Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 2359/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-07-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2, art. 6, art. 14, art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury (spr.), Protokolant Starszy referent Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ odwoławczy, organ II instancji) z dnia [...] r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. (dalej: organ I instancji) z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą "A" sp. z o.o. w K. (dalej: skarżąca Spółka, strona) karę pieniężną w wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

2. Postępowanie przed organami celnymi.

2.1. Z przedstawionego przez organ odwoławczy stanu sprawy wynika, że decyzją z dnia [...] r. nr [...], organ I instancji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h., ustawa o grach hazardowych) wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: HOT SPOT nr [...], MULTI GAMINATOR nr [...], HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że w dniu [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu [...], mieszczącym się w B. przy ul. [...]. W trakcie prowadzonego postępowania ustalono, że organizatorem i urządzającym gry na automatach bez wymaganej koncesji jest skarżąca Spółka. Na kontrolowanych urządzeniach znajdowały się bowiem naklejki z informacją, iż jest ona właścicielem oraz wyłącznym dysponentem urządzeń, jak również dzierżawcą i prawnym posiadaczem powierzchni, na której one się znajdują.

Podczas kontroli w lokalu stwierdzono włączone i gotowe do gry trzy automaty o nazwach: HOT SPOT nr [...], MULTI GAMINATOR nr [...], HOT SPOT nr [...], na których funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment - gry kontrolne.

W przypadku automatu HOT SPOT nr [...] rozpoczęcie gry nastąpiło po wrzuceniu monety o nominale 5 zł. W zamian grający otrzymał 100 punktów kredytowych i przystąpił do rozegrania gry o nazwie BURNING HOT. Po rozegraniu pięciu gier, przy stanie licznika kredytu wynoszącego 50 punktów, grający podjął próbę wypłaty pozostałych środków, która zakończyła się niepowodzeniem. Automat nie posiadał bowiem przycisku odpowiadającego za wypłatę wygranych. Powrócono zatem do rozgrywanej gry celem zgrania pozostałych punktów.

Gra kontrolna na automacie MULTI GAMINATOR nr [...] została zainicjowana po włożeniu banknotu 10 zł, w zamian grający otrzymał 100 punktów kredytowych i przystąpił do rozegrania gry o nazwie Book of Ra. W wyniku rozegranej gry gracz uzyskał wygraną w postaci dodatkowych punktów oraz możliwość powielonej wygranej pięciokrotnie. W tym celu przyciskiem BET uruchomiono grę "czarne-czerwone", gdzie po wyborze czerwonej karty przegrano wygraną. Następnie powrócono do gry, gdzie po rozegraniu kolejnej gry ponownie uzyskano możliwość powielenia wygranej, jednakże bez powodzenia. Po rozegraniu kolejnych trzech gier podjęto próbę wypłaty pozostałych środków, która zakończyła się niepowodzeniem. Automat nie posiadał bowiem przycisku odpowiadającego za wypłatę wygranych. Powrócono zatem do rozgrywanej gry celem zgrania pozostałych punktów. Po uzyskaniu wygranej w wysokości 10 punktów kredytowych po raz kolejny uzyskano możliwość pięciokrotnego zwiększenia wygranej. Przyciskiem BET uruchomiono grę "czarne- czerwone" i w wyniku wyboru czerwonej karty podniesiono wygraną do 20 punktów. Następnie powrócono do gry i zgrano pozostałe punkty.

Grę na urządzeniu HOT SPOT nr [...] rozpoczęto po włożeniu banknotu o nominale 10 zł. W zamian otrzymano 100 punktów kredytowych i przystąpiono do rozegrania gry o nazwie Burning Hot. Uzyskana wygrana w postaci punktów kredytowych została automatycznie przelana na licznik CREDIT. Następnie po rozegraniu kolejnych gier podjęto próbę wypłaty pozostałych środków, która zakończyła się niepowodzeniem, gdyż automat nie posiadał przycisku odpowiadającego z wypłatę wygranej. Powrócono zatem do rozgrywanej gry celem zgrania pozostałych punktów. Po ich zakończeniu na liczniku CREDIT pozostało 0 punktów natomiast na liczniku gry pozostało jeszcze 7 minut gry, jednakże nie można było rozegrać już żadnej gry.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że gry rozgrywane na kontrolowanych urządzeniach mają charakter losowy, a wynik końcowy nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego. Podczas rozgrywanych gier układ figur następował losowo, bez udziału gracującego. Gry miały charakter komercyjny

bowiem gracz ponosi opłatę za korzystanie z urządzenia, a automat nie realizuje wypłaty pieniędzy. Ponadto w przypadku gier rozegranych na urządzeniach MULTI GAMINATOR nr [...] i HOT SPOT nr [...] uzyskano wygraną rzeczową w postaci punktów, które pozwoliły na kontynuowanie gry.

Przeprowadzone przez kontrolujących oględziny urządzenia, eksperyment (gry kontrolne) oraz opinia z dnia [...] r. sporządzona przez biegłego sądowego R. R. wykazały, że urządzenia o nazwach HOT SPOT nr [...], MULTI GAMINATOR nr [...], HOT SPOT nr [...] spełniały definicję z art. 2 ust. 3, 4, 5 u.g.h. Jednocześnie ustalono, że gra na automatach w kontrolowanym lokalu odbywa się bez stosownego zezwolenia, a urządzenia nie posiadają poświadczenia rejestracji automatu. Ponadto stwierdzono, że gry na dwóch kontrolowanych automatach, nie powodują wygranej pieniężnej lecz rzeczową w postaci punktów, a wszystkie rozegrane gry miały charakter losowy.

Z załączonego do protokołu kontroli z dnia [...] r. protokołu przesłuchania świadka wynikało natomiast, że wygrane na automatach wypłacane są przez właściciela lokalu po otrzymaniu kartek dla klientów wypisanych przez osobę obsługującą.

2.2. W odwołaniu skarżąca, reprezentowana przez fachowego pełnomocnika, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sytuacji, gdy art. 14 ust. 1 ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37, dalej: dyrektywa 98/34/WE) nie może być stosowany przez organ władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych, fizycznych i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2,

- art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu ustawy.

2.3. Decyzją z dnia [...] r. organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji, organ powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust.

1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

Dalej organ odwoławczy wskazał, iż poza sporem w niniejszej sprawie pozostaje określenie osoby urządzającej gry na spornych automatach. Urządzenia te poddano oględzinom zewnętrznym i stwierdzono na nich naklejki z danymi ich właściciela, tj. strony skarżącej. Ponadto jak podkreśla organ odwoławczy skarżąca nie kwestionowała faktu bycia właścicielem spornego automatu na żadnym etapie postępowania.

Bezspornym jest również fakt nieposiadania przez skarżącą określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie kasyna, bowiem taką wiedzę organy celne posiadają z urzędu.

Kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej przez organ było ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Powołano się na przeprowadzony eksperyment, w trakcie którego funkcjonariusze ustalili przebieg gry na każdym urządzeniu, szczegółowo opisany w zaskarżonej decyzji.

Organ odwoławczy zaznaczył, że istotą gry hazardowej określonej w art. 2 u.g.h. jest postawienie w automacie określonej stawki za udział w grze (podobnie jak wykupienie losu na loterii), co umożliwia udział w grze i poprzez obstawę różnej wysokości stawki powoduje możliwość uzyskiwania odpowiednio różnej wygranej. Istotą jest zatem postawienie (zaryzykowanie utraty) określonej kwoty pieniędzy (punktów lub innych wartości) w celu uzyskania określonej wygranej. Należy zatem przyjąć, że jedna gra to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki (start) następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana, niewygrana). Każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

Ponadto podkreślił, że kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest losowy charakter danej gry. Losowy oznacza zależny od losu - kolei, wydarzeń życia, dotyczący tego losu; oparty na losowaniu lub wybrany przypadkowo (http://sjp.pwn.pl). W ocenie organu odwoławczego, ustalenie czy dana gra ma charakter losowy, wymaga przeprowadzenia indywidualnej oceny. Jak dalej wyjaśnia organ losowość rozumiana jest jako niemożność przewidzenia rezultatu gry (wynik gry zależy od przypadku) w normalnych, a nie ekstremalnych warunkach. Losowość gry jest zatem, w jego ocenie, determinowana zależnością wyniku gry od przypadku, przy czym wystarczającym jest aby przynajmniej jeden z etapów gry był zależny od przypadku.

Przeprowadzony przez kontrolujących eksperyment wskazywał, że gry rozgrywane na kontrolowanych automatach miała charakter losowy, ponieważ układ figur następował losowo, a gracz nie miał wpływu na ich układ. Wynik przeprowadzonego eksperymentu wykazał również komercyjny cel urządzania gier na kontrolowanych automatach bowiem warunkiem ich uruchomienia było zakredytowanie urządzeń przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Organ odwoławczy zauważył przy tym, że unormowanie zawarte w art. 2 ust. 1 u.g.h., wskazując jako cechę konieczną gry losowej przypadek, jedynie przykładowo od przypadku uzależnia wynik tej gry. Świadczy' bowiem o tym użycie przez ustawodawcę sformułowania: "w szczególności".

Ponadto jak zauważył organ odwoławczy, losowy i komercyjny charakter gier na urządzeniach HOT SPOT nr [...], MULTI GAMINATOR nr [...], HOT SPOT nr [...] potwierdza także opinia z dnia [...] r. sporządzona przez biegłego sądowego R. R..

Odnośnie do zarzutu naruszenie przez organ art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jako norm dopełniających podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie jako przepisów technicznych, w wyniku czego doszło do naruszenia przepisów dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, co potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11, C-214/11 i 0-217/11, organ zaznaczył, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy zaskarżonego rozstrzygnięcia, natomiast art. 6 ust. 1, jak też art. 89 u.g.h. nie były przedmiotem ww. orzeczenia.

Ponadto wbrew opinii strony wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej lecz zmiany, wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Dalej, jak argumentował organ odwoławczy, Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w u.g.h., które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. I KZP 15/13, organ odwoławczy zaakcentował, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Do momentu wydania przez Trybunał Konstytucyjny wyroku usuwającego określone przepisy z porządku prawnego w wyniku stwierdzenia ich niekonstytucyjności, brak jest podstaw do

odmowy ich stosowania. Ponieważ wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP stwierdzając, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z Konstytucją, to zarzuty w tym zakresie należało uznać za bezzasadne.

W ocenie organu odwoławczego za niezasadny należy uznać także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez nieuzyskanie decyzji Ministra Finansów przesądzającej o charakterze gier możliwych do rozegrania na spornym automacie. Organ odwoławczy zauważył, że normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują jakie cechy danej gry na automatach pozwalają je zakwalifikować jako gry w rozumieniu przepisów ustawy. Organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy, jest zatem w stanie samodzielnie ocenić, czy skontrolowane urządzenia jest automatem umożliwiającym rozgrywanie zdefiniowanych w ustawie gier, czy jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

3. Postępowanie przed Sądem I instancji

3.1. Zaskarżając decyzję organu II instancji, strona wniosła o uchylenie tej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości, zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów sądowych oraz o stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia sądu.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła rażące naruszenie prawa materialnego w postaci, art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowych automatach może naruszać przepisy ustawy o grach hazardowych, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez ich zastosowanie w sprawie, gdy przepis art. 14 ust. 1 jako uznany za techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie może być stosowany przez organy władzy w stosunku do osób prywatnych, zarówno fizycznych jaki prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ma taki sam charakter, zaś oba przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Uzasadniając skargę podtrzymała dotychczas prezentowane stanowisko w sprawie. Wskazała m.in., że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie błędnie przyjęły, że do zatrzymanych urządzeń stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych. Podobnie jak w odwołaniu podniosła, że w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., zapadłego w

połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ustawa o grach hazardowych, jako niezgodna z prawem unijnym, gdyż zawiera przepisy techniczne, nie może być stosowana przez sądy krajowe jak i organy administracji, z uwagi na brak jej notyfikacji Komisji Europejskiej. Zdaniem skarżącej podstawą wymierzenia kary administracyjnej był art. 89 ust. 1 pkt 2, ustawy o grach hazardowych odwołujący się do art. 14 ust. 1 ustawy, a przepis ten nie może być stosowany z uwagi na orzeczenie TSUE, który uznał ww. przepis za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W powołanym orzeczeniu, w jej ocenie, Trybunał dokonał analizy całej ustawy, co doprowadziło do przesądzenia w pkt 25 wyroku, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, stwierdzenia, że pozostałe przepisy ustawy stanowią potencjalne przepisy techniczne i pozostawienie tego rozstrzygnięcia sądom krajowym rozpoznającym sprawy na gruncie ustawy o grach hazardowych - więc także w przedmiocie nałożenia kary w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, odwołującego się wprost do art. 14 ust. 1 ustawy.

Z powyższego wywiodła, że skarżona decyzja została wydany w oparciu o przepisy, które mogą być niezgodne z prawem unijnym.

Strona uważa, że skoro wykluczone jest stosowanie art. 14 ust. 1 ustawy, to również brak jest możliwości stosowania przepisu art. 89 ust. 1, pkt 2 , bowiem jest on typową normą blankietową nie zawierającą samodzielnej treści normatywnej, a zatem musi on być uzupełniony normami innych przepisów w tym przypadku art. 14 ust.1 u.g.h. Niemożność stosowania przez sądy polskie oraz inne organy władzy publicznej przepisu o charakterze technicznym została wskazana w szeregu powołanych przez stronę wyroków NSA.

Zdaniem skarżącej podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenia TSUE są prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prawnym. Również pozostałe sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu TSUE, zawierającym wykładnię stosowanych przepisów prawa. Celem orzeczenia TSUE jest bowiem zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. Ponadto skarżąca podniosła, że w toku rozpoznawania sprawy organ wydający zaskarżoną decyzję nie dopełnił wymaganych przez u.g.h. procedur dotyczących sprawdzania charakteru urządzenia, w tym nie przedstawił decyzji ministra finansów, a zatem nie miał wiadomości niezbędnych do uznania, że gry na zakwestionowanym urządzeniu naruszają przepisy ustawy.

3.2. Dyrektor Izby Celnej w K., odnosząc się do zarzutów zawartych w skardze podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

4.1. Skarga okazała się niezasadna.

4.2. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji trzech urządzeń: HOT SPOT nr [...], MULTI GAMINATOR nr [...], HOT SPOT nr [...] jako automatów podlegających przepisom u.g.h. oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tych urządzeniach poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h.

4.3. Na wstępie wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w dniu 15 maja 2015r. II GSP 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Powołana abstrakcyjna uchwała NSA jednoznacznie rozstrzygnęła wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest nią związany.

4.4. W uzasadnieniu uchwały NSA wskazał, iż w wyroku z dnia 11 marca 2015r., P 4/14, Trybunału Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Orzeczenie to, podjęte w obrębie krajowego porządku konstytucyjnego, nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii, która w korespondencji do celów i szczegółowych postanowień dyrektywy 98/34/WE oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, wiąże się z potrzebą ustalenia, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczny, rzeczywiście ustanawia warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu, a w konsekwencji - w zależności od rezultatu tego ustalenia - z potrzebą udzielenia odpowiedzi na pytanie o stosowalność tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W ocenie NSA wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

W związku z tym, że z orzeczenia w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11 wynika, iż do judykatu wydanego w "sprawie greckiej" Trybunał Sprawiedliwości odwołał się wyłącznie w jego pkt 24, wprost odsyłając do pkt 61 wyroku w sprawie C - 65/05, a to dla uzasadnienia tezy o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to za uzasadnione uznać należy stanowisko, że tylko i wyłącznie w tym wyraźnie wskazanym przez sam Trybunał zakresie, można i należy wnioskować o istniejących między tymi rozstrzygnięciami podobieństwach, świadczących również o konsekwencji sądu europejskiego w podejściu do oceny charakteru podobnych regulacji krajowych. Jest to oczywiste, gdy zestawić ze sobą pkt 61 orzeczenia w sprawie C - 65/05, z pkt 24 i pkt 25 orzeczenia w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11.

W konsekwencji stwierdzić należy, że stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C - 65/05, pozostaje bez wpływu na ocenę odnośnie do braku technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wniosek ten uznać trzeba za tym bardziej uzasadniony, gdy w kontekście odnoszącym się do ocen formułowanych w pkt 50 - 52 oraz pkt 56 przywołanego judykatu podkreślić, że jak wskazuje sam Trybunał, przedmiotowy zakres dyrektywy transparentnej, jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Tym samym, ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (por. pkt 48 - 51 wyroku w sprawie C - 267/03).

Wniosku o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C - 98/14.

Analiza jego treści oraz argumentów przedstawionych w uzasadnieniu usprawiedliwia twierdzenie, że również i w tym wyroku Trybunał Sprawiedliwości nie zawarł stwierdzenia o technicznym charakterze przepisów sankcjonujących ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami, uznając same te zakazy, podobnie jak w sprawie C - 65/05 oraz w

sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

W rekapitulacji przedstawionych argumentów stwierdzić należy więc, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

4. 5. Według NSA w powiększonym składzie, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Jakkolwiek faktem jest, że już prima facie, art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy zdają się stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych, co wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz wobec braku notyfikacji projektu tego przepisu, prowadziłoby do wniosku o niestosowalności również art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy, jako przepisu sankcjonującego w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 tej ustawy, to jednak wnioskowi temu sprzeciwiają się ważkie powody i argumenty.

Opis relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza ocena charakteru tej relacji, aby mogła być

uznana za zupełną, musi uwzględniać również i ten jej wymiar, który odnosi się do skutków przyjętego w tej mierze podejścia interpretacyjnego.

Nie może więc ona pomijać tego, że istota spornej kwestii nie dotyczy problemu obowiązywania prawa w (konstytucyjnym) porządku prawnym - ten bowiem, w odniesieniu do wymienionych przepisów ustawy został autorytatywnie rozstrzygnięty przez Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015r., w sprawie P 32/12, zaś skutkiem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11, nie jest utrata mocy obowiązującej art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - lecz problemu odnoszącego się do stosowania (stosowalności) prawa w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych.

Dalej NSA argumentował, iż w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

Ustalenie tej okoliczności ma ten walor - co szczególnie mocno należy zaakcentować - że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt nie był notyfikowany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, a mianowicie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w jego powiązaniu z art. 14 ust.

1 ustawy o grach hazardowych. Ustalenie wskazanej okoliczności stanowi tym samym warunek wstępny tego "testu".

Dalej NSA argumentował, iż fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. takiego przepisu, jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis

techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Według NSA, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby to do paradoksalnych, zwłaszcza zaś do dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i to zarówno w obrębie krajowego porządku konstytucyjnego, jak i porządku unijnego, których podstawy aksjologiczne uznać należy przecież za zasadniczo tożsame.

W kontekście odnoszącym się do konsekwencji procesu integracyjnego podnosi się bowiem, że cechy multicentrycznego systemu prawa mają i ten walor, że niezależnie od współistnienia i koegzystencji norm prawnych o różnej proweniencji, powodują również i to, że normy te pozostają w stosunku do siebie w symbiozie. W tym układzie, "korzyść" prawa krajowego polega bez wątpienia na podnoszeniu standardów prawnych (standardów ochronnych, standardów postępowań sądowych), zaś "korzyścią" prawa wspólnotowego jest z pewnością czerpanie z dziedzictwa konstytucyjnego wszystkich państw członkowskich. Znajduje to swoje potwierdzenie, na przykład w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2005 r., K 18/04 oraz w takich przykładach z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, jak wyroki w sprawie C - 11/70 (Internationale Handelsgesellschaft GmbH) oraz w sprawie C - 260/89 (ERT).

Za konsekwencję tak rozumianej i odzwierciedlanej w orzecznictwie obydwu Trybunałów tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania obydwu tych systemów uznać należałoby więc to, że prawo unijne - a więc tak samo, jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów

rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. To jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C -131/13, C -163/13 i C-164/13).

Nie jest więc tak (co jasno wynika z przedstawionych argumentów), że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Proponowane podejście interpretacyjne koresponduje z tą zasadą podstawową, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami, a podejściu temu nie sprzeciwia się również unijny kontekst towarzyszący omawianej kwestii. Uwzględniając mianowicie to, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym, podkreślić należy, że podlega ona jednak ograniczeniu, między innymi w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc gdy tym samym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C - 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V).

Wobec tego, opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które zdaniem NSA w składzie powiększonym - gdy uwzględnić już powyżej przedstawione uwagi - ocenić należy jako samoistne.

Podkreślając w punkcie wyjścia, że działalność w zakresie organizowania i urządzania gier hazardowych z uwagi, między innymi, na towarzyszące jej ryzyka

uzależnień, korupcji i przestępczości, nie może być traktowana jako zwykła działalność gospodarcza, a rynek gier hazardowych, jako zwykły rynek gospodarczy, za oczywisty i naturalny zarazem cel polityki państwa uznać należy poddanie tego rodzaju aktywności gospodarczej ścisłej regulacji i kontroli, z położeniem szczególnego nacisku na zapobieganie uzależnieniom od hazardu, ochronę konsumentów i ich rodzin oraz zwalczanie przestępczości, w tym zorganizowanej, i innego rodzaju nielegalnej działalności. W tym względzie intencje ustawodawcy, aż nadto jasno i wyraźnie ujawnione zostały w uzasadnieniu projektu do ustawy o grach hazardowych (por. druk sejmowy nr 2481), a wynika z nich, iż za cele szczegółowe stanowionej regulacji uznał on: wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych; ochronę społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu; ochronę praworządności, w tym "walkę z szarą strefą"; zwiększanie "pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność poprzez: a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub koncesji oraz dla ich uczestników, b) wprowadzenie obowiązku uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry."

Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w postaci administracyjnej kary pieniężnej - przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia.

Rozwiązanie to nie zostało podważone, jako naruszające standard konstytucyjny. Wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Ze stanowiska sądu konstytucyjnego przedstawionego w uzasadnieniu przywołanego orzeczenia jednoznacznie wynika, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ustawy o grach hazardowych, nie jest karą, którą w świetle formalnych oraz materialnych kryteriów oceny wypracowanych w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a także Trybunału Konstytucyjnego dla potrzeb stosowania prawnomiędzynarodowych i konstytucyjnych standardów ochronnych, można byłoby uznać za karę będącą w istocie rzeczy sankcją karną (por. pkt 3.3. - 3.5. uzasadnienia wyroku).

Stanowisko Trybunału Konstytucyjnego ma istotne znaczenie dla oceny charakteru relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych dokonywanej z punktu widzenia tego kryterium, które stanowią funkcje przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, w korespondencji do argumentów przedstawionych w pkt 5.3. - 5.5., potwierdza ono zasadność tezy postawionej w pkt 5.6., a mianowicie, że funkcje te ocenić należy jako samoistne.

Dalej NSA wskazał, iż relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. W tym względzie podkreślenia wymaga, że w wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W wyroku dnia 31 marca 2008 r., SK 75/06, sąd konstytucyjny wyjaśnił natomiast, że kara administracyjna nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem, a proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Ze stanowiskiem tym koresponduje pogląd wyrażony w wyroku z dnia 15 października

2013 r. w sprawie P 26/11, w którym Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że w prawie administracyjnym sankcja odgrywa ważną rolę, gdyż przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków wynikających z dyrektyw administracyjnych, zapewnia ich poszanowanie i efektywne urzeczywistnianie. Sens kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa. Sama ustawowa groźba nałożenia kary pieniężnej dyscyplinuje podmioty obowiązane, przez co przyczynia się do realizacji celów, którym służy wykonywanie sankcjonowanych obowiązków, a także wzmacnia poczucie praworządności.

W ścisłym związku z karą administracyjną pozostaje sankcja, gdy między innymi ma ona charakter sankcji pieniężnej, nakładanej w formie aktu administracyjnego, na podstawie przepisów prawa publicznego za naruszenie obowiązków administracyjnych.

Uwzględniając powyższe, z punktu widzenia stanowiska o samoistnym charakterze funkcji realizowanych przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który sankcjonuje niezgodne z tą ustawą urządzanie gier na automatach, należy przypomnieć, że wymierzana na podstawie tego przepisu kara pieniężna stanowi 12 000 zł. Kara ta nie bez powodu określona została w tej właśnie wysokości. Jak wynika ze stanowiska projektodawcy, stanowiło to konsekwencję trudności w ustaleniu nielegalnie uzyskiwanego przychodu z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. Biuletyn z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych, nr2986/VI kad. z dnia 18 listopada 2009 r., s. 111)

Celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu.

Regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie służy więc, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie - podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W rekapitulacji przedstawionych argumentów należy więc stwierdzić, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

W ocenie NSA na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

4.6. Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach, co znajduje również potwierdzenie r w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego zawartej w wyroku w sprawie P 32/12.

4.7. Odnosząc treść uchwały do stanu faktycznego sprawy, Sąd przyjął, że po pierwsze: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie ma charakteru technicznego i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

po drugie: karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega osoba prawna jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Argumentację NSA przedstawioną powyższej skład orzekający podziela i przyjmuje za własną.

4.8. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 - 5 u.g.h. zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu ustawy, należy stwierdzić, iż brak jest podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynania własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier.

Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496).

Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/GI 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie.

Po trzecie, na co trafnie zwrócił uwagę NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27

sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

Z przedstawionych wyżej względów Sąd nie podziela stanowiska przeciwnego reprezentowanego przez spółkę.

4.9. Odnosząc się natomiast do kwestii sposobu rozgrywania gier na spornych automatach i w konsekwencji ich prawnej kwalifikacji, w ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment jednoznacznie potwierdza, że gry na kontrolowanych urządzeniach mają charakter losowy, a urządzenia te służą do organizowania gier w celach komercyjnych (szczegółowy opis gier zawiera protokół kontroli z dnia [...] r.).

Potwierdził to również biegły sądowy w wydanej opinii z [...] r. Warunkiem uruchomienia tych urządzeń jest zakredytowanie gotówką w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnianych gier. W przedmiotowej sprawie gracz - po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku start nie ma jakiegokolwiek wpływu na układ figur. A zatem wynik gry zależy wyłącznie od przypadku (losu).

Powyższe ustalenia decyzji dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

4.10. Wskazać także należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy,

czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r" II SA 1095/99; 18 maja 1999 r" II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

4.11. Dokonując testu stosowalności nietechnicznego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w odniesieniu do okoliczności rozpoznawanej sprawy, w ocenie Sądu, test ten wypada pozytywnie, co oznacza, że zebrany w sprawie materiał dowodowy i dokonana na jego ocena dały podstawy do nałożenia na skarżącą, na jego podstawie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry.

Z ustaleń dokonanych przez organy obu instancji (naklejki na automatach z danymi właściciela) wynika, że urządzającym gry na automacie poza kasynem gry była skarżąca, która traktując sporne urządzenia jako automaty zręcznościowe nie poddała prowadzonej w tym zakresie działalności w ogóle regulacjom u.g.h.

Podkreślić należy, że w świetle powołanej uchwały dla zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych istotne jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do okoliczności, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą

ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

Rozważając ten aspekt stwierdzić należy, iż nie ulega wątpliwości, że miejscem urządzania gier hazardowych na automatach był lokalu [...] w B.. Organ z urzędu posiada informację, iż lokal ten nie jest kasynem gry, a okoliczność ta jest bezsporna.

Podzielić należy także pogląd, że ustalenia dokonane podczas kontroli stanowiły podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej (w rozumieniu art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 u.g.h.) bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry.

4.12. Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Zasadnie uznały, że na kontrolowanych automatach, prowadzone były gry mające charakter losowy, pozwalające zakwalifikować te urządzenia, jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

4.13. Mając na uwadze powyższe, Sąd na zasadzie art. 151 p.p.s.a. skargę jako niezasadną oddalił.