Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 400/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2021-09-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 33 ust. 1; art. 9 ust. 2 pkt 8 i 9 lit. a; art. 20 ust. 1, ust. 5-7, ust. 9 pkt 2;
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 24 ust. 9 pkt 2;
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
article: art. 60 pkt 6; art. 207 ust. 1; art. 184 ust. 1;
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: § 2 ust. 1, § 3, § 5 ust. 1 pkt 1, ust. 2, § 6, § 9; pozycja 27 załącznika;
journal: Dz.U. 2016 poz 200
law: Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków  poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36; art. 140 ust. 2;
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak Sędziowie Sędzia WSA Anna Strzelec Sędzia WSA Iwona Tchórzewska (sprawozdawca) Protokolant Starszy asystent sędziego Małgorzata Olejowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] września 2021 r. sprawy ze skargi Gminy K. na decyzję Zarządu Województwa L. z dnia [...] kwietnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2021 r., wydaną na skutek wniosku skarżącej Gminy K. o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa L. uchylił własną decyzję z dnia [...] listopada 2020 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu "Termomodernizacja budownictwa wielorodzinnego" oraz określił przypadającą do zwrotu kwotę należności na [...] zł, wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych, naliczanych od następujących kwot i terminów:

- od kwoty [...]zł - od dnia [...] sierpnia 2019 r. do dnia [...] lutego 2021 r. oraz od dnia doręczenia niniejszej decyzji do dnia zapłaty,

- od kwoty [...]zł - od dnia [...] listopada 2019 r. do dnia [...] lutego 2021 r. oraz od dnia doręczenia niniejszej decyzji do dnia zapłaty.

Organ zobowiązał skarżącą do zwrotu kwoty wraz z odsetkami w terminie 14 dniu od dnia doręczenia decyzji.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

Na podstawie umowy z dnia [...] sierpnia 2018 r., nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Termomodernizacja budownictwa wielorodzinnego", zawartej pomiędzy Województwem L., w imieniu którego działał Zarząd Województwa L. jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 (dalej jako: "IZ RPO WL"), a Gminą K., wskazanej Gminie zostało przyznane dofinansowanie na realizację przedmiotowego projektu, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, Działania 5.3 "Efektywność energetyczna sektora mieszkaniowego". Na realizację projektu przyznano Gminie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego [...] zł oraz ze środków budżetu państwa [...] zł.

Zgodnie z sekcją 3.1. wniosku o dofinansowanie przedmiotem projektu było wykonanie prac w czterech budynkach wielorodzinnych w K., zlokalizowanych przy ul. [...], ul. [...], ul. [...] oraz ul. [...]. Prace miały polegać na ociepleniu ścian i stropodachów, wymianie okien w częściach wspólnych i drzwi zewnętrznych, usprawnieniu wentylacji grawitacyjnej, a także wykonaniu instalacji fotowoltaicznych w dwóch obiektach. Celem głównym projektu była poprawa efektywności energetycznej wyżej wskazanych budynków wielorodzinnych, przejawiająca się obniżeniem zapotrzebowania na energię o 61,79% (energię cieplną i elektryczną). Natomiast celami szczegółowymi były: zmniejszenie zapotrzebowania na ciepło do ogrzewania budynku, wzrost wykorzystania odnawialnych źródeł energii w produkcji energii elektrycznej, redukcja emisji zanieczyszczeń do atmosfery (CO2, 502, NO2, pył PM 10) o średnio 58,2%, zmniejszenie kosztów ogrzewania budynków, ograniczenie strat ciepła przez przegrody zewnętrzne (ściany, stropodach).

Projekt, zgodnie z postanowieniami umowy z dnia [...] października 2017 r. o wspólnej realizacji projektu pod nazwą "Termomodernizacja budynków wielorodzinnych" w ramach Regionalnego Projektu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, był realizowany przez Gminę K., której przypisany został status lidera projektu, a także Wspólnotę Mieszkaniową przy ul. [...] w K., Wspólnotę Mieszkaniową przy ul. [...] w K. oraz Wspólnotę Mieszkaniową przy ul. [...] w K., którym przypisany został status partnerów projektu. Zgodnie z umową o dofinansowanie skarżąca Gmina K. – jako beneficjent – ponosiła odpowiedzialność za działania lub zaniechania partnerów jak za własne działania i zaniechania.

W trakcie realizacji projektu partner skarżącej – Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. [...] przeprowadziła w ramach zapytania ofertowego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem była termomodernizacja budynku wielorodzinnego przy ul. [...] w K.. W treści ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, że wymagany okres gwarancji na wykonane roboty budowlane wynosi minimum 36 miesięcy licząc od daty wskazanej w protokole odbioru ostatecznego. Wykonawca mógł jednak zaproponować dłuższy okres gwarancji, przedłużając okres minimalny do 60 miesięcy. Zamawiający wyjaśnił, że taka okoliczność zostanie uwzględniona podczas oceny i badania ofert na zasadach określonych w rozdziale "Kryteria oceny ofert". Zgodnie z ust. 1 tiret 3 punktu XIII zapytania ofertowego wybrany wykonawca powinien, przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia, wnieść zabezpieczenie należytego jej wykonania. Stosownie zaś do ust. 3 punktu XIII, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego jej wykonania, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Punkt XIV zapytania ofertowego zatytułowany "Zabezpieczenie należytego wykonania umowy" w ust. 1 przewidywał, że od wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, wymagane będzie wniesienie - przed podpisaniem umowy - zabezpieczenia należytego jej wykonania w wysokości 10 % ceny brutto podanej przez wykonawcę w ofercie. W ust. 5 punktu XIV zapytania ofertowego sprecyzowano, że 100 % wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy będzie zawierało określony datą termin odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, nie krótszy niż termin obejmujący okres przewidziany umową na odbiór końcowy przedmiotu umowy i okres 30 dni po odbiorze, zaś 30 % wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy miało zostać pozostawione na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady, nie krótszy niż okres rękojmi i obejmujący dodatkowy okres 15 dni. Dodatkowo, § 9 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr [...] do zapytania ofertowego precyzował, że 30 % wartości zabezpieczenia zostanie wykonawcy zwrócone w ciągu 15 dni po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji, w zależności który z tych okresów jest dłuższy.

W odpowiedzi na zapytanie ofertowe zgłosiło się dwóch wykonawców:

1. [...] J. P., za cenę [...] zł brutto, z terminem realizacji faktury - 60 dni oraz okresem gwarancji - 60 miesięcy;

2. [...] R. S., za cenę [...] zł z terminem realizacji faktury - 60 dni oraz okresem gwarancji - 36 miesięcy.

Jako najkorzystniejsza została oceniona i wybrana oferta zgłoszona przez J. P.. W dniu [...] maja 2019 r. zamawiający zawarł z wybranym wykonawcą umowę nr [...] na wykonanie robót budowlanych polegających na termomodernizacji budynku przy ul. [...].

W dniu [...] lutego 2020 r. IZ RPO WL wszczęła planową kontrolę w zakresie zgodności przeprowadzonych w ramach projektu postępowań o udzielenie zamówień z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej jako "Wytyczne").

Kontrolujący ustalili, że postępowanie o udzielenie zamówienia pn. "Termomodernizacja budownictwa wielorodzinnego budynku przy ul. [...]" zostało przeprowadzone z naruszeniem Wytycznych. Wykonawca przed podpisaniem umowy wniósł zabezpieczenie w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr [...] z dnia [...] maja 2019 r. na kwotę odpowiadającą wartości 10% ceny całkowitej oferty. Przy tym zarówno w złożonej ofercie, jak i w umowie na roboty budowlane wykonawca zobowiązał się do 60-miesięcznego okresu gwarancji i rękojmi, stąd też gwarancja stanowiąca zabezpieczenie prawidłowej realizacji umowy, w dniu zawarcia umowy, winna być ważna do 15 dnia od upływu okresu rękojmi, tj. w przypadku przedmiotowego zamówienia do dnia [...] stycznia 2025 r. Tymczasem przedłożona przez wykonawcę przed podpisaniem umowy gwarancja nr [...], w części stanowiącej zabezpieczenie roszczeń z tytułu nieusunięcia lub nienależytego usunięcia wad lub usterek powstałych w przedmiocie umowy, ważna jest do dnia [...] stycznia 2023 r., tj. o okres krótszy od wymaganego o 24 miesiące, a zatem jest niezgodna z wymaganiami zapytania ofertowego, ofertą wykonawcy oraz podpisaną umową na roboty budowlane.

W dniu [...] marca 2020 r. Gmina K. przedstawiła aneks nr [...] z dnia [...] marca 2020 r. do gwarancji ubezpieczeniowej nr [...]. Na podstawie aneksu pierwotny termin ważności zabezpieczenia roszczeń z tytułu nieusunięcia lub nienależytego usunięcia wad i usterek powstałych w przedmiocie umowy został wydłużony do dnia [...] stycznia 2025 r. Aneks podpisano już po zawarciu umowy z wykonawcą.

W wyniku kontroli stwierdzono, że dopuszczenie przez zamawiającego do tak istotnej zmiany w zakresie wniesienia zabezpieczenia stanowiło niedopuszczalną modyfikację wymagań zawartych w zapytaniu ofertowym i było równoznaczne z nieuprawnionym zawarciem umowy z wykonawcą, który nie dopełnił formalności wymaganych przed podpisaniem umowy, a w konsekwencji, wobec uprzywilejowania wybranego wykonawcy, stanowiło naruszenie wyrażonego w punkcie 1 podrozdziału 6.5 Wytycznych wymogu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

IZ RPO WL wymierzyła skarżącej korektę finansową w odniesieniu do dofinansowania wypłaconego Gminie K. na podstawie zatwierdzonych wniosków o płatność o numerach [...] oraz [...], przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia pn. "Termomodernizacja budownictwa wielorodzinnego budynku przy ul. [...]". Kwotę korekty ustalono jako iloczyn wskaźnika procentowego korekty, wartości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w oparciu o fakturę wystawioną przez J. P. w dniu [...] lipca 2019 r., nr F [...] oraz procentowej wartości udzielonego dofinansowania. Wydatki kwalifikowalne poniesione na podstawie wskazanej faktury wynosiły [...] zł. Pismem z dnia [...] maja 2020 r. Instytucja Zarządzająca wezwała skarżącą do zwrotu dofinansowania w kwocie [...]zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia wypłaty środków do dnia zwrotu bądź zgody na pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Gminy, w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania do dnia zwrotu.

Wobec niedokonania zwrotu środków, Zarząd Województwa L. z urzędu wszczął wobec skarżącej postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich przyznanych skarżącej na realizację projektu.

Po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z dnia [...] listopada 2020 r. Zarząd Województwa L. określił kwotę środków przypadających do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych od kwoty [...]zł począwszy od dnia [...] sierpnia 2019 r. do dnia zapłaty oraz od kwoty [...]zł począwszy od dnia [...] listopada 2019 r. do dnia zapłaty. Organ zobowiązał skarżącą do zwrotu tej kwoty w ciągu 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

Organ ustalił, że wbrew wymaganiom określonym w punktach XIII i XIV zapytania ofertowego, a także w § 9 umowy nr [...], umowa o wykonanie zamówienia została zawarta z wybranym wykonawcą pomimo, że przed jej podpisaniem wykonawca nie złożył wymaganego przez zamawiającego zabezpieczenia należytego jej wykonania, mimo stosownego zobowiązania zawartego w treści oferty. Gwarancja ubezpieczeniowa nr [...] z dnia [...] maja 2019 r., w części stanowiącej zabezpieczenie roszczeń z tytułu nieusunięcia lub nienależytego usunięcia wad lub usterek powstałych w przedmiocie umowy, ważna jest bowiem do dnia [...] stycznia 2023 r., tj. okres o 23 miesiące krótszy od wymaganego.

Organ podniósł, że w złożonej ofercie wykonawca zadeklarował udzielenie gwarancji na okres 60 miesięcy. Zarówno okres gwarancji, jak i rękojmi były w stanie faktycznym niniejszej sprawy tożsame. Dodatkowo, § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr [...] do zapytania ofertowego precyzował, że 30 % wartości zabezpieczenia zostanie wykonawcy zwrócone w ciągu 15 dni po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji, w zależności który z tych okresów jest dłuższy. Zatem w niniejszej sprawie decydujące znaczenie dla ustalenia okresu ważności ustanowionego przez wykonawcę zabezpieczenia prawidłowej realizacji umowy przypisać należy zaoferowanemu przez wykonawcę 60 miesięcznemu okresowi gwarancji. Zgodnie z § 7 ust. 1 umowy, gwarancja rozpoczyna bieg od daty odbioru końcowego przedmiotu umowy od wykonawcy. Zgodnie z treścią zapytania ofertowego, jak również umowy, termin wykonania przedmiotu umowy został określony na [...] listopada 2019 r. Powyższe oznacza więc, iż zgodnie z treścią umowy oraz zapytania ofertowego zabezpieczenie winno być ważne do [...] grudnia 2024 r. Tym samym organ nie podzielił poczynionego w trakcie kontroli ustalenia, iż zabezpieczenie winno być ważne do [...] stycznia 2025 r. Organ wskazał, że powyższe nie wpływa jednak na ustalenie, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie spełniało wymagań zamawiającego określonych w zapytaniu ofertowym. Okres zabezpieczenia należytego wykonania umowy wymagany treścią zapytania ofertowego oraz zgodny ze złożoną przez wykonawcę ofertą i postanowieniami § 9 umowy nr [...] został osiągnięty dopiero w trakcie kontroli projektu, w związku z treścią aneksu nr [...] do gwarancji ubezpieczeniowej, datowanego na [...] marca 2020 r.

Organ podkreślił, że aby zadośćuczynić zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, każdego wykonawcę biorącego udział w zorganizowanym przez zamawiającego postępowaniu winny obowiązywać jednakowe reguły wnoszenia zabezpieczenia prawidłowej realizacji umowy. Natomiast zaakceptowanie przez zamawiającego wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia niespełniającego określonych w zapytaniu ofertowym wymagań stanowi wyraz preferencji zamawiającego względem wybranego podmiotu, tym bardziej, że w stanie faktycznym sprawy zamawiający umożliwił wybranemu wykonawcy złożenie zabezpieczenia z terminem ważności krótszym aż o 23 miesiące od wymaganego. W ocenie organu, przyjęcie od wykonawcy zabezpieczenia ważnego przez okres krótszy od wymaganego o prawie dwa lata powoduje, że naruszone zostały podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia wyrażone w Wytycznych, tj. zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Organ zauważył, że koszt ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia uwarunkowany jest w szczególności długością okresu, na jaki zabezpieczenie jest ustanawiane. Tym samym przyjęcie przez zamawiającego gwarancji ubezpieczeniowej niespełniającej wymagań określonych w zapytaniu ofertowym jest korzystne ekonomicznie dla wybranego wykonawcy. Można więc wysnuć wniosek, że część wykonawców, potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu, ostatecznie zrezygnowała, biorąc pod uwagę koszt ustanowienia zabezpieczenia realizacji umowy na okres wymagany przez zamawiającego.

Gmina K. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Zarząd Województwa L. zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2021 r. uchylił własną decyzję z dnia [...] listopada 2020 r. oraz określił kwotę należności przypadających do zwrotu na [...] zł, ustalając jedynie w sposób odmienny niż w poprzedniej decyzji terminy płatności odsetek, z uwzględnieniem przepisu art. 54 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej, zobowiązując skarżącą do zwrotu kwoty wraz z tak określonymi odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

Organ podtrzymał ustalenia i ocenę prawną wyrażone we wcześniej wydanej decyzji.

Organ wskazał, że na mocy § 10 ust. 1 umowy o dofinansowanie skarżąca zobowiązana była do udzielania i realizowania zamówień w projekcie zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego oraz zasadami określonymi w Wytycznych, o których mowa w § 4 ust. 6 lit. e umowy o dofinansowanie. Obowiązku tego nie zmieniał fakt, iż projekt realizowany był wraz z innymi podmiotami jako projekt partnerski, o którym mowa w art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 z późn. zm., dalej jako "u.z.r.p."). Zgodnie bowiem z treścią § 3 ust. 4 umowy o dofinansowanie, realizacja projektu w partnerstwie nie zwalnia beneficjenta z samodzielnej odpowiedzialności za całkowitą realizację projektu i z samodzielnego wywiązania się z wszelkich zobowiązań wynikających z umowy. Beneficjent ponosi odpowiedzialność za działania lub zaniechania partnerów projektu jak za własne działania lub zaniechania. Organ podtrzymał stanowisko, że Gmina K., jako jednostka samorządu terytorialnego, była zobowiązana do stosowania przy udzielaniu zamówień w ramach projektu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm., dalej jako: "p.z.p."), obowiązującej w momencie wszczęcia postępowań o ich udzielanie. Organ zwrócił przy tym uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone przez partnera projektu – Wspólnotę Mieszkaniową, niebędącą zamawiającym w rozumieniu p.z.p., a tym samym zobowiązaną do udzielania zamówień na zasadach określonych w § 10 ust. 4 pkt 1 umowy, to jest zgodnie z określoną w Wytycznych zasadą konkurencyjności. Powołane postanowienie umowy o dofinansowanie precyzowało bowiem, iż zasadę konkurencyjności stosują beneficjenci niebędący zamawiającymi w rozumieniu p.z.p.

Organ podkreślił, że zgodnie z § 10 ust. 8 zd. 1 umowy o dofinansowanie wydatki dokonywane przez beneficjenta są kwalifikowalne wyłącznie wówczas, gdy zostały poniesione w ramach zamówień udzielonych oraz zrealizowanych zgodnie z mającymi zastosowanie do danego zamówienia przepisami prawa powszechnie obowiązującego, w tym przepisami o zamówieniach publicznych, oraz zasadami zawartymi w Wytycznych i umowie, w tym zasadą konkurencyjności albo rozeznaniem rynku. Ponadto zgodnie z treścią § 6 ust. 2 pkt 6 umowy z dnia [...] października 2017 r. o wspólnej realizacji projektu "Termomodernizacja budynków wielorodzinnych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020" partnerzy projektu zobowiązali się do wybrania wykonawcy robót budowlanych w związku z realizacją projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami krajowymi i wspólnotowymi, a w szczególności p.z.p.

Natomiast umowa o wykonanie zamówienia dotyczącego termomodernizacji budynku przy ul [...] została zawarta z wykonawcą J. P. pomimo faktu, iż przed jej podpisaniem wykonawca nie złożył wymaganego przez zamawiającego zabezpieczenia należytego jej wykonania. Wbrew bowiem wymaganiom określonym w zapytaniu ofertowym, złożona przez wykonawcę gwarancja ubezpieczeniowa nr [...] z dnia [...] maja 2019 r., w części stanowiącej zabezpieczenie roszczeń z tytułu nieusunięcia lub nienależytego usunięcia wad lub usterek powstałych w przedmiocie umowy, ważna jest do dnia [...] stycznia 2023 r., tj. o okres o 23 miesiące krótszy od wymaganego. Okres zabezpieczenia należytego wykonania umowy wymagany treścią zapytania ofertowego oraz zgodny ze złożoną przez wykonawcę ofertą i postanowieniami umowy nr [...] został osiągnięty dopiero w trakcie kontroli projektu, w związku z treścią aneksu nr [...] do gwarancji ubezpieczeniowej z dnia [...] marca 2020 r.

W ocenie organu, wbrew twierdzeniom strony wskazanie w przedmiotowej gwarancji daty [...] stycznia 2023 r. zamiast [...] stycznia 2025 r., co jak twierdziła strona miało być intencją gwaranta oraz wykonawcy, nie może być uznane za oczywistą omyłkę pisarską. Dołączone do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dokumenty w postaci: kopii umowy nr [...] z dnia [...] maja 2019 r. wraz z kopią gwarancji ubezpieczeniowej nr [...] z dnia [...] maja 2019 r., kopii umowy nr [...]/[...] z dnia [...] maja 2019 r. wraz z kopią gwarancji ubezpieczeniowej nr [...] z dnia [...] maja 2019 r. oraz kopii umowy nr [...] z dnia [...] maja 2019 r. wraz z kopią gwarancji ubezpieczeniowej nr [...] z dnia [...] maja 2019 r., potwierdzają wyłącznie okoliczność, że w przypadku dwóch pozostałych umów zamawiający uzyskał od wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania umowy zgodne z treścią wymagań sformułowanych w zapytaniu ofertowym. Również oświadczenie J. P. z dnia [...] marca 2020 r. nie dowodzi, że nieprawidłowa data obowiązywania gwarancji ubezpieczeniowej nr [...] z dnia [...] maja 2019 r. winna zostać uznana wyłącznie za omyłkę pisarską. W przywołanym oświadczenia wykonawca nie wspomina o jakiejkolwiek omyłce pisarskiej. Z treści oświadczenia wynika jedynie, że w wyniku omyłki zamawiającemu została dostarczona błędna gwarancja ubezpieczeniowa należytego wykonania umowy i usunięcia wad. Powyższe potwierdza zatem stanowisko organu, iż zamawiający zaakceptował zabezpieczenie wykonania umowy nieodpowiadające treści zapytania ofertowego.

Odnosząc się do kwestii przedłożenia przez wykonawcę aneksu nr [...] do gwarancji ubezpieczeniowej, który to aneks skutkował dostosowaniem przez wykonawcę okresu zabezpieczenia prawidłowej realizacji umowy do wymagań określonych przez zamawiającego w zapytaniu ofertowym, organ podtrzymał stanowisko, iż przedłożenie aneksu dopiero na etapie kontroli postępowania o udzielenie zamówienia nie może sanować popełnionego przez zamawiającego uchybienia. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy należało bowiem wnieść przed terminem jej podpisania. Co więcej, w sekcji XIII zapytania ofertowego zamawiający przewidział jednoznaczny skutek niezłożenia wymaganego zabezpieczenia prawidłowej realizacji umowy w postaci wyboru kolejnej oferty, chyba że zachodziłyby przesłanki unieważnienia postępowania. W stosunku do wybranego wykonawcy zamawiający nie wyciągnął jednak przewidzianych w treści zapytania ofertowego konsekwencji. Powyższe jest równoznaczne z nieuprawnionym zawarciem umowy w sprawie zamówienia z wykonawcą, który nie dopełnił formalności wymaganych przed podpisaniem umowy.

Reasumując, organ podtrzymał stanowisko, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający naruszył podstawowe zasady związane z udzielaniem zamówień wyrażone w punkcie 1 podrozdziału 6.5 Wytycznych, to jest zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Jednocześnie organ podniósł, że koszt ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy uzależniony jest od szeregu czynników, w tym w szczególności od długości okresu, na jaki zabezpieczenie jest ustanawiane. W związku z tym organ podtrzymał ocenę, iż część wykonawców potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu mogła ostatecznie zrezygnować, biorąc pod uwagę koszt ustanowienia zabezpieczenia realizacji umowy na okres wymagany przez zamawiającego. Nie można tym samym wykluczyć, że z udziału w postępowaniu zrezygnowali wykonawcy, których oferty byłyby tańsze od oferty wybranej przez zamawiającego. W związku z tym organ nie podzielił stanowiska skarżącej, jakoby o potencjalnej szkodzie w budżecie Unii Europejskiej można było mówić wyłącznie wówczas, gdyby to wybrany wykonawca faktycznie poniósł niższe koszty związane z ustanowieniem zabezpieczenia. Na gruncie niniejszej sprawy hipotetyczna szkoda w budżecie UE przejawia się w zniechęceniu potencjalnych wykonawców od udziału w postępowaniu z uwagi na długość okresu wymaganego zabezpieczenia prawidłowej realizacji umowy. Mając powyższe na względzie, w ocenie organu uchybienie popełnione przez zamawiającego wyrządziło co najmniej potencjalną szkodę w budżecie UE. Stanowisko to jest tym bardziej uzasadnione, jeśli się zważy, iż w odpowiedzi na zapytanie ofertowe wpłynęły zaledwie dwie oferty, które jednocześnie przewyższały kwotę, jaką zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Organ zwrócił ponadto uwagę, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający naruszył podstawowe zasady związane z udzielaniem zamówień wyrażone w punkcie 1 podrozdziału 6.5 Wytycznych. Samo zaś sfinansowanie zamówienia z naruszeniem podstawowych zasad regulujących jego udzielenie świadczy o zaistnieniu potencjalnej szkody w budżecie UE.

W konsekwencji organ stwierdził wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347, str. 320 z poźn. zm., powoływanego dalej jako "rozporządzenie nr 1303/2013").

Organ wskazał, że w świetle art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 z późn. zm., powoływanej dalej jako "u.f.p.") miał obowiązek wszczęcia postępowania zmierzającego do odzyskania dofinansowania w zakresie nałożonej korekty finansowej oraz wydania decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania objętego korektą. Obowiązek taki wynika wprost z art. 24 ust. 9 pkt 2 u.z.r.p.

Zarząd Województwa stwierdził, że wobec wystąpienia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, zachodziły podstawy do nałożenia na skarżącą korekty finansowej. Zdaniem organu objęcie korektą całości dofinansowania przeznaczonego na sfinansowanie zamówienia byłoby nadmierne, natomiast mając na względzie charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości zasadne było obniżenie korekty, przy uwzględnieniu stawki 5 % określonej pod pozycją 27 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971, z późn. zm.).

Gmina K. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skargę na decyzję Zarządu Województwa L., zarzucając naruszenie:

- art. 2 pkt 36, art. 140 ust. 2 rozporządzenia nr [...] poprzez jego niewłaściwą wykładnię i uznanie, że przedłożenie przez wykonawcę do umowy zawartej w dniu [...] maja 2019 r. na termomodernizację budynku przy ul. [...] gwarancji zawierającej oczywisty błąd pisarski dotyczący daty obowiązywania gwarancji, wskazującej obowiązywanie gwarancji do dnia [...] stycznia 2023 r., zamiast do dnia [...] stycznia 2025 r. stanowi nieprawidłowość w rozrumienieniu art. 2 pkt 36 niniejszego rozporządzenia skutkującą korektą finansową w trybie art. 140 ust. 2 niniejszego rozporządzenia;

- art. 9 ust. 2 pkt 8 i 9 lit. a, art. 20 ust. 1, ust. 5-7, ust. 9 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, art. 60 pkt 6, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia [...] sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, § 2 ust. 1, § 3, § 5 ust. 1 pkt 1, ust. 2, § 6, § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia [...] stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, poprzez ich niezasadne zastosowanie w związku z niewłaściwą wykładnią i uznaniem, że przedłożenie przez wykonawcę do umowy zawartej w dniu [...] maja 2019 r. na termomodernizację budynku przy ul. [...] gwarancji zawierającej oczywisty błąd pisarski dotyczący daty obowiązywania gwarancji, wskazującej obowiązywanie gwarancji do dnia [...] stycznia 2023 r. zamiast do dnia [...] stycznia 2025 r., stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, skutkującą korektą finansową w trybie art. 140 ust. 2 tego rozporządzenia.

W związku z podniesionymi zarzutami skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji z dnia [...] listopada 2020 r. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi Zarząd Województwa L. wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły między innymi przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z pierwszym z powołanych przepisów w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W myśl zaś art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, jak również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 września 2017 r., sygn. II GSK 3597/15, z dnia 17 maja 2017 r., sygn. II GSK 2420/15 oraz z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. II GSK 2389/15).

Niedotrzymanie warunków przewidzianych w ramach tak określonych procedur zobowiązuje organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9 u.f.p.).

Analogiczne postanowienia zostały zamieszczone w § 7 zawartej przez skarżącą Gminę K. umowie o dofinansowanie projektu.

Jednocześnie zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. W myśl zaś ust. 9 pkt 2 powołanego artykułu w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.

Przepis art. 2 pkt 14 u.z.r.p. definiuje nieprawidłowość indywidualną jako nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, to jest rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, według którego "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W ocenie Sądu w okolicznościach niniejszej sprawy Zarząd Województwa L., jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020, zasadnie stwierdził, że w toku realizacji projektu pod nazwą "Termomodernizacja budownictwa wielorodzinnego" doszło do nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr [...], co uzasadniało żądanie od skarżącej Gminy K. zwrotu części dofinansowania w kwocie odpowiadającej wysokości ustalonej korekty.

Zgodnie z pkt 1 podrozdziału 6.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania p.z.p. albo zasady konkurencyjności.

W świetle pkt 1 podrozdziału 6.5.2. Wytycznych udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku: a) beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu p.z.p. w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), b) beneficjenta będącego zamawiającym w rozumieniu p.z.p. w przypadku zamówień o wartości niższej niż kwoty określone w art. 2 ust. 1 p.z.p., a jednocześnie przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku.

Powyższym zasadom Wytycznych odpowiadały postanowienia zawartej ze skarżącą umowy o dofinansowanie, według której beneficjent miał obowiązek przygotowywać i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia oraz realizować to zamówienie zgodnie z zasadą konkurencyjności, określoną w Wytycznych (§ 10 ust. 4 umowy o dofinansowanie).

W okolicznościach sprawy projekt był realizowany wspólnie przez Gminę K. (jako lidera) oraz Wspólnotę Mieszkaniową przy ul. [...] w K., Wspólnotę Mieszkaniową przy ul. [...] w K. i Wspólnotę Mieszkaniową przy ul. [...] w K. (jako partnerów), zgodnie z postanowieniami umowy z dnia [...] października 2017 r. o wspólnej realizacji projektu pod nazwą "Termomodernizacja budynków wielorodzinnych" w ramach Regionalnego Projektu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020.

Zasadnie zatem wydając zaskarżoną decyzję organ uznał, że występująca jako partner projektu Wspólnota Mieszkaniową przy ul. [...] w K., nie będąca zamawiającym w rozumieniu p.z.p., była zobowiązana do udzielania zamówień na zasadach określonych w § 10 ust. 4 pkt 1 umowy o dofinansowanie, a zatem z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego tratowania wykonawców.

Ponadto w umowie z dnia [...] października 2017 r. o wspólnej realizacji projektu pod nazwą "Termomodernizacja budynków wielorodzinnych" w ramach Regionalnego Projektu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020 wspólnoty mieszkaniowe będące partnerami projektu zobowiązały się w stosunku do swojej części zadania do dokonania wyboru wykonawcy robót budowlanych zgodnie z obowiązującymi przepisami krajowymi i wspólnotowymi, a w szczególności przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z pkt 11 lit. b podrozdziału 6.5.2. Wytycznych, w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia, złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Wybór oferty jest dokumentowany protokołem postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w pkt 19.

W trakcie realizacji projektu Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. [...] przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w formie zapytania ofertowego. W ustępie 1 punktu XIV zapytania ofertowego wskazano, że od wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, wymagane będzie wniesienie – przed podpisaniem umowy – zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny brutto podanej przez wykonawcę w ofercie. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy należy złożyć przed podpisaniem umowy w jednej z następujących postaci: pieniądzu; poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej, z tym, że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym; gwarancjach bankowych; gwarancjach ubezpieczeniowych; poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (ustęp 2).

W ustępie 5 punktu XIV zapytania przewidziano, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy wniesione w formie poręczenia bankowego, poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości będzie akceptowane pod warunkiem, że jest zgodne z Prawem zamówień publicznych oraz zawieraną umową, a w szczególności:

5.1. 100% wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy będzie zawierało określony datą termin odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, nie krótszy niż termin obejmujący okres przewidziany umową na odbiór końcowy przedmiotu umowy i okres 30 dni po odbiorze;

5.2. 30% wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy pozostawione na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady będzie zawierało określony datą termin odpowiedzialności wykonawcy z tytułu rękojmi za wady, nie krótszy niż okres rękojmi i obejmujący dodatkowy okres 15 dni.

Ponadto w § 9 ust. 6 wzoru umowy z wykonawcą postanowiono, że wniesione zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostanie zwrócone w następujący sposób: 1) 70 % w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, 2) 30 % w ciągu 15 dni po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji za wykonane roboty.

Jednocześnie w ust. 3 punktu XIII zapytania ofertowego zastrzeżono, że jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego jej wykonania, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Jak wynika z akt sprawy, w odpowiedzi na zapytanie ofertowe oferty wpłynęły dwie oferty. J. P. zaoferował wykonanie zamówienia za cenę [...] zł brutto, z terminem realizacji faktury - 60 dni oraz okresem gwarancji - 60 miesięcy, zaś R. S., za cenę [...] zł, z terminem realizacji faktury - 60 dni oraz okresem gwarancji - 36 miesięcy.

Zgodnie z protokołem z rozstrzygnięcia zapytania ofertowego z dnia [...] maja 2019 r. do realizacji została wybrana oferta złożona przez J. P. z liczbą punktów 100 pkt (80 pkt – cena brutto, 15 pkt - okres gwarancji, 5 - termin płatności faktury). Drugi oferent otrzymał 85,16 pkt. W uzasadnieniu wyboru oferty wskazano, że wybrana oferta jest kompletna, wykonawca dysponuje wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia, wykazał iż spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W dniu [...] maja 2019 r. pomiędzy Wspólnotą Mieszkaniową przy ul. [...], jako zamawiającym, a J. P., jako wykonawcą, została zawarta umowa nr [...] o wykonanie robót budowlanych polegających na termomodernizacji budynku przy ul. [...] w ramach projektu "Termomodernizacja budownictwa wielorodzinnego".

Przed podpisaniem umowy wykonawca przedłożył ubezpieczeniową gwarancję należytego wykonania i właściwego usunięcia wad nr [...] z dnia [...] maja 2019 r. wystawioną przez [...] S.A. W treści gwarancji wskazano, że gwarancja jest ważna w zakresie roszczeń z tytułu nieusunięcia lub nienależytego usunięcia wad lub usterek powstałych w przedmiocie umowy od dnia [...] grudnia 2019 r. do dnia [...] stycznia 2023 r.

W sprawie pozostaje natomiast poza sporem, że w świetle przytoczonych wyżej wymagań określonych w zapytaniu ofertowym oraz postanowień umowy, jaka miała być i następnie została zawarta z wybranym wykonawcą, przy uwzględnieniu terminu wykonania umowy określonego na [...] listopada 2019 r. oraz zaoferowanego przez wykonawcę 60 - miesięcznego okresu gwarancji, ubezpieczeniowa gwarancja stanowiąca zabezpieczenie prawidłowej realizacji umowy, w dniu jej zawarcia, powinna być ważna dłużej, niż przewidziano to w gwarancji z dnia [...] maja 2019 r. nr [...], a mianowicie do dnia [...] grudnia 2024 r. Przedstawiona gwarancja obejmowała okres krótszy od wymaganego o 23 miesiące.

Skarżąca w treści skargi podtrzymuje wyrażane wcześniej stanowisko, iż zawarcie w opisanych okolicznościach umowy z wybranym wykonawcą, mimo nieprzedstawienia gwarancji spełniającej warunki określone w zapytaniu ofertowym, nie stanowi nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Stanowisko to nie zasługuje jednak na podzielenie. Trafna jest ocena organu, iż przedstawione przez skarżącą dokumenty nie potwierdzają powoływanej przez stronę okoliczności, jakoby niezgodna z wymaganiami sformułowanymi wobec potencjalnych wykonawców data obowiązywania gwarancji ubezpieczeniowej w zakresie roszczeń z tytułu nieusunięcia lub nienależytego usunięcia wad lub usterek w przedmiocie umowy stanowiła jedynie omyłką pisarską. Niewątpliwie takiej okoliczności nie dowodzi podpisany przez J. P. dokument prywatny z dnia [...] marca 2020 r. Zgodnie z zawartym w tym dokumencie oświadczeniem wykonawcy, w wyniku omyłki została dostarczona błędna gwarancja należytego wykonania i właściwego usunięcia wad nr [...]. Oświadczenie nie wskazuje zatem na wystąpienie omyłki pisarskiej, na co powoływała się skarżąca.

Zgodzić się też należy z organem, że przedstawione przez skarżącą dokumenty w postaci gwarancji ubezpieczeniowych złożonych przez wykonawcę w innych postępowaniach, potwierdzają jedynie, że w przypadku innych postępowań i umów wykonawca dopełnił warunków formalnych przed podpisaniem umowy.

Zauważyć także należy, że w złożonym na etapie kontroli aneksie nr [...] do ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania i właściwego usunięcia wad nr [...] z dnia [...] maja 2019 r., określającym termin ważności gwarancji w zakresie roszczeń z tytułu nieusunięcia lub nienależytego usunięcia wad lub usterek w przedmiocie umowy do dnia [...] stycznia 2025 r., przewidziano, że aneks ten wchodzi w życie [...] marca 2020 r., to jest w dniu zawarcia aneksu. Także więc treść aneksu do gwarancji ubezpieczeniowej nie daje podstaw do zaaprobowania stanowiska skarżącej, że data wskazana w gwarancji w jej pierwotnej treści stanowiła jedynie skutek oczywistej omyłki pisarskiej.

Art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 definiuje "nieprawidłowość" jako każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Przepis ten nie uzależnia uznania danego działania lub zaniechania za "nieprawidłowość" od ustalenia czy działanie lub zaniechanie miało charakter celowy czy też mający cechy omyłki. Także więc zaniechanie właściwej weryfikacji przedstawionej przez wykonawcę gwarancji ubezpieczeniowej, w odniesieniu do określonego w gwarancji terminu jej ważności w zakresie roszczeń z tytułu nieusunięcia lub nienależytego usunięcia wad lub usterek w przedmiocie umowy, uznać należy za nieprawidłowość w powyższym rozumieniu. Niewątpliwie bowiem podpisanie umowy z wykonawcą, który nie dopełnił wymagań formalnych przed podpisaniem umowy narusza pkt 1 podrozdziału 6.5 Wytycznych.

Wymaga podkreślenia, że poszanowanie zasady uczciwej konkurencji zobowiązuje zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy. Zamawiający nie ma więc prawa w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać bądź zniechęcać potencjalnych wykonawców. Stąd obowiązkiem zamawiającego jest traktowanie wszystkich wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w identyczny sposób (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 1056/18).

Biorąc pod uwagę powyższe, Sąd podzielił stanowisko organu, że zawarcie umowy z wybranym wykonawcą J. P. wiązało się z naruszeniem wyrażonych w Wytycznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Bezspornie bowiem wykonawca J. P. przedłożył gwarancję ubezpieczeniową ważną w zakresie roszczeń z tytułu nieusunięcia lub nienależytego usunięcia wad lub usterek powstałych w przedmiocie umowy od dnia [...] grudnia 2019 r. do dnia [...] stycznia 2023 r., co było niezgodne z ust. 5 pkt XIV zapytania ofertowego, ofertą wykonawcy oraz podpisaną umową o roboty budowlane, w świetle których gwarancja ubezpieczeniowa powinna być ważna do dnia [...] grudnia 2024 r. Sąd zgadza się z organem, że mogło to negatywnie wpływać na zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz powodować nierówne traktowanie wykonawców. Jak słusznie zauważył organ, w pkt XIII zapytania ofertowego przewidziano, że wskutek niezłożenia wymaganego zabezpieczenia zamawiający mógł wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, co w konsekwencji spowodowałoby podpisanie umowy na realizację projektu z innym podmiotem, chyba że zachodziłyby przesłanki unieważnienia postępowania. Przede wszystkim zaś warunki określone w zapytaniu ofertowym mogły wpływać na liczbę potencjalnie zainteresowanych ofertą wykonawców. Natomiast realizujący projekt partner skarżącej zawarł umowę z wykonawcą, mimo niespełnienia przez wybranego wykonawcę tych warunków. W zaistniałej sytuacji mamy do czynienia z nieuzasadnionym uprzywilejowaniem wykonawcy, który przed podpisaniem umowy nie dopełnił wszystkich formalności. Okoliczności tej nie zmienia fakt, że wykonawca na etapie kontroli złożył aneks 1 z dnia [...] marca 2020 r. do gwarancji ubezpieczeniowej z dnia [...] maja 2019 r. Gwarancja w zakresie roszczeń z tytułu nieusunięcia lub nienależytego usunięcia wad lub usterek w przedmiocie umowy obowiązywała bowiem już przez ponad 9 miesięcy, lecz nie zabezpieczała wykonania umowy zgodnie z warunkami przewidzianymi w zapytaniu ofertowym, skierowanym do wszystkich potencjalnych wykonawców. Wykonawca powinien był złożyć prawidłową gwarancję przed podpisaniem umowy, a obowiązkiem beneficjenta (w niniejszej sprawie jego partnera) było dokładne sprawdzenie wszystkich złożonych przez wybranego wykonawcę dokumentów przed podpisaniem z nim umowy na realizację zamówienia w ramach projektu.

Słusznie także organ zwrócił uwagę, że koszt ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy uzależniony jest między innymi od długości okresu, na jaki zabezpieczenie jest ustanawiane. W konsekwencji nie można wykluczyć, że niektórzy z potencjalnych wykonawców, także tacy, którzy oferowaliby niższą cenę, mogli nie zgłosić się do udziału w postępowaniu z uwagi na koszt zabezpieczenia realizacji umowy wymagany przez zamawiającego.

Powyższe jest zaś wystarczające do uznania, że naruszenie, którego zaistnienie ustalono w okolicznościach niniejszej sprawy, wiąże się ze skutkami, o których mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Wskazany przepis kwalifikuje bowiem jako nieprawidłowość takie naruszenie, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Trafnie wyjaśniono w zaskarżonej decyzji, że w niniejszej sprawie stwierdzone naruszenie wiąże się z potencjalną szkodą w budżecie Unii, ze względu na możliwość nieprzystąpienia do postępowania innych jeszcze wykonawców, poza wyłącznie dwoma, którzy zaoferowali ceny wyższe od zakładanej. Zasadne jest też stanowisko organu, że dla przyjęcia potencjalnej szkody nie była konieczna akcentowana przez skarżącą okoliczność, iż wybrany wykonawca nie poniósł niższych kosztów w związku z przedstawieniem gwarancji na okres krótszy od wymaganego.

Jeszcze raz podkreślić należy, że dla ustalenia, iż mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 nie jest konieczne wykazanie przez organ, że w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła określona szkoda. Przepis art. 2 pkt 36 wymienionego rozporządzenia za nieprawidłowość uznaje wszelkie naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia za nieprawidłowość od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę (szkoda potencjalna). Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych, dlatego obejmuje także szkodę potencjalną. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w powyższym rozumieniu wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 1984/15 oraz z dnia 15 czerwca 2021 r., sygn. akt I GSK 1871/18).

Wbrew zarzutom podniesionym w skardze, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji szczegółowo omówiono zarówno sam fakt dopuszczenia się naruszenia, jak i jego potencjalnie negatywne skutki dla budżetu Unii. Przedstawiona w zaskarżonej decyzji argumentacja przekonuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do nieprawidłowości przewidzianej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Ze stwierdzonym naruszeniem, polegającym na sprzecznym z zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców zawarciu umowy z wykonawcą, który nie dopełnił określonych w postępowaniu wymagań, mogła bowiem wiązać się potencjalna szkoda w budżecie Unii Europejskiej.

Zatem w sprawie doszło do naruszenia procedur o których mowa w art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada zaś na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 - obowiązek dokonania korekt finansowych. Na podstawie powołanego przepisu państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej.

W takiej sytuacji, o czym była mowa już wyżej, na mocy art. 24 ust. 9 pkt 2 u.z.r.p. właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej.

W okolicznościach niniejszej sprawy wymaga zaznaczenia, że mimo, iż stroną umowy dotyczącej termomodernizacji budynku przy ul. [...] w K. był partner skarżącej – Wspólnota Mieszkaniowa ul. [...], stroną wszczętego postępowania i podmiotem zobowiązanym w zaskarżonej decyzji do zwrotu środków objętych korektą, jest skarżąca Gmina K.. Stosownie bowiem do § 3 pkt 4 zdanie drugie umowy o dofinansowanie, realizacja projektu w partnerstwie nie zwalniała beneficjenta z samodzielnej odpowiedzialności za całkowitą realizację projektu i z samodzielnego wywiązania się z wszelkich zobowiązań wynikających z umowy. Zgodnie z umową beneficjent ponosi odpowiedzialność za działania lub zaniechania partnerów projektu jak za własne działania lub zaniechania. Przytoczone postanowienia umowy o dofinansowane przesądzają o tym, że odpowiedzialność za wykonanie projektu zgodnie z umową i wskazanymi w niej przepisami oraz ewentualne konsekwencje związane z jego nieprawidłową realizacją ponosi beneficjent – skarżąca Gmina mimo, że postępowanie dotknięte wadą zostało przeprowadzone przez jej partnera – Wspólnotę Mieszkaniową przy ul. [...].

W świetle art. 143 ust. 2 zdanie trzecie rozporządzenia nr [...] państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. W ocenie Sądu powyższe okoliczności zostały przez organ właściwie uwzględnione w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w świetle § 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971 z poźn. zm., dalej jako "rozporządzenie") zasadą jest, iż wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidulaną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia oraz wartość pomniejszenia związanego z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa kwocie wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach tego zamówienia. Natomiast na mocy § 3 rozporządzenia wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Jednocześnie rozporządzenie określa, między innymi, stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń, zwane dalej "stawkami procentowymi" (§ 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia). Uznać należy, że organ w zgodzie z powołanymi przepisami ustalił charakter i wagę nieprawidłowości oraz wartość korekty finansowej.

Zgodnie z § 6 rozporządzenie, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych. Nieprawidłowość którą wykazano w niniejszej sprawie, jest najbardziej zbliżona do opisanego pod pozycją [...] załącznika do rozporządzenia. "naruszenia w zakresie zawierania umów w sprawie zamówienia", co wiąże się z nałożeniem korekty w wysokości 25 %, przy czym wysokość stawki może zostać obniżona do 10% albo 5%.

Organ w niniejszej sprawie zasadnie zastosował obniżenie wartości korekty finansowej, mając na względzie, że skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania. W takim przypadku lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty lub wniosku o udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia obniżenie wartości korekty finansowej lub obniżenie wartości pomniejszenia oblicza się według wzorów określonych w § 5 ust. 1 rozporządzenia, co znalazło zastosowanie w sprawie.

Z omówionych przyczyn Sąd uznał, że Zarząd Województwa L., jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020, miał podstawy do wydania zaskarżonej decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, a nałożenie na skarżącą obowiązku zwrotu środków w kwocie [...] zł, wynikającej z zastosowania stawki procentowej na poziomie 5 % pozostaje w zgodzie z przepisami prawa. Bez wpływu na ocenę legalności zaskarżonej decyzji pozostaje argumentacja skarżącej odwołująca się do okoliczności poprzedzających złożenie wniosku o dofinansowanie projektu realizowanego na zasadzie partnerstwa przez skarżącą, jako lidera, ze wspólnotami mieszkaniowymi, jako parterami.

W ocenie Sądu organ dokonał prawidłowej analizy całości zgromadzonego materiału dowodowego oraz właściwie zinterpretował przepisy prawa materialnego, które odpowiednio zastosował w ustalonym stanie faktycznym sprawy.

Z tych wszystkich względów Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a skarga wniesiona w niniejszej sprawie jest niezasadna. W konsekwencji i na podstawie art. 151 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę.