Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1867/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-02-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 56 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1, art. 96 ust. 1, ust. 6 i ust. 7, art. 4 pkt 6
journal: Dz.U. 2016 poz 1639
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu  oraz o spółkach publicznych - tekst jedn.
article: art. 154 ust. 1 pkt 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2014 poz 94
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi - tekst jednolity
article: art. 2 par. 1, art. 68 par. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś - Rosińska Protokolant st. sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2018 r. sprawy ze skargi W. R. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za rażące naruszenie przez członka zarządu obowiązków informacyjnych oddala skargę


UZASADNIENIE

Komisja Nadzoru Finansowego ("Komisja", "KNF") w decyzji z dnia [...] maja 2017 r., nr [...], wydanej na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2012 r., poz. 1149 ze zm.) oraz art. 96 ust. 6 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1639 ze zm., dalej "ustawa o ofercie") w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 615, dalej "ustawa zmieniająca"), po ponownym rozpatrzeniu sprawy na wniosek W. R. ("skarżący", "strona"), utrzymała w mocy własną decyzję z dnia [...] sierpnia 2016 r., nr [...], nakładającą na stronę karę pieniężną w wysokości [...] zł za rażące naruszenie obowiązków informacyjnych przez spółkę [...] S.A. ("spółka") w okresie, w którym W. R. pełnił funkcję członka zarządu, gdyż spółka ta nienależycie wykonała obowiązki informacyjne, o których mowa w art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie ponieważ:

1) nie przekazała niezwłocznie po zajściu zdarzeń lub okoliczności, które uzasadniają ich przekazanie, lub po powzięciu o nich wiadomości, nie później jednak niż w terminie 24 godzin, informacji poufnej o otrzymaniu przez pełnomocnika spółki pisma z dnia [...] kwietnia 2011 r. Naczelnika Urzędu Celnego w P. w związku z postępowaniem podatkowym w sprawie konkursu "Sylwester w [...] [...] Konkurs SMS" (dalej również "Konkurs"), z którego to pisma wynikało, iż organ rozważa nałożenie na spółkę kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540) w związku z publikacją raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r., a przekazana informacja była nierzetelna, gdyż nie wskazywała wartości przychodu z ww. konkursu wyliczonej przez organ podatkowy i równoważnej wartości kary pieniężnej grożącej spółce i wskazywała błędną datę odbioru pisma;

2) przekazała do publicznej wiadomości w dniu [...] stycznia 2011 r. (raport bieżący nr [...]) informację poufną o zawarciu w dniu [...] stycznia 2011 r. umowy inwestycyjnej pod warunkami zawieszającymi ze spółkami [...] S.A. z siedzibą w P. ("[...]") i [...] S.A. z siedzibą w P. ("[...]") dotyczącej współpracy oraz sprzedaży udziałów w spółkach zależnych [...] sp. z o.o. z siedzibą w P. ("[...]") i [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. ("[...]") i nabyciu udziałów w spółce [...], a przekazana informacja była niekompletna, ponieważ nie zawierała informacji o: (i) trzeciej stronie umowy, (ii) postanowieniach dotyczących sprzedaży przez [...] S.A. większościowego pakietu udziałów [...], nabycia kolejnych akcji [...] (części emisji serii C oraz nowej emisji D) oraz potrąceniu wierzytelności między [...] S.A. a [...] oraz wartości tej transakcji, (iii) warunkach zawieszających dotyczących transakcji związanej ze spółką zależną [...] i transakcji związanej ze spółką zależną [...].

Do wydania decyzji doszło w oparciu o następujące ustalenia:

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2016 r. Komisja wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia na skarżącego kary pieniężnej, o której mowa w art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie, za rażące naruszenie obowiązków informacyjnych wynikających z art. 56 ustawy o ofercie przez spółkę w okresie pełnienia przez skarżącego funkcji członka zarządu spółki.

Wszczęcie postępowania stanowiło konsekwencję wydania w dniu [...] marca 2016 r. przez KNF decyzji administracyjnej nakładającej na spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł wobec stwierdzenia, iż spółka nienależycie wykonała obowiązki informacyjne wynikające z art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie.

W dniu [...] sierpnia 2016 r. Komisja wydała decyzję nakładającą na W. R. karę pieniężną w wysokości [...] zł wobec stwierdzenia rażącego naruszenia obowiązków informacyjnych przez spółkę w okresie, w którym W. R. pełnił funkcję członka zarządu, gdyż spółka ta nienależycie wykonała obowiązki informacyjne, o których mowa w art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie, ponieważ:

1) nie przekazała niezwłocznie po zajściu zdarzeń lub okoliczności, które uzasadniają ich przekazanie, lub po powzięciu o nich wiadomości, nie później jednak niż w terminie 24 godzin, informacji poufnej o otrzymaniu przez pełnomocnika spółki pisma z dnia [...] kwietnia 2011 r. Naczelnika Urzędu Celnego w P. w związku z postępowaniem podatkowym w sprawie Konkursu, z którego wynikało, iż organ podatkowy rozważa nałożenie na spółkę kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, w związku z publikacją raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r., a przekazana informacja była nierzetelna, gdyż nie wskazywała wartości przychodu z ww. konkursu wyliczonej przez organ podatkowy i równoważnej wartości kary pieniężnej grożącej Spółce i wskazywała błędną datę odbioru pisma;

2) przekazała do publicznej wiadomości [...] stycznia 2011 r. (raport bieżący nr [...]) informację poufną o zawarciu [...] stycznia 2011 r. umowy inwestycyjnej pod warunkami zawieszającymi ze spółkami [...] i [...] dotyczącej współpracy oraz sprzedaży udziałów w spółkach zależnych [...] i [...] i nabyciu udziałów w spółce [...], a przekazana informacja była niekompletna, ponieważ nie zawierała informacji o: (i) trzeciej stronie umowy, (ii) postanowieniach dotyczących sprzedaży przez [...] S.A. większościowego pakietu udziałów [...], nabycia kolejnych akcji [...] (części emisji serii C oraz nowej emisji D) oraz potrąceniu wierzytelności między [...] S.A. a [...] oraz wartości tej transakcji, (iii) warunkach zawieszających dotyczących transakcji związanej ze spółką zależną [...] i transakcji związanej ze spółką zależną [...].

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona zarzuciła Komisji:

1) naruszenie art. 68 § 1 w związku z art. 2 § 2 ustawy z dnia 8 kwietnia 2015 r. - Ordynacja podatkowa w związku z art. 56, art. 56 ust. 1 pkt 1, art. 56 ust. 2 pkt 1, art. 96, art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w związku z art. 11 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym w związku z art. 67 ustawy o finansach publicznych poprzez nałożenie na stronę kary pomimo upływu okresu przedawnienia karalności;

2) naruszenie art. 96 ust. 6 pkt 1 ustawy o ofercie poprzez błędne przyjęcie, że naruszenie obowiązków, o których mowa w art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w zakresie, w jakim za naruszenia spółki odpowiadała strona, było rażące;

3) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na nieprawidłowym przyjęciu, iż zakres kompetencji strony jako członka zarządu spółki obejmował kwestie, w ramach których doszło według Komisji do naruszenia, a strona miała wpływ na treść oraz termin publikacji raportu bieżącego nr [...] oraz nr [...];

4) naruszenie obowiązków, o których mowa w art. 96 ust. 1h w zw. z art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie, poprzez błędną wykładnię i zastosowanie przesłanek określonych w art. 96 ust. 1h ustawy o ofercie oraz przyjęcie, że ustalony w sprawie stan faktyczny uzasadnia nałożenie na stronę kary w wysokości [...] zł.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie ewentualnie o zmianę decyzji oraz orzeczenie kary w niższym wymiarze z uwzględnieniem rzeczywistej wagi stwierdzonego naruszenia w oparciu o zasady proporcjonalności i adekwatności.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona wniosła o przeprowadzenie dowodu z umowy o świadczenie usług doradczych z dnia [...] października 2009 r. zawartej pomiędzy Spółką i [...] - [...] sp. z o.o. z siedzibą we W. na okoliczność powołania W. R. w skład zarządu oraz okoliczność treści obowiązków powierzonych mu do realizacji oraz o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka T. D. na okoliczność faktycznego podziału kompetencji w ramach zarządu spółki.

W toku postępowania ustalono następujący stan faktyczny.

Spółka jest spółką publiczną, której akcje były notowane na Giełdzie Papierów Wartościowych w W. S.A. ("GPW") od dnia [...] sierpnia 2006 r. do dnia [...] czerwca 2015 r., na rynku podstawowym, i jest podmiotem dominującym w Grupie Kapitałowej [...] SA. Uchwałą nr [...] zarządu GPW z dnia [...] czerwca 2015 r. zawieszono z dniem [...] lipca 2015 r. obrót akcjami Spółki, zaś Uchwałą nr [...] zarządu GPW z dnia [...] czerwca 2015 r. postanowiono o wykluczeniu z dniem [...] lipca 2015 r. z obrotu giełdowego na Głównym Rynku GPW akcji spółki.

W. R. pełnił funkcję członka zarządu spółki od powołania w dniu [...] grudnia 2010 r. do złożenia rezygnacji w dniu [...] maja 2011 r. W zarządzie spółki wykonywał on obowiązki dyrektora finansowego. Do jego głównych zadań należało zarządzanie działem księgowości, koordynacja prac nad sporządzaniem sprawozdań i innych informacji finansowych na poziomie spółki dominującej i spółek zależnych, windykacja należności oraz rozliczenia z kontrahentami.

W zakresie postępowania podatkowego i sądowoadministracyjnego dotyczącego Konkursu Komisja Nadzoru Finansowego ustaliła co następuje.

Postanowieniem z [...] maja 2010 r. Urząd Celny w P. wszczął wobec spółki postępowanie podatkowe w sprawie audycji interaktywnej "Sylwester w [...] [...] Konkurs SMS". Spółka organizowała Konkurs na podstawie umowy pt. "Umowa na realizację interaktywnej audycji telewizyjnej zatytułowanej Sylwester w [...]" zawartej z [...] SA z siedzibą w W. oraz [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. Wskazując podstawę prawną wszczęcia postępowania organ podatkowy wskazał, iż toczy się ono w związku z loterią audiotekstową, którą można urządzić na podstawie zezwolenia (art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych). Pismem z dnia [...] maja 2010 r., odebranym w dniu [...] czerwca 2010 r. spółka została wezwana przez organ podatkowy do złożenia wyjaśnień i dokumentów na temat Konkursu. Konkurs odbywał się w okresie od dnia [...] grudnia 2009 r. do dnia [...] marca 2010 r.

W okresie zdarzenia, zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, loterie audiotekstowe mogły być urządzane, na podstawie udzielonego zezwolenia wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mające siedzibę na terytorium RP. Aktualne na dzień wydania niniejszej decyzji brzmienie tego artykułu jest niemalże tożsame, dokonane zostało jedynie zastrzeżenie na rzecz art. 7a. Stosownie zaś do art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzonej gry, podlegał urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zwolnienia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (aktualnie karze pieniężnej w wysokości 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry).

Pierwszą opublikowaną przez spółkę informacją (uznaną przez spółkę za informację poufną) odnoszącą się do wskazanego postępowania był raport bieżący nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r. (godzina 9:59), zgodnie z którym spółka w dniu poprzedzającym publikację raportu (tj. w dniu [...] kwietnia 2011 r.) powzięła informację, iż jej pełnomocnik w ramach toczącego się postępowania podatkowego prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego w P. w sprawie Konkursu otrzymał pismo, z którego wynikało, iż organ podatkowy rozważa nałożenie na spółkę kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. Dodatkowo spółka wskazała, iż kwestionuje zasadność nałożenia wspomnianej kary administracyjnej i w przypadku wydania decyzji o nałożeniu kary podejmie wszelkie dostępne środki prawne w celu ochrony swoich interesów, jednakże gdyby ewentualnie nałożona kara okazała się zasadna, to w istotny sposób wpłynie na finansową sytuację Spółki, w tym jej płynność finansową. Podkreśliła też, iż pismo Naczelnika Urzędu Celnego, o którym mowa w raporcie, nie jest decyzją, a jedynie pismem w ramach toczącego się postępowania podatkowego. Raport podpisali T. D. - ówczesny wiceprezes zarządu oraz W. R. - ówczesny członek zarządu.

Komisja wskazała, że ww. pismo organu administracyjnego było jednym z dwóch pism datowanych na dzień [...] kwietnia 2011 r., które Urząd Celny w P. skierował do spółki. Jednym z nich organ podatkowy wzywał spółkę do ustosunkowania się do sposobu wyliczenia kwoty przychodu uzyskanego przez spółkę w związku z urządzeniem Konkursu w wysokości [...] zł netto. Drugie pismo stanowiło postanowienie w przedmiocie oddalenia wniosków dowodowych spółki.

Z prezentaty na kopiach wskazanych dwóch pism wynika, że adresat, tj. spółka za pośrednictwem pełnomocnika, otrzymała je w dzień roboczy - [...] kwietnia 2011 r. (wtorek). Pismo skierowano do adwokata P. M. reprezentującego spółkę, na adres Kancelaria Adwokacka, ul. [...] [...], [...] P. Powyższe potwierdza "Lista osób posiadających dostęp do informacji zawartej w raporcie bieżącym nr [...] [...] S.A. z dnia [...].04.2011 r." oraz wyjaśnienia Naczelnika Urzędu Celnego w P. Na wskazanej liście widnieją dane osobowe sześciorga prawników (w tym P. M.), którzy uzyskali dostęp do informacji poufnej w dniu [...] kwietnia 2011 r. oraz czworga przedstawicieli spółki (tj. trzech członków zarządu – P. M., T. D. i W. R. oraz sekretarza rady nadzorczej), którzy uzyskali dostęp do informacji poufnej w dniu [...] kwietnia 2011 r. ([...]).

Tak więc prawnicy z Kancelarii Adwokackiej [...] sp. k., w tym reprezentujący spółkę w przedmiotowym postępowaniu podatkowym (P. M., T. S., R. S.) uzyskali informację o piśmie organu podatkowego, o którym mowa w raporcie bieżącym, w dniu [...] kwietnia 2011 r. Zaś [...] kwietnia 2011 r. w godzinach porannych spółka zapoznała się z treścią zeskanowanych pism przekazanych przez pełnomocnika.

Pisma Urzędu Celnego w P. z [...] kwietnia 2011 r. po raz pierwszy w postępowaniu podatkowym określały wartość przychodu wyliczonego w sprawie przez organ podatkowy. Spółka twierdziła, iż przychód ten wyniósł [...] zł, organ zaś wyliczył przychód w wysokości [...] zł.

Decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w P. kończąca postępowanie podatkowe wobec spółki w pierwszej instancji została wydana w dniu [...] czerwca 2011 r. W dniu [...] czerwca 2011 r. spółka o godzinie 9:22 opublikowała raport bieżący nr [...], w którym umieściła informację poufną o wydaniu przez Naczelnika Urzędu Celnego w P. decyzji administracyjnej. Wskazała, że w dniu [...] czerwca 2011 r. jej pełnomocnikom doręczono decyzję nakładającą na spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzenie gry hazardowej bez zezwolenia w związku z Konkursem. Ponadto poinformowała, że wydana decyzja nie jest ostateczna natomiast "do czasu wyczerpania drogi prawnej, na spółce nie ciąży obowiązek uiszczenia nałożonej kary", a spółka "nie zgadza się z interpretacją oraz decyzją (...) i niezwłocznie złoży odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w P. w celu ochrony interesów spółki oraz jej akcjonariuszy. O dalszych krokach prawnych spółka będzie informować akcjonariuszy w trakcie postępu procesu odwoławczego na swojej stronie www oraz w bieżących komunikatach giełdowych." Raport bieżący został podpisany przez prezesa – P. M. i wiceprezesa – T. D.

W dniu [...] czerwca 2012 r. - na skutek odwołania spółki - Dyrektor Izby Celnej w P. wydał decyzję, którą uchylił decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] czerwca 2011 r. i wymierzył wobec Spółki karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzenie Konkursu bez wymaganego zezwolenia.

W dniu [...] lipca 2012 r. pełnomocnicy spółki odmówili przyjęcia przesyłki zatytułowanej "Decyzja" wraz z podanym numerem pisma [...]. Zgodnie z postanowieniami art. 153 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613, również w brzmieniu obowiązującym w czerwcu 2012 r., Dz. U. z 2005 r. Nr 143, poz. 1199 za zm.), za datę doręczenia pisma w postępowaniu podatkowym uznaje się dzień odmowy jej przyjęcia przez adresata.

Ww. datę odbioru decyzji Dyrektora Izby Celnej potwierdził pełnomocnik z [...] sp. k. w W. - r. pr. A. D. w skardze na decyzję, którą skierował do WSA.

W dniu [...] lipca 2012 r. raportem bieżącym nr [...] opublikowanym o godzinie 21:10 spółka przekazała do publicznej wiadomości informację poufną o doręczeniu w dniu [...] lipca 2011 r. decyzji, jaką wydał Dyrektor Izby Celnej w P. w związku z urządzeniem przez emitenta konkursu "Sylwester w [...] [...] Konkurs SMS". Raport wskazywał, że decyzja nie miała klauzuli natychmiastowej wykonalności, a zarząd nie zgadza się z interpretacją organu podatkowego oraz decyzją, "która przyjęła uzasadnienie tylko części argumentów, zmniejszając karę z kwoty [...] zł (...) do wysokości [...] zł (...). Zarząd (...) złoży skargę do WSA w celu ochrony interesów spółki oraz jej akcjonariuszy. O dalszych krokach prawnych spółka będzie informować na swojej stronie www oraz w bieżących komunikatach giełdowych." Raport podpisali T. D. - wiceprezes spółki oraz H. S. - prokurent spółki.

Na początku roku 2013 spółka opublikowała informacje poufne dotyczące kolejnych wydarzeń związanych z zaskarżeniem decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2012 r. W dniu [...] marca 2013 r. opublikowała raport bieżący nr [...] (godzina 18:15) dotyczący wyznaczonego na dzień [...] marca 2013 r. odczytania wyroku w WSA w Poznaniu. Następnie raportem bieżącym nr [...] z [...] marca 2013 r. (godzina 19:05) poinformowała o orzeczeniu sądu "W dniu [...].03.2013 r. miało miejsce ogłoszenie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu (...). Sąd po rozpoznaniu sprawy skargę oddalił uznając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób uzasadniający jej uchylenie. [...] S.A. wystąpi o pisemne uzasadnienie wydanego orzeczenia i skorzysta z prawa do skargi kasacyjnej przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.".

W skonsolidowanym raporcie rocznym za 2012 rok opublikowanym w dniu [...] marca 2013 r., spółka poinformowała o utworzeniu w sprawozdaniu finansowym rezerwy na karę w wysokości [...] tys. zł wraz z odsetkami. W skonsolidowanym raporcie kwartalnym rozszerzonym o kwartalną informację finansową za I kwartał 2013 rok, opublikowanym [...] maja 2013 r., opisując czynniki i zdarzenia, w szczególności o nietypowym charakterze, mające znaczący wpływ na osiągnięte wyniki finansowe spółka przywołała informacje przekazane wcześniej raportem bieżącym nr [...]. Poinformowała również, że "[...] S.A. wystąpił o pisemne uzasadnienie wydanego orzeczenia i zamierza także skorzystać z prawa do skargi kasacyjnej przed Naczelnym Sądem Administracyjnym". Dwa dni później - tj. w dniu [...] maja 2013 r., spółka złożyła stosowną skargę.

Podsumowując przedstawiony stan faktyczny Komisja wskazała, że spółka nienależycie wykonała obowiązek informacyjny, gdyż nie przekazała w terminie informacji poufnej o otrzymaniu przez pełnomocnika spółki pisma z dnia [...] kwietnia 2011 r. od Naczelnika Urzędu Celnego w P. w związku z postępowaniem podatkowym w sprawie Konkursu (dopuściła się opóźnienia w jej przekazaniu), a przekazana raportem bieżącym nr [...] informacja nie była kompletna, ponieważ nie wskazywała wartości przychodu z Konkursu wyliczonego przez organ podatkowy, a tym samym wartości kary pieniężnej grożącej spółce oraz wskazywała błędną datę odbioru pisma. Wskazane naruszenie miało miejsce w okresie, gdy funkcję członka zarządu spółki pełnił W. R., a Komisja uznała je za rażące. Szczegółowe uzasadnienie przedstawione zostało w decyzji.

W zakresie umowy inwestycyjnej z [...] i [...] w sprawie sprzedaży [...] i [...] (umowa zawarta pod warunkiem zawieszającym), Komisja ustaliła co następuje.

W dniu [...] stycznia 2011 r. spółki [...],[...] i spółka (reprezentowana przez wiceprezesów T. D. i S. K.) zawarły umowę inwestycyjną w celu współpracy w ramach wspólnego przedsięwzięcia ukierunkowanego na inwestycje kapitałowe w podmioty znajdujące się w początkowych fazach rozwoju, działające głównie w branżach nowych technologii, biotechnologii i energetyki odnawialnej ("Umowa Inwestycyjna").

W dniu [...] stycznia 2011 r. spółka przekazała do publicznej wiadomości raportem bieżącym nr [...] (godzina 15:22) informację poufną o sprzedaży udziałów [...] i zakupie akcji [...], informując, że "w dniu [...] stycznia 2010 r. [...] S.A. zawarła z [...] Spółka Akcyjna umowę sprzedaży udziałów [...] Sp. z o.o. Przedmiotem powyższej umowy była sprzedaż [...] udziałów o wartości nominalnej [...] złotych każdy, o łącznej wartości nominalnej [...] złotych, co stanowi 100% kapitału zakładowego spółki [...] Sp. z o.o. Za pakiet [...] udziałów [...] S.A. zobowiązana była zapłacić cenę w wysokości [...] złotych." Jak wskazała Spółka z tytułu umowy spodziewała się szacowanego skonsolidowanego zysku na poziomie [...] zł. W raporcie wskazano też, że również w dniu [...] stycznia 2011 r. Spółka "(...) zawarła z [...] S.A. umowę objęcia akcji [...] Spółka Akcyjna", a przedmiotem tej umowy było nabycie przez Spółkę [...] akcji zwykłych na okaziciela serii C spółki [...] S.A. o cenie emisyjnej równej [...] zł za jedną akcję, za łączną kwotę [...] zł i wówczas, po zarejestrowaniu podwyższenia kapitału [...] S.A. (seria C) udział [...] S.A. w akcjonariacie tej spółki wynosiłby 11,39%." Raport określał też podstawowe informacje o spółce [...] wraz ze wskazaniem celów jej działalności. Raport został podpisany przez W. R. (członka zarządu) i T. D. (wiceprezesa zarządu).

We wskazanym raporcie bieżącym nie zawarto następujących informacji: (i) Umowa inwestycyjna odnosiła się także do sprzedaży większościowego pakietu udziałów w spółce [...] oraz objęcia kolejnych akcji [...] (części emisji serii C oraz nowej emisji serii D) i potrącenia wierzytelności między Spółką a [...] i miała inną wartość niż transakcja dotycząca [...], (ii) trzecią stroną umowy był [...], (iii) warunki zawieszające odnoszące się do transakcji związanej ze zbyciem udziałów spółek zależnych [...] oraz [...].

Również w dniu [...] stycznia 2011 r. spółka o godzinie 1.5:33 na podstawie art. 57 ust. 1 ustawy o ofercie przekazała do Komisji zawiadomienie "o opóźnieniu raportu" wskazując że "Na podstawie Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 13 kwietnia 2006 r. w sprawie rodzaju informacji, które mogą naruszać słuszny interes emitenta, oraz sposobu postępowania emitenta w związku z opóźnianiem przekazania do publicznej wiadomości informacji poufnych § 2 ust. 1 pkt 3 Zarząd [...] S.A. informuje, iż spółka opóźni raport do [...].03.2012 roku.".

W dniu [...] marca 2011 r. spółka zawarła z P. L. porozumienie w sprawie nabycia przez spółkę udziałów w spółkach [...] i [...], a w dniu [...] grudnia 2011 r. rozpoczęła rozmowy na temat "powrotu spółki [...] S.A. do grupy [...] S.A.".

W raportach rocznych za rok obrotowy 2011 (jednostkowym i skonsolidowanym), opublikowanych w dniu [...] marca 2012 r., spółka opisała inwestycje w udziały lub akcje, które miały miejsce w 2011 roku, w tym zawarcie umowy inwestycyjnej z [...] (która to spółka zmieniła firmę na [...] S.A.). Wskazała, że zgodnie z Umową Inwestycyjną z dnia [...] stycznia 2011 r. zawarła z [...] umowę sprzedaży udziałów w [...] ([...] udziałów o wartości nominalnej [...] zł, co stanowiło 100% kapitału zakładowego [...], za łączną cenę [...] zł) oraz umowę nabycia akcji [...] ([...] akcji zwykłych na okaziciela, o wartości nominalnej [...] zł każda, za łączną cenę [...] zł). Umowa zawierała kilka warunków, których niespełnienie spowodować mogło, iż spółka byłaby zobowiązana odkupić udziały [...] i odsprzedać akcje [...].

Zgodnie z wyznaczonym sobie terminem do opublikowania informacji poufnej, której publikację spółka opóźniła powołując się na art. 57 ustawy o ofercie (raport bieżący wew. [...] z [...] stycznia 2011 r.), w dniu [...] marca 2012 r. Spółka zawiadomiła Komisję (powołując się na art. 57 ust. 1 ustawy o ofercie) "o opóźnieniu raportu" podnosząc, że "w związku z »Informacją o opóźnieniu raportu« z dnia [...] stycznia 2011 r. (Raport bieżący nr [...] wew.) oraz w związku z ujawnieniem w Raporcie bieżącym nr [...] z dnia [...] stycznia 2011 r. informacji o sprzedaży udziałów [...] Sp. z o.o. i zakupie akcji [...] SA, Emitent oświadcza, że już wypełnił swoje obowiązki informacyjne z tego tytułu, zaś pozostałe zapisy Umowy Inwestycyjnej (z dnia [...] stycznia 2011 r.), które były powodem opóźnienia raportu do [...].03.2012 nie zaistniały, a także ich niezaistnienie nie wnosi niczego istotnego z punktu widzenia Akcjonariuszy, dlatego Emitent nie będzie publikował opóźnionego raportu.".

W dniu [...] maja 2012 r. raportem bieżącym nr [...] spółka przekazała do publicznej wiadomości informację poufną, która w jej opinii była opóźniona zgodnie z zawiadomieniem Komisji z dnia [...] stycznia 2011 r. Poinformowała, że "Zarząd [...] S.A. (...) w dniu [...] stycznia 2011 r. zawarł umowę inwestycyjną pomiędzy [...] S.A., [...] S.A. i Emitentem. W wyniku tej umowy Emitent sprzedał [...] udziałów [...] Sp. z o.o. za cenę [...] zł spółce [...] S.A. oraz objął [...] akcji [...] S.A. za łączną kwotę [...] zł o czym Emitent poinformował w Raporcie bieżącym nr [...] z dnia [...] stycznia 2011 r. - Sprzedaż udziałów [...] Sp; z o.o. i zakup akcji [...] Spółka Akcyjna. Wyżej opisane zdarzenia były wypełnieniem części zapisów umowy inwestycyjnej z [...] stycznia 2011 r. i są wiążące. Pozostałe zapisy i warunki zawieszające nie spełniły się, a dotyczyły:

- zakupu przez Emitenta od [...] S.A. udziałów spółki [...] Sp. z o.o. za łączną cenę [...] zł, na podstawie potrącenia wierzytelności [...] S.A. wobec Emitenta z tytułu objęcia przez Emitenta [...] i [...] akcji nowej emisji [...] S.A. o cenie emisyjnej [...] zł,

- zawarcia umowy na żądanie [...] S.A., w której Emitent zobowiązuje się sprzedać [...] akcji [...] S.A. za łączną kwotę [...] zł, zaś [...] S.A. zobowiązuje się zawrzeć z [...] S.A. umowę sprzedaży wszystkich posiadanych przez [...] S.A. udziałów/akcji [...] za łączną kwotę [...] zł oraz zawrzeć z Emitentem umowę sprzedaży tych udziałów/akcji [...] za tę samą cenę, na podstawie umowy potrącenia wierzytelności;

- zawarcia umowy na żądanie [...] S.A., w której Emitent zobowiązuje się sprzedać [...] i [...] akcji [...] S.A. za łączną kwotę [...] zł, zaś [...] S.A. zobowiązuje się zawrzeć z [...] S.A. umowę sprzedaży wszystkich posiadanych przez [...] S.A. udziałów [...] Sp. z o.o. za łączną kwotę [...] zł oraz zawrzeć z Emitentem umowę sprzedaży tych udziałów [...] za tę samą cenę, na podstawie umowy potrącenia wierzytelności.".

Reprezentujący Spółkę T. D. składając pisemne wyjaśnienia do Urzędu Komisji przed wszczęciem postępowania wobec Spółki podniósł, że warunki zawieszające związane były ze sprzedażą spółce [...] udziałów w spółce [...]. Opóźnienie zaś przekazania do publicznej wiadomości informacji poufnej spowodowane było planem pomyślnego zakończenia transakcji nabycia udziałów [...] od P. L., bowiem "ważne dla spółki było, aby kontrahent mający sprzedać swoje udziały w spółce [...] nie wiedział o planowanej transakcji z [...] S.A."

Jak wynika ze skonsolidowanego raportu rocznego i raportu rocznego spółki skonsolidowane kapitały własne na koniec roku 2010 wyniosły [...] tys. zł, natomiast jednostkowe [...] tys. zł. Według spółki kapitały własne na [...] i [...] stycznia 2011 r. wynosiły [...] tys. zł (skonsolidowane), [...] tys. zł (jednostkowe), a na [...] maja 2012 r. wynosiły [...] tys. zł (skonsolidowane), [...] tys. zł (jednostkowe).

Kurs zamknięcia notowań akcji spółki [...] stycznia 2011 r. wyniósł [...] zł, a następnego, w którym odbywały się notowania, tj. [...] stycznia 2011 r., wyniósł [...] zł (wzrost o 3,74%).

Podsumowując Komisja wskazała, że przekazana informacja poufna o zawarciu Umowy Inwestycyjnej pod warunkami zawieszającymi ze spółkami [...] i [...] była niekompletna, ponieważ nie zawierała informacji o: (i) trzeciej stronie umowy, (ii) postanowieniach dotyczących sprzedaży przez Spółkę większościowego pakietu udziałów [...], nabycia kolejnych akcji [...] (części emisji serii C oraz nowej emisji D) oraz potrąceniu wierzytelności między [...] S.A. a [...] oraz wartości tej transakcji, (iii) warunkach zawieszających dotyczących transakcji związanej ze spółką zależną [...] i transakcji związanej ze spółką zależną [...].

Komisja wskazała ponadto, że opublikowany na stronie internetowej spółki (www. [...].pl) oraz raportem bieżącym nr [...] z [...] listopada 2010 r. tekst jednolity statutu spółki datowany na dzień [...] listopada 2010 r. nie wprowadzał podziału kompetencji członków zarządu. Z publikowanych zaś przez spółkę w okresie od listopada 2010 r. do grudnia 2014 r. raportów bieżących i okresowych nie wynika by zmiany tego statutu w zakresie kompetencji i zadań członków zarządu były przedmiotem któregokolwiek z walnych zgromadzeń akcjonariuszy spółki. Z publicznie dostępnych opublikowanych przez spółkę raportów wynika, że dane W. R. jako reprezentującego [...] S.A., widnieją pod większością raportów bieżących opublikowanych w okresie od grudnia 2010 r. do maja 2011 r. (raporty bieżące nr [...] z dnia [...] stycznia 2011 r., [...] z dnia [...] stycznia 2011 r., [...] z dnia [...] lutego 2011 r., [...] z dnia [...] lutego 2011 r., [...] z dnia [...] lutego 2011 r., [...] z dnia [...] marca 2011 r., [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r., [...] z dnia [...] kwietnia 2.011 r., [...] z dnia [...] maja 2011 r.).

Komisja w postępowaniu administracyjnym wobec spółki stwierdziła, a w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją potwierdziła, rażące naruszenie prawa przez spółkę (wskazane w punktach 1 i 2 osnowy niniejszej decyzji) w związku z nienależytym wykonaniem obowiązków informacyjnych, o których mowa w art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie.

Następnie KNF, przechodząc do stanu prawnego sprawy przypomniała treść mających zastosowanie w przedmiotowej sprawie art. 56 oraz art. 57 ust. 1 ustawy o ofercie. Przypomniała, że w dniu [...] czerwca 2016 r. weszła w życie ustawa zmieniająca. Jednak - jak podała - obowiązująca dniu wydania przedmiotowej decyzji ustawa o ofercie obowiązek informacyjny reguluje identycznie.

Komisja podniosłą, iż stosownie do art. 58 ust. 2 ustawy zmieniającej, za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, stanowiące naruszenie przepisów ustawy o ofercie w brzmieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według przepisów ustawy o ofercie w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, byłaby względniejsza dla strony postępowania.

Sankcja administracyjna - przy uwzględnieniu brzmienia art. 58 ust. 2 ustawy zmieniającej - została ustalona na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, tj. przed [...] czerwca 2016 r. Zgodnie z nim, w przypadku rażącego naruszenia obowiązków, o których mowa w art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie (tj. m.in. obowiązków wynikających z art. 56 ust. 1 ustawy o ofercie), Komisja może nałożyć na osobę, która w tym okresie pełniła funkcję członka zarządu spółki publicznej lub towarzystwa funduszy inwestycyjnych będącego organem funduszu inwestycyjnego zamkniętego, karę pieniężną do wysokości [...] zł. Zgodnie zaś z art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie w ww. brzmieniu, kara ta nie może być nałożona, jeżeli od wydania decyzji stwierdzającej naruszenie obowiązków informacyjnych z art. 56 ustawy o ofercie przez emitenta, upłynęło więcej niż 6 miesięcy.

W oparciu o powyższy stan faktyczny i prawny Komisja stwierdziła w toku niniejszego postępowania, że Spółka dopuściła się rażącego naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie w okresie, kiedy członkiem zarządu spółki był W. R., gdyż spółka ta nienależycie wykonała ww. obowiązki informacyjne.

Jednocześnie w ocenie Komisji zasadne było nałożenie na W. R. kary pieniężnej w wysokości [...] zł za rażące naruszenie obowiązków informacyjnych przez spółkę, w okresie kiedy strona sprawowała funkcję członka zarządu spółki. Komisja dokonując ponownej analizy materiału dowodowego zgromadzone w toku postępowania dowody uznała za wiarygodne i mające moc dowodową.

W okresie, w którym miały miejsce naruszenia prawa stwierdzone niniejszą decyzją, emitenci mieli obowiązek przekazywania do publicznej wiadomości szeregu informacji o zdarzeniach ich dotyczących, do kategorii których zalicza się między innymi informacje poufne, uregulowane wówczas w art. 154 ustawy o obrocie ówcześnie obowiązującej. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu z informacją poufną mamy do czynienia wówczas, gdy informacja ta, nieprzekazana uprzednio do publicznej wiadomości, dotyczy bezpośrednio lub pośrednio emitenta papierów wartościowych, jednego lub kilku instrumentów finansowych oraz jest określona precyzyjnie, czyli wskazuje na zdarzenie lub okoliczności, które faktycznie wystąpiły lub których wystąpienia można w sposób zasadny oczekiwać, przy czym jej treść w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny wpływu na cenę instrumentów finansowych. Ponadto o informacji jako poufnej można mówić wówczas, gdy mogłaby być wykorzystana przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez racjonalnie działającego inwestora. Komisja podkreśliła jednak, że rzeczywisty spadek lub wzrost kursu notowań akcji spółki publicznej, nie stanowi kryterium uznania czy informacja stanowiła informację poufną, gdyż oceny cenotwórczości informacji emitent zobowiązany jest dokonywać przed publikacją takiej informacji. W celu uznania, iż informacja jest precyzyjna wystarczające jest by informacja była dostatecznie konkretna i szczegółowa (precyzyjna) dla oceny jej potencjalnego wpływu na cenę akcji. Dla uznania zaś informacji za informacje o ściśle określonym charakterze nie jest konieczne, aby możliwe było wywnioskowanie z tych informacji z dostatecznym stopniem prawdopodobieństwa, że po ich upublicznieniu potencjalny wpływ tych informacji na cenę danych instrumentów finansowych będzie miał określony charakter.

Przechodząc do oceny pierwszego ze wskazanych w sentencji decyzji naruszeń Spółki KNF wskazało, iż spółka w związku z publikacją informacji poufnej dotyczącej toczącego się postępowania podatkowego raportem bieżącym nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r. nienależycie wykonała obowiązek informacyjny wynikający z art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie, gdyż nie przekazała informacji poufnej niezwłocznie po zajściu zdarzeń lub okoliczności, które uzasadniają ich przekazanie, lub po powzięciu o nich wiadomości, nie później jednak niż w terminie 24 godzin. Upowszechniona informacja poufna dotyczyła otrzymania w dniu [...] kwietnia 2011 r. (spółka wskazała, że w dniu [...] kwietnia 2011 r.) przez pełnomocnika spółki pisma od organu podatkowego w związku z postępowaniem podatkowym w sprawie Konkursu, z którego wynikało, iż organ podatkowy rozważa nałożenie na spółkę kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. Spółka przekazała informację poufną z jednodniowym opóźnieniem, a przekazana informacja nie była rzetelna, gdyż nie wskazywała wartości przychodu z Konkursu wyliczonego przez organ podatkowy, a więc wartości kary pieniężnej grożącej spółce oraz wskazywała błędną datę otrzymania pisma.

Po dokonaniu analizy raportu bieżącego spółki nr [...] Komisja stwierdza, że nie był on rzetelny. Raport ten był pierwszą informacją dotyczącą postępowania podatkowego, którą spółka przekazała do publicznej wiadomości (postępowanie podatkowe wszczęte zostało postanowieniem z dnia [...] maja 2010 r.). Z treści pisma z dnia [...] kwietnia 2011 r. spółka po raz pierwszy dowiedziała się o potencjalnej wartość kary pieniężnej. Pomimo poinformowania uczestników rynku raportem nr [...] o możliwości nałożenia kary pieniężnej na spółkę na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych ówcześnie obowiązującej, możliwości wpływu potencjalnej kary w istotny sposób na sytuację finansową spółki, w tym jej płynność finansową, a także zastrzeżenia, iż korespondencja (pismo z [...] kwietnia 2011 r.) z Urzędu Celnego w P. nie stanowi decyzji administracyjnej, spółka nie ujawniła wartości przychodu z Konkursu wyliczonego przez organ podatkowy, który był równy z potencjalną przyszłą karą pieniężną. Zgodnie z regulacją art. 89 ówcześnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych, wartość przychodu uzyskanego z konkursu warunkowała wysokość przyszłej potencjalnej kary pieniężnej (równej 100% wartości przychodu). Zdaniem Komisji spółka słusznie oceniła, że informacja dotycząca otrzymania przez pełnomocnika spółki pisma od organu podatkowego, z którego wynikało, iż organ podatkowy rozważa nałożenie na spółkę kary pieniężnej, stanowiła informację poufną. Odnosiła się bezpośrednio do emitenta (postępowanie dotyczyło spółki), była precyzyjna, ponieważ wskazywała na zdarzenie, które nastąpiło, tj. zakończenie gromadzenia materiału w sprawie i wyliczenie przez organ podatkowy przychodu uzyskanego przez spółkę w Konkursie, warunkującego wysokość przyszłego obciążenia finansowego spółki. Ponadto informacja ta była cenotwórcza. Jej cenotwórczość określały w szczególności wysokość wyliczonego przychodu oraz wysokość i skutki potencjalnej kary pieniężnej. Zdaniem Komisji niewystarczającym dla właściwej oceny wpływu informacji z raportu bieżącego Spółki nr [...] była informacja o "rozważaniu" przez Naczelnika Urzędu Celnego w P. nałożenia na spółkę kary pieniężnej bez podania, jaka kwota brana jest pod uwagę przez organ. Jak wynikało z pisma z dnia [...] kwietnia 2011 r. według wyliczeń Urzędu Celnego w P. przychód spółki z Konkursu wynosił [...] zł, co na dzień publikacji raportu stanowiło 70% jednostkowych kapitałów własnych i 80% skonsolidowanych kapitałów własnych [...] S.A., gdyż na koniec I kwartału 2011 r. wynosiły one odpowiednio: [...] tys. zł i [...] tys. zł.

Potencjalna kara - równa 100% wartości przychodu z Konkursu - bezsprzecznie mogłaby zachwiać równowagą finansową spółki oraz jej grupy kapitałowej. Świadomość powyższego miała spółka, gdyż w przedmiotowym raporcie bieżącym wskazała, że ewentualnie nałożona kara pieniężna w istotny sposób wpłynie na finansową sytuację spółki. Pozbawienie więc inwestorów informacji o możliwej wysokości kary spowodowało, że podejmowane przez nich decyzje nie uwzględniały tej informacji. Informacja o kwocie wyliczonego przez organ podatkowy przychodu z Konkursu została po raz pierwszy upowszechniona dzięki publikacji przez spółkę raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r., którym spółka podzieliła się informacją o nałożeniu na nią kary pieniężnej w wysokości [...] zł decyzją Naczelnika Urzędu Celnego w P. - zatem niespełna dwa miesiące po powzięciu informacji o kwocie wyliczonego przychodu. Z powyższego wynika, że w okresie od [...] kwietnia do [...] czerwca 2011 r. spółka posiadała przewagę informacyjną w stosunku do uczestników rynku kapitałowego w odniesieniu do wysokości potencjalnej przyszłej kary pieniężnej grożącej spółce.

Tymczasem [...] S.A. była zobowiązana począwszy od dnia [...] kwietnia 2011 r. przekazać ww. informację niezwłocznie, nie później jednak niż w ciągu 24 godzin.

Odnosząc się do drugiego z naruszeń wskazanych w sentencji decyzji, Komisja wskazała, że Umowa Inwestycyjna z dnia [...] stycznia 2011 r. zawarta przez spółkę z [...] i [...] stanowiła jedną umowę wyrażoną w jednym dokumencie zawartą pod warunkami zawieszającymi. Dotyczyła sprzedaży udziałów w spółkach zależnych [...] S.A., tj. [...] i [...], przy jednoczesnym obejmowaniu przez [...] S.A. akcji w [...]- będącej wehikułem inwestycyjnym przeznaczonym do realizacji projektów zgodnych z celem umowy. Ponadto celem Umowy Inwestycyjnej było inwestowanie w spółki o charakterze start-up. Na Umowę Inwestycyjną składały się dwie grupy dwuetapowych transakcji (jedna grupa dotycząca [...], druga - [...]) podobnych pod względem mechanizmu ich przeprowadzenia. Pierwszy etap transakcji (postanowienia ogólne Umowy Inwestycyjnej) to sprzedaż przez [...] S.A. udziałów w poszczególnych spółkach zależnych, zaś drugi etap transakcji (postanowienia szczególne Umowy Inwestycyjnej) to postanowienia dotyczące odpowiednio [...] oraz [...] obwarowane negatywnymi warunkami zawieszającymi odraczającymi w czasie "odkupienie" przez [...] od [...] S.A. akcji [...] oraz przez [...] S.A. od [...] udziałów w [...] i [...], które m.in. [...] nabyła w pierwszym etapie transakcji.

Spółka publikując raport bieżący nr [...] z [...] stycznia 2011 r. uznała informację o Umowie Inwestycyjnej za informację poufną. Zdaniem Komisji ocena taka była zasadna, gdyż informacja o zawarciu przedmiotowego kontraktu spełniała kryteria informacji poufnej określone w art. 154 ustawy o obrocie ówcześnie obowiązującej. Informacja dotyczyła bezpośrednio emitenta, tj. [...] S.A., a także grupy kapitałowej [...] S.A., wskazywała na zdarzenie, które zaistniało, tj. zawarcie kontraktu, a przez to była informacją precyzyjną. O cenotwórczości zaś informacji decydowały wartość przedmiotu Umowy Inwestycyjnej i warunki zawieszające w niej zawarte dotyczące obu transakcji odnoszących się do spółek zależnych [...] oraz [...]. Po pierwsze, wartość przedmiotu umowy wynosiła ponad [...] mln zł ([...] zł, tj. suma wartości dwóch transakcji [...] zł i [...] zł) stanowiących ponad 31% kapitałów własnych emitenta na dzień [...] stycznia 2011 r. wynoszących [...] tys. zł oraz ponad 42% kapitałów własnych grupy kapitałowej wynoszących [...] tys. zł (według danych podanych przez spółkę w pisemnych wyjaśnieniach złożonych do Urzędu Komisji) albo ponad 46% kapitałów własnych emitenta wynoszących [...] tys. zł oraz ponad 52% kapitałów własnych grupy kapitałowej wynoszących [...] tys. zł (według danych wykazanych przez Spółkę w sprawozdaniach finansowych za rok obrotowy 2010). Po drugie, Umowa Inwestycyjna zawierała po pięć warunków zawieszających w stosunku do transakcji sprzedaży udziałów [...] i wzajemnego nabycia akcji [...] oraz w stosunku do transakcji sprzedaży [...] i wzajemnego nabycia kolejnych akcji [...]. Warunki zawieszające jako postanowienia uzależniające powstanie skutków czynności prawnych od nastąpienia lub nienastąpienia określonych zdarzeń, odraczały te skutki w czasie (§ 3 ust. 3 i 5 Umowy Inwestycyjnej). W Umowie Inwestycyjnej warunki zawieszające odraczały zbycie przez [...] S.A. akcji [...] spółce [...] ("odsprzedaż") oraz "odkupienie" przez [...] S.A. od [...] udziałów w spółkach zależnych [...] oraz [...], które to udziały wcześniej [...] nabyła od [...] S.A., odpowiednio za kwoty [...] zł i [...] zł. Komisja wskazała, iż niezależnie od zakwalifikowania informacji o zawarciu Umowy Inwestycyjnej jako informacji poufnej umowa ta była istotną dla spółki, gdyż wartość jej przedmiotu przekraczała 30% lub 40% kapitałów własnych emitenta. Spółka publikując [...] stycznia 2011 r. raport bieżący nr [...] ograniczyła się tylko do poinformowania rynku o postanowieniach dotyczących zbycia [...] udziałów w spółce zależnej [...] oraz objęcia części akcji [...] ([...] akcji serii C). Nie było w nim informacji o postanowieniach dotyczących zbycia udziałów w [...] i jednoczesnym objęciu kolejnych akcji [...] serii C i nowej emisji serii D ([...] serii C i [...] serii D) oraz cenie transakcji i potrąceniu wierzytelności kontrahentów. Raport wskazywał jako strony umowy wyłącznie [...] S.A. oraz [...] - brakowało wzmianki, iż trzecim kontrahentem była [...]. Dodatkowo opublikowany komunikat nie wskazywał, że umowę zawarto pod warunkami zawieszającymi związanymi z transakcjami dotyczącymi spółek zależnych [...] i [...]. Spółka bowiem przemilczała nawet informację o warunkach zawieszających w tej części, w której ujawniła wiadomość o Umowie Inwestycyjnej, tj. w zakresie [...]. Zdaniem Komisji spółka decydując o publikacji informacji poufnej dotyczącej zawarcia Umowy Inwestycyjnej powinna była opublikować rzetelną informację zawierającą wszystkie istotne postanowienia kontraktu, które miały znaczenie dla inwestorów. Spółka zaś wybiórczo potraktowała obowiązek informacyjny publikując informację poufną częściowo oraz częściowo opóźniając jej przekazanie do publicznej wiadomości na podstawie rozporządzenia o opóźnianiu przekazania informacji poufnych w związku z zawarciem umowy pod warunkiem zawieszającym (w zakresie dotyczącym [...]). Jak wyjaśnił przed wszczęciem postępowania administracyjnego T. D., reprezentujący spółkę, warunki zawieszające związane były ze sprzedażą przez [...] S.A. udziałów w [...] na rzecz [...]. Opóźnienie zaś tej informacji wynikało z chęci zakończenia przez spółkę negocjacji w sprawie nabycia udziałów w [...] prowadzonych z jednym z udziałowców [...] (P. L.), gdyż "Ważne dla spółki było, aby kontrahent mający sprzedać swoje udziały w spółce [...] nie wiedział o planowanej transakcji z [...] S.A. Spółka prowadziła rozmowy z partnerem na temat przedłużenia terminu zapadalności warunków zawieszających."

Zdaniem Komisji, warunki zawieszające dotyczyły zarówno transakcji związanych ze sprzedażą spółki zależnej [...], jak i transakcji sprzedaży spółki zależnej [...]. Umowę Inwestycyjną należało traktować jak jedną umowę, zatem wydzielanie części informacji o niej było niedopuszczalne, a decyzja emitenta o publikacji informacji o zawarciu jakiejkolwiek umowy warunkowała treść raportu bieżącego, który powinien zawierać dane rzetelne, kompletne i oddające charakter zdarzenia lub okoliczności, których dotyczy. Komisja wskazuje, iż stosownie do regulacji art. 57 ustawy o ofercie w związku z § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia o opóźnianiu przekazania informacji poufnych (ówcześnie obowiązującego), spółka mogła opóźnić przekazanie do publicznej wiadomości informacji o zawarciu Umowy Inwestycyjnej w całości - bowiem była to umowa zawarta pod warunkami zawieszającymi. Decyzja zaś o publikacji informacji o jej zawarciu wiązała się z koniecznością publikacji informacji kompletnej, tak by przekaz kierowany do inwestorów był rzetelny i umożliwiał im ocenę oraz wykorzystanie przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych informacji pełnej.

Zdaniem Komisji w sytuacji podjęcia decyzji o przekazaniu do publicznej wiadomości informacji poufnej, niedopuszczalnym było niezamieszczenie w nim informacji o postanowieniach dotyczących sprzedaży przez spółkę większościowego pakietu udziałów [...], nabycia kolejnych akcji [...] (części emisji serii C oraz nowej emisji D) oraz potrąceniu wierzytelności między [...] S.A. a [...] oraz wartości tej transakcji, ujawnienie niekompletnej informacji o transakcji związanej z [...] (brak informacji o warunkach zawieszających) oraz niewskazanie trzeciego kontrahenta Umowy Inwestycyjnej. Komisja oceniła, iż w analizowanym przypadku obowiązek publikacji informacji poufnej w całości, tj. bez wyłączenia jej elementów składowych. Niedopuszczalnym była fragmentaryczna publikacja informacji poufnej w sytuacji, gdy Spółka podjęła decyzję o jej przekazaniu do publicznej wiadomości (raport bieżący nr [...]). Zatem w przypadku spółki opóźnienie przekazania informacji o zawarciu Umowy Inwestycyjnej było możliwe, jednak spółka de facto zrezygnowała z możliwości skorzystania z tej instytucji.

W ocenie Komisji wprowadzające w błąd opinię publiczną było niewskazanie, że Umowę Inwestycyjną zawarto pod warunkami zawieszającymi, że bierze w niej udział trzeci kontrahent, a umowa de facto odnosi się również do innej niż [...] spółki zależnej [...] S.A. ([...]) w związku z czym jej wartość była znacząco wyższa, niż wynikało to z raportu bieżącego nr [...]. Umowa Inwestycyjna była jedną umową, której postanowienia - mimo że odnoszące się do dwóch różnych spółek zależnych [...] S.A. - miały na celu realizację tożsamego celu, a także potencjalnie angażowały po stronie Spółki środki pieniężne o wartości łącznej przekraczającej 30% lub 40% kapitałów własnych emitenta, tzn. mogła wpłynąć na sytuację finansową. Komisja na marginesie zaznacza, iż wartość każdej z obu transakcji składającej się na Umowę Inwestycyjną przekraczała 10% kapitałów własnych emitenta.

Komisja zwróciła uwagę, że brak rzetelnego wypełnienia przez spółkę obowiązku informacyjnego skutkował przewagą informacyjną spółki wobec inwestorów aż do momentu publikacji raportów rocznych za 2011 (tj. [...] marca 2012 r.), w których ujawniła informację o tym, że Umowa Inwestycyjna zawierała warunki zawieszające dotyczące [...] - jednak nie opisała ich szczegółowo. Spółka dopiero w raporcie bieżącym nr [...] z [...] maja 2012 r., opublikowanym w związku z wcześniejszym ([...] stycznia 2011 r.) opóźnieniem przekazania do publicznej wiadomości informacji poufnej, podała, że trzecią stroną umowy był również [...] oraz umowa odnosiła się również do udziałów [...].

Reasumując KNF wskazała, że spółka nienależycie wykonała obowiązek informacyjny wynikający z art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie, gdyż przekazała do publicznej wiadomości w dniu [...] stycznia 2011 r. raportem bieżącym nr [...] niekompletną informację poufną o zawarciu [...] stycznia 2011 r. umowy inwestycyjnej pod warunkami zawieszającymi ze spółkami [...] i [...] dotyczącej współpracy oraz sprzedaży udziałów w spółkach zależnych [...] i [...], a także nabyciu udziałów w spółce [...]. Przekazana informacja poufna była niepełna, z tego powodu, że nie zawierała informacji o trzeciej stronie Umowy Inwestycyjnej ([...]), postanowień dotyczących sprzedaży przez [...] S.A. większościowego pakietu udziałów [...] oraz nabycia kolejnych akcji [...] (części emisji serii C oraz nowej emisji D) i potrąceniu wierzytelności między Spółką a [...] oraz wartości tej transakcji, oraz informacji o warunkach zawieszających dotyczących zarówno transakcji związanej ze spółką zależną [...], jak i transakcji związanej ze spółką zależną [...].

Powyższe naruszenie w ocenie Komisji miało charakter rażący. Przede wszystkim wpłynęła na to waga informacji o Umowie Inwestycyjnej, której spółka miała świadomość, ponieważ informację uznała za poufną. Niekompletność informacji skutkowała tym, że prawo do informacji przysługujące inwestorom i akcjonariuszom spółki publicznej zostało w istotny sposób naruszone.

Podsumowując stwierdzone dwa naruszenia prawa Komisja podkreśla, że za rażące naruszenie obowiązków informacyjnych uznaje takie, kiedy waga nienależycie wykonanych obowiązków informacyjnych jest znaczna, a okoliczności sprawy wskazują, że emitent mógł prawidłowo wykonać obowiązki informacyjne. Tym samym działanie emitenta jest w sposób oczywisty nieprawidłowe i naganne, a prawo inwestorów, w tym akcjonariuszy emitenta, do informacji jest istotnie naruszone.

Komisja w toku rozpatrywania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy W. R. potwierdziła dwukrotne naruszenie przez [...] S.A. obowiązków informacyjnych wynikających z ustawy o ofercie, które miały miejsce w roku 2011 w czasie, gdy członkiem zarządu był W. R. Stwierdzone naruszenia Komisja uznała za rażące, oceniając wagę i kontekst okoliczności, w których znajdowała się spółka w momencie ich wystąpienia. Komisja zwróciła uwagę, że w niniejszej sprawie stwierdzono naruszenia obowiązków informacyjnych wynikających z art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie, tj. związane z publikacją informacji poufnych.

W ten sposób spółka naruszyła obowiązki informacyjne, gdyż nie zapewniła uczestnikom rynku kapitałowego pełnego i równego dostępu do kompletnej i rzetelnej informacji, i tym samym nie zachowała zasady transparentności. Prawo inwestorów i akcjonariuszy spółki publicznej do informacji o emitencie jest podstawowym z praw, wynikających z ustawy o ofercie. Tym samym działanie spółki było w sposób oczywisty nieprawidłowe i szczególnie naganne, a wyżej wymienione prawo do informacji zostało w istotny sposób naruszone.

W. R. składając wyjaśnienia i zeznania w sprawie, podniósł, że w przypadku Umowy Inwestycyjnej pamięta, że takie zdarzenie miało miejsce, ale nie uczestniczył w negocjacjach i nie jest w stanie wyjaśnić przyczyn zredagowania treści raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] stycznia 2011 r. w sposób, w jaki został zredagowany. W odniesieniu zaś do raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r. informującego o korespondencji organu podatkowego wskazującej na możliwość nałożenia na spółkę kary pieniężnej w związku z postępowaniem podatkowym wskazał, że również pamięta takie wydarzenie, ale z uwagi na jego częstą nieobecność w siedzibie spółki nie posiada wiedzy na temat terminu wpływu pisma od organu podatkowego. Ponadto nie pamięta, by brał udział w sporządzaniu raportu, a zagadnieniami związanymi z urządzanymi przez spółkę konkursami zajmowała się oddelegowana osoba (której nazwiska nie pamięta). Wskazał, że kwestie raportów bieżących i relacji inwestorskich - pozostawały w gestii innych członków zarządu, tj. prezesa zarządu [P. M.] oraz T. D. Natomiast osobą realizującą w spółce kwestie z tym związane był J. B., który bezpośrednio podlegał T. D.

W. R. - w zakresie obowiązków informacyjnych - miał zajmować się raportami okresowymi. Zwrócił też uwagę, że z uwagi na zamieszkiwanie "w tamtym okresie" w K. i nieprzebywania w spółce na co dzień, nie zajmował się sprawami bieżącymi i nie był zaangażowany w realizowane przez spółkę projekty. Podniósł również, że prezes P. M. nie informował go o bieżących sprawach i decyzjach, co było bezpośrednią przyczyną złożenia przez niego rezygnacji.

W wyjaśnieniach strona zwróciła uwagę na kwestię braku zawinienia.

Komisja wskazała zaś, że zawinienie W. R. nie stanowi przesłanki nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej. Wśród przesłanek odpowiedzialności członka zarządu emitenta nie ma bowiem umyślności lub nieumyślności. Komisja podkreśliła, iż odpowiedzialność członka zarządu spółki ma charakter obiektywny.

Komisja stwierdziła także, iż niezależnie od obowiązującego w spółce podziału obowiązków w ramach zarządu na W. R. ciążył obowiązek zachowania należytej staranności i nadzoru nad sposobem wypełniania obowiązków informacyjnych przez spółkę. Każdy bowiem członek zarządu jest zarówno uprawniony, jak i zobowiązany do prowadzenia spraw spółki, do których w opinii Komisji zalicza się również wypełnianie obowiązków informacyjnych wynikających z uregulowań prawnych obowiązujących na rynku kapitałowym. Podział pracy członków zarządu nie może modyfikować, mającego swe źródło normatywne w kodeksie spółek handlowych, obowiązku dołożenia należytej staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności członka zarządu. Staranność ta ma być dołożona zarówno w zakresie reprezentacji spółki, jak i prowadzenia jej spraw.

Skoro na gruncie statutu spółki nie wprowadzono jakichkolwiek ograniczeń w zakresie prowadzenia spraw spółki, to każdy z członków zarządu odpowiada za całość materii spraw podległych zarządowi.

Komisja odniosła się także do twierdzeń W. R., iż nie brał udziału w bieżących projektach oraz nie przebywał w spółce na co dzień. W tym zakresie KNF wskazała, że w przypadkach dwóch ocenianych w postępowaniu informacji poufnych opublikowanych raportami bieżącymi przekazanymi do publicznej wiadomości nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r. oraz nr [...] z dnia [...] stycznia 2011 r., imię i nazwisko W. R. znajduje się w rubryce "podpisy osób reprezentujących spółkę" obok imienia i nazwiska T. D.

Podobnie stało się w przypadku złożonego w dniu [...] stycznia 2011 r. do Urzędu Komisji zawiadomienia dotyczącego opóźnienia informacji poufnej o zawarciu Umowy Inwestycyjnej. Ponadto w odniesieniu do postępowania podatkowego, w związku z żądaniem Urzędu Komisji, wspólnie z P. M. pismem z [...] maja 2011 r. udzielił obszernych wyjaśnień poprzez Elektroniczny System Przekazywania Informacji (raport bieżący [...] wew.).

W ocenie Komisji powyższe potwierdza, iż jako członek zarządu, który umownie miał "odpowiadać" za księgowość oraz sprawozdania finansowe i raporty okresowe, faktycznie uczestniczył w bieżących sprawach spółki biorąc udział w publikacji innych raportów oraz korespondencji z Urzędem Komisji dotyczącej m.in. tego obszaru działalności spółki. Miał świadomość podpisania Umowy Inwestycyjnej oraz toczącego się postępowania podatkowego w sprawie Konkursu, co również potwierdzają jego wyjaśnienia i zeznania złożone w postępowaniu oraz lista osób posiadających dostęp do informacji poufnej dotyczącej postępowania podatkowego, na której widnieją jego dane osobowe. Uczestnictwo strony w bieżącym raportowaniu spółki potwierdzają ponadto publicznie dostępne dane, zgodnie z którymi w krótkim okresie pełnienia funkcji członka zarządu W. R.- wspólnie z innym członkiem zarządu - przekazał do publikacji większość raportów bieżących spółki, czego dowodzą jego dane zamieszczone w miejscu podpisów osób reprezentujących spółkę.

Komisja ponownie podkreśliła, że kontraktowy lub słowny podział obowiązków między członkami zarządu nie wyłącza ich odpowiedzialności za działania zarządu związane z materialno-prawnymi obowiązkami wynikającymi z przepisów powszechnie obowiązujących.

Komisja oceniła również interes społeczny, tj. interes innych uczestników obrotu oraz funkcję i cel przepisów, które przez zachowanie spółki zostały naruszone. W tym zakresie KNF wskazała, ż nienależyte wykonanie przez spółkę obowiązków informacyjnych spowodowało zachwianie zasady transparentności. Nie został bowiem zapewniony powszechny i równy dostęp do informacji, która jest czynnikiem o kluczowym znaczeniu z punktu widzenia prawidłowości działania mechanizmów rynkowych.

Decyzja nakładająca na stronę karę pieniężną została wydana w dniu [...] sierpnia 2016 r., a doręczona stronie w dniu [...] sierpnia 2017 r.

Komisja wskazała, iż na dzień wydania ww. decyzji nie obowiązywały przepisy przewidujące przedawnienie karalności deliktów dotyczących naruszenia art. 56 ustawy o ofercie oraz - poza przepisem art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie - przedawnienia karalności na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie.

Komisja odniosła się także do zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez błędne przyjęcie, iż naruszenie obowiązków, o których mowa w art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie w zakresie, w jakim za naruszenie spółki odpowiada strona było rażące. Komisja potwierdziła, że każde z opisanych w zaskarżanej decyzji naruszeń spółki było rażące. Stąd zasadne było wszczęcie i prowadzenie postępowania również względem strony na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie.

W zakresie zarzutu nieprawidłowego ustalenia przez Komisję stanu faktycznego w zakresie ustalenia kompetencji strony jako członka zarządu Komisja stwierdziła, iż w zaskarżonej decyzji w sposób prawidłowy określono obowiązki, jakie pełniła strona w spółce, a mianowicie obowiązki dyrektora finansowego, do którego głównych zadań należało zarządzanie działem księgowości, koordynacja prac nad sporządzaniem sprawozdań i innych informacji finansowych na poziomie spółki matki i spółek zależnych, windykacja należności oraz rozliczenia z kontrahentami. Jednocześnie - jak wskazano w decyzji - prawidłowo ustalono, iż strona nie może uchylić się od odpowiedzialności z tytułu rażących naruszeń przypadających na czas pełnienia obowiązków członka zarządu spółki, powołując się na umowy określające zakres jej obowiązków oraz wystąpienie naruszeń w obszarze działań spółki niepozostających w bezpośrednim zainteresowaniu strony.

Odpowiedzialności strony nie wyłącza bowiem zakres czynności wynikający z kontraktu menedżerskiego. Tylko statut spółki mógłby zakreślić zakres spraw przypisanych wyłącznie stronie. W statucie spółki brak zaś postanowień w ww. zakresie.

Organ uznał, że w toku sprawy w sposób pewny ustalono zakres zadań realizowanych przez W. R. jako członka zarządu, uzasadnione zatem było wydanie w dniu [...] kwietnia 2017 r. postanowienia odmawiającego przeprowadzenia dowodu z umowy o świadczenie usług doradczych z dnia [...] października 2009 r. oraz zeznań świadka T. D., gdyż okoliczności na które zostały powołane ww. dowody zostały stwierdzone innymi dowodami.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 96 ust. 1 h w związku z art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie poprzez błędną wykładnię i zastosowanie, zdaniem KNF uzasadnione jest nałożenia na stronę kary w wysokości [...] zł.

Komisja wskazała, iż art. 96 ust. 1 h ustawy o ofercie został wprowadzony ustawą zmieniającą, a w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie ustawa o ofercie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej. Przepis art. 96 ust. 1 h ustawy o ofercie w niniejszej sprawie ma jedynie charakter pomocniczy. Komisja badając sprawę przeanalizowała wszystkie przesłanki określone w ww. przepisie, pomimo braku prawnego obowiązku ich zastosowania przy ocenie naruszenia oraz miarkowaniu kary. Zatem Komisja nie mogła naruszyć powołanego przez stronę przepisu.

Komisja wskazała, że wymierzając karę za naruszenia opisane w zaskarżonej decyzji wzięła pod uwagę zasadę proporcjonalności nakazującą organowi administracji racjonalne skorzystanie z uprawnień przypisanych prawem, a także zachowywanie odpowiedniej proporcji między celem swojego działania a represyjnością środka używanego do realizacji tego celu (prewencja ogólna i indywidualna a wysokość kary pieniężnej).

Wymierzając karę pieniężną Komisja uwzględniła następujące okoliczności obciążające. Oba naruszenia związane były z publikacją informacji poufnych, które mają znaczenie dla uczestników rynku kapitałowego z uwagi na walor cenotwórczy i wpływają na podejmowane przez nich decyzje inwestycyjne, a Komisja oceniła te naruszenia jako rażące przypisując im większą wagę. W tym zakresie Komisja wyjaśniła, że informacja o postępowaniu podatkowym miała znaczenie przede wszystkim z uwagi na wartość potencjalnej kary grożącej spółce, która w istotny sposób mogła wpłynąć na jej sytuację finansową. Natomiast istotność informacji poufnej dotyczącej Umowy Inwestycyjnej przejawiała się w szczególności w aspekcie finansowym (wartość umowy) oraz w kwestii zmian w strukturze grupy.

Komisja miarkując wysokość kary pieniężnej wzięła pod uwagę również okoliczności łagodzące.

I tak, zdaniem Komisji materiał dowodowy zgromadzony w sprawie jednoznacznie potwierdza brak uczestnictwa W. R. w przygotowaniu Umowy Inwestycyjnej. Komisja zwróciła również uwagę, że strona do dnia wydania zaskarżonej decyzji nie była ukarana karą pieniężną za podobny delikt administracyjny, a także uwzględniła postawę strony w toku postępowania, która udzielała terminowo wyjaśnień na żądanie Komisji. KNF nie pominęła również faktu, iż obie informacje poufne umieszczone w raportach bieżących nr [...] i [...] zostały opublikowane, a w przypadku raportu bieżącego nr [...] upowszechnienie miało miejsce w dzień bez sesji giełdowej.

Przy wymiarze kary pieniężnej uwzględniony został fakt, iż strona była członkiem zarządu w okresie, gdy spółka dopuściła się dwukrotnego naruszenia przepisów ustawy o ofercie o charakterze rażącym (pozostałe naruszenia stwierdzone w decyzji wydanej wobec spółki miały miejsce w okresie, gdy strona nie pełniła funkcji członka zarządu spółki).

W niniejszej sprawie Komisja miarkując wysokość kary pieniężnej nałożonej na stronę wzięła pod uwagę, jako okoliczność łagodzącą, sytuację finansową skarżącego, który przedstawił ją w piśmie z dnia [...] maja 2017 r.

I tak, W. R. wskazał, iż łącznie za rok 2016 i trzy miesiące roku 2017 uzyskał z działalności gospodarczej dochód w wysokości ponad [...] zł (przed opodatkowaniem). Wykazał, że na dzień [...] maja 2017 r. posiada [...] zł środków pieniężnych na rachunkach bankowych, samochód osobowy marki [...] (rok produkcji [...]) o wartości około [...] zł oraz że nie posiada nieruchomości. W kwestii zobowiązań podniósł, że ponosi wydatki w związku z zadłużeniem kredytowym ([...] zł z tytułu karty kredytowej i kredytu w rachunku płatne w miesięcznych ratach - nie wskazał wysokości; około [...] zł z tytułu kredytu nieodnawialnego, płatne w miesięcznych ratach po [...] zł płatnych do października 2020 r.), leasingowym (około [...] zł, płatne w miesięcznych ratach po [...] zł do sierpnia 2018 r.) i alimentacyjnym (na małoletnie dziecko po [...] zł miesięcznie). Ponadto strona ponosi koszty związane z utrzymaniem i edukacją małoletniego syna w wysokości około [...] zł, wynajmem mieszkania w wysokości [...] zł oraz obowiązkowych składek z tytułu ubezpieczenia społecznego w wysokości [...] zł. Strona wskazała również na konieczność zapłaty zobowiązań podatkowych na kwotę około [...] zł.

Na dzień [...] lipca 2016 r. W. R. wskazał, iż łącznie za rok 2015 i połowę 2016 r. uzyskał z działalności gospodarczej oraz umów zlecenia i o dzieło dochód w wysokości ponad [...] zł (przed opodatkowaniem). Wykazał, że na dzień [...] lipca 2016 r. posiada [...] zł środków pieniężnych na rachunkach bankowych, samochód osobowy marki [...] (rok produkcji [...]) o wartości około [...] zł oraz nie posiada nieruchomości. Ponadto na ww. dzień posiadał jednostki uczestnictwa funduszu [...] Akcji Spółek Dywidendowych o wartości [...] zł. W kwestii zobowiązań podniósł, że ponosi wydatki w związku z zadłużeniem kredytowym ([...] zł z tytułu karty kredytowej i kredytu w rachunku płatne w miesięcznych ratach - nie wskazał wysokości; około [...] zł z tytułu kredytu nieodnawialnego, płatne w miesięcznych ratach po [...] zł płatnych do października 2020 r.), leasingowym (około [...] zł, płatne w miesięcznych ratach po [...] zł do sierpnia 2018 r.) i alimentacyjnym (na małoletnie dziecko po [...] zł miesięcznie).

Komisja wskazała, że nałożona kara pieniężna stanowi odczuwalną dolegliwość ekonomiczną, jednak jest adekwatna do wagi i liczby naruszeń prawa, jakich dopuściła się spółka. Kara pieniężna w ww. wysokości odpowiada także wymogom celowości i proporcjonalności. Stanowi adekwatny środek represji za dopuszczenie do rażącego naruszenia przez [...] S.A. obowiązków polegających na publikacji informacji poufnych raportami nr [...] i [...] podczas, gdy na każdym członku zarządu spoczywała powinność dochowania należytej podwyższonej staranności, wynikającej z zawodowego charakteru sprawowania funkcji w organie zarządzającym spółki prawa handlowego.

Z uwagi na te okoliczności, przy uwzględnieniu możliwości płatniczych strony, Komisja uznała karę pieniężną w wysokości [...] zł za uzasadnioną i adekwatną dla stwierdzonego stanu faktycznego.

Okoliczność, że W. R. pełnił funkcję członka zarządu spółki przez krótki okres (grudzień-maj) nie miała wpływu na wymiar kary pieniężnej. Jak Komisja wskazywała powyżej od wszystkich członków zarządu wymagana jest należyta podwyższona staranność w wykonywaniu pełnionej funkcji.

Podsumowując Komisja oceniła, iż w sprawie zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 96 ust. 6 i ust. 7 w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej. Po pierwsze, [...] marca 2016 r. została wydana decyzja administracyjna wobec spółki stwierdzająca m.in. rażące naruszenie obowiązków informacyjnych i nakładająca na spółkę karę pieniężną, o których mowa w art. 56 ust. 1 ustawy o ofercie. Po drugie, W. R. w okresie, w którym doszło do dwukrotnego rażącego naruszenia przez Spółkę ww. obowiązków w zakresie wskazanym w osnowie decyzji, pełnił funkcję członka zarządu. Po trzecie, decyzja administracyjna w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na członka zarządu upływem 6 miesięcy od wydania ww. decyzji wobec Spółki.

Komisja wzięła pod uwagę funkcję sankcji administracyjnej, a przede wszystkim zasadę, zgodnie z którą charakter represyjny sankcji przemawia za wymierzeniem kary w takiej wysokości, aby jej dolegliwość była realnie odczuwalna przez stronę, uznając jednocześnie, że okoliczności łagodzące i obciążające niniejszej sprawy wykazane powyżej oraz sytuacja finansowa strony nie uzasadniają nałożenia kary w maksymalnej wysokości.

Z powyższych względów Komisja uznała, że odstąpienie od wymierzenia kary w niniejszej sprawie byłoby nieuzasadnione, a co za tym idzie umorzenie postępowanie, jak również z uwagi na prawidłowe określenie wysokości wymierzonej kary obniżenie jej wymiaru.

Skargę na powyższą decyzję do WSA w Warszawie wniósł skarżący W. R.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1 oraz 107 § 3 k.p.a., mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie podjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w toku postępowania i w konsekwencji nieustalenia wszystkich okoliczności faktycznych, na których powinno być oparte rozstrzygnięcie;

2) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 68 § 1 w zw. z art. 2 § 2 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 56, art. 56 ust. 1 pkt 1, art. 56 ust. 2 pkt 1, art. 96, art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w związku z art. 11 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym w związku z art. 67 ustawy o finansach publicznych, mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez nałożenie na skarżącego kary pomimo upływu okresu przedawnienia karalności;

3) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 96 ust. 6 pkt 1 ustawy o ofercie, mające wpływ na wynik sprawy wobec czego organ mylnie uznał, iż naruszenie obowiązków, wynikających z art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie w zakresie w jakim za naruszenia spółki [...] S.A. skarżący odpowiadał, było rażące, a w związku z tym niezasadne nałożenie wobec skarżącego kary pieniężnej w wysokości [...] zł, podczas gdy naruszenie wspomnianych obowiązków nie było rażące, a w związku z tym nie została spełniona przesłanka determinująca wysokość wymierzonej sankcji administracyjnej wobec skarżącego.

W związku z powyższym wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz decyzji KNF z dnia [...] sierpnia 2016 r. oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżący szczegółowo rozwinął i uzasadnił podniesione zarzuty.

Uzasadniając pierwszy z zarzutów skarżący wskazał m. in., że KNF błędnie przyjęła, że nałożona kara finansowa nie jest nadmierna w sytuacji finansowej skarżącego. Komisja nie rozważyła przesłanki wagi naruszenia oraz czasu trwania naruszenia, mimo iż w toku postępowania administracyjnego wykazano, iż czas trwania naruszenia w odniesieniu do zarzutu pierwszego wyniósł zaledwie jeden dzień od chwili faktycznego dowiedzenia się spółki o okoliczności stanowiącej informację poufną, a także, iż zarzucana nierzetelność co do treści publikowanych informacji świadczy o wysokiej wadze przedmiotowego naruszenia.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 68 § 1 w zw. z art. 2 § 2 ustawy - Ordynacja podatkowa w związku z art. 56, art. 56 ust. 1 pkt 1, art. 56 ust. 2 pkt 1, art. 96, art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w związku z art. 11 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym w związku z art. 67 ustawy o finansach publicznych skarżący przytoczył wyrok NSA z dnia 2 lutego 2016 r., II GSK 2593/14, w którym Sąd uznał, że do pieniężnych kar administracyjnych nakładanych za naruszenie przepisów prawa rynku kapitałowego stosuje się terminy przedawnienia określone w prawie podatkowym. Oznacza to, że pomiędzy zakończeniem roku kalendarzowego, w którym doszło do naruszenia będącego podstawą nałożenia sankcji, a doręczeniem pierwszej decyzji KNF ustalającej karę pieniężną nie może upłynąć więcej niż trzy lata. Powyższe oznacza - zdaniem skarżącego - że termin przedawnienie w jego sprawie minął z dniem 31 grudnia 2015 r. (art. 68 § 1 w związku z art. 4 ustawy - Ordynacja podatkowej).

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 96 ust. 6 pkt 1 ustawy o ofercie skarżący podniósł, że piastował funkcję członka zarządu spółki od dnia [...] grudnia 2010 r. do dnia [...] maja 2011 r., a w tym okresie KNF stwierdziła dokonania przez spółkę jedynie dwóch naruszeń spośród wszystkich, które łącznie mogły być wskazane jako rażące. Tymczasem naruszenia informacyjne spółki poprzez publikację raportów o numerach [...] oraz [...] nie miały charakteru rażącego.

Następnie skarżący wskazał, że możliwość ukarania członka zarządu dotyczy okresu, w którym sprawował on swoją funkcję, a ponadto okresu w którym doszło do naruszeń. Skarżący nie zgodził się z twierdzeniem organu, że ujawnienie raportu bieżącego nr [...] w dniu [...] kwietnia 2010 r. zamiast w dniu [...] kwietnia 2011 r. stanowi podstawę do uznania naruszenia jako rażące, a tym samym obostrzenia wartości wysokości kary do [...] zł. Wskazał, że w toku postępowania wyjaśniono przyczyny opóźnienia publikacji raportu. Ponadto samo naruszenie trwało jeden dzień, ani skarżący ani emitent nie uzyskali korzyści wynikających z omawianego naruszenia.

W przypadku drugiego naruszenia wskazanego przez Komisję skarżący zaznaczył, że zarówno on, jak i emitent w ramach prowadzonego postępowania, przedstawili trafne argumenty przemawiające za wskazaniem w treści raportu bieżącego nr [...] jedynie części informacji. Z tego względu nie można uznać ich za nierzetelne.

Skarżący nie zgodził się zatem, ze stwierdzeniem, iż zarzut rażącego naruszenia obowiązków wyliczonych w art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie jest zasadny. Gdyby nawet wyjść z założenia, iż zakres naruszeń emitenta można było zakwalifikować jako rażący patrząc przez pryzmat ich liczebności, należy pamiętać, że nie wszystkie z nich można przypisać rżącemu, a to ze względu na fakt, że za czasu jego "kadencji" nastąpiły jedynie dwa. Więc nie należy z tego powodu traktować zbioru naruszeń dokonanych przez emitenta jako tożsamego ze zbiorem naruszeń, za które można pociągnąć skarżącego do odpowiedzialności. Sama więc kara wymierzona na zestawie art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie powinna więc być wymierzona na podstawie ułamkowej części dokonanych naruszeń.

W odpowiedzi na skargę Komisja Nadzoru Finansowego wniosła o jej oddalenie podtrzymując argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu wdanej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369), dalej "p.p.s.a.").

W niniejszej sprawie przedmiotem oceny Sądu jest decyzja KNF w przedmiocie nałożenia na W. R. kary pieniężnej w wysokości [...] zł za rażące naruszenie przez spółkę [...] S.A. (której był członkiem zarządu) obowiązków informacyjnych, o których mowa w art. 56 ust. 1 pkt 1 w związku z z ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie.

Istota problemu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się zatem do oceny stanowiska organu o zaistnieniu ustawowo określonych przesłanek warunkujących nałożenie na skarżącego kary pieniężnej, a tym samym ocena czy zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na uznanie, że w stosunku do ww. członka zarządu spółki ziściły się przesłanki uzasadniające zastosowanie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie.

Stosownie do tego przepisu - w brzmieniu obowiązującym w sprawie - w przypadku rażącego naruszenia obowiązków, o których mowa w ust. 1, Komisja może nałożyć na osobę, która w tym okresie pełniła funkcję członka zarządu spółki publicznej lub towarzystwa funduszy inwestycyjnych będącego organem funduszu inwestycyjnego zamkniętego, karę pieniężną do wysokości 100.000 złotych.

Przesłanką warunkującą możliwość nałożenia kary pieniężnej na osobę, która w okresie, do którego odnosi się stwierdzone naruszenie prawa przez spółkę, pełniła funkcję członka zarządu tej spółki jest zatem wydanie decyzji stwierdzającej rażące naruszenie obowiązków przez samą spółkę.

Jest to tzw. mechanizm sankcji sprzężonych. Na rynku kapitałowym istnieje usankcjonowana normatywnie odpowiedzialność administracyjnoprawna podmiotów podlegających nadzorowi Komisji. Jedną z takich grup objętych nadzorem są emitenci papierów wartościowych (w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy o ofercie), podlegający podstawowej odpowiedzialności określonej w art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie. W przypadku stwierdzenia naruszenia określonych ustawą norm prawa administracyjnego materialnego, KNF - z mocy powołanego przepisu - może zastosować stosowną sankcję, tj. wykluczenie na czas określony lub bezterminowo papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo nałożenie - przy wzięciu pod uwagę w szczególności sytuacji finansowej podmiotu, na który kara jest nakładana - kary pieniężnej do wysokości 1.000.000 złotych, albo zastosowanie obu sankcji łącznie.

Zastosowanie sankcji administracyjnoprawnej wobec emitenta papierów wartościowych (bądź wprowadzającego), czyli sankcja podstawowa, stanowi podstawę do zastosowania sankcji sprzężonej w stosunku do określonego kręgu osób (sankcja wtórna) odpowiedzialnych za wadliwe (niezgodne z prawem) działanie emitenta papierów wartościowych. W przypadku rażącego naruszenia przez emitenta (lub wprowadzającego) sankcjonowanych obowiązków administracyjnoprawnych Komisja może nałożyć na osobę, która w tym okresie pełniła funkcję członka zarządu spółki publicznej karę pieniężną do wysokości 100.000 złotych na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie. W przypadku tej odpowiedzialności ustawodawca wprowadził ograniczenie czasowe w art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie, że kara taka nie może być nałożona, jeżeli od wydania decyzji zawierającej sankcję pierwotną upłynęło więcej niż 6 miesięcy (M. Dyl, Glosa do wyroku WSA w Warszawie z dnia 17 marca 2009 r., VI SA/Wa 1716/08, Lex nr 138297).

Normy prawa regulujące publiczny obrót papierami wartościowymi mają na celu ochronę zasady transparentności (przejrzystości) rynku kapitałowego. W tym celu ustawodawca nakłada na emitentów obowiązki informacyjne, służące realizacji tej zasady. Zasadę tę wyznaczają dwa podstawowe wymogi, tj. informowanie uczestników rynku kapitałowego przez emitentów oraz równy (niedyskryminujący nikogo) dostęp do informacji. Zasada ta ma wyjątkowo istotne znaczenie zarówno prawne, jak i faktyczne. Rynek kapitałowy bowiem jest szczególnie wrażliwy na informacje dotyczące instrumentów finansowych, wpływających na podejmowane przez inwestorów decyzje. Treść podawanych przez emitentów informacji może wszak wpływać na aktualny i przyszły kurs rynkowy papierów wartościowych.

Zgodnie z treścią art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, emitent papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym jest obowiązany, z zastrzeżeniem ust. 6, do równoczesnego przekazywania Komisji Nadzoru Finansowego, spółce prowadzącej ten rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnych, w rozumieniu art. 154 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2014 r., poz. 94 z późn. zm.). Stosownie zaś do ust. 2 ww. przepisu informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, emitent jest obowiązany, z zastrzeżeniem art. 57 ust. 1:

1) przekazać niezwłocznie po zajściu zdarzeń lub okoliczności, które uzasadniają ich przekazanie, lub po powzięciu o nich wiadomości, nie później jednak niż w terminie 24 godzin;

2) umieścić w sieci Internet na swojej stronie, z wyłączeniem danych osobowych osób, których te informacje dotyczą.

Powyższe przepisy statuują zatem obowiązek informacyjny emitentów związany z ujawnianiem informacji poufnych w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Działając w ramach zasady swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.) KNF ustaliła w postępowaniu dotyczącym spółki, iż podmiot ten naruszył określone obowiązki informacyjne, o których mowa w art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie w sposób rażący. Mowa o tym m.in. na str. 78 i 79 decyzji z dnia [...] marca 2016 r.

Tak więc naruszenie ww. obowiązków przez spółkę w stopniu rażącym zostało już stwierdzone decyzją Komisji z dnia [...] marca 2016 r. Powyższe ustalenie uzasadniło z kolei stanowisko organu o nałożeniu na skarżącego sankcji w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie. Przepis ten - o czym była już mowa - nie wymagał zaś dokonywania oceny charakteru naruszenia dokonanego przez skarżącego ani ponownych ustaleń co do charakteru naruszeń popełnionych przez spółkę.

Na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie KNF mogła nałożyć karę pieniężną na członka zarządu, który sprawował tę funkcję w okresie, w którym doszło do rażące naruszenia obowiązków przez spółkę.

Nie ulega wątpliwości, że w dacie opracowywania i ujawnienia wskazanych wyżej raportów bieżących W. R. pełnił funkcję członka zarządu spółki, a jego dane widnieją pod ww. raportami.

Brak także w aktach sprawy dokumentu, z którego wynikałoby wyłączenie odpowiedzialności skarżącego za działania spółki w okresie, w którym pełnił on funkcję jej członka zarządu.

Z brzmienia art. 371 § 1 kodeks spółek handlowych wynika, że jeżeli zarząd jest wieloosobowy, wszyscy jego członkowie są obowiązani i uprawnieni do wspólnego prowadzenia spraw spółki, chyba że statut stanowi inaczej.

W tej sprawie statut spółki nie przewidywał, aby jakakolwiek kategoria spraw z zakresu prowadzenia spraw spółki została zastrzeżona do wyłącznej kompetencji jednego z członków zarządu. Faktyczny zaś podział obowiązków pomiędzy członków zarządu nie zmodyfikował zasad odpowiedzialności wynikających z kodeksu spółek handlowych.

Z uzasadnienia kontrolowanej decyzji wynika, że Komisja nakładając sankcję administracyjną ustaliła jej wysokość kierując się zasadą adekwatności i określiła ją w proporcji odpowiedniej do stopnia naruszenia wskazanych przepisów.

Przy wymiarze kary uwzględniono m.in. takie okoliczności, jak waga i rodzaj naruszeń przypisanych skarżącemu, ich charakter oraz skutki. Kara nałożona została po analizie stanu majątkowego i finansowego skarżącego wynikającego z jego pisma z dnia [...] maja 2017 r. (karta nr 944).

Sąd zdaje sobie sprawę, że nałożona kara jest dotkliwa dla skarżącego. Niemniej tylko taka kara może przymusić do bezwzględnego respektowania prawa w przyszłości, a także stanowić formę represji za już dokonane naruszenie określonego obowiązku ustawowego przez spółkę, której skarżący był członkiem zarządu. W literaturze przedmiotu znaleźć można adekwatny w tym zakresie wywód, że kara administracyjna, stanowiąc istotny bodziec ekonomiczny, zniechęcający do niewykonywania obowiązków o charakterze administracyjnym, ma w zamierzeniu ustawodawcy być skutecznym instrumentem nadzorczym, mającym za zadanie zapobiec powstawaniu bezprawia administracyjnego (J. Jendrośka, Kary administracyjne (w:) R. Mastalski (red.), Księga Jubileuszowa Profesora Marka Mazurkiewicza. Studia z dziedziny prawa finansowego, prawa konstytucyjnego i ochrony środowiska, Wrocław 2001, s. 50-51).

Komisja wydając zaskarżoną decyzję w ramach uznania administracyjnego, gdzie rodzaj oraz wysokość sankcji administracyjnej ustalana jest w oparciu o ocenę organu administracji publicznej, odniosła się do wszystkich istotnych okoliczności - w tym także do danych obrazujących sytuację finansową i majątkową skarżącego - stosując pomocniczo w ww. zakresie kryteria wynikające z - nieobowiązującego w sprawie, ale indywidualizującego wymiar nakładanej kary - przepisu art. 96 ust. 1h ustawy o ofercie.

Skarżący w skardze zarzucił niedostateczne uwzględnienie przez organ przewidzianego w tym przepisie kryterium czasu trwania naruszenia związanego z publikacją informacji poufnej dotyczącej toczącego się postępowania podatkowego raportem bieżącym nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r. Spółka zwlekała bowiem z ujawnieniem tych danych tylko jeden dzień. Sąd wskazuje, że organ dostrzegł tę okoliczność, wskazał przy tym jednak na bezwzględny obowiązek ujawnienia takich informacji w ciągu 24 godzin od ich powzięcia wynikający z art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie. Poza tym wskazał, że ujawniając te dane w dniu [...] kwietnia 2011 r. spółka dopuściła się nierzetelności. Spółka nie ujawniła bowiem wartości przychodu z Konkursu wyliczonego przez organ podatkowy, który to przychód był równy z potencjalną przyszłą karą pieniężną. Informacja o kwocie wyliczonego przez organ podatkowy przychodu z Konkursu została po raz pierwszy upowszechniona dopiero w ramach raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r., w którym spółka podzieliła się informacją o nałożeniu na nią kary pieniężnej w wysokości [...] zł decyzją Naczelnika Urzędu Celnego w P. - zatem prawie dwa miesiące po powzięciu informacji o kwocie wyliczonego przychodu. Z powyższego wynika, że w okresie od [...] kwietnia do [...] czerwca 2011 r. spółka posiadała przewagę informacyjną w stosunku do uczestników rynku kapitałowego w odniesieniu do wysokości potencjalnej przyszłej kary pieniężnej grożącej spółce.

Przy wymiarze kary wyważono wszystkie te okoliczności. Wskazać przy tym należy, że przepisy nie przewidują w ww. zakresie taryfikatora, umożliwiającego swego rodzaju wycenę poszczególnych zachowań karanego podmiotu składających się na sankcjonowane naruszenie. Przepisy przewidują karę maksymalną, a zadaniem organu jest dokonanie - w tak wyznaczonych granicach - niezbędnej jej indywidualizacji poprzez odniesienie wysokości kary do konkretnej sytuacji karanego podmiotu. W tym zaś zakresie argumentacja organu jest prawidłowa i odnosi się do wszystkich istotnych okoliczności ustalonych w sprawie. Powyższe zaś uniemożliwia Sądowi podważenie stanowiska organu jako prawidłowo wywiedzionego.

Nietrafny jest zatem zarzut skarżącego sprowadzający się do niewłaściwego zastosowana art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie - przez ustalenie kary niewspółmiernie do uchybienia skarżącego.

Istotną w sprawie kwestią, wokół której ogniskuje się skarga, jest także dopuszczalność przedawnienia, na podstawie przepisu art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, kary pieniężnej wymierzonej stronie postępowania administracyjnego przez organ administracji publicznej z tytułu deliktu administracyjnego.

Kara pieniężna, o której mowa w sprawie, ma charakter niepodatkowej należności budżetu państwa w rozumieniu przepisu art. 2 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, do której stosują się przepisy działu III Ordynacji podatkowej. Stanowisko to jest utrwalone w piśmiennictwie i orzecznictwie (por. B. Wierzbowski, "Problem kar administracyjnych w demokratycznym państwie prawnym"; Państwo prawa i prawo karne. Księga Jubileuszowa Profesora Andrzeja Zolla, Warszawa 2012, tom. I, str. 974; Andrzej Skoczylas, Komentarz do art. 11 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym, LEX 2011; wyrok NSA z dnia 28 lutego 2007 r. II GSK 223/06, LEX LEX nr 325325, wyrok NSA z dnia 13 marca 2013 r. II GSK 2433/11. Można jednakże odnotować pogląd odmienny, który został wyrażony w wyroku NSA z dnia 25 lutego 2014 r. sygn. akt II GSK 1524/12, LEX nr 1568992, z krytyczną glosą Bogumiła Brzezińskiego i Marka Kalinowskiego; Przegląd Orzecznictwa Podatkowego 2015, Z. 3, poz. 62).

Pomimo jednak utrwalenia stanowiska o niepodatkowym charakterze należności budżetu państwa, jaką jest kara pieniężna nakładana na jednostkę przez organ w trybie postępowania administracyjnego, w orzecznictwie nie utrwalił się pogląd o przedawnieniu omawianej kary pieniężnej na podstawie przepisu 68 § 1 Ordynacji podatkowej. Jak wskazał NSA w wyroku wydanym w sprawie II GSK 2593/14 - może to być spowodowane, przynajmniej w pewnej mierze, małą adekwatnością przepisów Ordynacji podatkowej, mającej w swej zasadniczej mierze charakter przepisów procesowych. Natomiast kwestia przedawnienia należności o charakterze publicznoprawnym ma naturę materialnoprawną. Ponadto przepis art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej nie został zredagowany, przynajmniej w pierwszej kolejności, dla potrzeb przedawnienia omawianej kategorii należności budżetowych państwa. Dlatego wykładnia tego przepisu dla potrzeb przedawnienia omawianej kategorii kar pieniężnych może napotykać na trudności, prowadząc w rezultacie do niestosowania tego przepisu.

Sąd orzekający podkreśla, że w przypadku deliktów administracyjnych z zakresu rynku kapitałowego, ustawodawca co do zasady nie przewidział możliwości przedawnienia deliktów, wprowadził jedynie wyjątek - jest nim art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie, w którym wprowadził rodzaj przedawnienia polegający na tym, że decyzja wskazana w art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie nie może być nałożona, jeżeli od wydania decyzji, o której mowa w art. 96 ust. 1 ww. ustawy upłynęło więcej niż 6 miesięcy.

Zakładając zatem racjonalność ustawodawcy należy uznać, że gdyby intencją ustawodawcy było wprowadzenie przedawnienia deliktów określonych w ustawach regulujących rynek kapitałowy, mógłby to zrobić tak jak w przypadku innych ustaw, zawierających regulacje szczególne w tym zakresie, np. w art. 141 ust. 2 Prawa bankowego, czy w art. 105 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Zasadnie można więc przyjąć, iż skoro w ustawach regulujących rynek kapitałowy (poza wspomnianym art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie) brak takich szczególnych przepisów dotyczących przedawnienia, ustawodawca opowiedział się przeciw możliwości przedawnienia deliktów administracyjnych dotyczących rynku kapitałowego.

Również, mimo sygnalizowania potrzeby ustawowej regulacji kwestii przedawnienia omawianych kar, zarówno w orzecznictwie, piśmiennictwie, czy też wystąpieniach Rzecznika Praw Obywatelskich), brak było stosownej reakcji ze strony ustawodawcy dla unormowania tej problematyki. Tę sytuację orzecznictwo mogło odbierać za dorozumianą akceptację stanowiska ustawodawcy o nieprzedawnianiu się omawianych kar pieniężnych. Co do zasady zaś, nie jest rolą sądu administracyjnego przyznawanie jednostce uprawnień, które na jej rzecz nie zostały dostatecznie precyzyjnie określone w obowiązującym przepisie prawa.

Niezasadny jest zatem także postawiony w skardze zarzut niezastosowania art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej.

Wreszcie, o czym już wyżej była mowa, decyzja nakładająca karę na spółkę została wydana z zachowaniem ustawowego terminu wskazanego w art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie.

W niniejszej sprawie 6-miesięczny termin pomiędzy wydaniem decyzji nakładającej karę pieniężną na spółkę (decyzja z dnia [...] marca 2016 r.) a nałożeniem kary na skarżącego (decyzja z dnia [...] sierpnia 2016 r. została doręczona w dniu [...] sierpnia 2016 r.) został dochowany.

Tak więc w tej sprawie zostały spełnione wszystkie ustawowo określone przesłanki warunkujące wydanie decyzji na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie.

Gdy zatem zostały prawidłowo wyjaśnione wszystkie okoliczności mające wpływ na wynik sprawy, a ustaleń faktycznych dokonano na podstawie materiału dowodowego, należycie ocenionego przez organ administracji, to skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Mając powyższe na względzie, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku.