [...] Sp. z o.o. (aktualnie spółka z 100% udziałem Miasta A.), W. Sp. z o.o. w A. (spółka ze 100% udziałem Miasta A.); dostarczał także [...] na rzecz A. Sp. z o.o. (spółka ze 100% udziałem Gminy Miasta A.).

Mając na względzie, że wykorzystywaniem mienia gminnego w znaczeniu art. 24f ust. 1 u.s.g. jest również uzyskiwanie wynagrodzenia za usługi wykonane przez radnego

w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej na rzecz gminnych osób prawnych, np. spółki z o.o., której jedynym wspólnikiem posiadającym całość udziałów

jest gmina, nie sposób - zdaniem Sądu - przyjąć, że w sytuacji, gdy radny prowadzi działalność gospodarczą ze spółką prawa handlowego, w której macierzysta gmina ma 100 % udziałów, jego działalność nie odnosi się do mienia gminy. Odmienna interpretacja art. 24f ust. 1 w związku z art. 43 u.s.g. prowadziłaby w istocie rzeczy do obejścia zakazu, o którym stanowi art. 24f ust. 1 u.s.g. Prowadząc działalność z wykorzystaniem mienia takiej spółki, radny prowadzi działalność gospodarczą z gminą, w której uzyskał mandat.

Niewątpliwie więc sprzedaż paliwa na rzecz spółek komunalnych: P. Sp. z o.o., W. Sp. z o.o. w A. oraz A. Sp. z o.o., w których 100 % udziałów ma Gmina Miasto A., jest prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy. Wymienione podmioty dysponują bowiem środkami stanowiącymi mienie gminne i z tych środków wypłacane było radnemu wynagrodzenie.

Fakt wykorzystywania mienia komunalnego (uzyskiwania odpłatności z budżetu Gminy za realizowaną usługę) został potwierdzony włączeniem do akt sprawy umów zawieranych także w trakcie sprawowania mandatu. W tych okolicznościach nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty skargi dotyczące powszechności usług, sprzedaży towarów spółkom prawa handlowego, posiadającym odrębną podmiotowość prawną czy zawierania umów w trakcie przetargu. Tryb zawarcia umowy nie ma także w tym przypadku znaczenia i nie może mieć wpływu na ocenę spełnienia przesłanek z art. 24f ust. 1 u.s.g.

Wbrew argumentacji skargi Sąd uznał, że w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca korzystanie przez skarżącego z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych

powszechnie dla danego typu czynności prawnych. Wykorzystywanie mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności usług polega na korzystaniu z tego mienia na zasadach takich samych dla wszystkich. Zawarcie umowy z radnym, a wcześniej wygranie przez niego przetargu wyłączało możliwość zawarcia tożsamej

umowy z innym podmiotem mogącym dostarczać [...] przedmiotowym spółkom. Okoliczność, że skarżący posiada w A. dwie stacje paliw (znajdujące się także

w pobliżu jednostek organizacyjnych gminy) nie jest argumentem wystarczającym dla oceny skutków naruszonego zakazu w postaci wygaszenia mandatu jako nieproporcjonalnych. Zaakcentowano, że skala dokonywanych transakcji choćby z umów ze spółką "N." w latach 2018-2021 na łączną kwotę 349.567,52 zł (akta sprawy, karta nr 270) wskazuje jednoznacznie, że doszło faktycznie do wyeliminowania innych podmiotów z możliwości zawarcia tożsamej umowy. Nie można w tych okolicznościach mówić o zawarciu umowy przez skarżącego na zasadzie powszechnej dostępności. Nie występuje w tej sytuacji niebezpieczeństwo wywołania skutków nieproporcjonalnych, jeśli chodzi o cel przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. i okoliczności faktyczne sprawy.

Odnosząc się do podnoszonej przez stronę okoliczności, że umowy te były kontynuacją wzajemnych powiązań umownych trwających od 2004 r. Sąd podniósł, że

zgodnie z art. 24f ust. 1a u.s.g. jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 Kodeksu wyborczego. Skarżący podejmując się piastowania mandatu radnego w 2010 r. powinien był zdawać sobie sprawę z ograniczeń temu towarzyszących, ograniczeń mających charakter ustawowy.

Oceny wskazanych okoliczności nie zmienia także zarzut pominięcia utrwalonej praktyki orzekania w danej sprawie, tj. stanowiska Wojewody P. zawartego w piśmie z 2018 r. znak [...] i z 2021 r. znak [...]. Organ nadzoru wypowiadał się co do okoliczności podniesionych przez radnego i na podstawie dowodów przez niego przedstawionych, gdyż nie toczyło się wówczas żadne postępowanie, w którym organ winien ustalić wszelkie okoliczności faktyczne i prawne. Postępowanie takie zainicjował dopiero wniosek grupy radnych z dnia 4 maja 2021 r. o przeprowadzenie postępowania sprawdzającego w trybie nadzoru w sprawie wystąpienia przesłanek wygaszenia mandatu radnego. Zgromadzony zaś materiał dowodowy w sposób jednoznaczny potwierdza istnienie umów zawartych przez skarżącego ze spółkami, w którym wykorzystywane jest mienie gminne.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł skarżący, zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie:

1) prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię:

a) art. 24f ust. u.s.g. poprzez przyjęcie, że skarżący prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D., zawierając umowy ze spółkami komunalnymi korzystał z mienia komunalnego gminy, a w konsekwencji uznanie, że doszło do naruszenia przez niego, jako radnego Rady Miejskiej w A., zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy,

co spowodowało pozbawienie go mandatu radnego, podczas gdy w niniejszej sprawie w ogóle nie doszło do "wykorzystania mienia komunalnego gminy", bowiem aby radny mógł posługiwać się mieniem komunalnym, mienie to musi zostać jemu udostępnione do wykorzystania, tzn. radny musi otrzymać mienie komunalne do władania, a taka sytuacja na gruncie niniejszej sprawy nie miała miejsca. W przypadku zaś zawarcia umowy, której przedmiotem jest świadczenie usług na rzecz gminnej spółki z o.o., bez wykorzystywania

jej mienia, umowa ta dla przedsiębiorcy - będącego wykonawcą usługi - nie stanowi tytułu do władania mieniem gminnym;

b) art. 24f ust. 1 u.s.g. poprzez przyjęcie, że "wykorzystanie mienia komunalnego gminy" obejmuje "wszystkie przypadki korzystania z tego mienia bez względu na jego podstawę, częstotliwość, a także to, czy pozostaje działaniem odpłatnym czy też nieodpłatnym", a

w konsekwencji uznanie, że działalność gospodarcza prowadzona przez skarżącego D. prowadzona jest z wykorzystaniem mienia gminnego i pociąga za sobą pozbawienie radnego mandatu, podczas gdy z ugruntowanej linii orzeczniczej wynika, że:

- w przypadku korzystania z mienia komunalnego na zasadach jego powszechnej dostępności radny zachowuje sprawowany mandat (wyrok NSA z dnia 18 lutego 2016 r. sygn. akt II OSK 2759/15; wyrok NSA z dnia 2 grudnia 2015 r. sygn. akt II OSK 2727/15; wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2013 r. sygn. akt II OSK 2926/12);

- incydentalne korzystanie przez radnego z mienia komunalnego nie skutkuje utratą przez niego mandatu (wyrok NSA z dnia 27 czerwca 2013 r. sygn. akt II OSK 1194/13; wyrok NSA z dnia 14 października 2014 r. sygn. akt II OSK 2369/14);

2) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.) zwanej dalej P.p.s.a. w związku z art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735) zwanej dalej w skrócie K.p.a. polegające na tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej błędnie ocenił sposób przeprowadzenia przez organy postępowania dowodowego w sprawie, podczas gdy organy nie rozpatrzyły całego materiału dowodowego zebranego w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności sprawy, a w szczególności tego, że:

- skarżący T. D. prowadzi działalność gospodarczą D. od 2004 r., natomiast radnym Rady Miejskiej w A. jest od 2010 r., zatem wskazywane w postępowaniu umowy zawierane ze spółkami komunalnymi są tylko kontynuacją wcześniej zawieranych kontraktów, co wskazuje na stanowczy brak wpływu bycia radnym na wcześniej zawarte umowy;

- na stacjach paliw prowadzonych w zakresie działalności gospodarczej T. D. w ramach zawieranych umów każdy kierownik stacji samodzielnie

zarządza daną jednostką, zatrudnia pracowników oraz decyduje o sprzedaży i formie płatności;

- art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w związku z art. 8 § 2 K.p.a. polegające na

tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji

publicznej nie uznał, iż Wojewoda P. bez uzasadnionej przyczyny odstąpił od utrwalonej praktyki orzekania w danej sprawie, tj. w szczególności pominął sprawę prowadzoną przez Wojewodę P. w 2018 r. znak [...], gdzie analogiczne wątki były przez ten sam organ badane i nie skutkowały wezwaniem Rady Miejskiej w A. do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, a ponadto pominął własne stanowisko wyrażone w dniu [...] kwietnia 2021 r. znak [...] wydane z upoważnienia Wojewody P. przez Dyrektora Wydziału Nadzoru i Kontroli w zakresie oceny skutków prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej D. W ww. stanowisku stanowczo podkreślono bowiem, że "Podsumowując, prowadzenie przez Pana działalności gospodarczej w sposób opisany w piśmie z dnia 13 kwietnia 2021 r., nie stanowi podstawy do wygaszenia mandatu radnego w trybie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym". Natomiast wydane później zarządzenie zastępcze Wojewody P. z dnia [...] lipca 2021 r. znak [...] stwierdza wygaśnięcie mandatu T. D. z powodu naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g. Są to dwa sprzeczne ze sobą stanowiska, które zaprzeczają wyrażonej w art. 8 § 2 K.p.a. zasadzie utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw.

W oparciu o wskazane zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Białymstoku oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda P. wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę

w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę przesłanki

uzasadniające nieważność postępowania wymienione w art. 183 § 2 P.p.s.a. oraz przesłanki uzasadniające odrzucenie skargi bądź umorzenie postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, stosownie do treści art. 189 P.p.s.a.

Sprawa podlega rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, ponieważ stosownie do art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych zasadach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1842, z późn. zm.) rozpoznanie sprawy jest konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku.

Zgodnie z art. 174 P.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a także 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 176 P.p.s.a. skarga kasacyjna powinna zawierać: 1) oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem czy jest ono zaskarżone w całości, czy w części; 2) przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie; 3) wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany; 4) powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla pisma strony oraz zawierać wniosek o jej rozpoznanie

na rozprawie albo oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy.

Skarga kasacyjna nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g. radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Skutkiem naruszenia tego przepisu jest utrata mandatu – art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego.

W istocie spór w tej sprawie dotyczy wykładni art. 24f ust. 1 u.s.g. poprzez,

zdaniem strony skarżącej kasacyjnie, nieuzasadnione twierdzenie, że powołany przepis dotyczy także wykorzystywania mienia komunalnego przez spółki gminne, a nie tylko przez gminę.

Przyjęcie wnioskowanej przez stronę skarżącą kasacyjnie zawężającej wykładni

art. 24f ust. 1 u.s.g. nie ma dostatecznego uzasadnienia. Wykładnia gramatyczna art. 24f ust. 1 ww. ustawy prowadzi do dwóch możliwości interpretacji tego przepisu. Jedna z tych

interpretacji wskazuje, że przepis ten nie pozwala radnemu na prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego należącego tylko do tej gminy, w której taki radny uzyskał mandat. Druga zaś możliwość interpretacji językowej wskazuje, że przepis ten nie pozwala radnemu na prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, przy czym chodzi o mienie komunalne obejmujące nie tylko tę gminę, w której radny uzyskał mandat, ale i mienie komunalne należące do innych gminnych osób prawnych pod warunkiem, że będą to osoby prawne, w której wspólnikiem jest ta gmina, w której mandat uzyskał radny. Mieniem komunalnym, jak wprost to wynika z art. 43 u.s.g. jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Tym samym w przypadku przyjęcia jako zasadnej drugiej z ww. wykładni radny nie może prowadzić działalności gospodarczej z wykorzystywaniem mienia komunalnego gminy, jak i innej gminnej osoby prawnej, przy czym dotyczy to tylko mienia komunalnego tej gminy, w której radny uzyskał swój mandat, a nie mienia komunalnego innej gminy.

Skoro wykładnia językowa nie prowadzi do jednoznacznych rezultatów, to

wówczas należy poszukiwać rzeczywistej treści normy prawnej zawartej w danym przepisie przy użyciu innych reguł interpretacyjnych. Jedną z nich jest wykładnia systemowa, zgodnie z którą interpretując jakiś fragmentu tekstu prawnego należy uwzględniać kontekst, w jakim fragment ten się znajduje i to zarówno w zakresie systematyki wewnętrznej danego aktu prawnego, jak i systematyki zewnętrznej tego aktu. Systematyka zewnętrzna wskazuje na potrzebę uwzględnienia zawartości innych aktów prawnych.

W tej sprawie wykładnia systemowa w zakresie systematyki zewnętrznej stanowi istotny kierunek interpretacji art. 24f ust. 1 u.s.g. Analogiczna regulacja dotyczy zarówno radnych rad powiatów, jak i radnych sejmików województw. Zgodnie z art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 920 z późn. zm.) zwanej dalej w skrócie u.s.p., radni rady powiatu nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Mieniem powiatu, stosownie do art. 46 ust. 1 u.s.p. jest własność i inne

prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne. Tym samym w przypadku radnego powiatu ograniczenie w możliwości prowadzenia działalności

gospodarczej obejmuje zarówno mienie powiatu, jak i innych powiatowych osób

prawnych.

Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2020 r. poz. 1668 z późn. zm.) zwanej dalej w skrócie u.s.w., radni sejmiku województwa nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia województwa, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Zgodnie zaś z art. 47 ust. 1 u.s.w.

pod pojęciem mienia województwa należy rozumieć własność i inne prawa majątkowe nabyte przez województwo lub inne wojewódzkie osoby prawne.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że skoro zakres ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez radnych rad powiatów oraz sejmików województw obejmuje nie tylko mienie powiatów lub województw, ale także mienie powiatowych i wojewódzkich osób prawnych, to byłoby niczym nieuzasadnione przyjęcie całkowicie odmiennej wykładni przepisów wobec radnych rad gmin, zawężając interpretację art. 24f ust. 1 u.s.g. tylko do mienia samej gminy, a nie mienia komunalnego należącego do gminy i innej gminnej osoby prawnej w rozumieniu art. 43 u.s.g.

Tym samym w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego rację ma Sąd pierwszej instancji wskazując, że art. 24f ust. 1 u.s.g. obejmuje również korzystanie przez radnego prowadzącego działalność gospodarczą z mienia gminnej osoby prawnej innej niż gmina. Takie stanowisko, wbrew argumentacji strony skarżącej kasacyjnie, jest także akceptowane w sądownictwie administracyjnym (por. wyrok NSA z 18 lipca 2013 r. sygn. akt II OSK 1401/13; wyrok NSA z 19 czerwca 2012 r. sygn. akt II OSK 1164/12; wyrok NSA z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt II OSK 1083/11; wyrok NSA z 5 lipca 2006 r. sygn. akt II OSK 439/06; wyrok NSA z 9 maja 2017 r. sygn. akt II OSK 784/17; wyrok NSA z 30 sierpnia 2017 r. sygn. akt II OSK 1542/17).

Nie są zasadne zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące błędnej wykładni art. 24f

ust. 1 u.s.g. poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że skarżący kasacyjnie nie prowadził działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego.

Zwrot "wykorzystywanie" mienia komunalnego dotyczy każdego przypadku korzystania z mienia w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. wyrok NSA z 15 czerwca 2021 r. sygn. akt III OSK 3745/21; wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r. sygn. akt II OSK 1714/10, wyrok NSA z 14 listopada 2018 r. sygn. akt II OSK 2973/18).

Jak wynika z akt sprawy, czego nie kwestionowały strony ani też Sąd pierwszej instancji, przedsiębiorca T. D. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej D. zawierał umowy z gminnymi spółkami, w której Gmina Miasto A. posiadała 100 % udziałów. Przedsiębiorca ten sprzedawał paliwa nie tylko na rzecz gminnych osób prawnych – W. sp. z o.o., T. sp. z o.o. i przedsiębiorstwa transportowego "N." sp. z o.o., ale także na rzecz Gminy Miasto A..

Mienie komunalne obejmuje tak aktywa stanowiące nie tylko nieruchomości gruntowe oraz budynki i budowle (majątek trwały), ale także i środki pieniężne. W ujęciu rachunkowym jeśli środki finansowe stanowią aktywa pieniężne, to są składnikiem

majątku danej jednostki (por. wyrok NSA z 24 lipca 2018 r. sygn. akt II OSK 1642/18). Środki te wliczane są do mienia komunalnego w rozumieniu art. 43 u.s.g. Tym samym skoro radny w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej zawierał umowy z Gminą, w której uzyskał mandat oraz gminnymi osobami prawnymi tej Gminy, to sama okoliczność otrzymywania wynagrodzenia ze środków budżetowych, której wysokość uzależniona jest od wartości zawartych umów, stanowi korzystanie z mienia komunalnego. Jest to działalność prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego, a więc objęta regulacją art. 24f ust. 1 u.s.g. Także w orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że "wykorzystanie mienia gminy" dotyczy wszelkich przypadków korzystania z mienia gminy w ramach prowadzonej działalności, a w przypadku, gdy radny wykorzystywał mienie komunalne poprzez uzyskiwanie wynagrodzenia w związku z prowadzoną przez siebie na rzecz gminnych osób prawnych

(i także gminy) działalnością gospodarczą, to tym samym spełnia przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego w związku z art. 24f ust. 1 u.s.g. (zob. wyrok NSA z 17 października 2017 r. sygn. akt II OSK 2120/17; wyrok NSA z 24 lipca 2018 r. sygn. akt II OSK 1642/18; wyrok NSA z 20 marca 2018 r. sygn. akt II OSK 425/18; wyrok NSA z 20 marca 2018 r. sygn. akt II OSK 426/18).

W takiej sytuacji bez znaczenia pozostaje zarówno tryb zawierania umów, jak i stawki po których realizowane są tak zawarte umowy. Także tryb przetargowy zawarcia umowy nie został wyłączony z art. 24f ust. 1 u.s.g. Również okoliczność, że oferta

radnego była najkorzystniejsza nie stanowi podstawy do odstąpienia od stosowania art. 24f ust. 1 u.s.g. Nie ma również znaczenia, że umowy były zawierane już kilkanaście

lat wcześniej, a kolejne umowy zawierane także po tym, jak skarżący kasacyjnie został radnym były kontynuacją tych wcześniejszych.

Jak trafnie stwierdził NSA w uzasadnieniu wyroku z 20 marca 2018 r. sygn. akt II OSK 426/18, antykorupcyjna norma zawarta w art. 24f ust. 1 u.s.g. dotyczy ochrony interesu publicznego. Ma ona na celu, co podkreślał Trybunał Konstytucyjny, "zapobieżeniu angażowania się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (uchwała TK z 13 kwietnia 1994 r., W 2/94, publ. OTK w 1994 r., cz. I, s. 191). Pogląd ten należy w pełni zaaprobować.

Radny jest bowiem członkiem organu stanowiącego gminy, a zgodnie z art. 18a

ust. 1 u.s.g. jednym z jej podstawowych uprawnień jest kontrola organu wykonawczego (burmistrza). Tym samym radny może albo w ramach komisji rewizyjnej, albo też samodzielnie (stosowanie do art. 24 ust. 2 u.s.g.) kontrolować działalność urzędu miejskiego, a więc także i Burmistrza oraz spółek z udziałem Gminy lub gminnych osób prawnych. Ponadto radny bierze udział w głosowaniach, których przedmiotem są także uchwały określające nie tylko kierunki działalności burmistrza, ale i jego wynagrodzenie, udzielanie wotum zaufania, absolutorium itp.

Nie są zasadne zarzuty naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny nie naruszył art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., ponieważ przepis ten nie był

i nie mógł być w tej sprawie stosowany.

Art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. zawierający normę odniesienia stanowi wzorzec kontroli sądu administracyjnego w przypadku wniesienia skargi na decyzję lub postanowienie. W tej zaś sprawie skarga została wniesiona na zarządzenie zastępcze organu nadzoru, a nie decyzję. Przepisem zawierającym podstawę do rozstrzygania w przedmiocie skargi na akt nadzoru jest art. 148 P.p.s.a. w przypadku uwzględnienia

skargi oraz art. 151 P.p.s.a. w przypadku oddalenia skargi.

Ponadto wskazany w podstawie skargi kasacyjnej art. 3 § 1 P.p.s.a. jest przepisem ogólnym o charakterze kompetencyjnym stanowiącym, że sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Norma ta określa zakres właściwości rzeczowej sądu administracyjnego, tj. zakres i kryterium kontroli działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne.

Naruszenie art. 3 § 1 P.p.s.a. ma miejsce w sytuacji, gdy sąd rozpoznający skargę uchyla

się od obowiązku wykonania kontroli, o której mowa w tym przepisie, a okoliczność, że autor skargi kasacyjnej nie zgadza się z wynikiem kontroli sądowej, jak to ma miejsce w realiach niniejszej sprawy, nie oznacza naruszenia tego przepisu (por. wyrok NSA z 8 grudnia 2017 r. sygn. akt II OSK 635/16; wyrok NSA z 5 kwietnia 2012 r. sygn. akt I OSK 1636/11; wyrok NSA z 7 lipca 2011 r. sygn. akt II OSK 745/11).

Nie może też odnieść zamierzonego przez stronę skarżącą kasacyjnie skutku zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 7 K.p.a. oraz art. 8 § 2 K.p.a.

Ustawodawca w art. 98a u.s.g. nie przewidział w sprawach dotyczących wydania zarządzenia zastępczego stosowania Kodeksu postępowania administracyjnego. Odesłanie takie znajduje się w art. 91 ust. 5 u.s.g., ale przepis ten reguluje wydawanie rozstrzygnięć nadzorczych, których nie można utożsamić z zarządzeniem zastępczym. Rozstrzygnięcie nadzorcze jest odrębnym od zarządzenia zastępczego aktem nadzoru. Ponadto zakres obowiązywania Kodeksu postępowania administracyjnego regulującego postępowanie administracyjne jest ograniczony do rozpoznawania i rozstrzygania spraw indywidualnych w formie decyzji administracyjnych. Stosowanie przepisów tego Kodeksu do innych procedur lub innych zakresów działania organów administracji publicznej wymaga zastosowania przepisów odsyłających, których nie ma w przypadku postępowania zmierzającego do wydania zarządzenia zastępczego. Także 98a ust. 2 u.s.g będący podstawą do wydania w tej sprawie zarządzenia zastępczego z dnia 28

lipca 2021 r. NK-II.4102.1.2021.MWM nie odsyła do stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA z 9 maja 2017 r. sygn. akt II OSK 784/17).

Ponadto należy stwierdzić, że Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpoznając

skargę na zarządzenie zastępcze nie stosuje przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Nie może też odnieść skutku zarzut strony skarżącej kasacyjnie, zgodnie z którym bezpodstawnie Wojewoda P. odstąpił w zaskarżonym

zarządzeniu zastępczym od stanowiska zajętego w piśmie z dnia 28 kwietnia 2021 r.

(akta sprawy, karty nr 28-30). Wprawdzie istotnie Wojewoda w ww. piśmie przyjął interpretację art. 24f ust. 1 u.s.g. korzystną dla skarżącego kasacyjnie, ale pogląd ten ani nie był wiążący dla tego organu, ani też nie został podjęty w procedurze wydawania zarządzenia zastępczego w tej sprawie. Tym niemniej w ramach działalności nadzorczej nad samorządem organ nadzoru nie powinien wyrażać różnorodnych stanowisk lub

opinii, nie stanowi to jednak w tej sprawie podstawy do uchylenia zaskarżonego wyroku i zarządzenia zastępczego z dnia 28 lipca 2021 r.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że wbrew zarzutom i argumentacji zawartej w skardze kasacyjnej zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu

Administracyjnego w Białymstoku nie narusza prawa. Sąd pierwszej instancji prawidłowo ocenił zarówno ustalony stan faktyczny sprawy i dokonaną w tej sprawie wykładnię przepisów prawa. Tym samym skoro skarga kasacyjna okazała się nieuzasadniona, to Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a. ją oddalił.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 P.p.s.a., zgodnie z którym w razie oddalenia skargi kasacyjnej strona, która wniosła tę skargę obowiązana jest zwrócić niezbędne koszty postępowania kasacyjnego poniesione przez organ, jeżeli zaskarżono skargą kasacyjną wyrok sądu pierwszej instancji oddalający skargę. W związku z tym w

tej sprawie należało od T. D. zasądzić na rzecz Wojewody P. kwotę 360 złotych stanowiącą zwrot kosztów postępowania kasacyjnego. Kwota ta obejmuje wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika obliczone w oparciu o

§ 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265).