Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 873/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1.
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 89 ust. 2, art. 2 ust. 7.
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia del. WSA Anna Apollo po rozpoznaniu w dniu 25 maja 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Stowarzyszenia "M" w Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 10 grudnia 2018 r. sygn. akt III SA/Gl 695/18 w sprawie ze skargi Stowarzyszenia "M" w Z. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Stowarzyszenia "M" w Z. na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia

10 grudnia 2018 r., sygn. III SA/Gl 695/18 oddalił skargę Stowarzyszenia "M" w Z. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z [...] lutego 2018 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

Decyzją z [...] lutego 2018 r. Zarząd Województwa Śląskiego - po rozpatrzeniu wniosku Stowarzyszenia "M." z siedzibą w Z. (dalej też jako: beneficjent, Strona, Skarżący) o ponowne rozpatrzenie sprawy - utrzymał w mocy swoją pierwszo-instancyjną decyzję z [...] lipca 2017 r. zobowiązującą Stronę do zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013.

W uzasadnieniu podkreślono, że Zarząd Województwa Śląskiego pełni funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej jako: IZ) zgodnie z przepisem art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 383, ze zm.; dalej: "ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju", "uzppr") i stosownie do art. 26 ust 1 pkt 14-15a uzppr do zadań IZ należy prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a).

Instytucja Zarządzająca wskazała, że w dniu [...] listopada 2012 r. zawarła ze Stowarzyszeniem "M." w Z. umowę o dofinansowanie projektu pn. "Budowa Zabrzańskiego Centrum Innowacji" o numerze: [...]. Umowa ta była następnie zmieniona aneksem nr 1 z dnia [...] lipca 2014r., aneksem nr 2 z dnia [...] stycznia 2015 r. oraz aneksem nr 3 z dnia [...] sierpnia 2015 r.

Zgodnie z aneksem nr 1 do przedmiotowej umowy, Beneficjentowi przyznano dofinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie nieprzekraczającej 1.678.975,25 zł i stanowiącej nie więcej niż 49,87% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu oraz z dotacji celowej w kwocie nieprzekraczającej 296.289,75 zł i stanowiącej nie więcej niż 8,79% całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Następnie wskazano, że Instytucja Audytowa przeprowadziła kontrolę tegoż zamówienia publicznego stwierdzając naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców, określonych w Komunikacie wyjaśniającym Komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006C 179/02).

W konsekwencji Instytucja Zarządzająca w dniach 12-14 stycznia 2016 r. przeprowadziła kontrolę realizacji projektu, potwierdzając ustalenia Instytucji Audytowej i stwierdzając, że przy udzielaniu przedmiotowego zamówienia publicznego Beneficjent naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców określone w pkt 1.2., 2.2.1. i 2.2.3. Komunikatu wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006C 179/02), pkt 6.2. Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013, Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO WSL w sprawie udzielania zamówień dla projektów współfinansowanych ze środków RPO WSL 2007-2013 oraz § 13 ust 7 umowy o dofinansowanie w brzmieniu nadanym aneksem nr 2 z dnia [...] stycznia 2015 r. W związku ze stwierdzonymi naruszeniami prawa IZ RPO WSL uznała, że w trakcie realizacji projektów doszło do nieprawidłowości, bowiem jak ustaliła IZ RPO WSL, Zamawiający przed zawarciem umowy o dofinansowanie w 2011 r. po dokonaniu rozeznania rynku, zlecił wykonanie programu funkcjonalno-użytkowego w zakresie ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót inwestycyjnych budowy Z. Centrum Innowacji A. L., tj. synowi Przewodniczącej Zarządu Stowarzyszenia "M". Następnie, już po zawarciu umowy o dofinansowanie, Beneficjent po dokonaniu rozeznania cenowego zawarł w dniu [...] maja 2013 r. umowę na zaprojektowanie i budowę Z. Centrum Innowacji z firmą L. R. L. Nadto jak ustalono podczas kontroli przedmiotowego projektu, w ofercie ww. firmy w wykazie osób/podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wskazano, iż jednym z architektów/projektantów A. L. (syn Przewodniczącej Zarządu Stowarzyszenia K. R.-L.). Oferta złożona przez ww. firmę opiewała na identyczną kwotę, jak szacunkowa wartość zamówienia, ustalona na podstawie ww. programu funkcjonalno-użytkowego, którego autorem był A. L. IZ RPO WSL stwierdziła, że ww. fakty dowodzą braku równych szans w konkurowaniu po stronie biorących udział oferentów, co oznacza, że przedmiotowe postępowanie ofertowe zostało przeprowadzone z naruszeniem zasady konkurencyjności. Zdaniem IZ RPO WSL sam fakt uczestnictwa w zamówieniu pn. Zaprojektowanie i budowa (...) syna Przewodniczącej Zarządu Stowarzyszenia, który opracował program funkcjonalno-użytkowy będący podstawą do oszacowania wartości zamówienia może stać się powodem uznania, że Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację projektu z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2077; dalej "u.f.p."). Jak wskazano w przedmiotowej Informacji pokontrolnej, "zasada konkurencyjności" nie jest pojęciem prawnym - tworzą ją w dużej mierze precedensy. Celem tej zasady jest zapewnienie, że wydatki ponoszone w ramach projektu są najkorzystniejsze w stosunku do innych ofert. W związku z powyższym IZ RPO WSL stwierdziła, iż Beneficjent nie dochował należytej staranności oraz naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców określone w pkt 3.2.2., pkt 2.2.1 i w pkt 2.2.3 Komunikatu wyjaśniającego. Ponadto, Beneficjent nie dochował zapisów § 13 ust. 6 pkt 2 i 3 umowy o dofinansowanie, zobowiązujących go do przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez Beneficjenta środków, prawa wspólnotowego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert oraz dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych.

W konsekwencji po przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym IZ RPO WSL, działając jako organ I instancji, w związku z ww. uchybieniem i ustaleniem, że środki wydatkowane w ramach wskazanego zamówienia zostały wykorzystane z naruszeniem procedur wskazanych w art. 184 u.f.p, nałożyła na przedmiotowe zamówienie korektę finansową w wysokości 25% wydając w dniu [...] lipca 2017 r. decyzję administracyjną zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 190.254,20 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od kwot cząstkowych określonych w decyzji.

Kwestionując powyższe rozstrzygnięcie beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wskazał, że podczas udzielania zamówienia nie naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Podkreślił, że fakt, iż A. L., twórca programu funkcjonalno-użytkowego zaangażowany został do współpracy przez firmę L. G., jako jeden z architektów, nie oznacza wyłączności tj. każdy z oferentów mógł z ww. osobą współpracować.

W zmienionej Informacji Pokontrolnej z dnia [...] marca 2016 r. (dalej: IPK), IZ RPO WSL podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko i zauważyła, że umowa o dofinansowanie została zawarta [...] listopada 2012 r., natomiast umowa o udzieleniu zamówienia została zawarta [...] maja 2013 r., tj. w okresie kiedy Beneficjenta ściśle obowiązywały zapisy umowy o dofinansowanie. W związku z powyższym, zdaniem IZ RPO WSL, Beneficjent przy udzielaniu zamówień współfinansowanych ze środków unijnych powinien respektować zasady pozwalające na zapewnienie przejrzystości i uczciwego traktowania wszystkich oferentów oraz zwrócić szczególną uwagę na zachowanie bezstronności. Dlatego też zamówienia udzielane przez Beneficjenta, niezależnie od tego czy jest on podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy P.z.p. czy też nie (zgodnie z art. 3 ustawy P.z.p.), nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo. W opinii IZ RPO WSL istnieją podstawy do zakwestionowania bezstronności Zamawiającego.

W odpowiedzi Beneficjent odesłał niepodpisane egzemplarze IPK wraz z pismem z dnia [...] marca 2016 r., w którym wskazał, że nie zgadza się z wynikami przeprowadzonej przez IZ RPO WSL kontroli i nie wyraża zgody na nałożenie korekty finansowej, o której mowa w Informacji Pokontrolnej.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2018 r. wydaną w trybie odwoławczym IZ RPO WSL, po ponownym rozpoznaniu sprawy, utrzymała w mocy decyzję I instancji, w pełni podzielając wskazaną argumentację. Skutkiem powyższego było poinformowanie Beneficjenta o stwierdzeniu w toku kontroli nieprawidłowości i o nałożeniu korekty finansowej o wskaźniku 25 %.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalając skargę Stowarzyszenia "M." w Z. na ww. decyzję wskazał, że w rozpoznawanej sprawie sporem objęta jest ocena dokonanych ustaleń organu, który wskazuje, że w ramach realizowanego przez stronę skarżąca projektu pn. "Budowa Z. Centrum Innowacji" czynności audytowe prowadziła Instytucja Audytowa, która stwierdziła naruszenie przez Beneficjenta w zamówieniu przejrzystości i równego traktowania wykonawców określonych w Komunikacie wyjaśniającym Komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02) i nieprawidłowość w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia.

Sąd I instancji wskazał, że rozstrzygając powyższy spór przede wszystkim należy mieć na uwadze, że podstawą zaskarżonej decyzji była ustawa o finansach publicznych, która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich. Z kolei po myśli art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia – co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zatem wymieniona "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Natomiast celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

Zdaniem Sądu I instancji, w niniejszej sprawie udział syna Prezes Zarządu strony skarżącej jest bezsporny - sporządził Program Funkcjonalno-Użytkowy, na podstawie którego została ustalona wartość szacunkowa zamówienia, został wskazany w zwycięskiej ofercie jako projektant współpracujący z wykonawcą i faktycznie brał udział w realizacji części projektowej zamówienia - poprzez swoją firmę D. P. Powyższe powiązania mogą więc budzić wątpliwości co do zapewnienia uczciwej konkurencji oferentów i równego ich traktowania. Wszelkie bowiem więzi personalne zakłócają przejrzystość postępowania i mogą stanowić podstawę do zarzutu protekcji danego podmiotu. Również zarzut Skarżącej, że cena podana przez wybrany w konkursie podmiot była najniższa nie może stanowić przesłanki eskulpującej wobec stwierdzonych naruszeń; tym bardziej, że podana w tej ofercie kwota – jak słusznie zauważył to organ – dokładnie pokrywała się z kwotą przewidzianą przez zamawiającego. Nadto w kontekście całości tych okoliczności bez znaczenia pozostają także oświadczenia innych oferentów - podmiotów uczestniczących w przetargu o nienaruszeniu przez Stronę - jako zamawiającego - zasad przejrzystości i równego traktowania.

Dla nałożenia sankcji wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE; nie musi powstać szkoda rzeczywista. Okoliczność tą prawidłowo, w ocenie Sądu, wykazał organ wskazując na możliwość naruszenia zasady przejrzystego i obiektywnego podejścia (poprzez znaczne zróżnicowanie czasu, jaki mieli potencjalni wykonawcy na zapoznanie się z wymogami zamawiającego) oraz zasady niedyskryminacji i równego traktowania.

Prawidłowo zatem w ocenie Sądu I instancji została zastosowana korekta w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami na podstawie Taryfikatora zawartego w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten, mimo że nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego, zyskał moc obowiązującą obie strony niniejszego sporu poprzez włączenie do umowy o dofinansowanie i poddanie się Beneficjenta, w przypadku wykonania umowy niezgodnie z ustawą P.z.p. procedurze nakładania korekt (§ 13 ust. 7 aneksu nr 1 do umowy o dofinansowanie).

Reasumując organ prawidłowo wyjaśnił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie procedur spowodowało ryzyko możliwości wystąpienia szkody w budżecie UE i obszernie uzasadnił swoje stanowisko opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i wysokości zastosowanej korekty.

Stowarzyszenie "M." w Z. wniosło skargę kasacyjną od powyższego wyroku domagając się jego uchylenia i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji Zarządu Województwa Śląskiego z [...] lipca 2017 r., ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Gliwicach, a także zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciło naruszenie prawa, tj.:

art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 80 kpa w zw. z art. 77 § 4 kpa poprzez uznanie przez Sąd, iż przyjęcie przez organ za udowodnione, okoliczności nie znajdujących podstaw w zgromadzonym materiale dowodowym, nie stanowi naruszenia przepisów postępowania, a to art. 80 kpa w zw. z art. 77 § 4 kpa, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tymczasem na podstawie art. 77 § 4 kpa a contrario, wszelkie fakty i okoliczności, które nie są faktami powszechnienie znanymi oraz faktami znanymi organowi z urzędu, wymagają udowodnienia. Tymczasem organ nie mógł ocenić, iż okoliczności uznane przez organ za podstawę wydanej decyzji zostały udowodnione, gdyż nie znajdują one żadnego odzwierciedlenia w materiale dowodowym. Organ dokonał więc konkretnych ustaleń, które w żaden sposób nie wynikają z materiału dowodowego, a stanowią jedynie domniemania organu - przypuszczenia, że tak mogłoby być - nie popierając swoich twierdzeń żadnymi dowodowymi, co miało istotny wpływ na wynik sprawy a to uznanie przez organ, iż Skarżąca jest zobowiązana do zwrotu części uzyskanego dofinansowania. Wskazane naruszenie przepisów postępowania doprowadziło do dokonania błędnych ustaleń stanu faktycznego, nie sposób więc uznać, że naruszenie przepisów postępowania nie nastąpiło w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynika sprawy.

Naruszenie przez organ art. 80 kpa w zw. z art. 77 § 4 kpa doprowadziło bowiem do przyjęcia błędnych ustaleń stanu faktycznego, a to:

• nie ulega wątpliwości, że program funkcjonalno-użytkowy w zakresie ustalenia planowanych kosztów prac .projektowych i robot inwestycyjnych został wykorzystany przez Wykonawcę L. G. R. L. w zamówieniu na zaprojektowanie i budowę Z. Centrum Innowacji oraz, że Wykonawca miał możliwość pozyskania dodatkowych, szczegółowych informacji i tym samym poprzez podjęcie współpracy z autorem programu Wykonawca uzyskał przewagę konkurencyjną nad pozostałymi ofertami (przesłanka przewagi konkurencyjnej została poczyniona na błędnie ustalonym stanie faktycznym), podczas gdy wszyscy uczestnicy postępowania mieli taki sam dostęp do informacji oraz programu na podstawie którego oferenci przygotowywali swoje oferty. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikiem - programem funkcjonalno-użytkowym, została upubliczniona na stronie internetowej Skarżącej i każdy zainteresowany miał możliwość zapoznania się z dokumentacją, tak więc każdy z nich miał dostęp do wszystkich (100%) informacji koniecznych do sporządzenia oferty. Nie było innych - dodatkowych, szczegółowych informacji, które jakikolwiek podmiotom mógł uzyskać, (bądź nie uzyskać) - ponieważ dokumentacja przetargowa sporządzona została w sposób dogłębny i wyczerpujący.

a) osoba dokonująca wyboru wykonawcy u Skarżącej kierowała się pozamerytorycznymi przesłankami w ramach wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż pomiędzy nim, a Wykonawcą istniały powiązania rodzinne uzasadniające takie podejrzenie, podczas gdy:

• podstawowym kryterium przy wyborze najkorzystniejszej oferty w ramach postępowania prowadzonego przez Skarżącą ktorym się kierowano była cena, a więc osoba dokonująca wyboru Wykonawcy spośród złożonych ofert nie miała możliwości, aby kierować się jakimikolwiek pozamerytorycznymi przesłankami, gdyż sytuacja była zero-jedynkowa - oferta zawierająca cenę najniższą zostaje wybrana jako Wykonawca projektu.

b) okoliczność, że Wykonawca podał w swojej ofercie taką samą cenę jaka miała być przeznaczona na realizację projektu na który udzielono dofinansowanie, świadczyć miało o tym, że A. L. udzielał Wykonawcy jakichkolwiek dodatkowych informacji na temat projektu, podczas gdy planowany koszt inwestycji znany był każdemu z podmiotów składających ofertę, gdyż informacja o szacownej wartości projektu znana była wszystkim oferentom - każda z ofert mogła więc zawierać cenę równą planowanemu kosztowi inwestycji i nie sposób okoliczności tej łączyć z uzyskaniem przewagi konkurencyjnej.

c) A. L. - autor programu funkcjonalno-użytkowego zatrudniony był u Wykonawcy, podczas gdy A. L. nie był zatrudniony u Wykonawcy ani przed, ani w trakcie postępowania w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty - a został jedynie wskazany w ofercie jako potencjalny projektant/architekt projektu.

Nie sposób więc uznać, że naruszenie przepisów nie nastąpiło w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, skoro okoliczności na podstawie których oparto rozstrzygniecie sprawy ustalone zostały nieprawidłowo.

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L Nr 210 z 2006 r. z poźn. zm.) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie przez Sąd iż nie doszło do niewłaściwego zastosowania przez Organ art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, które polegało na oparciu rozstrzygnięcia w sprawie na przepisie, który w niniejszej sprawie nie znajdzie zastosowania, z uwagi na brak występowania w przedmiotowej sprawie przesłanki "nieprawidłowości" w rozumieniu tego przepisu.

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit a) w zw. z art. 184 ufp w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie przez Sąd, iż przepisy te znajdą zastosowanie w świetle okoliczności niniejszej sprawy - podczas gdy wydatki związane z realizacją projektu pn. "Budowa Z. Centrum Innowacji" dokonane zostały zgodnie z wszelkimi procedurami wiążącymi Skarżącą - co w następstwie doprowadziło do utrzymania przez Sąd w mocy wadliwej decyzji administracyjnej skutkującej bezpodstawnym nałożeniem na Skarżącą obowiązku zwrotu części dofinansowania.

Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 p.p.s.a, Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

W niniejszej sprawie żadna z wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, wobec czego kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego ograniczyła się wyłącznie do zbadania zawartych w skardze zarzutów sformułowanych w granicach podstaw kasacyjnych.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć wyłącznie na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).

Skarga kasacyjna w sprawie oparta została na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 p.p.s.a. W odniesieniu do podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego należy zauważyć, że zarzuty w tej części wiążą się ściśle z zarzutami procesowymi.

Kontrolą sądowoadministracyjną zostało objęte postępowanie w sprawie, której przedmiotem było określenie kwoty przypadającej do zwrotu, jako środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich otrzymanym dofinansowaniu, jest Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej jako: "rozporządzenie 1083/2006"). Rozporządzenie to w art. 98 ust. 2, regulującym obowiązki państw członkowskich w zakresie naliczania korekt finansowych, stanowi, że "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. [...] Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze". Z tego przepisu jednoznacznie wynika, że dokonanie korekty finansowej przez państwo członkowskie wymaga uprzedniego stwierdzenia nieprawidłowości. Wskazanie nieprawidłowości w działaniu beneficjenta oraz naliczenie korekty co do przyznanych środków wymaga natomiast stwierdzenia, że zostały spełnione kumulatywnie dwa następujące warunki: 1) naruszenie przez beneficjenta przepisów prawa wspólnotowego z zakresu udzielania zamówień publicznych, w tym również przepisów prawa krajowego, stanowiących implementację prawa wspólnotowego oraz 2) wystąpienie skutku w postaci szkody finansowej w budżecie ogólnym Unii Europejskiej wynikającej ze zbyt wysokiej ceny zakontraktowanego zamówienia. Pojęcie nieprawidłowości zostało zdefiniowane w art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006 zgodnie z którym, nieprawidłowością jest "jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze dofinansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Tym samym, zgodnie z przytoczonymi regulacjami, warunkiem koniecznym, jaki powinien zostać spełniony, aby państwo członkowskie było uprawnione oraz zobowiązane do naliczenia korekty finansowej, jest stwierdzenie nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006.

Należy wskazać, że zasadniczo konkurencyjna procedura przetargowa przeprowadzona w sposób otwarty, obiektywny i przejrzysty powinna skutkować osiągnięciem najlepszego stosunku wartości do ceny w ramach udzielania zamówień publicznych. Jest to zgodne z zasadami zawartymi w Traktacie UE i z dyrektywą 2004/18/WE. Do podstawowych zasad, których należy przestrzegać, udzielając zamówienia publicznego, należą: niedyskryminacja, równe traktowanie, przejrzystość, wzajemne uznawanie, proporcjonalność, swoboda świadczenia usług i swoboda przedsiębiorczości przysługująca potencjalnym oferentom. W dyrektywie 2004/18/WE na podmioty publiczne nakłada się zobowiązania prawne w zakresie ogłaszania zamówień, których wartość przekracza określone progi. Ten pierwszy etap procedury ma kluczowe znaczenie i wpływa na wszystkie kolejne działania realizowane w związku z zamówieniem. Jeżeli ta część procedury przetargowej przebiegnie prawidłowo, przeprowadzenie pozostałych jej części nie powinno przysparzać trudności. W przeciwnym razie takie trudności mogą wystąpić. Instytucje zarządzające i audytorzy często szczegółowo badają ten właśnie etap w celu upewnienia się, że dotacje zostały prawidłowo wydane, a instytucja zamawiająca dopełniła swoich obowiązków w sposób kompetentny. Każda instytucja zamawiająca powinna stosować odpowiednie procedury w tym względzie; zwrócenie się do oferentów, aby przy składaniu oferty zgłosili wszelkie konflikty interesów (w tym również wszelkie konflikty interesów krewnych oferentów). Oświadczenie takie stanowi minimalny wymóg określony w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie C-538/13, eVigilo, orzeczono, że instytucja zamawiająca jest zobowiązana sprawdzić, czy istnieje ewentualny konflikt interesów i podjąć odpowiednie działania celem zapobieżenia powstaniu takiego konfliktu, wykrycia go lub zaradzenia mu (zob. w szczególności pkt 42–44 przedmiotowej sprawy).

Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że według Naczelnego Sądu Administracyjnego, za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw należy uznać zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w zw. art. 80 i 77 § 4 k.p.a. Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku prowadzi do wniosku, że formułując ten zarzut skarżący kasacyjnie całkowicie błędnie odczytuje rozważania Sądu I instancji odnośnie kwestii naruszenia przepisów postępowania. Mianowicie według strony skarżącej, WSA w Gliwicach nieprawidłowo uznał, że w niniejszej sprawie naruszenie przepisów postępowania nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy" oraz , że "Sąd (...) nie negował, że doszło do naruszenia przez Organ przepisów postępowania, jednakże uznał, że naruszenie to nie nastąpiło w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy". Powyższe stwierdzenia nie są uprawnione, gdyż pomijają, że WSA w Gliwicach, w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia stwierdził: Na wstępie wskazać trzeba, że za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Podał ponadto, Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organom zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego lub unijnego.

Z tego fragmentu uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika czytelne stanowisko, iż Sąd I instancji w toku badania legalności zaskarżonej decyzji nie stwierdził żadnych naruszeń prawa krajowego (prawa procesowego lub prawa materialnego) lub prawa unijnego, w tym także naruszeń mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Uwzględniając powyższe nie sposób podzielić zapatrywania skarżącego kasacyjnie, iż stwierdzone przez Sąd naruszenia prawa procesowego zostały błędnie zakwalifikowane jako niemające wpływu na wynik sprawy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarżący kasacyjnie nietrafnie zarzuca Sądowi I instancji, że zaaprobował , jako prawidłowe, ustalenia faktyczne organu prowadzące finalnie do wniosku, że strona naruszyła zasady udzielania zamówień skutkujące w efekcie obowiązkiem zastosowania korekt i zwrotem środków unijnych.

Należy przypomnieć, że z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. wynika między innymi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, natomiast "nieprawidłowość" została zdefiniowana w art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia, jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Podkreślić trzeba, że dla nałożenia korekty finansowej i orzeczenia o obowiązku zwrotu części dofinansowania projektu uzyskanego ze środków Unii Europejskiej nie jest konieczne wykazanie spowodowania szkody rzeczywistej w budżecie UE, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania szkody. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz uzasadnienia wyroku Sądu I instancji, w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego doszło do naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych w sposób, który mógł doprowadzić do sytuacji, w której potencjalny krąg wykonawców został ograniczony, co z kolei mogło przyczynić się do dokonania wyboru wykonawcy bez udziału podmiotów, których oferty byłyby korzystniejsze. Skarżącemu Stowarzyszeniu nie zarzucono spowodowania szkody rzeczywistej, ale potencjalną możliwość spowodowania takiej szkody.

Skarżący kasacyjnie pomija istotną dla sprawy okoliczność, iż naruszenie zasad

wydatkowania środków zostało pierwotnie stwierdzone przez instytucję Audytową – Urząd Kontroli Skarbowej. W dokumencie pn. "Podsumowanie ustaleń dokonanych w Projekcie ..." (znak sprawy [...], k. 220-233 akt sprawy) wskazano:

3.2.2. \N zakresie postępowania pn. Zaprojektowanie i budowa Zabrzańskiego Centrum Innowacji ustalono, że syn Pani Prezes Zarządu Stowarzyszenia "M." (Beneficjenta):

- sporządził Program Funkcjonalno-Użytkowy, na podstawie którego została ustalona wartość szacunkowa nin. Zamówienia,

- został wskazany w zwycięskiej ofercie jako projektant, który na podstawie umowy, będzie wykonywał prace projektowe

- faktycznie brał udział w realizacji części projektowej zamówienia - poprzez swoją firmę D. P.

Ponadto, w trakcie audytu ustalono, że:

- kwota netto zwycięskiej oferty jest identyczna jak wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia, wskazana w dokumencie "Opis udzielonego zamówienia'’ z dn. 30.04.2013r.,

- jako uzasadnienie wyboru oferty firmy L. G., w ww. dokumencie wskazano, m.in., iż ceny pozostałych ofert przekraczają szacunkową wartość zamówienia.

Skarżący kasacyjnie pomija również kolejną ważną okoliczność, a mianowicie treść umowy o dofinansowanie projektu. W § 13 ust 10 umowy z dnia [...] listopada 2012 r. Beneficjent, jako podmiot niezobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, został zobowiązany do stosowania Wytycznych IZ RPO WSL w sprawie udzielania zamówień dla projektów współfinansowanych ze środków RPO WSL 2007-2013 (zapis został zmodyfikowany w zakresie kwoty w aneksie nr 2 do umowy). Tymczasem z treści przywołanych Wytycznych wynika, iż Beneficjent jest również zobowiązany do stosowania zasad omówionych w Komunikacie Komisji Europejskiej dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień (§ 1 ust 3 Wytycznych). Wytyczne KE miały na celu zapewnienie prawidłowego, zgodnego z zasadami europejskimi, wydatkowania środków. We wprowadzeniu do przywołanego Komunikatu KE podkreśliła, iż przejrzyste procedury udzielania zamówień są najlepszym środkiem w walce z korupcją i protekcją, a otwarte i oparte na zasadzie konkurencyjności procedury umożliwiają wzbudzanie większego zainteresowania oferentów i wybieranie bardziej wartościowych ofert. Poza wskazaniem na ogólne zasady prowadzenia postępowań, jak niedyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia, równy dostęp dla podmiotów ze wszystkich państw, wzajemne uznawanie dokumentów potwierdzających kwalifikacje, odpowiednie terminy i przejrzyste i obiektywne podejście, w pkt 2.2.1. Komunikatu KE wskazała na konieczność zagwarantowania uczciwych i bezstronnych procedur, a w pkt 2.2.3. iż konieczne jest przestrzeganie przy wyborze oferty zasad niedyskryminacji i równego traktowania. Zapisy Wytycznych oraz Komunikatu KE są oczywiście dość ogólne, zarazem jednak, jak każdy przepis prawa, muszą podlegać wykładni z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. WSA w Gliwicach słusznie zatem uznał, iż bliskie powiązania rodzinne, szeroko opisane zarówno w rozstrzygnięciu organu, jak i w zaskarżonym wyroku wskazują na przeprowadzenie wyboru wykonawcy w sposób nieprawidłowy. Sąd I instancji zasadnie wskazał, że regulacje prawne w przedmiocie dotacji unijnych mają jednoznaczne uwarunkowania prawne zabezpieczające przed zakłócaniem czystości konkurencji i wyeliminowaniem jakichkolwiek powiązań między podmiotami danego postępowania i tym samym uniemożliwiające ewentualne podejrzenia nepotyzmu, kumoterstwa czy koteryjności, zaburzających równowagę szans każdego uczestnika.

W kontekście naczelnych zasad prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w szczególności uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z którą związana jest zasada przejrzystości prowadzonego postępowania. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza, że wszyscy potencjalni wykonawcy dysponują takimi samymi informacjami, na podstawie których podejmują decyzje o ubieganiu się o zamówienie. Przejrzystość postępowania stanowi jedną z gwarancji braku uprzywilejowanej pozycji któregokolwiek z potencjalnych wykonawców. Stąd koniecznym jest określenie na jak najwcześniejszym etapie postępowania wszystkich warunków udzielenia zamówienia, w tym warunków umowy. Z jednej strony pozwala to na przygotowanie odpowiednich ofert, z drugiej ich obiektywną ocenę przez zamawiającego. Nakłada to na zamawiającego obowiązek ścisłego przestrzegania szczegółowych kryteriów ustalonych na potrzeby kwalifikacji wykonawcy, wyboru oferty jak również warunków umowy do momentu jej zrealizowania.

W tej sprawie ustalono, że udział syna Prezes Zarządu strony skarżącej w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia jest bezsporny a także, że osoba ta została wskazana w zwycięskiej ofercie jako projektant współpracujący z wykonawcą i faktycznie brał udział w realizacji części projektowej zamówienia poprzez swoją firmę D. P. Za trudną do zaakceptowania z logicznego punktu widzenia jest argumentacja skarżącego kasacyjnie zawarta na str. 11 niniejszej skargi, że dowodem na to, iż postępowanie dowodowe nie zostało przez Organ przeprowadzone prawidłowo, jak również, iż wpłynęło ono na poczynione ustalenia faktyczne (co jednak nie zostało przez Sąd uwzględnione i w efekcie Sąd oddalił skargę) świadczy fakt iż A. L. został wpisany do oferty bez swojej zgody i wiedzy, a co więcej w tamtym czasie nie miał nawet uprawnień architekta i nie posiada ich do tej pory. (...) Fakt, że Pan L. nie wiedział o tym że został wpisany do oferty jest oczywisty, biorąc pod uwagę że nie miał (i nie ma) uprawnień architekta. Gdyby oferent poinformował Pana L., że chce umieścić go w ofercie. Pan L. w odpowiedzi zwrotnej poinformowałby, że nie posiada uprawnień architekta, a w związku z tym Wykonawca nie umieściłby jego nazwiska w składanej przez siebie ofercie. Pomijając, że przytoczona argumentacja została podana dopiero na obecnym etapie postępowania, trudno uznać, że wpisanie Pana A. L. do oferty odbyło się bez zgody i wiedzy zainteresowanego. Przyjmując natomiast, że wersja Beneficjenta jest zgodna z rzeczywistym stanem rzeczy, również nie sposób wyjaśnić (a Naczelny Sąd Administracyjny nie będzie czynił w tym zakresie domniemań) z jakiego powodu taki zapis znalazł się w ofercie. Za sformułowania zawarte w zapisach oferty odpowiada skarżąca kasacyjnie. Zostały one ocenione prawidłowo przez Sąd I instancji a obecnie stawiane zarzuty nie podważają prawidłowości wydanego wyroku. Zdaniem NSA, uwzględniając okoliczności przedmiotowej sprawy opisane w decyzji a następnie w zaskarżonym wyroku, Sąd I instancji słusznie stwierdza, iż nie mają znaczenia prawnego twierdzenia Skarżącego, że wszyscy uczestnicy postępowania mieli taki sam dostęp do informacji i programu funkcjonalno-użytkowego, a dokumentacja przetargowa i wszelkie informacje zostały upublicznione na stronie internetowej Skarżącego. W świetle poczynionego, niepodważonego skutecznie ustalenia odnośnie do powiązań rodzinnych oraz roli jaką miał Pan A. L. w tworzeniu dokumentacji przetargowej, bez znaczenia pozostaje także fakt, iż podstawowym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty była wyłącznie cena. WSA w Gliwicach zasadnie wskazał, iż wszelkie więzi personalne zakłócają przejrzystość postępowania i mogą stanowić podstawę do zarzutu protekcji danego podmiotu, a zatem prawidłowe jest ustalenie organu, iż w przedmiotowej sprawie mogło dość do naruszenia zasady przejrzystego i obiektywnego podejścia (poprzez znaczne zróżnicowanie czasu, jaki mieli potencjalni wykonawcy na zapoznanie się z wymogami zamawiającego) oraz zasady niedyskryminacji i równego traktowania.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji poddał prawidłowej ocenie niezbędne aspekty sprawy. Wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia nie musi odnosić się szczegółowo do wszystkich argumentów powołanych w skardze, skoro argumentacja Sądu przesądza łącznie o ich bezzasadności (por. wyrok NSA z dnia 13 marca 2007 r., II GSK 326/06). Warunkiem uwzględnienia skargi kasacyjnej z powodu naruszenia przepisów postępowania jest ustalenie, że uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tymczasem w realiach niniejszej sprawy uchybienia takiego nie sposób się dopatrzeć. Jak już powiedziano na wstępie, w odniesieniu do podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego należy zauważyć, że zarzuty w tej części wiążą się ściśle z zarzutami procesowymi. W konsekwencji, dokonana przez Naczelny Sąd Administracyjny ocena zarzutów procesowych zawiera argumentację wskazującą, że Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni i właściwie zastosował wymienione w tych zarzutach przepisy prawa materialnego.

Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego w wysokości 2700 złotych, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika organu, będącego radcą prawnym, orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.).