Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 461/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-09-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 129 ust. 1 i ust. 3, art. 138 ust. 1 i ust. 2, art. 59 ust. 4, art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska - Kuraszkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędzia WSA Dariusz Zalewski (spr.) Protokolant st. ref. Paulina Stylińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2013 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. Dyrektor Izby Skarbowej w [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2007 r. nr [...] udzielił P. sp. z o.o. z siedzibą w K. (zwanej dalej "Skarżącą" lub "Spółką") zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 100 punktach na terenie województwa [...].

2. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] pismem z dnia [...] sierpnia 2012 r., poinformował Dyrektora Izby Celnej w [...], że w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w [...] przy ul. ul. [...], Skarżąca nie wykonuje działalności objętej ww. zezwoleniem.

3. W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej w [...] postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2012 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia ww. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej wskazanego punktu.

4. Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] października 2012 r., nr [...] cofnął Spółce wskazane wyżej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej wskazanego punktu.

W uzasadnieniu ww. decyzji organ I instancji dokonując ustaleń faktycznych stwierdził, że Skarżąca w punkcie gry na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w [...] nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] grudnia 2007 r., przez okres dłuższy niż 6 miesięcy.

Organ I instancji podkreślił, że niewykonywanie działalności wymienionej powyżej nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczy dokonane przez Stronę zgłoszenie zawieszenia eksploatacji z dnia [...] grudnia 2008 r. automatów: [...], nr fabryczny [...] numer rejestracji automatu [...] oraz [...], nr [...] numer rejestracji [...].

Reasumując Dyrektor Izby Celnej w [...] stwierdził, że w sprawie zaistniały przesłanki określone art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.) – dalej "u.g.h.", skutkujące cofnięciem zezwolenia w części dotyczącej ww. punktu.

5. W odwołaniu z dnia [...] listopada 2012 r. Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz wydanie przez organ właściwy decyzji w przedmiocie umorzenia postępowania prowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej w [...].

Spółka zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie została spełniona przesłanka wskazana w tym przepisie, w sytuacji gdy Spółka nie zaprzestała prowadzenia działalności w przedmiotowym lokalu, a jedynie zawiesiła prowadzenie tej działalności i tym samym nie ma podstaw do cofnięcia we wskazanej części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych;

2) naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r., poz. 749) – dalej "o.p." poprzez działanie organu w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych, co miało istotny wpływ na treść zaskarżonej decyzji;

3) naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 122 w związku z art. 187 o.p. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, tj. nieustalenie, z jakich powodów Skarżąca dokonała zawieszenia prowadzenia działalności we wskazanym powyżej punkcie gier, co miało istotny wpływ na treść zaskarżonej decyzji.

6. Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu, po przytoczeniu przepisów m.in. art. 8, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2, art. 58 i art. 59 u.g.h. stwierdził, że z akt sprawy wynika, iż Skarżąca w ww. punkcie gier na automatach o niskich wygranych nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem, przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Dyrektor uznał jednocześnie, że niewykonywanie wspomnianej działalności nie było następstwem działania siły wyższej. Zdaniem organu, powyższe okoliczności świadczyły, że w sprawie zaistniały przesłanki określone w art. 59 pkt 4 u.g.h., skutkujące cofnięciem skarżącej zezwolenia w części dotyczącej ww. punktu.

Organ uznał również, że zgodnie z art. 64 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w związku z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) przed rozpoczęciem działalności oraz po przerwie trwającej nie dłużej niż 3 miesiące w podmiotach prowadzących działalność gospodarczą podlegającą kontroli (tu: gry na automatach o niskich wygranych) przeprowadza się urzędowe sprawdzenie. Mając po na uwadze stwierdził, że z kwestionowanego przez skarżącą w odwołaniu pisma Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] wynika, że Skarżąca nie złożyła w okresie 6 miesięcy zgłoszenia wznowienia swojej działalności, co z kolei potwierdza nieprowadzenie tej działalności w tym okresie.

W ocenie organu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje na zasadność zastosowania w niniejszym przypadku art. 59 pkt 4 u.g.h., którego konsekwencją jest cofnięcie zezwolenia. Organ podkreślił przy tym, że cofnięcie zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 4 u.g.h. nie zależy od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności. Wskazał, że jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu jest ustalenie przez organ, że niewykonywanie tej działalności było następstwem siły wyższej. Ustawodawca nie przewidział natomiast możliwości odstąpienia od zastosowania tegoż przepisu z uwagi na nieopłacalność prowadzenia działalności w niektórych punktach gier, bądź problemy natury technicznej. Organ zauważył jednocześnie, że podobna do art. 59 pkt 4 u.g.h. regulacja prawna zawarta była także w art. 52 ust. 2 pkt 4 obowiązującej do końca 2009 r. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach hazardowych i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27 ze zm.), z tym, że poprzednio skutek w postaci cofnięcia zezwolenia następował już po upływie 3 miesięcy od zawieszenia prowadzonej działalności.

Organ odwoławczy podkreślił, że Skarżąca ani w toku postępowania, ani w odwołaniu nie przedstawiła żadnych argumentów potwierdzających fakt, że niewykonywanie przez nią działalności objętej zezwoleniem było wynikiem siły wyższej.

7. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka, wnosząc o uchylenie zaskarżonych decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, w sytuacji gdy w sprawie zachodzą okoliczności będące efektem działania siły wyższej, co w konsekwencji powoduje, iż art. 59 pkt 4 u.g.h. nie stosuje się a tym samym decyzję o cofnięciu w części zezwolenia jest bezzasadna. Ponadto, zdaniem Skarżącego, uwzględniając poniżej wskazane argumenty, nie sposób także się zgodzić, iż w sprawie nie zachodzi prawdopodobieństwo uznania za niezgodny z Konstytucją RP art. 59 pkt 4 u.g.h. Uzyskanie odpowiedzi w tym przedmiocie ma zasadnicze znaczenie dla niniejszego postępowania. Brak takiego skierowania stanowi naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 193 Konstytucji RP poprzez nie skierowanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego w sytuacji, gdy uzyskanie odpowiedzi na to pytanie ma zasadnicze znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy;

2) art. 121 o.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych;

3) art. 122 w związku z art. 187 o.p. poprzez nie zebranie i nie rozpatrzenie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, w sytuacji gdy prawidłowe i wyczerpujące zebranie materiału dowodowego w sprawie przyczyniłoby się do zmiany treści zaskarżonej decyzji;

4) naruszenie prawa materialnego art. 2 Konstytucji RP poprzez niesłuszne uznanie, iż w sprawie nie doszło do naruszenia zasady ochrony interesów w toku, w sytuacji gdy zasada ta została naruszona, ponieważ Spółka w chwili uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych mogła bez ograniczeń dokonywać zmiany decyzji, również w zakresie wyznaczania nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności; złamanie zasad dotyczących funkcjonowania społecznej gospodarki rynkowej;

5) naruszenie art. 22 Konstytucji RP poprzez uznanie, iż w sprawie nie została naruszona zasada swobody działalności gospodarczej, w sytuacji gdy wydana przez organ decyzja narusza wskazaną wyżej zasadę, ponieważ uniemożliwia swobodne prowadzenie działalności gospodarczej na terenie RP.

Ponadto Skarżąca zwróciła się o zawieszenie przez Sąd postępowania sądowego, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. i zwrócenie się przez Sąd z pytaniami prawnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o treści:

1) "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy przepis art. 59 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, dotyczący cofnięcia zezwoleń.

2) Czy przepisy art. 43 i art. 49 Traktatu ustanawiającego WE (Dz. Urz. UE C 321E/37) i związane z nimi obowiązki równego traktowania, przejrzystości, niedyskryminacji, pewności prawa, spójności i systematyczności prawa, powinny być interpretowane w ten sposób, że art. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ustanawiający monopol państwa na urządzanie określonych gier hazardowych oraz art. 59 pkt. 4 ustawy z dnia 10 listopada 2009 r. o grach hazardowych uprawniające organ państwowy do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej podmiotowi, który zawiesił czasowo prowadzenie działalności w tym konkretnym punkcie z uwagi na jego nierentowność i nie uznanie tej okoliczności za niezależną od Spółki (siłę wyższą), co stawia organu państwa w pozycji konkurenta lub potencjalnego konkurenta wobec podmiotu prowadzącego działalność hazardową, a wobec tego, czy jest zgodne z dozwolonymi ograniczeniami przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług?, a także

3) Czy przepisy art. 43 i art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dziennik Urzędowy UE C 321E/37) i związane z nimi obowiązki równego traktowania, przejrzystości, niedyskryminacji, pewności prawa, spójności i systematyczności prawa, powinny być interpretowane w ten sposób, że art. 221 oraz art. 239e o.p., przewidujące rozpatrzenie odwołania od decyzji cofającej zezwolenie przez ten sam organ państwowy, który wydał decyzję cofającą zezwolenie na prowadzenie działalności hazardowej, w sytuacji, gdy decyzja wydana przez ten organ państwowy, działający jako organ odwoławczy, jest ostateczna, jest zgodne z dozwolonymi ograniczeniami przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług?

W uzasadnieniu skargi Skarżąca ponownie podkreśliła, iż siłą wyższą jest siła sprawcza zdarzenia o charakterze przypadkowym lub naturalnym, nie do uniknięcia, takiego, nad którym człowiek nie panuje. Kwestią sporną natomiast w niniejszej sprawie jest to, czy wskazane przez nią okoliczności wypełniają znamiona opisanego wyżej zjawiska. Podkreśliła, że jednym z zasadniczych powodów nie prowadzenia przez nią działalności w lokalu była jego nierentowność, czyli przyczyny o charakterze przypadkowym i nie do uniknięcia, przyczyny nad którymi człowiek nie panuje. W związku z powyższym, według Spółki, organ wydając zaskarżoną decyzję dokonał naruszenia art. 59 pkt 4 u.g.h.

8. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując zaprezentowane wcześniej stanowisko.

II. W tym stanie sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

2. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

3. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową.

4. Rozpoznając skargę we wskazanym wyżej zakresie Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organy podatkowe przepisów prawa materialnego, ani przepisów procedury w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

5. Stosownie do art. 8 u.g.h. obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa, chyba że stanowi ona inaczej. W związku z powyższym, przepisami mającymi zastosowanie w sprawie są przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa.

Natomiast w myśl art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 138 ust. 2 u.g.h. stanowi, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, do których zalicza się Skarżąca, co bezsporne, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, tj. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie.

W myśl art. 59 u.g.h., organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwoleń, w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadkach w tym przepisie wskazanych, w tym w przypadku, o którym mowa w pkt 4 tj. zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

6. W rozpatrywanej sprawie organy ustaliły, że w punkcie gry na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w [...]. Skarżąca nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] grudnia 2007 r., przez okres dłuższy niż 6 miesięcy.

W skarżonej decyzji Organ podkreślał, że niewykonywanie działalności wymienionej powyżej nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczy dokonane przez Stronę zgłoszenie zawieszenia eksploatacji z dnia [...] grudnia 2008 r. automatów: [...], nr fabryczny [...] numer rejestracji automatu [...] oraz [...], nr fabryczny [...] numer rejestracji [...].

Z akt sprawy wynika, że Skarżąca nie złożyła w okresie 6 miesięcy zgłoszenia dotyczącego wznowienia tej działalności, co potwierdza niewykonywanie działalności we wskazanym okresie. Tak, więc okres sześciomiesięczny nie wykonywania przedmiotowej działalności, wynikający z art. 59 pkt 4 u.g.h. w przypadku punktu zlokalizowanego w [...] przy ul. [...], rozpoczął swój bieg [...] stycznia 2009 r. i upłynął [...] lipca 2009 r.

Sposób obliczania terminów w postępowaniu administracyjnym oraz warunki ich dochowania zostały uregulowane w art. 12 ustawy - Ordynacja podatkowa.

Stosownie do postanowień art. 12 § 3 przywołanej ustawy terminy materialne określone w miesiącach kończą się z upływem tego dnia w ostatnim miesiącu, który odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu miesiąca.

Uwzględniając powyższe, należy podzielić stanowisko organu, że na gruncie rozpatrywanego przypadku termin wynikający z art. 59 pkt 4 u.g.h. upłynął [...] lipca 2009 r.

7. Powyższych ustaleń faktycznych Skarżąca nie kwestionuje, zarzucając skarżonej decyzji, że wskazane przez nią powody zaprzestania prowadzenia działalności w wymienionym w decyzji punkcie gier wyczerpują znamiona pojęcia siły wyższej, a co za tym idzie zarzuca naruszenie przez organ art. 59 pkt 4.

Zgodnie z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zmianami) organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Podkreślenia wymaga, że również poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w art. 52 ust. 2 pkt 4 przewidywała analogiczne rozwiązanie, mianowicie cofnięcia zezwolenia w całości lub w części w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie było następstwem działania siły wyższej. Tak więc już w momencie ubiegania się przez Spółkę o zezwolenie miała ona, czy też powinna mieć świadomość tego, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące skutkuje cofnięciem zezwolenia. Nowa ustawa w stosunku do poprzednio obowiązującej przedłużyła jedynie okres, po który organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie.

Skarżąca w toku postępowania przed organami jak i obecnie podnosi, że wskazane przez nią powody zaprzestania prowadzenia działalności w wymienionych w decyzji punktach gier wyczerpują znamiona pojęcia siły wyższej, a co za tym idzie zarzuca naruszenie przez organ art. 59 pkt 4 u.g.h. Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia siły wyższej i brak jest legalnej definicji tego pojęcia na użytek stosowania tej ustawy. Zgodzić się należy z przywołanymi w zaskarżonej decyzji definicjami tego pojęcia, a mianowicie że siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Należą do nich zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego takich jak wojna, zamieszki krajowe. Musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i stan ten powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny, tak więc nie może być wytworem wyobraźni. Zdaniem Sądu siła wyższa charakteryzuje się także tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec.

W ocenie Sądu prawidłowo organ uznał, że żadna ze wskazanych przez Spółkę przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności nie stanowi siły wyższej w świetle wyżej wskazanej definicji. Nieopłacalność prowadzenia tej działalności w konkretnych czterech punktach nie oznacza, że Skarżąca faktycznie była pozbawiona możliwości jej prowadzenia. Ustawa nie uzależnia bowiem możliwości prowadzenia takiej działalności od jej opłacalności ani też nie nakazuje w przypadku nieopłacalności, zaprzestania tej działalności. Poza tym każdy przedsiębiorca podejmujący jakąkolwiek działalność musi liczyć się z ryzykiem, że będzie ona nierentowna. Nie do pogodzenia z wyżej zaprezentowaną definicją siły wyżej jest uznanie, że nieosiągnięcie przez przedsiębiorcę oczekiwanych zysków jest równoznaczne z siłą wyższą, która uniemożliwia mu prowadzenie działalności. Podjęcie każdej działalności gospodarczej jest związana z ryzykiem, że może być ona nierentowna. Co do pozostałych przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności to zauważyć należy, że skoro Skarżąca wcześniej zawarła takie umowy (na podstawie których prowadziła działalność w określonych punktach gier), co do których już w chwili ich zawierania było wiadome, że mogą zostać rozwiązane przez właściciela bądź najemcę lokalu, to również brak jest podstaw do przyjęcia, że rozwiązanie tych umów było zdarzeniem nagłym i niemożliwym do przewidzenia. Tak więc zarzut naruszenia przez organ art. 59 pkt 4 u.g.h. hazardowych uznać należy za bezzasadny.

Nierentowność jest zjawiskiem związanym stricte z działalnością gospodarczą i pewnym ryzykiem przedsiębiorcy prowadzącego taką działalność. To czy firma, którą prowadzi przedsiębiorca przynosi zyski, czy też straty zależy w dużej mierze od jego zdolności i operatywności, w tym wyboru odpowiedniego lokalu do prowadzenia takiej działalności. Z pewnością nie wszystkie punkty na które Skarżąca otrzymała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sumie 100 punktów na terenie województwa [...]) przynosiły Skarżącej straty. Trudno jest więc winić tylko i wyłącznie czynniki zewnętrzne, ową przysłowiową niewidzialną "rękę rynku" i uznać ją za siłę wyższą, która sprawiła, że działalność, Skarżącej w punkcie w [...] przy ul. [...] była nierentowna. Skarżąca jako przedsiębiorca ponosi bowiem ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej, które nierozłącznie związane jest z wolnym rynkiem i grą rynkową które na nim się toczy i od którego to ryzyka nie sposób się uniezależnić. Powyższe oznacza, że zawsze należy się liczyć z nierentownością i takie ryzyko uwzględniać przy prowadzeniu własnej działalności gospodarczej. Nie jest natomiast nierentowność zjawiskiem nadzwyczajnym i niezależnym od woli człowieka w rozumieniu w rozumieniu vis maior w prawie cywilnym.

8. Co się tyczy naruszenia art. 121 o.p. zdaniem Sądu brak jest podstaw do uznania go za uzasadniony. Naruszenia art. 121 Ordynacji podatkowej Skarżąca upatruje w tym, że ustawa o grach hazardowych pozwala na zawieszenie postępowania, a organ wywiódł z tego faktu podstawę do cofnięcia Skarżącej zezwolenia. Ponadto zdaniem Skarżącej organy winny w taki sposób prowadzić postępowanie, aby jego przebieg, jak i wynik nie budziły wątpliwości. Tymczasem, należy podkreślić, iż w niniejszej sprawie Organ dokonał naruszeń podstawowych zasad postępowania, tj. nie dokonał prawidłowego i pełnego ustalenia stanu faktycznego, co w sposób bezpośredni wiąże się z zasadą działania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych.

Sąd podzielając stanowisko organu stwierdza, że w postępowaniu nie naruszono art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej i zasady zaufania do organów podatkowych. Organy celne działały bowiem na podstawie przepisów prawa, których znaczenie zostało wyjaśnione stronie. Postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone w sposób wnikliwy i zupełny.

9. Przechodząc do zarzutu naruszenia przepisów art. 2 i 22 Konstytucji RP zauważyć należy, że powodem, dla którego została wydana zaskarżona decyzja było to, że Spółka wcześniej sama zaprzestała prowadzenia działalności w ww. punkcie gry. Tak więc decyzja cofająca zezwolenie nie była przyczyną zaprzestania prowadzenia działalności ale skutkiem. Dlatego też zarzut, jakoby działanie organów było sprzeczne z normami zawartymi w art. 2 i 22 Konstytucji, bowiem ograniczało konstytucyjną zasadę wolności prowadzenia działalności gospodarczej, jest nieuzasadnione, zwłaszcza w świetle tej okoliczności, że ze stanowiska skarżącej nie wynika, aby miała zamiar prowadzić działalność w tych konkretnych punktach. Trudno także zgodzić się z zarzutem, że u.g.h. uniemożliwia "normalne" prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, gdyż właściciele takich automatów w przeważającej mierze nie są właścicielami lokali, skoro jednocześnie ustawa nie zakazuje osobom prowadzącym działalność prowadzenia jej we własnych lokalach. Przeciwnie, gdyby ustawa przewidywała, że taką działalność można prowadzić tylko w lokalu stanowiącym własność prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, właśnie takie rozwiązanie mogłoby się spotkać z zarzutem naruszenia art. 2 i 22 Konstytucji.

10. W skardze Skarżąca złożyła dodatkowo wniosek o zawieszenie postępowania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. i zwrócenie się przez Sąd z pytaniami prawnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Wniosek ten Sąd uznał za niezasadny. Podstawę zawieszenia postępowania wskazana w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. można określić jako przyczynę prejudycjalną. Rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej zależy od wyniku innego postępowania, w tym również sądowoadministracyjnego, jeżeli rozstrzygnięcie, które zapadnie w tym drugim postępowaniu, będzie miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy będącej przedmiotem pierwszego postępowania. Przyjęte rozumienie kwestii prejudycjalnej zakłada istnienie ścisłego związku miedzy sprawą rozpoznawaną w postępowaniu przed sądem administracyjnym a kwestią będącą przedmiotem postępowania prejudycjalnego. Związek ten polega na tym, że rozstrzygniecie zagadnienia wstępnego stanowi podstawę rozstrzygnięcia sprawy głównej. Ponadto związek postępowań, o których mowa w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. musi być bezpośredni, bo wtedy zależą one od siebie i postępowanie w sprawie prejudykatu musi wyprzedzać postępowanie główne.

Skoro do dnia rozprawy nie istniało żadne postępowanie, którego rozstrzygnięcie, które zapadnie w tym drugim postępowaniu, będzie miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy będącej przedmiotem pierwszego postępowania rozstrzyganej przez skład orzekający, to wniosek Skarżącej nie miał uzasadnionej podstawy (zob. wyrok NSA z 29 listopada 2011 r., II GSK 1176/10).

Ponadto w opinii Sądu zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. ma charakter fakultatywny, bowiem ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Zawieszenie postępowania powinno być wszak również uzasadnione ze względów celowości, sprawiedliwości, jak i ekonomiki procesowej. Powyższe okoliczności sąd podejmujący rozstrzygnięcie oparte o art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. ocenia w kontekście konieczności rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki, co ma niebagatelne znaczenie w świetle konstytucyjnego nakazu rozpoznawania spraw bez zbędnej zwłoki (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP) oraz zasady szybkości postępowania sądowoadministracyjnego (art. 7 p.p.s.a.). W tej sprawie w ocenie Sądu zawieszenie postępowanie spowodowałoby nieuzasadnioną zwłokę w jego przeprowadzeniu. Tym bardziej, że kwestie związane z oceną wprowadzenia u.g.h. i jej obowiązywania była już przedmiotem orzekania zarówno TSUE jak i Trybunału Konstytucyjnego.

Skład orzekający podkreśla również, że fakultatywność zawieszenia nie oznacza jednak dowolności działania sądu w tej mierze. Omawiany przepis ma zastosowanie wówczas, gdy sąd orzekający nie jest władny samodzielnie rozstrzygnąć zagadnienia, jakie wyłoniło się lub powstało w toku postępowania sądowego. Dla sądu administracyjnego kwestią wstępną może być wyłącznie takie zagadnienie, którego rozstrzygnięcie jest niezbędne, aby sformułować wypowiedź czy zaskarżony akt jest zgodny z prawem. Brak jest podstaw do zawieszenia postępowania w sytuacji, gdy sąd jest w stanie samodzielnie dokonać koniecznych do rozstrzygnięcia sprawy ustaleń. W rozstrzyganej sprawie Sąd uznał, że kwestie poruszone przez Skarżącą we wniosku o zawieszenie postępowania mogą być rozstrzygnięte bezpośrednio w prowadzonym postępowaniu.

Warto podkreślić, że w tego rodzaju sprawach zgodnie z orzecznictwem sądowy, fakultatywny charakter przesłanek do zawieszenia postępowania sformułowanych w art. 125 § 1 pkt.1 p.p.s.a. uzasadnia stwierdzenie, że zawisłość przed Trybunałem Konstytucyjnym (czy też przed TSUE) sprawy w przedmiocie zgodności aktu prawnego z Konstytucją (lub z prawem UE), na skutek wątpliwości powziętych w innej sprawie sądowoadministracyjnej, nie zobowiązuje Sądu orzekającego w sprawie, do uwzględnienia wniosku o zawieszenie w niej postępowania do czasu wydania wyroku przez Trybunał Konstytucyjny/TSUE w tej innej sprawie, jeżeli Sąd ten nie podziela wątpliwości co do konstytucyjności aktu prawnego (zob. postanowienie NSA z 19 grudnia 2012 r., II FZ 1015/12).

10. Na rozprawie Skarżąca wnosiła by kwestie poruszone przez nią we wniosku o zawieszenie postępowania, w związku z odmową uwzględnienia tego wniosku przez Sąd, potraktować jako rozszerzenie skargi. Podnosiła też niewłaściwe zastosowanie art. 59 pkt 4 u.g.h. w sytuacji, gdy zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-124/11 i C-217/11 przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, ze zm.), przepis ten powinien podlegać notyfikacji a skoro nie podlegał, nie mógł stanowić podstawy do rozstrzygnięcia w sprawie. Wskazywała również, że jej zdaniem przepisy przejściowe wprowadzające ustawę o grach hazardowych mają charakter techniczny.

Odnosząc się do powyższych zarzutów należy stwierdzić, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych (przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku) trzech pytań: czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. z 2009 r. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Żaden z tych przepisów nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Nadto należy zauważyć, podzielając w tym zakresie stanowisko organu zawarte w odpowiedzi na skargę, że art. 59 pkt 4 u.g.h. nie można uznać za nawet potencjalny przepis techniczny w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Przepis ten stanowi niewiele zmienioną wersją poprzednio obowiązującego przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), z treści którego wynikało, że organ udzielający zezwolenia, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w całości lub części, w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie jest następstwem działania siły wyższej.

Z mocy art. 138 ust. 2 u.g.h. znajduje on zastosowanie do podmiotów, które prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r. Tak więc już w momencie ubiegania się przez Spółkę o zezwolenie, miała ona świadomość, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące będzie skutkować cofnięciem zezwolenia. Nowa ustawa w stosunku do poprzednio obowiązującej przedłużyła jedynie okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie.

Przepis obecnie obowiązujący zamiast terminu "zawieszenie działalności" posługuje się terminami "zaprzestanie" i "niewykonywanie działalności". Ponadto w nowym prawie wydłużeniu uległ okres, po którym następuje cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności (z 3 do 6 miesięcy). W poprzednio obowiązującym unormowaniu, podobnie jak w obecnie obowiązującym jest mowa o "sile wyższej". Porównanie treści obu unormowań wskazuje, że nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla Skarżącej chociażby ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności.

Skoro zatem norma zawarta w art. 59 pkt 4 u.g.h. nie wprowadza żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, nie ma podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry, co zakwalifikowałoby ją do potencjalnych przepisów technicznych w rozumieniu zacytowanego wyżej wyroku (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 kwietnia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 32/13).

11. Kolejny zarzut z wniosku o zawieszenie postępowania dotyczył kwestii iż wykładni przepis art. 221 o.p. Przewiduje on rozpatrzenie odwołania od decyzji cofającej zezwolenie przez ten sam organ państwowy, który wydał decyzję cofającą zezwolenie na prowadzenie działalności hazardowej, w sytuacji, gdy decyzja wydana przez ten organ państwowy, działający jako organ odwoławczy, jest ostateczna. Zdaniem Skarżącej powyższe rozwiązanie nie jest zgodne z dozwolonymi ograniczeniami przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług.

Powyższy zarzut należy uznać za niezasadny. Zgodnie z art. 78 Konstytucji RP, w ramach przysługujących jednostce środków ochrony wolności i praw, każda ze stron ma prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji, a wyjątki od tej zasady oraz tryb zaskarżania określa ustawa. Z kolei z art. 221 (w związku z art. 13 § 1 pkt 2 lit. c) Ordynacji podatkowej wynika, że w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji, między innymi, przez dyrektora izby celnej, odwołanie od decyzji rozpatruje ten sam organ podatkowy. Jakkolwiek z przywołanych przepisów Ordynacji podatkowej wynika, że dyrektor izby celnej jest organem odwoławczym od decyzji przez siebie wydanych w pierwszej instancji, to jednak nie oznacza to, że tego rodzaju rozwiązanie nie jest zgodne z wzorcem konstytucyjnym określonym w art. 78 ustawy zasadniczej. Na wstępie wyjaśnić należy, że na gruncie ustawy zasadniczej ustrojodawca operuje pojęciami, które mają w pełni autonomiczny charakter.

TK w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 grudnia 2011 r., sygn. akt SK 3/11, wyjaśnił między innymi, że w przepisie art. 78 Konstytucji RP ustrojodawca posłużył się ogólnym sformułowaniem "zaskarżenie" nie precyzując jednocześnie charakteru i właściwości środków prawnych służących urzeczywistnieniu tego prawa. W konsekwencji umożliwia to, objęcie zakresem tego pojęcia różnych, specyficznych dla danej procedury środków prawnych, których cechą wspólną jest umożliwienie stronie uruchomienia weryfikacji podjętego w pierwszej instancji orzeczenia bądź decyzji. Przy tym, w sprawach przekazywanych do właściwości innych organów niż sądy, standard konstytucyjny nie wymaga bezwzględnie, aby każdy środek prawny służący zaskarżeniu decyzji miał charakter dewolutywy. Brak cech dewolutywności środka zaskarżenia w postępowaniu administracyjnym nie przesądza automatycznie o niekonstytucyjności takiego rozwiązania, jeżeli brak ten jest zrównoważony gwarancjami procesowymi chroniącymi podmiot, o którego prawach i wolnościach rozstrzyga się w tymże postępowaniu. Przy tym, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że od wyjątku od prawa do zaskarżalności, odróżnić należy jego ograniczenia (np. ograniczoną dewolutywność lub suspensywność, terminy procesowe, formalne, opłaty). Nie ma więc podstaw, aby zarzucać brak zgodności art. 221 Ordynacji podatkowej z wzorcem konstytucyjnym określonym w art. 78, tylko i wyłącznie z tego powodu, że środek zaskarżenia - odwołanie - przewidziany przywołanym przepisem Ordynacji podatkowej pozbawiony jest cechy dewolutywności (por. również wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1530/10).

12. Kolejna wątpliwość Skarżącej uzasadniająca w jej ocenie konieczność zawieszenia postępowania, a później podnoszona również jako rozszerzenie zarzutu skargi, dotyczyła kwestii następującej: Czy przepisy art. 43 i art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dziennik Urzędowy UE C 321E/37) i związane z nimi obowiązki równego traktowania, przejrzystości, niedyskryminacji, pewności prawa, spójności i systematyczności prawa, powinny być interpretowane w ten sposób, że art. 5 u.g.h. ustanawiający monopol państwa na urządzanie określonych gier hazardowych oraz art. 59 pkt. 4 u.g.h. uprawniające organ państwowy do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej podmiotowi, który zawiesił czasowo prowadzenie działalności w tym konkretnym punkcie z uwagi na jego nierentowność i nie uznanie tej okoliczności za niezależną od Spółki (siłę wyższą), co stawia organu państwa w pozycji konkurenta lub potencjalnego konkurenta wobec podmiotu prowadzącego działalność hazardową, a wobec tego, czy jest zgodne z dozwolonymi ograniczeniami przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług?

W ocenie Sądu zarzut ten jest niezasadny. Powyższa kwestia była już przedmiotem wielokrotnej oceny sądów administracyjnych. W dominującej linii orzeczniczej sądy uznawały, że zarzuty tego rodzaju zasadne nie są. W tej kwestii skład orzekający podziela i przyjmuje za własne poglądy wyrażane przez sądy administracyjne m.in. w orzeczeniach: WSA w Warszawie z 25 lipca 2013 r., VI SA/Wa 888/13, WSA we Wrocławiu z 6 sierpnia, III SA/Wr 322/13 i 16 lipca 2013 r., III SA/Wr 263/13, czy też WSA w Kielcach z 31 maja 2012 r., II SA/Ke 179/12.

13. Podstawy spór w powyższych sprawach budziły unormowania zawarte w art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Według pierwszego z nich, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych).

Natomiast postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się (art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych).

Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych).

Stosownie do dyspozycji art. 135 ust. 1 u.g.h., zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

Jednakże w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych).

Ponadto, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (wydane pod rządem wcześniejszej ustawy), nie mogą być przedłużane (art. 138 ust. 1 tejże ustawy).

Powyższe przepisy w kontekście zarzutów skargi i zarzutów podnoszonych bezpośrednio na rozprawie, także w rozstrzyganej sprawie budzą wątpliwości czy art. 135 ust. 2 u.g.h. (stosowany w związku z art. 129 tej ustawy), będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych w decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, a także art. 54 pkt 4 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Sąd podzielając wywody sądów zawarte w skazanych wyrokach stwierdza, że z przedstawionych orzeczeń daje się wyprowadzić istotny dla rozpoznawanej sprawy wniosek, według którego nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

W ocenie Sądu uzasadnienia do projektów ustawy o grach hazardowych wskazują, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (zob. uzasadnienia projektów do ustawy nr VI.2481 i nr VI.2482). Kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, a to wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób, miejscu automatów do gier o niskich wygranych.

W kwestii wprowadzenia przez państwo członkowskie ograniczenia swobodnego przepływu towarów (automatów do gier o niskich wygranych), usprawiedliwionego względami interesu ogólnego (art. 36 TFUE) lub wymogami nadrzędnymi sformułowanymi w orzecznictwie Trybunału, wypowiedziała się także Komisja Europejska w punkcie 70 oraz w punktach 77-81 uwag pisemnych z dnia 5 września 2011 r. [sj.h(2011)1029506] kierowanych do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości.

Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują zatem prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto – jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych pieniędzy – godzi się zauważyć, że w sprawach np. C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional Liga i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (punkt 63) Trybunał Sprawiedliwości uznał, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów.

14. Odnosząc się wprost do gier hazardowych, Trybunał w wyroku z dnia 8 września 2009 r. (C-42/07) stwierdził, że "zwalczanie przestępczości może stanowić nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenia dotyczące podmiotów uprawnionych do oferowania usług w sektorze gier losowych. W rzeczywistości bowiem, biorąc pod uwagę znaczną wielkość kwot, którą można zebrać, oraz kwot wygranych, którą można zaoferować graczom, takie gry wiążą się z wysokim niebezpieczeństwem deliktów i oszustw."

Z takim stanowiskiem korespondują w pełni unormowania dyrektywy 98/34/WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich (podkreślenie Sądu), państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

Nie można przy tym nie zauważyć – o czym wspomniała także Komisja Europejska w punkcie 8 pisma z dnia 5 września 2011 r. – że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych "umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier, co stanowiło wyjątek od ogólnych reguł (podkreślenie Sądu) prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Art. 7 pkt 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona". Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane.

Duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne, niepożądane. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na tak ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością do tych gier w wielu lokalach (klubach, barach, sklepach, zakładach usługowych), doprowadziło do wspomnianych, niekorzystnych zjawisk, to nie sposób odmówić ustawodawcy – który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry – uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie TSUE.

Trzeba przy tym zaakcentować, że zabieg legislacyjny stopniowego (przewidziano bowiem indywidualne, dla prowadzących taką działalność, terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń) eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych w tak wielu miejscach, stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku, co jest istotne, jako że ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio i teraz zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uzasadniając racjonalnie z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Specyficznej sfery urządzania gier hazardowych (obarczonej niejednokrotnie zjawiskami patologicznymi) nie można w żadnym razie porównywać z działalnością gospodarczą służącą zaspokajaniu elementarnych potrzeb społeczeństwa przez sprzedaż i świadczenie usług w tym zakresie.

W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych, i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa.

Nie sposób nie dostrzec, że przyjęte środki krajowe w kontekście przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych nie mogły być zastąpione innymi. Nowe regulacje prawne stanowią bowiem spójną i adekwatną całość zmierzającą do osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów. W komentowanej materii Sąd w składzie orzekającym podziela pogląd sformułowany w motywach wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 17 grudnia 2012 r. (VI SA/Wa 1899/12), według którego "celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co "ucywilizowanie" tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować."

Wobec przedstawionych motywów legislacyjnych i zastosowanych w ustawie o grach hazardowych instrumentów prawnych, nie można ustawodawcy postawić skutecznego zarzutu niezachowania zasady proporcjonalności.

15. Skład orzekający zgadza się z wyrażonym w uzasadnieniu przywołanego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zapatrywaniem, opartym na mającej prymat wykładni celowościowej, według którego "(...) w rozpatrywanej sprawie, w której rozstrzygające zdanie ma właśnie interes publiczny, nawet jeżeli uzna się, że: a) przepisy ustawy o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych charakter techniczny i b) jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, to jednocześnie należy stwierdzić dopuszczalność takiego ograniczenia ze względu na interes publiczny."

Abstrahując od przedstawionej tezy i pozostając – w jednoczesnej korespondencji z omówionymi uprzednio i występującymi w rozpatrywanym przypadku klauzulami dopuszczającymi odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług – w sferze unormowań dyrektywy 98/34/WE, w szczególności jej art. 10 [według którego artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe (unijne) akty prawne], trzeba podnieść, jak trafnie w tej materii zauważył organ celny, że generalnie na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych. Według bowiem wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 (podkreślenie Sądu), zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

16. Oceniając jednak, czy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych mają taki walor, Sąd powinien ustosunkować się także do treści sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (wydanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej na zapytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w sprawie zawisłej przed tamtym Sądem), który jest wiążący nie tylko dla sądu krajowego prowadzącego postępowanie w konkretnej sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, który rozpoznaje inną sprawę opartą na zbieżnym stanie faktycznym i takim samym stanie prawnym, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa unijnego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji. Nie wypowiada się natomiast w kwestii zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

17. W uzasadnieniu Trybunał wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34/WE. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w punkcie 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Natomiast w punktach 36 do 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

• w punkcie 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

• w punkcie 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów";

• w punkcie 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

• w punkcie 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w punkcie 36 uzasadnienia wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nakazując natomiast ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (punkt 38 uzasadnienia). TK wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

18. Określenie "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdy takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość. W powyższym zakresie skład orzekający podziela ocenę prawną wyrażoną w wyrokach WSA we Wrocławiu z dnia 6 sierpnia, III SA/Wr 322/13 i z dnia 16 lipca 2013 r., III SA/Wr 263/13, przyjmując ją jako własną. Skład orzekający zgadza się w związku z tym, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.

Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny" a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Nie można przy tym nie zauważyć, że automaty do gier stanowią zróżnicowany zbiór jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, z przewagą jednak urządzeń elektronicznych (komputerowych) niż mechanicznych czy elektromechanicznych. Jak wynika z licznych spraw znanych Sądowi z urzędu, i jak trafnie podniósł organ celny – część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką), co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu w ramach kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Bezsprzecznie ujawnione liczne tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu – jak niewadliwie ustaliły organy celne – nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych.

Zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi lub czasochłonnymi. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń – mogą one służyć i do wyższych wygranych i do użycia ich w kasynach. Trzeba przy tym zważyć, że na gruncie unormowań ustawy o grach hazardowych (por. art. 2 ust. 3-5 tej ustawy; tj. poza przepisami przejściowymi) nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe. Zresztą definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych od generalnego pojęcia automatów do gier według art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Sporne przepisy prawne (przejściowe) swym zakresem normatywnym nie wprowadzają zatem warunków wpływających istotnie na właściwość, czy rodzaj tych produktów.

Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału, przeto trzeba przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza zaś art. 135 ust. 2 tej ustawy) nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. sprawa Lindberg C-267/03 oraz opinia Rzecznika Generalnego w tej sprawie).

19. W ocenie Sądu komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do przyjętych procedur. Sam fakt pewnej zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają przecież do zmiany charakteru automatów jako służących do gier. Zmiana kategorii urządzonych na nich gier (np. z nisko na wysoko wygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu.

20. Jeśli zaś chodzi o ustalenie, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, trafna jest konstatacja organów, że w rozpoznawanym przypadku należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym, co potwierdza treść punktu 58 uwag pisemnych Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. Ponadto w tej mierze organ celny trafnie wywiódł, wspierając swe twierdzenia szczegółowymi danymi statystycznymi, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych.

Tego rodzaju okoliczności zdecydowanie nie pozwalają zaaprobować twierdzenia, że na zmniejszenie obrotu ocenianymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których działalność w sferze gier hazardowych może być prowadzona. Nawet więc przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Przekonanie wyrażone w skardze mogłoby doprowadzić do absurdalnego wręcz wniosku o generalnym zakazie wprowadzania przez legislatora krajowego jakichkolwiek zmian w prawie, w tym także w zakresie gier hazardowych.

Z wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości UE zawartej w punkcie 34 orzeczenia prejudycjalnego nie da się w żadnym razie wyprowadzać wniosku o marginalizacji czy też zapaści rynku obrotu automatami do gier, skoro sam Trybunał uznał, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (a więc także jej art. 135 ust. 2 – uwaga Sądu) nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Ponadto, dokonując oceny wyłącznie według ustawowego brzmienia art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, trzeba zaznaczyć, że sama konstrukcja tego przepisu nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.

21. W kontekście poczynionych ustaleń zasadne jest twierdzenie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

22. W ocenie Sądu nie można wreszcie nie zauważyć, że organy cele nie mogły zadośćuczynić wnioskowi spółki, a to z powodu nieistnienia ku temu podstawy prawnej. Nawet bowiem gdyby wyeliminować art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ze zbioru możliwych do zastosowania unormowań (a więc pójść w innym kierunku aniżeli Sąd w rozpoznawanej sprawie), to jedynym przepisem, w którym można byłoby poszukiwać umocowania organów celnych do ewentualnej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia), pozostałby art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wszak przyjęte w nim rozwiązanie nie znalazło się w kręgu regulacji badanych przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

Według dyspozycji art. 135 ust. 1 u.g.h., zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (do takich zezwoleń nawiązuje bowiem art. 129 § 1 ustawy o grach hazardowych) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, przy czym przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Trzeba tu zaakcentować, że zawarte w art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych odesłanie do stosowania wprost (nie zaś odpowiednio!) zasad określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń nie obejmuje swym zakresem zmiany miejsca lokalizacji punktu do gier na automatach do niskich wygranych. Przewidziana w art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych możliwość zmiany miejsca urządzania gier dotyczy bowiem zmiany kasyna lub salonu gry, nie zaś punktu do gier na automatach o niskich wygranych. Zakresem przedmiotowym przywołanego unormowania nie można więc – ze względu na jego niedwuznaczne brzmienie – w żadnym przypadku objąć zmiany punktu gier do automatów o niskich wygranych. Niedopuszczalna jest bowiem wykładnia rozszerzająca zakres – dającej się wyprowadzić z art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych – normy bezwzględnie obowiązującej, przez jej analogiczne stosowanie do zmiany lokalizacji punktów gier do automatów o niskich wygranych. Takie postępowanie organów celnych naruszałoby bowiem konstytucyjną zasadę działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP), co w przypadku wydania decyzji dopuszczającej zmianę lokalizacji punktu gier na automatach do gier o niskich wygranych musiałoby prowadzić do stwierdzenia jej nieważności, jako wydanej bez podstawy prawnej (art. 247 § 1 pkt 2 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h.).

23. Nie można wreszcie nie wspomnieć, że podnoszona wielokrotnie w sprawach gier hazardowych zasada prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego a przepisem unijnym, a więc określa pierwszeństwo w stosowaniu norm. Istnienie natomiast w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje samo przez się nieważności unormowania krajowego. Z konstytucyjnych zasad ujętych w art. 91 ust. 2 i 3 wynika, że w przypadku kolizji między stosowanym bezpośrednio prawem organizacji międzynarodowej a prawem krajowym, pierwszeństwo ma to pierwsze, prawo krajowe zaś nie jest stosowane w danej sprawie.

Trzeba jednak mieć na uwadze – ciążący na podmiotach działających w krajowym porządku prawnym – konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Także organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją lub normami prawa unijnego.

24. Budzący spór przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. był już przedmiotem oceny w kontekście konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego. W wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11) Trybunał Konstytucyjny, po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a więc nie wyeliminował tego unormowania ze zbioru wiążących źródeł prawa, co potwierdza zasadność stosowania art. 135 ust. 2 przez organy administracji publicznej i nie naruszanie przez przepisy u.g.h. dozwolonych ograniczeń przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług.

Trybunał Konstytucyjny uznał, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, właśnie w poszanowaniu tej zasady, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawodawca nie ograniczył praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku.

Jeżeli TK dokonał oceny zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, w kontekście kryterium "ochrony interesów w toku", i orzekł, że przepis ten nie uchybia elementarnym wartościom odzwierciedlającym charakter demokratycznego państwa prawnego, to z takiego wyroku można wyprowadzić co najmniej dwa istotne wnioski dla tego rodzaju spraw, jak rozpoznawana:

- po pierwsze, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie utracił waloru prawa obowiązującego, wszak Trybunał Konstytucyjny orzekł by zapewne inaczej, gdyby – w ślad za pochopnymi wnioskami wyprowadzonymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. – uznał, że ocena konstytucyjności tego unormowania jest bezprzedmiotowa;

- po drugie, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stał się unormowaniem niestosowalnym, a więc niewiążącym jego adresatów (jednostek i organów władzy publicznej), czy też uwalniającym ich od konstytucyjnego obowiązku poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło ono mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków.

25. Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, wobec czego skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić na podstawie art. 151 p. p.s.a.