Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3370/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-01-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 106 par. 3, art. 133 par. 1, art. 141 par. 4, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 6, art. 7, art. 24 par. 1 pkt 5, art. 27 par. 1, art. 77 par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 12a ust. 2, art. 38 ust. 1-4
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 5 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Dorota Dąbek (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 13 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Powiatu C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 19 czerwca 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 709/15 w sprawie ze skargi Powiatu C. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Powiatu C. na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 19 czerwca 2015r., sygn. akt III SA/Gl 709/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę Powiatu C. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] stycznia 2013r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013.

Powyższy wyrok Sądu I instancji zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

W dniu [...] listopada 2010r. Zarząd Województwa Śląskiego (zwany dalej: Zarząd), pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, zawarł z Beneficjentem - Powiatem C. - umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, Priorytet IX, Działanie 9.1 współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Umowa zmieniona była kolejnymi aneksami z dnia [...] maja 2011r. oraz z dnia [...] grudnia 2011r. Wartość dofinansowania na podstawie umowy wyniosła 5.897.436,64 zł.

Decyzją z dnia [...] listopada 2012r. nr [...] Zarząd zobowiązał beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 302.273,00 zł wraz z odsetkami, albowiem w trakcie realizacji projektu w zakresie m.in. oceny prawidłowości przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nr [...] na wykonanie zamówienia pn. "Dostawa sprzętu medycznego stanowiącego wyposażenie Bloku Operacyjnego S. w C. wraz z pracami instalacyjnymi" zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców zmienił treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej: s.i.w.z.), poprzez zmianę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, polegającą na dopuszczeniu wykonawcy, który wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, z należytą starannością co najmniej dwóch dostaw sprzętu medycznego, o łącznej wartości brutto tych dostaw nie niższej niż 2.800.000 zł. Natomiast w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wymagał, aby wykonawca udokumentował wykonanie w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, z należytą starannością, co najmniej dwóch dostaw sprzętu medycznego o łącznej wartości brutto tych dostaw nie niższej niż 3.000.000 zł. Pomimo dokonania zmiany treści s.i.w.z. zamawiający nie zamieścił ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W trakcie realizacji projektu doszło zatem do naruszenia art. 38 ust. 4a, art. 12a ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. nr 113, poz. 759 ze zm., cyt. dalej jako "p.z.p."), przez co naruszono też zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. i norm prawa europejskiego, gdyż doszło do ograniczenia dostępu potencjalnych wykonawców do udziału w postępowaniu. Naruszenie stanowi nieprawidłowość wskazaną w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. z 2006r. nr 371 poz. 1 ze zm., cyt. dalej jako "rozporządzenie nr 1083/2006"). Skutkiem stwierdzenia tej nieprawidłowości było nałożenie korekty finansowej w oparciu o taryfikator opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator) w wersji na dzień [...] kwietnia 2011r. Przy ustaleniu wielkości korekty zastosowano metodę wskaźnikową i przyjęto wskaźnik procentowy do obliczenia wartości korekty finansowej z tabeli nr 1 poz. 15 w wysokości 10%, gdyż ustalenie konkretnego rozmiaru szkody w sprawie nie było możliwe. W konsekwencji, wobec wykorzystania środków przeznaczonych na realizację przedmiotowego projektu z naruszeniem procedur, zaistniała konieczność zwrotu dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 i 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240 ze zm., cyt. dalej jako "u.f.p.").

Decyzją z dnia [...] stycznia 2013r. Zarząd, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję, nie znajdując podstaw do uwzględnienia zarzutów Beneficjenta co do zastosowania § 24 pkt 3 umowy o dofinansowanie i zakończenia sporu poprzez nałożenie korekty w wysokości 2%.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Powiat C. wniósł o uchylenie w całości decyzji z dnia [...] stycznia 2013r., zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego: art. 7 ust 1, art. 12a ust 2 w zw. z art. 12a ust 1 w zw. z art. 38 ust 4a p.z.p., a także przepisów postępowania: art. 138 § 1 pkt 1 i pkt 2, art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5, art. 7, art. 77, art. 80 oraz art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. nr 98, poz. 1071 ze zm., cyt. dalej jako "k.p.a."). W uzasadnieniu skargi zaakcentowano, że organ niewłaściwie uznał, że poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie wykonawcy doszło do zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż okoliczności sprawy wskazują, że odpowiadając na kolejne 100 pytań doszło do błędu polegającego na skopiowaniu tej samej odpowiedzi na pytanie z odpowiedzi powyżej. Działanie to nie było świadome i nie zmierzało do zmiany warunków zamówienia, a błąd ten nie wpłynął na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, a także na jego wynik, co wynika z przeprowadzonego postępowania, w trakcie którego uwzględniane były pierwotne warunki udziału w postępowaniu. Nadto nawet jeśli doszło do zmiany s.i.w.z., czemu strona skarżąca przeczy, to zmiana była nieistotna i nie znajduje zastosowania art. 12a ust. 2 p.z.p.

Zarzucono również, że zaskarżona decyzja obarczona była naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, ponieważ została wydana przez członków organu kolegialnego - Zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji Zarządu z dnia [...] listopada 2012r., będącej decyzją organu I instancji, co jest sprzeczne z treścią art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. i art. 27 § 1 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę Zarząd wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 29 lipca 2013r. sygn. akt III SA/Gl 763/13, oddalił skargę Powiatu C.. W uzasadnieniu wyroku wskazał, że organ nie naruszył art. 6, art. 7 i art. 10 k.p.a. i zasadne było jego stanowisko, że skoro Powiat C. w postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonał zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia i nie opublikował tej zmiany, to tym samym doszło do naruszenia art. 38 pkt 4a w zw. z art. 12a ust. 2 p.z.p. Zdaniem Sądu postępowanie skarżącego mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, a zatem zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zdaniem Sądu organ prawidłowo ustalił wysokość korekty, bo oparł się na taryfikatorze i ustalił wysokość wskaźnika korekty na podstawie nieprawidłowości opisanej w pozycji 15 Tabeli nr 1, kierując się wskaźnikiem procentowym tam podanym. Sąd podkreślił też, że przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 normuje definicję nieprawidłowości i nie uzależnia jej od tego, czy miało to miejsce z winy umyślnej lub nieumyślnej. Przyczyny z powodu których nastąpiła nieprawidłowość są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Wyrokiem z dnia 24 lutego 2015r. sygn. akt II GSK 2469/13 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił powyżej opisany wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, za uzasadnione uznając zarzuty w zakresie naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., albowiem obowiązkiem Sądu I instancji było odniesienie się do postawionego w skardze zarzutu wadliwości zaskarżonej decyzji ze względu na orzekanie przez organ z naruszeniem art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Uzasadnienie kontrolowanego wyroku nie zawiera w ogóle rozważań w tym zakresie. Ten brak uzasadnienia spowodował uwzględnienie skargi kasacyjnej. Wobec powyższego Sąd II instancji stwierdził, że odnoszenie się do pozostałych zarzutów podniesionych przez Powiat jest przedwczesne.

Rozpoznając ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wskazał, że zgodnie z art. 190 p.p.s.a. jest związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. W pierwszym rzędzie Sąd odniósł się do zarzutu naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. podnosząc, że art. 207 ust. 12 u.f.p. daje możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ nie mający organu wyższego stopnia, stanowiąc gwarancję zapewnienia dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego. Sąd I instancji stwierdził, że ustawowy skład Zarządu uniemożliwia wyznaczenie zupełnie innego składu orzekającego, niż ten, który wydał pierwotne rozstrzygnięcie w sprawie. Nie można utożsamiać członków Zarządu Województwa z pojęciem pracownika z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., a w orzecznictwie niejednokrotnie było podkreślane, że art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. ma zastosowanie wyłącznie do pracowników w ścisłym tego słowa znaczeniu. Sąd I instancji uznał zatem, że zaskarżona decyzja nie narusza art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.

W ocenie Sądu I instancji, niezasadne okazały się także pozostałe zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego. Zarząd Województwa Śląskiego podjął bowiem wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Zapewnił także stronie prawo do czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwił wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Wydając sporną decyzję działał także w granicach i na podstawie prawa. Tym samym nie naruszono w sprawie art. 6, art. 7, art. 10 kpa.

Zdaniem Sądu I instancji, nie doszło też do naruszenia przepisów prawa materialnego. Skoro bowiem Powiat C. w postępowaniu o udzielenie zamówienia nr [...] dokonał zmiany warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia i nie opublikował tej zmiany w Biuletynie ZP, to tym samym doszło do naruszenia art. 38 pkt 4a w zw. z art. 12a ust. 2 ustawy p.z.p. W ocenie Sądu prawidłowy jest zatem wniosek, że zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006, mogła bowiem zaistnieć sytuacja, że potencjalni wykonawcy wzięliby udział w postępowaniu przetargowym, gdyby także w ogłoszeniu uwidocznione były szczegółowe dane, w szczególności dotyczące spornych wymagań co do wiedzy i doświadczenia. Może wówczas złożona zostałaby oferta korzystniejsza finansowo dla Powiatu C. niż faktycznie złożone oferty. Postępowanie strony skarżącej mogło zatem doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych.

Sąd I instancji powołał się na § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] listopada 2010r., z którego wynika, że w przypadku naruszenia ustawy p.z.p. Zarząd może stosować korekty finansowe, posługując się tzw. Taryfikatorem opracowanym przez Ministra Rozwoju Regionalnego. Sąd uznał też, że zarzut nieprawidłowości dotyczy w tej sprawie braku stosownego opublikowania, a zatem stwierdzone naruszenie słusznie organ zakwalifikował w poz. 15, gdyż nie mieści się ono w dyspozycji sugerowanej przez skarżącego poz. 32 Tabeli 1, dotyczącej "błędów w ogłoszeniach" poprzez zawarcie w dokonanych ogłoszeniach informacji innych niż przekazane UOPWE.

W ocenie Sądu I instancji zasadnie uznano w zaskarżonej decyzji, że wypłacone stronie na podstawie w/w umowy środki finansowe, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, Beneficjent naruszył bowiem zasady zamówień publicznych (art. 38 ust 4a i art. 12a ust. 2 pzp) i postanowienia umowy o dofinansowanie, a zatem zaistniała przesłanka do wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu.

Za chybiony Sąd I instancji uznał zarzut, że rozbieżność pomiędzy pierwotnymi zapisami s.i.w.z. i ogłoszeniem, a treścią udzielonej odpowiedzi na pytania wykonawców, nastąpiła z winy nieumyślnej spowodowanej przekopiowaniem odpowiedzi z poprzedniego pytania. Przepis art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 normuje bowiem definicję "nieprawidłowości" nie uzależniając jej istnienia od przyczyny, z powodu której powstała.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wniósł Powiat C., domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych. Wyrokowi zarzucono naruszenie:

1. przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), a to:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. w zw. z art. 27 § 1 i art. 24 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013r. poz. 267 z późn. zm., zwanej dalej "k.p.a.") oraz w zw. z art. 78 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez brak uchylenia decyzji nr [...] wydanej przez organ w dniu [...] stycznia 2013r., w sytuacji gdy decyzję powyższą - wydaną w ramach wykonania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, wydawał organ (Zarząd Województwa Śląskiego), w którym brały udział osoby wydające decyzję w pierwszej instancji (tj. decyzję Zarządu Województwa Śląskiego nr [...] z dnia [...] listopada 2012r.),

b) art. 141 § 4 w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a., poprzez dokonanie przez Sąd I instancji błędnych ustaleń, nieopartych na aktach postępowania jurysdykcyjnego, co polegało na uznaniu przez WSA w Gliwicach, iż "(...) stwierdzone naruszenie nie mieści się w dyspozycji poz. 32, lecz jak słusznie organ zakwalifikował w poz. 15.", podczas gdy orzekające w postępowaniu jurysdykcyjnym składy Zarządu Województwa Śląskiego - opisując nieprawidłowość, której miał dopuścić się Powiat C., podkreślały w uzasadnieniach obu wydanych w sprawie decyzji, że nieprawidłowość ta nie może być wprost zaliczona do kategorii wskazanej w pkt 15 tabeli stanowiącej załącznik do dokumentu wydanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (Taryfikatora). Naruszenie to przywiodło WSA w Gliwicach do nieuzasadnionego wniosku, że nieprawidłowość, jakiej miał dopuścić się Powiat C., stanowi bezpośredni przejaw "Określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert", podczas gdy sytuacja taka z pewnością nie miała miejsca - na co zwracały również uwagę składy Zarządu Województwa Śląskiego, wskazujące jedynie na podobieństwo stwierdzonej nieprawidłowości do takiej sytuacji,

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 6 k.p.a. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (zwanej dalej "u.z.p.p.r.") i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 2006.210.25, zwanego dalej "Rozporządzeniem nr 1083/2006"), poprzez brak uchylenia decyzji nr [...] wydanej przez organ w dniu [...] stycznia 2013r., pomimo ustalenia przez organ wysokości korekty, a tym samym wysokości kwoty mającej stanowić zwrot środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich nie w oparciu o przepisy prawa powszechnie obowiązującego, lecz o stanowisko wyrażone przez Instytucję Audytową w piśmie z dnia [...] lipca 2011r., sygn. [...],

d) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez brak uchylenia decyzji nr [...] wydanej przez organ w dniu [...] stycznia 2013r., pomimo ustalenia przez organ wysokości korekty, a tym samym wysokości kwoty mającej stanowić zwrot środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, w oderwaniu od zbadania stopnia stwierdzonego przez organ naruszenia - w tym w oderwaniu od zbadania winy Powiatu C.;

2. naruszenie prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), a to:

a) art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (zwanej dalej "u.f.p.") oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 38a ust. 4a, art. 12a ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( zwanej dalej "p.z.p."), poprzez ich błędne zastosowanie, polegające na przyjęciu, że Powiat C. dopuścił się naruszenia procedury udzielania zamówień publicznych dokonując istotnej zmiany Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i nie aktualizując po tej zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu, podczas gdy w rzeczywistości nie doszło do zmiany treści SIWZ, lecz co najwyżej do zastosowania błędnej wykładni jego zapisów, a więc nie można mówić o konieczności dokonywania zmiany ogłoszenia o zamówieniu, ani tym bardziej o naruszeniu przez Powiat C. zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

b) art. 38 ust. 4 p.z.p. poprzez jego niewłaściwą wykładnię, polegającą na przyjęciu, że Powiat C. - działając jako zamawiający - udzieliwszy odpowiedzi w brzmieniu: "Tak, Zamawiający dopuszcza." na pytanie wykonawcy o treści: "(...) Czy zamawiający dopuści wykonawcę, który wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, z należytą starannością, co najmniej dwie dostawy sprzętu medycznego, o łącznej wartości brutto tych dostaw nie niżej niż 2.800.000 złotych?" dokonał w ten sposób zmiany Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nr [...] na wykonanie zamówienia pn. "[...]", podczas gdy w powyższy sposób Powiat C. dokonał jedynie wykładni jednego z postanowień SIWZ.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej za nieprawidłowy uznano pogląd Sądu I instancji o braku możliwości zastosowania w niniejszej sprawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., gdyż prowadziłoby to do "paraliżu decyzyjnego". Zarówno bowiem przepisy k.p.a. (tj. art. 26 § 2 w zw. z art. 27 § 2 k.p.a.), jak też uregulowania ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. art. 27 ust. 1 pkt 6a w zw. z art. 32 u.z.p.p.r.) według skarżącego kasacyjnie Powiatu przewidują mechanizmy mogące uchronić instytucje zarządzające przed takim paraliżem decyzyjnym.

Za nietrafny uznano też pogląd Sądu I instancji, że stwierdzone naruszenie mieści się w poz. 15 Taryfikatora, a nie w poz. 32, podczas gdy według Powiatu to naruszenie nie jest nawet zbliżone do sytuacji opisanej w pkt 15 Taryfikatora, gdyż nie można utożsamiać braku zmiany ogłoszenia o zamówieniu z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Skarżący kasacyjnie zarzucił też, że Sąd naruszył art. 141 § 4 w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a., gdyż nie uzasadnił, dlaczego w sposób tak istotny odszedł od ustaleń powziętych przez organ w postępowaniu jurysdykcyjnym, który uznał, że skarżący kasacyjnie dopuścić się miał nieprawidłowości, która nie została ujęta w tabeli stanowiącej załącznik do Taryfikatora, ani też nie wskazał, z jakich przyczyn odmówił on słuszności poglądu prezentowanego przez Powiat.

Skarżący uważa, że wobec treści udzielonej odpowiedzi na zapytanie do s.i.w.z., nie był zobowiązany do wprowadzenia zmian w treści ogłoszenia, gdyż nie doszło do zmiany s.i.w.z., a jedynie do błędnej wykładni s.i.w.z. w drodze odpowiedzi na zgłoszone zapytanie. Fakt, iż wykładnia odbiega od literalnych zapisów specyfikacji uzasadniony jest omyłką zamawiającego, spowodowaną niezamierzonym skopiowaniem tej samej odpowiedzi na pytanie z innej odpowiedzi. Dla dokonania zmiany treści s.i.w.z. koniecznym byłoby wyraźne i niewątpliwe ustalenie nowego brzmienia specyfikacji w zakresie wymagań co do wiedzy i doświadczenia wykonawców.

Jednocześnie skarżący kasacyjnie uważa, że taka błędna wykładnia zapisów s.i.w.z., spowodowana oczywistą i niezamierzoną omyłką zamawiającego, nie może zostać uznana za "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, gdyż nie wpływa ona w żaden sposób na budżet ogólny Unii Europejskiej. Zarówno bowiem zamawiający, jak i wykonawcy wiedząc, że wiążącymi dla nich są zapisy s.i.w.z., a nie treść odpowiedzi na udzielone zapytania, nie mogli stosować się do tychże zapytań, lecz do specyfikacji.

Skarżący kasacyjnie uważa zatem, że skoro w niniejszej sprawie nie doszło do formalnej zmiany s.i.w.z., niemożliwe jest stawianie wniosku o rzekomym naruszeniu zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym. Nie doszło więc do naruszenia przepisów art. 12a ust. 2, art. 38 ust. 4a p.z.p., ani tym bardziej art. 7 ust. 1 p.z.p. Nie wystąpiła "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006. Nie doszło również do naruszenia procedury w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p., bezzasadnym jest więc domaganie się zwrotu środków.

Skarżący kasacyjnie zarzucił także nietrafność poglądu Sądu, że przyczyny wystąpienia nieprawidłowości są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Ze względu na treść Taryfikatora oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006 kwestia przyczyn, z powodu których doszło do nieprawidłowości, winna zawsze zostać zbadana przez Zarząd, bądź przez orzekający w sprawie sąd, albowiem może to doprowadzić do wniosku, iż nałożenie korekt finansowych jest nieuzasadnione. Sąd I instancji mógłby ewentualnie też ocenić, czy wymiar korekty finansowej został przez organ ustalony w sposób współmierny do zaistniałego stanu faktycznego. W sprawie zastosowano wymiar 10% uzasadniając to stanowiskiem Instytucji Audytowej, wyrażonym w piśmie z dnia [...] lipca 2011r., co narusza zasadę praworządności wyrażoną w art. 6 k.p.a., ponieważ organ kierował się nie wytycznymi wyrażonymi w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, lecz w poglądach wyrażonych przez Instytucję Audytową. Jest to również sprzeczne z zasadą wyczerpującego ustalenia okoliczności sprawy przez organ w postępowaniu administracyjnym (art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a.). Skarżący kasacyjnie uważa, że gdyby WSA w Gliwicach właściwie stosował przepisy, to winien był przynajmniej rozważyć, czy powoływana przez Powiat C. nieumyślność i omyłkowość w zaistnieniu całego zdarzenia nie powinna wpłynąć na wymiar korekty, a więc i na wysokość zwrotu środków europejskich, a także na zasadność wymierzania korekty w ogóle.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Śląskiego wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Za niezasadne Zarząd uznał stanowisko skarżącego dotyczące naruszenia prawa ze względu na skład organu wydającego decyzję po ponownym rozpatrzeniu sprawy w oparciu o art. 207 u.f.p. Za niezasadne uznał też zarzut dotyczący wymierzenia korekty na podstawie poz. 15 Taryfikatora oraz zarzut oparcia się na stanowisku Instytucji Audytowej, jak również zarzut braku zbadania przez WSA w Gliwicach stopnia winy strony skarżącej. Według Zarządu kwestia odpowiedzialności uregulowanej w art. 207 u.f.p. jest analizowana niezależnie od winy, gdyż ma ona charakter całkowicie obiektywny. Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego Zarząd Województwa zwrócił uwagę, że art. 38 ustawy p.z.p. rozróżnia wyjaśnianie treści s.i.w.z., jak i dokonywanie zmian s.i.w.z. Są to co do zasady czynności o odmiennym celu, charakterze i znaczeniu. Jeżeli wyjaśnienia treści s.i.w.z. prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia, to mamy do czynienia z modyfikacją jej treści i to nie intencja zamawiającego i jego wola powodują, że odpowiedź zamawiającego, udzieloną na pytanie wykonawcy do treści s.i.w.z., należy uznać za wyjaśnienie jego treści lub za jego zmianę. W ocenie Zarządu Sąd prawidłowo zinterpretował przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przyjmując że Zarząd działał prawidłowo i na podstawie art. 207 ust 9 u.f.p. miał prawo do wydania wobec skarżącego decyzji o zwrocie środków.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2016r., poz. 718 z późn. zm., cyt. dalej jako p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a., dlatego Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być:

1) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Rozpoznając skargę kasacyjną w tak zakreślonych granicach, stwierdzić należy, że nie jest ona uzasadniona i z tego powodu nie została przez Naczelny Sąd Administracyjny uwzględniona.

W skardze kasacyjnej podniesiono zarzuty dotyczące naruszenia zarówno przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak i przepisów prawa materialnego. W pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego (por. m.in. wyrok NSA z dnia 4 czerwca 2014r., II GSK 402/13, LEX nr 1488113).

W zakresie naruszenia przepisów prawa procesowego należy się w pierwszej kolejności odnieść do najdalej idącego zarzutu, a mianowicie zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. w zw. z art. 27 § 1 i art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. oraz w zw. z art. 78 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez brak uchylenia decyzji wydanej po ponownym rozpatrzeniu sprawy przez Zarząd Województwa Śląskiego, w którym brały udział osoby wydające decyzję w pierwszej instancji. Rozbieżności w orzecznictwie dotyczące tego zagadnienia, do których nawiązywał zarówno Sąd I instancji, jak również skarżący kasacyjnie, doprowadziły do podjęcia w dniu 5 grudnia 2016r. przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały, sygn. akt II GPS 2/16, w której stwierdzono, że "Przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013r., poz. 885 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji." Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie podziela pogląd wyrażony w tej uchwale, nie znajdując podstaw do zastosowania art. 269 §1 p.p.s.a. Z tego powodu za trafną uznać należy dokonaną przez Sąd I instancji ocenę, że w rozpoznawanej sprawie skład Zarządu Województwa ponownie rozpatrującego sprawę był zgodny z prawem. Zarzuty podniesione w punkcie 1a) skargi kasacyjnej nie są zatem nieuzasadnione.

Ocena zasadności pozostałych zarzutów procesowych zawartych w skardze kasacyjnej, wymaga uprzedniej oceny zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego, gdyż zarzuty procesowe skonstruowane zostały w ten sposób, że stanowią konsekwencję zarzucanego naruszenia prawa materialnego. Z tego powodu w pierwszej kolejności ocenić należy zarzuty materialnoprawne.

Za nieuzasadniony uznać należy zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 38 ust. 4a, art. 12a ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez ich błędne zastosowanie oraz przez błędną wykładnię art. 38 ust. 4 p.z.p.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego prawidłowo Sąd I instancji zaakceptował pogląd Zarządu, że Powiat C. dopuścił się naruszenia procedury udzielania zamówień publicznych dokonując istotnej zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie aktualizując po tej zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu. Nie jest bowiem uzasadniony argument skarżącego kasacyjnie Powiatu, że w tej sprawie nie doszło do zmiany s.i.w.z., gdyż udzielenie odpowiedzi na pytania wykonawców stanowiło jedynie wykładnię jednego z postanowień s.i.w.z.

Należy podkreślić, że przepis art. 38 ustawy p.z.p. rzeczywiście rozróżnia wyjaśnianie treści s.i.w.z. od dokonywania zmian s.i.w.z. Są to co do zasady czynności o odmiennym charakterze, celu i skutkach. Z regulacji prawnej wynika jednak w sposób nie budzący wątpliwości, że jeżeli wyjaśnienia treści s.i.w.z. prowadzą do nadania tej specyfikacji nowego znaczenia, to dochodzi do modyfikacji jej treści, a więc do jej zmiany, a w konsekwencji zachodzi wtedy konieczność wykonania obowiązków związanych z publikacją tej zmiany. Art. 38 ust. 1 p.z.p. przewiduje bowiem, że "Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Przepis ten przewiduje również, że zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż w szczegółowo wskazanych w ustawie terminach, zależnie od rodzaju przetargu i wartości zamówienia. Z art. 38 ust. 2 wynika natomiast, że "Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje wykonawcom, którym przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia, bez ujawniania źródła zapytania, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie.". Zamawiający może też zwołać zebranie wszystkich wykonawców w celu wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umieszczając informację o terminie zebrania oraz informację o udzielonych na zebraniu wyjaśnieniach na stronie internetowej (art. 38 ust. 3 i 4 p.z.p.). Należy zatem uznać, że od momentu przekazania wyjaśnień wykonawcom, którym przekazano s.i.w.z., a także udostępnienia wyjaśnień na stronie internetowej, na której jest udostępniana specyfikacja, zamawiający i wykonawcy są związani treścią wyjaśnień. Wykonawcy sporządzając ofertę muszą zatem brać pod uwagę pełną treść wyjaśnień s.i.w.z., łącznie z odpowiedziami zamawiającego na pytania wykonawców. Sporządzając ofertę, wykonawca winien zatem uwzględnić w niej pełną treść wyjaśnień i zmian treści specyfikacji (por. J. E. Nowicki w: A. Bazan, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, pkt 21 komentarza do art. 38, LEX 2015).

Mając powyższe na uwadze uznać należy, że w tej sprawie zasadnie Sąd I instancji uznał, że Powiat C. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nr [...] na wykonanie zamówienia pn. "[...]" dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez udzielenie odpowiedzi w brzmieniu: "Tak, Zamawiający dopuszcza." na pytanie wykonawcy o treści: "(...) Czy zamawiający dopuści wykonawcę, który wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, z należytą starannością, co najmniej dwie dostawy sprzętu medycznego, o łącznej wartości brutto tych dostaw nie niżej niż 2.800.000 złotych?". Udzielona odpowiedź doprowadziła do zmiany ustalonych uprzednio w s.i.w.z. warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, ponieważ dopuszczała wykonawcę, który wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, z należytą starannością co najmniej dwóch dostaw sprzętu medycznego, o łącznej wartości brutto tych dostaw nie niższej niż 2.800.000 zł, podczas gdy w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wymagał, aby wykonawca udokumentował wykonanie w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, z należytą starannością, co najmniej dwóch dostaw sprzętu medycznego o łącznej wartości brutto tych dostaw nie niższej niż 3.000.000 zł.

Porównanie przytoczonej powyżej treści sformułowanych przez zamawiający Powiat wymogów w zakresie oczekiwanej od wykonawców wiedzy i doświadczenia w zestawieniu ze skutkami, jakie w świetle treści przytoczonych przepisów art. 38 ust. ust. 2, 3 i 3a p.z.p. wobec wszystkich wykonawców wywołuje udzielona przez zamawiającego odpowiedź na pytanie jednego z wykonawców, nie pozostawia wątpliwości co do tego, że trafnie Sąd I instancji zaakceptował pogląd organu, że w tej sprawie rzeczywiście doszło do zmiany treści s.i.w.z. Niezależnie bowiem od intencji czy woli zamawiającego należy uznać, że jeżeli na skutek udzielonej przez niego odpowiedzi na pytanie wykonawcy do treści s.i.w.z. doszło do modyfikacji tej treści, to mamy do czynienia ze zmianą s.i.w.z., a nie jedynie z jej wykładnią.

W konsekwencji powyższego zasadnie w tej sprawie uznano, że powstała konieczność dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Z art. 38 ust. 4 p.z.p. wynika, że "W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej". Z kolei z art. 38 ust. 4a p.z.p. wynika, że "Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający: 1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2) przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8."

W rozpoznawanej sprawie, pomimo dokonania zmiany treści s.i.w.z. zamawiający Powiat nie zamieścił ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Skoro zaś Powiat w postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonał zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia i nie opublikował tej zmiany, to tym samym doszło do naruszenia art. 38 pkt 4a w zw. z art. 12a ust. 2 p.z.p.

Sąd I instancji nie naruszył prawa akceptując pogląd Zarządu, że postępowanie skarżącego mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, a zatem zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Mogła bowiem zaistnieć sytuacja, że potencjalni wykonawcy wzięliby udział w postępowaniu przetargowym, gdyby także w ogłoszeniu uwidocznione były szczegółowe dane dotyczące spornych wymagań co do wiedzy i doświadczenia. Nie można wykluczyć, że wówczas zostałaby złożona oferta korzystniejsza finansowo dla Powiatu C. od tych, które w tej sprawie zostały złożone. Postępowanie strony skarżącej mogło zatem doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych.

Prawidłowo przyjęto też w sprawie, że przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 definiuje pojęcie nieprawidłowości, nie uzależniając jej od tego, czy miała ona miejsce z winy umyślnej lub nieumyślnej. Zasadnie zatem uznano, że bez znaczenia dla ustalenia czy w sprawie doszło do zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu tego przepisu jest to, z jakiego powodu ta nieprawidłowość nastąpiła. Także zatem w tym zakresie zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione, a podawane przez skarżący Powiat wyjaśnienia, że rozbieżność pomiędzy pierwotnymi zapisami s.i.w.z. i ogłoszeniem, a treścią udzielonej odpowiedzi na pytania wykonawców nastąpiła z winy nieumyślnej spowodowanej przekopiowaniem odpowiedzi z poprzedniego pytania, nie mogły zmienić oceny, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Prawidłowo również Sąd I instancji zaakceptował ustaloną przez Zarząd wysokość korekty, opartą na podstawie nieprawidłowości opisanej w pozycji 15 Tabeli nr 1 Taryfikatora, kierując się wskaźnikiem procentowym tam podanym. Skarżący kasacyjnie nie kwestionuje, że z § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] listopada 2010r. wynika, że w przypadku naruszenia ustawy p.z.p. Zarząd może stosować korekty finansowe, posługując się tzw. Taryfikatorem opracowanym przez Ministra Rozwoju Regionalnego i że w tej sprawie mógł mieć zastosowanie Taryfikator pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator) w wersji na dzień [...] kwietnia 2011r.. Przedmiotem sporu jest jedynie zakwalifikowanie nieprawidłowości polegającej na braku stosownego opublikowania zmiany s.i.w.z.

Należy podzielić przyjęty w sprawie przez Sąd I instancji pogląd, że stwierdzone naruszenie zasadnie zostało zakwalifikowane do poz. 15 Taryfikatora. Stwierdzona w tej sprawie nieprawidłowość nie mieści się w dyspozycji sugerowanej przez skarżącego kasacyjnie poz. 32 Tabeli 1, dotyczącej błędów w ogłoszeniach polegających na zawarciu w dokonanych ogłoszeniach informacji innych niż przekazane. Wbrew zarzutowi skargi kasacyjnej należy uznać, że wobec braku w Taryfikatorze pozycji odpowiadającej dokładnie takiemu naruszeniu, jakiego dopuścił się Powiat, Sąd I instancji zasadnie ocenił, że dokonana przez Powiat zmiana s.i.w.z. bez ogłoszenia przyszłym oferentom o tej zmianie, doprowadziła do nieprawidłowości zbliżonej najbardziej do przypadku "Określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert". Taki wniosek jest trafny, gdyż zasadnie w sprawie uznał Sąd I instancji w ślad za organem, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przez Powiat C. zasad uczciwej konkurencji oraz wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady równego traktowania wykonawców, gdyż doszło do ograniczenia dostępu potencjalnych wykonawców do udziału w postępowaniu.

Z tego powodu nieuzasadniony jest zatem także związany z tym zarzut procesowy, tj. zarzut naruszenia art. 141 § 4 w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a., poprzez dokonanie przez Sąd I instancji błędnych ustaleń, nieopartych na aktach postępowania jurysdykcyjnego, polegających na uznaniu, iż "(...) stwierdzone naruszenie nie mieści się w dyspozycji poz. 32, lecz jak słusznie organ zakwalifikował w poz. 15.". W sprawie nie doszło do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada wymogom przewidzianym w tym przepisie. Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał podstawę prawną wyroku i wyjaśnił przyczyny podjętego rozstrzygnięcia, przedstawił stan sprawy, istotę zarzutów skargi i dokonał oceny zarzucanej w skardze bezczynności organu w kontekście prawidłowości pozostawienia przez organ wniosku bez rozpoznania. Sąd wyjaśnił w sposób wyczerpujący, dlaczego w niniejszej sprawie uznał za zgodne z prawem stanowisko organu, że doszło do nieprawidłowości, którą zakwalifikowano do pozycji nr 15 Taryfikatora i przyjęto wskaźnik procentowy, nie mogąc ustalić wysokości szkody. Z tego powodu podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przez Sąd I instancji przepisu art. 141 § 4 uznać należy za niezasadny.

W rozpoznawanej sprawie nie doszło także do zarzucanego naruszenia art. 133 §1 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem "Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, chyba że organ nie wykonał obowiązku, o którym mowa w art. 54 § 2. Wyrok może być wydany na posiedzeniu niejawnym w postępowaniu uproszczonym albo jeżeli ustawa tak stanowi". Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagę okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania przed organami oraz przed sądem, na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. Art. 133 § 1 p.p.s.a. mógłby zostać naruszony, gdyby sąd wyszedł poza ten materiał i dopuścił na przykład dowód z przesłuchania świadków. Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy oznacza bowiem jedynie zakaz wyjścia poza materiał znajdujący się w aktach sprawy (por. wyrok NSA z dnia 7 marca 2013r., II GSK 2374/11, LEX nr 1296049). Należy odróżnić dokonanie sądowej kontroli działalności administracji publicznej na podstawie innego materiału niż akta sprawy od wydania wyroku na podstawie akt sprawy, z przyjęciem odmiennej oceny materiału dowodowego zawartego w tych aktach (por. wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2012r., I OSK 1749/11, LEX nr 1145067). W ramach zarzutu art. 133 § 1 p.p.s.a. nie można skutecznie kwestionować dokonanej przez Sąd oceny zaskarżonego aktu oraz innych dokumentów, o ile dokumenty te znajdują się w materiale zgromadzonym w aktach sprawy. Przepis art. 133 § 1 p.p.s.a. nie może służyć kwestionowaniu oceny materiału dowodowego, jak i ustaleń i oceny ustalonego w sprawie stanu faktycznego dokonanych przez sąd I instancji, z którą nie zgadza się strona skarżąca (por. m.in. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2011r., I OSK 1350/11, LEX nr 1149159). Należy zatem uznać, że także ten zarzut sformułowany pod adresem Sądu I instancji, nie mógł odnieść zamierzonego skutku.

Za nieuzasadnione uznać należy również podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty - materialnoprawny i procesowy - że Zarząd dokonał ustalenia korekty w oparciu o stanowisko Instytucji Audytowej zawarte w piśmie z dnia [...] lipca 2011r., sygn. [...], traktując je jako wiążące źródło prawa oraz że ustalono wysokość korekty w oderwaniu od zbadania stopnia Powiatu C..

Należy uznać, że w tej sprawie przy ustaleniu wielkości korekty zasadnie organ zastosował metodę wskaźnikową i przyjął wskaźnik procentowy do obliczenia wartości korekty finansowej z tabeli nr 1 poz. 15 w wysokości 10%, gdyż ustalenie konkretnego rozmiaru szkody w sprawie nie było możliwe. Organ uzasadnił, z jakiego powodu przyjął tę pozycję Taryfikatora, o czym już była mowa powyżej. Wskazał też, że Taryfikator dawał mu możliwość zastosowania korekty w określonym przedziale i wyjaśnił jakie były stawki graniczne oraz wskazał, w jakiej wysokości ostatecznie tę korektę w tej sprawie ustalił, posiłkując się stanowiskiem Instytucji Audytowej. Stanowisko to, wbrew zarzutowi skargi kasacyjnej, nie stanowiło dla organu wiążącego źródła prawa, a jedynie źródło informacji pomocne dla ustalenia wysokości stawki procentowej korekty. Podstawę prawną korekty stanowił zaś Taryfikator, co wyraźnie wynika z treści decyzji. Również zarzut braku zbadania przez WSA w Gliwicach stopnia winy strony skarżącej nie jest zasadny, gdyż kwestia odpowiedzialności uregulowanej w art. 207 u.f.p. ma charakter obiektywny, niezależny od winy (por. m.in. wyrok NSA z dnia 1 kwietnia 2014r., II GSK 170/13). Należy zatem uznać, że w sprawie nie doszło do zarzucanego naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 6, art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006.

Mając powyższe na uwadze należy zatem uznać, że zasadnie przyjęto w rozpoznawanej sprawie, że środki finansowe wypłacone Powiatowi C. na podstawie zawartej umowy, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., gdyż Powiat naruszył zasady zamówień publicznych (art. 38 ust 4a i art. 12a ust. 2 p.z.p.) oraz postanowienia umowy o dofinansowanie. W sprawie zaistniały zatem przesłanki do zwrotu, gdyż wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację przedmiotowego projektu nastąpiło z naruszeniem procedur. Sąd I instancji prawidłowo zinterpretował przepis art. 207 ust. 1 i ust 9 u.f.p. przyjmując, że Zarząd miał prawo do wydania wobec Powiatu decyzji o zwrocie środków. Prawidłowo Sąd I instancji uznał więc za zgodną z prawem decyzję określającą kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu.

Wobec tego, że zarzuty materialnoprawne oraz procesowe podniesione w skardze kasacyjnej okazały się nieuzasadnione, skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie. Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną, działając na podstawie art. 184 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 209 w zw. z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a i § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013r., poz. 490).