Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1962/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-01-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89, 90, 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] , po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp. z o. o. w W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...] , wymierzającą spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Podstawą tego rozstrzygnięcia był następujący stan sprawy:

W wyniku kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych przeprowadzonej [...] r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w B. ustalono, że w lokalu "A" w C. , którego właścicielem jest R. W. urządzane są gry na automacie Apex nr [...] , a organizowanie gier odbywa się bez stosownego zezwolenia.

W ramach czynności kontrolnych przeprowadzono eksperyment, w trakcie którego funkcjonariusze ustalili przebieg gier na urządzeniu, którego szczegółowy opis zawarto w protokole kontroli i zaskarżonej decyzji. W wyniku rozegranych gier ustalono, że gry na urządzeniu elektronicznym Apex mają charakter losowy. Wynik końcowy gry nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego. Gra ma charakter komercyjny - gracz ponosi opłatę za korzystanie z urządzenia, a równocześnie urządzenie wypłaca wygrane.

Na podstawie przeprowadzonego eksperymentu funkcjonariusze dokonali oceny prawnej sprawy będącej przedmiotem kontroli, stwierdzając m.in., że gry na w/w urządzeniach mają charakter komercyjny i są grami losowymi, co spełnia definicję art. 2 ust. 5 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej u.g.h.). Organizowanie gier losowych na urządzeniach elektronicznych w lokalu niebędącym kasynem gry narusza przepisy określone wart. 6 ust. 1 u.g.h.

Za urządzającego gry strona została uznana,gdyż zawarła z R. W. , uprawnionym go dysponowania lokalem, umowę dzierżawy 3m2 jego powierzchni pod instalację urządzenia, na którym Spółka będzie prowadzić własną działalność gospodarczą. Nadto Spółka nie kwestionowała, że jest właścicielką automatu o wskazanym numerze.

Natomiast fakt, że skarżąca nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna, znany jest organowi z urzędu.

Na podstawie powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego w B. , wszczął z urzędu wobec "A" Spółki z o.o. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. W konsekwencji prowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego 10 lutego2015r. wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem Spółka pismem z [...] ., złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie:

1. przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i 91 w zw. z art. 6 i 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na zastosowaniu ustawy i wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu powołanej ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 roku ( Dz.U. UE.L 98.204.37 z późno zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie powinny być podstawą wymierzania kar wobec jednostek stosowane w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012r., co narusza także art. 121 § 1 i 2 O.p.

2. przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24, art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia sprawy na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych, zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób za identyczny zdefiniowanie czym, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

Strona równocześnie złożyła wniosek o zawieszenie postępowania na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach z 21 maja 2012 roku w sprawie o sygn. III SA/Gl 1979/11 oraz pytania prawnego skierowanego przez NSA z 15 stycznia 2014r. sygn. akt II GSK 686/13.

Dyrektor Izby Celnej w K. postanowieniem [...] r. odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego, uznając, że nie zachodzi podnoszona przez stronę przesłanka zawieszenia postępowania, z uwagi na brak związku przyczynowego pomiędzy rozstrzygnięciem niniejszej sprawy a pytaniami prawnymi skierowanymi do Trybunału Konstytucyjnego. Spółka nie wniosła zażalenia na wskazane postanowienie.

Dyrektor Izby Celnej w K. , zaskarżoną decyzją z [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji, podzielając ustalenia faktyczne dokonane przez ten organ i ich ocenę prawną.

W kwestii zarzucanej nieskuteczności art. 14 u.g.h. organ wyjaśnił, że nie stanowił on podstawy rozstrzygnięcia, zaś co do art. 6 ust. 1 i art. 89 u.g.h. przypomniał, że nie były one przedmiotem oceny dokonanej przez TSUE w wyroku w sprawie C-213/11. Podniósł, że art. 89 z racji materii jaka reguluje -tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy - nie wpływa na właściwości czy sprzedaż produktów, jakimi są automaty do gry, a zatem nie ma charakteru technicznego.

Powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013r. sygn. I KZP 15/13 stwierdził, że organy władzy publicznej nie mogą odmówić stosowania obowiązującego prawa zwłaszcza, jeśli normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania i mogą być niestosowane dopiero wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny wyeliminuje je z porządku prawnego z uwagi na ich niezgodność z Konstytucją, co w odniesieniu do przepisów ustawy o grach hazardowych nie nastąpiło. Biorąc pod uwagę, że urządzającym gry była skarżąca, w świetle powołanych w decyzji przepisów ustawy o grach hazardowych wymierzenie jej kary pieniężnej było zasadne.

Na decyzję wydaną przez organ odwoławczy Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wnosząc o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu

Celnego w B. w całości, ewentualnie:

2. stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości;

a ponadto o:

3. przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks Karny Skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP;

4. zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późno zm.,dalej p.p.s.a.) - postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach;

5. działając na podstawie art. 61 § 2 pkt 1 p.p.s.a. wniosła o wstrzymanie wykonania decyzji, a na wypadek, gdyby organ nie uwzględnił wniosku, na podstawie art. 61 § 3 przywołanej ustawy wniosła, aby Wojewódzki Sąd Administracyjny przychylił się do niego;

6. zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz Skarżącego kosztów postępowania sądowo administracyjnego - w tym kosztów zastępstwa procesowego Skarżących w tym postępowaniu - wg norm prawem przepisanych.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 z późno zm.) i w konsekwencji zastosowanie wobec skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach, w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. został uznany za przepis techniczny, a który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

II. naruszenie art. 122 § 1 i art. 187 § 1 O.p.p w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej wart. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej wart. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

III. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24, art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia sprawy na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych, zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób za identyczny zdefiniowanie czym, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.,

IV. naruszenie art. 180 § 1 w O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (Dz.U. z 2009 r. nr 168 pozycja 1323 z późn. zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W uzasadnieniu skargi strona szeroko odniosła się do braku możliwości zastosowania w niniejszej sprawie art. 89 ust. 1 ustawy, z uwagi na techniczny charakter art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. wynikający z art. 8 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. i brak notyfikacji przepisów technicznych Komisji Europejskiej. Podniosła, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012r. wydanym w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 i C-217/11 jednoznacznie wskazał, że przepisy takie jak art. 14 ust. 1 u.g.h. nie mogą być stosowane przez polski wymiar sprawiedliwości. Przyznaje, że pełna teza wyroku TSUE dotyczyła wprost przepisów przejściowych ustawy, a nie art. 14 ust. 1, jednak uznaje bezwarunkowy "techniczny" charakter przepisu art. 14 ust. 1, przywołując na poparcie tej tezy opinie naukowców i wyroki sądów administracyjnych we Wrocławiu i Krakowie dotyczące odmowy zmiany zezwolenia i cofnięcia rejestracji automatu. Swoją tezę o technicznym charakterze przepisów strona rozszerzyła również na art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, uznając, że tych przepisów również nie można stosować z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego. Uważa, że stosowanie przez organy celne przepisów technicznych, a następnie nakładanie kar pieniężnych na podmioty budzi poważne wątpliwości. Strona dokonała wykładni możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznając ten przepis za blankietowy, a zatem niemożliwy do stosowania bez naruszenia art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., które - jako techniczne- są przepisami bezskutecznymi. Powołała się na wyrok Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013r., sygn. akt I KZP 15/13, z którego wyciągnęła wniosek, że nie można wyłączyć obowiązku notyfikacyjnego, a stąd, że nie można stosować nienotyfikowanych przepisów. Mimo to, zarzuciła Sądowi Najwyższemu dokonanie w sposób nieuprawniony i błędny wykładni Dyrektywy 98/34/WE w części dotyczącej braku kolizji pomiędzy Dyrektywą 98/34/WE a ustawą o grach hazardowych, oraz niewynikaniu z Dyrektywy 98/34/WE obowiązku odmowy zastosowania tych przepisów. Strona podkreśliła, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują, a jedynie nie mogą być stosowane wobec jednostek. Zdaniem strony orzecznictwo TSUE stanowi, iż wszelkie sankcje (w tym sankcje karne) orzeczone na podstawie przepisów prawa krajowego uznanych za naruszające prawo należy uznać za pozbawione podstaw prawnych, co wynika o również z Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Ponadto strona przedstawiła stanowisko w sprawie interpretacji, zakresu i mocy wiążącej orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 i C-217/11.

W dalszej części uzasadnienia skargi strona ponownie podniosła uznanie art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny, który -z uwagi na brak jego notyfikacji - nie może być zastosowany w stosunku do podmiotów prywatnych, z czego wysnuła wniosek, iż urządzanie gier poza kasynem gry nie narusza prawa. Dokonała analizy stanowiska wyrażonego przez organ w skarżonej decyzji w świetle technicznego charakteru jej podstawy prawnej uznając, że organ celny nie uwzględnił zarówno przepisów Dyrektywy 98/34/WE, jak i nie odczytał w prawidłowy sposób tez analizowanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, czym naruszył art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy.

Ponadto strona wskazała, że zgodnie z art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego:, "Kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie, grę na automacie o niskich wygranych lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie", co w świetle podleganiu odpowiedzialności posiłkowej podmiotu na zasadzie art. 24 Kks sprawia podwójne karanie za ten sam czyn. Strona zarzuciła Naczelnikowi Urzędu Celnego i Dyrektorowi Izby Celnej w K. świadomość sprzeczności przepisów art. 89 u.g.h. i art. 107 § 1 Kks z art. 2 Konstytucji RP, z art. 4 ust. 1

Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz z art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych.

Strona przywołała wyrok Trybunału Konstytucyjnego RP z 18 listopada 2010r. sygn. akt P 29/09 stwierdzając, że w związku z powyższym uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania podatkowego z pewnością zmniejszy niebezpieczeństwo wprowadzenia do obrotu bezprawnej decyzji - niezgodnej z konstytucyjnym porządkiem prawnym. Strona oparła swoje stanowisko również na wyroku WSA w Rzeszowie z 16 czerwca 2011 sygn. akt II SA/Rz 204/11.

Strona uzasadniła także konieczność wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego o możliwość podwójnego karania również osoby prawnej, powołując się na postanowienie WSA w Gliwicach z 21 maja 2012r. sygn. akt III SA/Gl 1979/11, a także na postanowienie WSA we Wrocławiu z 11 lipca 2012r. sygn. akt III SA/Wr 1/12 w przedmiocie wymierzenia spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w którym Sąd zawiesił postępowanie w związku ze skierowaniem ww. pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego. Strona wskazała również na zasadność zawieszenia postępowania sądowo-administracyjnego, zainicjowanego niniejszą skargą, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. powołując się na postanowienia innych organów podatkowych i sądów administracyjnych.

Końcowo strona uzasadniła wniosek o wstrzymanie wykonalności zaskarżonej decyzji wskazując na okoliczności wskazane w skardze, w szczególności brak jednolitego stanowiska w łonie Służby Celnej, co do charakteru gier na urządzeniu, różną praktykę organów I instancji w zakresie uzależnienia wydania decyzji od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego oraz istotne wątpliwości, co do waloru dowodowego opinii biegłego i brak jego kompetencji do rozstrzygania w sprawie w miejsce specjalisty z jednostki badającej. Na poparcie swojej argumentacji zawartej w skardze Spółka powołała się na orzeczenia TSUE oraz krajowych sądów administracyjnych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. odnosząc się do zarzutów zawartych w skardze podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

W uzasadnieniu zaakcentował, że zarówno dyrektywa 98/34/WE jak i wyrok TSUE z 19 lipca 2012r. odnosi się do działalności prowadzonej legalnie i wpływu nowych norm prawnych na warunki jej prowadzenia. Nadto wprowadzenie ograniczeń w sferze hazardu uzasadnia konieczność ochrony adresatów usług i porządku publicznego, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą uzasadniać wprowadzenie ograniczeń na terytorium państwa członkowskiego. W takiej sytuacji nawet jeśli przepisy krajowe utrudniają przepływ towarów nie muszą być sprzeczne z prawem wspólnotowym.

Powołując się na art. 7 Konstytucji stwierdził, że zgodnie z określoną w nim zasadą praworządności organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, nie mogą więc odmówić stosowania przepisu prawa krajowego, co do którego Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o utracie mocy z uwagi na niezgodność z Konstytucją.

Odnośnie kwestii podwójnego karania za ten sam czyn - organizowanie gier bez zezwolenia - organ stwierdził, że inne są funkcje obu kar. Ta przewidziana wart. 89 u.g.h. nie stanowi represji za naruszenie prawa, ale jest formą rekompensaty za brak wpływów podatkowych, jakie nastąpiłyby, gdyby działalność była prowadzona legalnie. Istotą jej jest zatem funkcja restytucyjna i stanowi zastępcze wypełnienie obowiązku podatkowego. Nadto nie analizuje się w przypadku tej odpowiedzialności kwestii winy, która jest istotnym elementem odpowiedzialności karnej wg Kks, której podstawowym celem jest represja karna za działania niezgodne z prawem. Wreszcie organ zauważył, że kara z Kks może dotyczyć wyłącznie osób fizycznych, podczas gdy skarżąca jest osoba prawną, a więc takiej odpowiedzialności nie podlega i w jej wypadku nie może nastąpić podwójne ukaranie.

Za niezasadne uznał zarzuty odnoszące się do art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, które donoszą się do ponownego ukarania w postępowaniu przed sądem za przestępstwo, za które zainteresowany został już uprzednio skazany lub uniewinniony. Natomiast kara z art. 89 nie jest wymierzana w postępowaniu prowadzonym przed sądem i nie jest orzekana za przestępstwo.

Postanowieniem z [...] r. Sąd odmówił wstrzymania wykonania decyzji, a postanowieniem z [...] r. - zawieszenia postępowania.

W piśmie procesowym z [...] r. strona podtrzymała dotychczasowe stanowisko przedstawiając dodatkowe uzasadnienie dla jej uwzględnienia, oparte na najnowszym orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych. Powołała się na wyrok NSA z 17 września 2015r. sygn. akt II GSK 1296/15, gdzie sędzia sprawozdawca w ustnym uzasadnieniu wskazał, że zgodność przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją nie przesadza o ich zgodności z prawem Unii Europejskiej, a bezskuteczność nienotyfikowanych przepisów jest swoistą sankcją za naruszenie obowiązku notyfikacji i rodzi obowiązek odmowy zastosowania przepisów dotkniętych ta wadliwością. Podobny pogląd wypowiedział NSA w wyrokach zapadłych tego samego dnia o sygn. akt II GSK 2027/15 i II GSK 2026/15, oddalających skargi kasacyjne służby celnej.

Podniósł, że zbliżony pogląd wypowiedział także Sąd Najwyższy w postanowieniu z 27 listopada 2014r. sygn. akt II KK 55/14 podnosząc bezskuteczność nienotyfikowanych przepisów art. 14 i 6 u.g.h., które z tego powodu nie mogą stanowić podstawy ani aktu oskarżenia, ani wyroku skazującego. Skarżący obszernie odniósł się do wyroków TSUE dla poparcia swej tezy. Powołała 209 orzeczeń sądów powszechnych, w których sądy wypowiedziały się przeciwko możliwości stosowania ustawy o grach hazardowych wobec braku jej notyfikacji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem. Podstawę prawną działania organów stanowi m.in. dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 u.g.h.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Celnej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu "A

urządzane były gry na automacie Apex nr [...] , a urządzającym gry była skarżąca spółka nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na przedmiotowym automacie należącym do strony został przeprowadzony eksperyment, który wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co oznacza, że gry miały charakter losowy i komercyjny, co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli i opinii biegłego.

Rozstrzygając spór w pierwszej kolejności rozważyć należy czy z uwagi na brzmienie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów w trybie w tych przepisach określonym, czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne, mimo, że tego zarzutu strona nie podnosi.

Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia, a spółka nie występowała do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania.

Wyjaśnić przy tym trzeba, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to urządzający gry na automacie może złożyć wniosek, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.).

Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra.

Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję o samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie.

Zdaniem Sądu przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowiący o kompetencji ministra finansów co do rozstrzygnięcia czy gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. nie stoi na przeszkodzie, aby ustalenia tego dokonać przy wykorzystaniu innych, dopuszczalnych prawem dowodów. Przepis ten wprowadza jedynie dodatkowy środek dowodowy w sprawach dotyczących gier hazardowych, co jednak nie oznacza, że posiada on szczególnie doniosłą wagę lub staje się jedynym środkiem dowodowym, a dowody przewidziane w Ordynacji podatkowej nie mogą stanowić podstawy do dokonywania ustaleń faktycznych. Natomiast przyczyny, dla których Sąd nie uznał braku decyzji ministra za wadę postępowania dowodowego zostały już omówione wyżej.

Odnośnie kompetencji funkcjonariuszy celnych do dokonania oceny charakteru gier (pkt IV zarzutów skargi) nie można pomijać unormowań zawartych w ustawie z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono całą grupę zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

Podsumowując, w realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, dlatego Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na automacie poza kasynem gry.

Organ uznał, że gry zainstalowane na badanym urządzeniu mają charakter losowy, zatem pojęcie to wymaga wyjaśnienia. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf', "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość, czynnik.

Wykładnia językowa pojęcia "Iosowości" zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11).

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli, a co czyni zarzut naruszenia powołanego przepisu nieuzasadnionym.

Przypomnieć należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na tym urządzeniu uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie ma wpływu na wynik gry, gdyż symulacje bębnów poruszają się z prędkością uniemożliwiającą świadomą reakcję gracza, co oznacza losowość gry. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą wart. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Nadmienić trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania

zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W przedmiotowej sprawie organy słusznie zastosowały regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych gier hazardowych (prowadzonych bez wykorzystania automatu), urządzanych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Pośrednio potwierdzenie prawidłowości takiego stanowiska zawierają przepisy przejściowe i dostosowujące zawarte wart. 141 w zw. z art. 129 u.g.h., według których sankcji określonej wart. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się w odniesieniu m.in. do gier na automatach w salonach gier na automatach urządzanych na podstawie stosownych zezwoleń (wydanych na podstawie ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) - organizowanych zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Ustawa z 2009 r. wymaga koncesji na prowadzenie kasyna, natomiast zezwolenia wydane na podstawie ustawy z 1992 r. (to m.in. na ich podstawie prowadzone były salony gier na automatach) obowiązują do czasu ich wygaśnięcia. Zatem skoro do gier organizowanych m.in. poza salonami gier mogą być stosowane reguły zawarte wart. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (niemożność ich stosowania dotyczy tylko przypadków organizowania gier zgodnie z art. 129-140), to brak przeszkód do stosowania tychże reguł do gier organizowanych poza kasynem.

Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Nie było więc podstaw do zastosowania art. 229 O.p., a zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania.

Zasadnicza część sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej.

Zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L. 1998.204.37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla osiągnięcia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w Dyrektywie. W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Jak wskazano w pkt 4 preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy przepisy techniczne obejmują:

- specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych wart. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług; przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą Się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Z zestawienia przytoczonej definicji legalnej przepisów technicznych z treścią art. 89 u.g.h. wynika wniosek, że będący podstawą rozstrzygnięcia art. 89 u.g.h. sam w sobie nie nosi charakteru technicznego, gdyż nie odpowiada on żadnej kategorii przepisów technicznych, a ze względu na jego karny charakter oraz funkcję restytucyjną kary nie ma wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów.

Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy.

Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z 15 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 686/13 o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z art. 2 i 7 Konstytucji RP wskazał, że przedmiotem zaskarżenia w sprawie objętej pytaniem prawnym są przepisy, które stanowiły podstawę (wzorzec) kontroli legalności decyzji, tj. zarówno przepis sankcjonowany (art. 14 ust. 1 u.g.h.), jak i przepis sankcjonujący (art. 89 ust. 1 pkt 2 w/w ustawy). Treść normy zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynami jest punktem odniesienia kontroli sądu w zakresie zastosowania kary pieniężnej. Postępowanie dotyczy kary nałożonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, natomiast zakaz, którego naruszenie stanowiło podstawę do nałożenia tej kary, wynika z art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA opowiedział się za stanowiskiem, że zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Co do art. 14 ust. 1 ustawy, teza taka wynika wprost z wyroku TSUE w sprawie Fortuna (C-213/11). W pkt 25 uzasadnienia tego wyroku TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 (zob. A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, wraz z art. 14 ust. 1, element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją.

Wskazano, że skoro zakaz wyrażony wart. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (Zb. Orz. 2006, s. 1-10341). W wyroku tym ETS odniósł obowiązek notyfikacji - wynikający z Dyrektywy 98/34/WE - zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów - tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące - zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Z kolei w przywołanym już wyżej wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Dokonując oceny zgodnej z powołanym wyrokiem TSUE należy odpowiedzieć na pytanie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznych produktów, jakimi są automaty do gier. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w w/w wyroku przesądził, a zatem konieczna jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny z punktu widzenia określonych wartości. Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn, są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje ten skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowanych teoretycznie maksymalnie 3.640 sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%. W związku z tym NSA w postanowieniu z 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1" pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE.

Odpowiedź na powyższe poprzedzić trzeba jednak uwagą, że ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Zgodnie z w/w wyrokiem TSUE przedmiotem rozważań jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części w Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok ETS z 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. 1-03247). Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10, pkt 10, Zb. Orz. 2011, s. 1-05079). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym przez prawo unijne (zob. pkt 3-4 preambuły Dyrektywy). Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej.

W postanowieniu z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że naruszenie wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 listopada 2006 r. obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponad ustawową rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z Dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 178 Konstytucji), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy.

Raz jeszcze wskazać trzeba, że naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Podsumowując, zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C- 360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej).

Wyrokiem z 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34M/E, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa wart. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny (zob. także pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014r., sygn. IV KK 183/13 i orzeczenia tam przywołane); nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 Dyrektywy nr 98/34M/E) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (wyrok z 8.09.2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Sri oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27.11.2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Dostrzec trzeba, że ostatnio wymienione postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa.

Wskazać trzeba, że wyżej zaprezentowane poglądy Sądu orzekającego znajdują oparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym np. w wyroku z 25 listopada 2015r. sygn. akt II GSK 183/14. Sąd wskazał w nim m.in., że obowiązek respektowania norm prawa unijnego doznaje ograniczeń w przypadkach w tym prawie określonych, np. w sytuacji, gdy prowadziłby do zakwestionowania podstawowych dla systemów prawa krajowego i unijnego zasad ogólnych, a więc gdy dokonana wykładnia musiałaby być uznana za wykładnię contra legem. Z tego właśnie względu w sytuacji, gdyby rezultatem wykładni art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy - miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania, należałoby go uznać za niedopuszczalny, gdyż podejściu takiemu sprzeciwia się zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Nadto stanowisko to nie jest jednostkowe, albowiem podobne przedstawił NSA w wyrokach o sygn. akt II GSK 397/14 oraz II GSK 2030/15. Poglądy te Sąd orzekający w całości podziela i przyjmuje za własne.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wadliwości zaskarżonej decyzji, z uwagi na fakt, że stosowania nienotyfikowanego przepisu należało odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie, co wskazuje, że również zarzuty wyrażone w pkt I zarzutów skargi nie są zasadne.

Zauważyć należy, że sprawa wymierzania kar za urządzanie gier na automatach na podstawie art. 89 u.g.h. i art. 107 k.k.s. stała się przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12 stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa." Świadczy to, że zarzut wyrażony w pkt III skargi nie jest zasadny. Faktem jest, że powołane orzeczenie przede wszystkim odnosi się do zagadnienia podwójnego karania osób fizycznych, a zatem nie ma przesądzającego znaczenia dla sprawy niniejszej, ale wynika z niego, że Trybunał uznał wskazany przepis za możliwą podstawę wymierzenia kary administracyjnej, a zatem obowiązującą w krajowym porządku prawnym.

W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający potwierdził losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym twierdzenie o jego zręcznościowym charakterze. Wbrew zarzutom skargi organ rozważał kwestię techniczności przepisów u.g.h. i braku ich notyfikacji, czemu dał wyraz m.in. na str. od 6 do 11 zaskarżonej decyzji, co wskazuje na niezasadność zarzutów zawartych w punkcie II skargi.

Sąd nie uwzględnił wniosku strony o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o zgodność art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 u.g.h. oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. z art. 2, 30 i 32 ust. 1 Konstytucji w zakresie, w jakim dopuszcza stosowanie wobec tego samego podmiotu kary pieniężnej i odpowiedzialności karnoskarbowej, albowiem kwestia ta aktualizuje się tylko w odniesieniu do osób fizycznych, podczas gdy stroną niniejszego postępowania jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, a więc podmiot nie podlegający karze z K.k.s. O ile bowiem urządzającym gry może być zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna, o tyle odpowiedzialności karnej z art. 107 K.k.s. może podlegać tylko osoba fizyczna. Nadto -powołując się na kwestię możliwej odpowiedzialności posiłkowej osoby prawnej - strona nie wykazała, aby jakiekolwiek postępowanie w tym zakresie wobec niej się toczyło, a zatem, aby kwestia podwójnego karania mogła zaistnieć w niniejszej sprawie.

Wobec powyższego uznając skargę za niezasadną, Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - skargę oddalił.