Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1150/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust 12a
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 25 pkt 1, art.26 ust 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 1150/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 7 grudnia 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Urszula Zięba (spr.), Sędzia: WSA Paweł Dąbek, Sędzia: WSA Waldemar Michaldo, Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2016 r., sprawy ze skargi Teatru w K., na decyzję Zarządu Województwa M., z dnia 9 sierpnia 2016 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich, , , - skargę oddala -,


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa M. decyzją z dnia 9 sierpnia 2016r., nr [...], rozpoznając wniosek T. im. J. S. w K. o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 23 czerwca 2016r., nr [...], którą zobowiązano Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania Projektu pn. "Budowa M. O. S. w K.", otrzymanego ze środków europejskich w wysokości 101.578,32 zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od 10 lutego 2012r. do dnia zwrotu, w zw. ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym (IZ MRPO) na lata 2007-2013, nieprawidłowości w projekcie realizowanym przez Beneficjenta w ramach MRPO 2007-2013.

Powyższa decyzja została wydana na podstawie art. 207 ust. 12a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013r., poz. 885 z późn. zm. dalej "u.f.p.") w zw. z art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016r., poz. 383, dalej "u.z.p.p.r."), art. 138 § 1 pkt 1, art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016r. poz. 23) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod ww. nazwą.

Z uzasadnienia decyzji Zarządu Województwa M. z dnia 9 sierpnia 2016r. wynika, że wydana ona została w następujących okolicznościach faktycznych; Decyzją z dnia 31 stycznia 2013r. Zarząd Województwa M., zobowiązał Beneficjenta do zwrotu środków europejskich w wysokości 101.578,32zł wraz z odsetkami. W uzasadnieniu tej decyzji IZ MRPO stwierdziła, że Beneficjent w toku postępowania o udzielenie zamówienia pn. "Budowa M. O. S. w K.", dopuścił się naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. nr 223, poz. 1655 z późn. zm. dalej u.p.z.p.), Ogólnych Zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w zw. z naruszeniem art. 38 ust. 4a u.p.z.p., poprzez dokonanie zmiany terminu składania ofert bez publikacji tej zmiany w Dz. Urz. UE, (DUUE). Za stwierdzone naruszenie oraz biorąc pod uwagę zapisy §5 ust. 30 ww. umowy o dofinansowanie Projektu, wymierzono korektę finansową w wysokości 10% dla wydatków kwalifikowanych, objętych umową zawartą z P. B. O. S. Sp. z o. o. w Ż.

Wskutek wniesionego przez Beneficjenta wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa M. decyzją z dnia 19 marca 2013r. utrzymał w mocy decyzję z dnia 31 stycznia 2013r.

Na podjęte przez Zarząd Województwa M. rozstrzygnięcie Beneficjent złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Wobec odmowy wstrzymania wykonania zaskarżanej decyzji, (który to wniosek został zawarty w skardze), została ona wykonana i zwrot środków nastąpił, poprzez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta.

Na rozprawie w dniu 22 stycznia 2014r., WSA w Krakowie w wyroku o sygn. akt III SA/Kr 591/13 uchylił zaskarżoną decyzję z dnia 19 marca 2013r. oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia 31 stycznia 2013r. z przyczyn procesowych. W uzasadnieniu wyroku Sąd uznał, że postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, stanowiło odrębne od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 k.p.a. decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej. Dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej dawałoby podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności. Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznaczało, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja zostały wydane przedwcześnie, a nie poprzedzenie zaskarżonej decyzji ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej, stanowiło naruszenie przepisów postępowania.

Zarząd Województwa M. zaskarżył ww. wyrok do

Naczelnego Sądu Administracyjnego a ten wyrokiem z dnia 9 lipca 2015r., sygn. akt II GSK 1390/14, uchylił zaskarżony wyrok WSA i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W swoim orzeczeniu wskazał, iż ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie wymagało wydania decyzji administracyjnej, a ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez IZ było jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie.

Rozpatrując ponownie sprawę, WSA w Krakowie w wyroku z dnia 15 grudnia 2015r. sygn. akt l SA/Kr 1751/15, uznał za prawidłowe stanowisko IZ MRPO, zgodnie z którym Beneficjent naruszył w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie, przepis art. 38 ust. 4a u.p.z.p., co było powodem zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006. W uzasadnieniu wyroku zaznaczono ponadto, że prawidłowe było stanowisko organu, iż zmiana terminu składania ofert, prowadziła do zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), ponieważ stanowiło to zmianę istotnego jej składnika, co z kolei skutkowało zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu. Miejsce i termin składania ofert był elementem koniecznym SIWZ. Natomiast, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego doszło do zmiany SIWZ, prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia, zamawiający powinien był przekazać dodatkowe informacje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Ponieważ termin składania ofert jest koniecznym elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega ogłoszeniu, również jego zmiana podlega obowiązkowi publikacji. WSA w Krakowie za prawidłowe uznał stanowisko organu, że Beneficjent naruszył przepisy i nie zamieścił ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia w DUUE. Jednakże w dalszej części wyroku, WSA uznał za zasadne zarzuty strony skarżącej dotyczące określenia w zaskarżonej decyzji samej wysokości korekty finansowej. WSA podkreślił, że ustalenie wysokości kwoty należnej do zwrotu wynikać powinno z przeprowadzonej przez IZ MRPO oceny wagi stwierdzonej nieprawidłowości oraz skutków finansowych, poniesionych przez fundusze. Tymczasem nie było wiadomo, na jakiej wersji Taryfikatora organ się opierał, brak było również wskazania, którą kategorię Taryfikatora IZ przyjęła za podstawę nałożenia korekty, nie wskazano tym samym, dlaczego została zastosowana 10% stawka i czy w ogóle organ różnicował ją w zależności od skali stwierdzonych naruszeń. Ponadto, zdaniem Sądu, organ nie ustosunkował się do wszystkich zarzutów podnoszonych przez stronę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zdaniem Sądu powyższe uchybienia stanowiły nie tylko o naruszeniu art. 107 § 3 k.p.a., odnoszącego się do wymogów prawidłowego uzasadnienia decyzji, ale i art. 7 i 77 § 1 k.p.a. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, gdyż organ nie wyjaśnił wszystkich okoliczności. Z uwagi na powyższe, uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, przekazując sprawę do ponownego rozpoznania w postępowaniu administracyjnym.

IZ MRPO nie wniosła skargi kasacyjnej od powyższego wyroku. W konsekwencji sprawa wróciła do ponownego rozpoznania w postępowaniu administracyjnym, czego skutkiem było wydanie decyzji z dnia 23 czerwca 2016r., nr [...]. Analizując kolejno wytyczne WSA w Krakowie zawarte w wyroku z dnia 15 grudnia 2015r., w odniesieniu do zaskarżonej decyzji, IZ MRPO dokonała analizy stwierdzonego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a u.p.z.p. Dokonała także oceny w zakresie tego, czy naruszenie prawa było nieprawidłowością w świetle art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Zdaniem organu, działania Beneficjenta doprowadziły do ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co mogło mieć wpływ na przebieg i wynik postępowania. Brak spójności zapisów treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie tak istotnej informacji dla potencjalnego wykonawcy, jak termin składania ofert, mogło mieć wpływ na krąg podmiotów składających te oferty. Nieopublikowanie informacji o zmianie terminu składania ofert w DUUE wywołało potencjalne negatywne skutki finansowe dla budżetu UE, gdyż o zmówienie mogło ubiegać się więcej wykonawców, którzy mogli zaoferować konkurencyjne, względem wybranej oferty, warunki realizacji zamówienia. W zw. z powyższym nałożono na Beneficjenta korektę finansową w oparciu o Taryfikator, wskazując, że zawarte w nim tabele, zawierające kategorie nieprawidłowości i odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej były, na tyle, na ile to możliwe, wyczerpujące. IZ MRPO, w ślad za wytycznymi dotyczącymi nakładania korekt finansowych za pomocą metody wskaźnikowej, przyjęła wskaźnik procentowy, odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli, tj. "Niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu "Odpowiedniego poziomu upublicznienia".

IZ MRPO wskazała, że do nałożenia korekty za naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a u.p.z.p. zastosowała Taryfikator obowiązujący od dnia 14 kwietnia 2014r. do dnia 27 kwietnia 2011r. Zaznaczono, że brak w momencie ustalania i nakładania korekty finansowej, stosownych regulacji intertemporalnych dotyczących zastosowania danej wersji Taryfikatora wymusił na IZ MRPO wypracowanie rozwiązania systemowego dotyczącego ram czasowych obowiązywania ww. dokumentu. W wyniku dokładnej analizy procedury kontrolnej projektów współfinansowanych ze środków MRPO na lata 2007-2013 i mając na uwadze zalecenie Instytucji Koordynującej RPO, zawarte w piśmie przekazującym pierwszą wersję Taryfikatora, ustalono, że korekty finansowe będą obliczane w oparciu o Taryfikator obowiązujący w momencie podjęcia czynności kontrolnych przez IZ MRPO. Podkreślono przy tym, że dopiero w ostatniej (5) wersji Taryfikatora, o której Instytucja Koordynująca RPO powiadomiła IZ MRPO, umieszczono przepisy intertemporalne, z których wynikało, że stosuje się go do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie 31 maja 2014r. Mając na uwadze powyższe ustalenia, IZ MRPO zastosowała Taryfikator taki, jak opisano wyżej, a jego zastosowanie uzasadniono tym, że kontrolę postępowania o udzielenie zamówienia pn. "Budowa M. O. S. w K.", przeprowadzono w dniach od 4 do 8 kwietnia 2011r. (dokumentację związaną z przedmiotowym postępowaniem przetargowym dostarczono do IZ MRPO w dniu 4 kwietnia 2011r.). IZ MRPO w części pn. "Określenie kwoty przypadającej do zwrotu" w zaskarżonej decyzji wyjaśniała, że zgodnie z zaleceniami wskazanymi w Taryfikatorze, ustalenie wysokości korekty mogło nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej i opisała, na czym one polegają. W zakresie wskazanego w przedmiotowej sprawie naruszenia, brak było możliwości oszacowania metodą dyferencyjną rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem, bowiem wystąpiła szkoda potencjalna. W związku z powyższym IZ MRPO uznała za zasadne nałożenie korekty finansowej metodą wskaźnikową, która w sposób procentowy określała abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwego wpływu stwierdzonego naruszenia na budżet UE. IZ MRPO zaznaczyła przy tym, że zastosowanie metody wskaźnikowej było rozwiązaniem korzystniejszym dla Beneficjenta, pozwalającym uniknąć konieczności niekwalifikowania całości wydatków, a tym samym zwrotu wszystkich wydatków związanych z nieprawidłowością. Natomiast nie można było odstąpić od nałożenia korekty zupełnie, ponieważ stwierdzone naruszenie nie miało charakteru formalnego. Wskazano także na sposób obliczenia korekty metodą wskaźnikową, (tj. iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia). Wyjaśniono, że ze względu na wartość zamówienia publicznego pn. "Budowa M. O. S. w K.", która przekraczała wartości progowe, (do których zastosowanie miała Dyrektywa 2004/18/WE i art. 11 ust. 8 u.p.z.p.), stwierdzona nieprawidłowość została przyporządkowana do Tabeli 1 Taryfikatora. Podkreślono jednocześnie, że co prawda w ww. Tabeli nie uwzględniono naruszenia art. 38 ust. 4a u.p.z.p., jednakże nie można było uznać za prawidłowe przyjęcie założenia, że brak konkretnej kategorii nieprawidłowości w Taryfikatorze, oznaczał możliwość odstąpienia od nałożenia korekty. IZ MRPO uznała, że najbliższą rodzajowo kategorią stwierdzonego naruszenia była poz. 2 w Tabeli 1, pn. "Niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia", dla której przewidziano stawkę korekty w wysokości 25%. Na potwierdzenie prawidłowości postępowania przywołano wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2015r., sygn. akt II GSK 1926/13. Ustalając wysokość korekty finansowej, IZ MRPO podtrzymała obniżenie stawki z 25% do 10%. Organ szczegółowo uzasadnił przyczyny nałożenia korekty w wysokości 10%, biorąc pod uwagę rodzaj i stopień stwierdzonego naruszenia, a także skutki finansowe naruszenia - rozważono, zarówno argumenty przemawiające za obniżeniem korekty, jak i okoliczności, potwierdzające istotny wpływ stwierdzonego naruszenia na konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców. Organ wskazał również na okoliczności, które wziął pod uwagę przy miarkowaniu wysokości korekty i szczegółowo opisał je w decyzji. Powołał się również na treść dokumentu pn. "Korekty finansowe związane z naruszeniami PZP. Audyty Komisji Europejskiej oraz Trybunału Europejskiego", przekazanego przez Ministerstwo Rozwoju. Dodatkowo organ rozpatrzył, jakie korekty finansowe za stwierdzone naruszenie, IZ MRPO nałożyłaby na podstawie innych wersji Taryfikatora, tj. wersji Taryfikatora obowiązującego w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie Projektu oraz w dacie naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych i przedstawił je w decyzji.

Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie zakwestionował stanu faktycznego ustalonego przez IZ MRPO w decyzji z dnia 23 czerwca 2016r., zarzucił jednak IZ MRPO, że w zaskarżonej decyzji uwzględniła tylko część wskazań zawartych w wyroku WSA w Krakowie z dnia 15 grudnia 2015r., sygn. akt l SA/Kr 1751/15. Beneficjent zarzucił, że organ I instancji w sposób lakoniczny w dwóch akapitach uzasadnił zastosowanie wersji Taryfikatora obowiązującego od dnia 14 kwietnia 2010 r. do dnia 27 kwietnia 2011r., a także odwoływał się do pism wpływających do IZ MRPO, które w jego ocenie nie mogły odnosić wobec niego skutku. Zdaniem odwołującego, wbrew stanowisku organu I instancji, nie znalazłby się wykonawca, który zdolny byłby przygotować całą dokumentację ofertową w okresie przedłużenia terminu do składania ofert. Kolejny zarzut dotyczył tego, że organ w sposób merytorycznie lakoniczny, sprowadzający się do rozważań hipotetycznych, oderwanych od realiów sprawy, dokonał oceny nieprawidłowości i uzasadnił zastosowanie konkretnej stawki korekty. Zarzucono też, że przedstawione przez organ, argumenty były wyłącznie dywagacjami, które nie znajdowały żadnego poparcia w faktach. Podniesiono również, że wskazana przez organ pozycja Taryfikatora nie mogła być uznana za adekwatną do zarzucanej mu nieprawidłowości. Wobec powyższego wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

Decyzją z dnia 9 sierpnia 2016r., nr [...] Zarząd Województwa M. utrzymał w mocy decyzję z dnia 23 czerwca 2016r. w sprawie zwrotu dofinansowania. W ocenie IZ MRPO, w zaskarżonej decyzji organ I instancji zastosował się do wszystkich wskazanych przez WSA zaleceń, a zarzuty podniesione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie znalazły oparcia w ocenie dokonanej przez organ. IZ MRPO szczegółowo opisała stwierdzoną podczas kontroli nieprawidłowość w stosowaniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując, że Beneficjent realizował projekt i wykorzystywał środki przekazane na ten cel, umową o dofinansowanie, z naruszeniem obowiązujących go procedur. Organ wyczerpująco odniósł się do stwierdzonej nieprawidłowości szczegółowo ją opisując, wskazując przy tym wysokość korekty finansowej w odniesieniu do stwierdzonego naruszenia i sposób jej naliczenia, a następnie wprost wskazał, że Beneficjent, poprzez swoje działanie ograniczył równy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie zapewniając równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczając konkurencję, czym zablokował możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia. W odniesieniu do zarzutu Beneficjenta, że organ I instancji w sposób lakoniczny uzasadnił zastosowanie wersji Taryfikatora, a także odwoływał się do pism, które w jego ocenie nie mogły odnosić wobec niego skutku - organu II instancji wskazał, że uzasadnienie zastosowania 2 wersji Taryfikatora do przedmiotowego naruszenia było wyczerpujące i prawidłowe, nadto organ I instancji w sposób należyty uzasadnił, dlaczego zastosował daną wersję Taryfikatora (nr 2) i jakie przesłanki za tym przemawiały. Zaznaczono, że w aktualnej wersji Taryfikatora, w której umieszczono już przepisy intertemporalne wynika, że stosuje się Taryfikator do korekt finansowych zw. z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie jego wejścia w życie, a więc analogicznie do rozwiązania zastosowanego przez organ I instancji. Potwierdziło to, że działania podjęte przez IZ MRPO w stosunku do Beneficjenta były prawidłowe i zgodne z wypracowanymi zasadami, dodatkowo w tym kontekście powołano się na wyrok WSA w Krakowie z dnia 8 stycznia 2016r., sygn. akt l SA/Kr 1396/15, w którym korekta finansowa dotyczyła tego samego zamówienia, zatem stan faktyczny był tożsamy do przedstawionego w niniejszej sprawie. IZ MRPO wskazała, że gdyby przyjęła Taryfikator z daty zawarcia umowy o dofinansowanie Projektu (daty naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych), czy też Taryfikator obowiązujący na dzień wezwania do zwrotu środków, wysokość korekty byłaby wyższa, niż 10%. Zatem rozwiązanie wypracowane przez IZ MRPO i zastosowanie Taryfikatora z daty przeprowadzania kontroli było w przedmiotowym przypadku najkorzystniejsze dla Beneficjenta. Odnosząc się do kwestii pism, wraz z którymi Instytucja Koordynująca RPO przekazywała IZ MRPO Taryfikator, to mają one charakter instrukcyjny, stanowią niejako uzupełnienie zasad stosowania Taryfikatora, nie mają charakteru źródeł prawa, jednak składają się one na procedurę odzyskiwania środków, są wysyłane do wszystkich Instytucji zobowiązanych do stosowania Taryfikatora, co ma na celu ujednolicenie systemu nakładania korekt finansowych w całym kraju, niezależnie od regionu Polski. Zamawiający wywodząc, że nie znalazłby się wykonawca, który zdolny byłby przygotować całą dokumentację ofertową w okresie przedłużenia terminu do składania ofert, zdaniem organu, nie wziął pod uwagę tego, że istnieli wykonawcy, którzy rozpoczęli przygotowania do przetargu, których zaniechali ze względu na zbyt krótki termin składania ofert, lecz mogliby złożyć ofertę, gdyby powzięli informację, że termin składania ofert został przesunięty. Poprzez brak opublikowania zmiany w ogłoszeniu oraz SIWZ o zmianie terminu składania ofert, Beneficjent uniemożliwił im złożenie oferty, tym samym zaburzył zasadę konkurencyjności i równego traktowania, w szczególności, stawiając w uprzywilejowanej sytuacji wykonawców, którym udostępniono SIWZ i wykonawcom krajowym. Również fakt, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 12 ofert nie świadczył o zachowaniu zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Tym bardziej argument podnoszony przez Beneficjenta, że w postępowaniu nie złożył oferty żaden wykonawca zagraniczny, nie usprawiedliwiał jego działania, ani też nie świadczył o braku szkody. Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podnosił, że wskazana przez organ pozycja Taryfikatora nie mogła być uznana za adekwatną do zarzucanej Beneficjentowi nieprawidłowości. Organ II instancji uznał ten zarzut za bezzasadny i przychylił się w tej kwestii do argumentacji przedstawionej w zaskarżonej decyzji, wskazując, że prawidłowo przyjęto w niej wskaźnik procentowy, odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli Taryfikatora. W dalszej części uzasadnienia, organ II instancji przedstawił uzasadnienie prawne rozstrzygnięcia, a następnie poczynił wywody dotyczące określenia kwoty, przypadającej do zwrotu, powtarzając w tym zakresie okoliczności przedstawione w uzasadnieniu decyzji organu I instancji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona skarżąca powieliła argumentację zawartą we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, rozszerzając ją dodatkowo o zarzut naruszenia:

- art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 67 i 60 u.f.p., poprzez podjęcie rozstrzygnięcia bez oparcia się na zgromadzonym materiale dowodowym i prowadzenie rozważań o charakterze hipotetycznym, a w konsekwencji wydanie decyzji bez udowodnienia zaistnienia przesłanek uprawniających do wymierzenia korekty,

- art. 207 ust. 1 i 9 u.f.p. w zw. z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dot. Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, a to poprzez nałożenie korekty udzielonego dofinansowania oraz obowiązku zwrotu części dofinansowania, mimo że stwierdzone w decyzji, naruszenia przepisów prawa nie spowodowały i nie mogły spowodować jakiejkolwiek szkody w budżecie UE i nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty w wysokości wskazanej w decyzji,

- art. 153 p.p.s.a., poprzez nie zastosowanie się przez organ do wskazań WSA w Krakowie, wyrażonych w wyroku z dnia 15 grudnia 2015r., sygn. akt I SA/Kr 1751/15, a to ograniczenie się do formalnego przytoczenia treści ustaleń kontroli, treści przepisów i Taryfikatora, bez rzeczywistej analizy stanu faktycznego i prawnego w sprawie.

Dodatkowo strona skarżąca w uzasadnieniu skargi podała, że organ nieprawidłowo uzasadnił swoje stanowisko, na podstawie którego nałożył korektę. Zdaniem strony skarżącej, wypowiedzi organu miały charakter tautologii, przez to nie można było uznać, że organ wypełnił zalecenia wskazane w wyroku WSA w Krakowie. W ocenie strony skarżącej, wersja Taryfikatora została wybrana przez organ w sposób arbitralny i bezpodstawny. Skoro bowiem umowa o dofinansowanie nie precyzowała zasad międzyczasowych stosowania Taryfikatora, a zasady takie nie wynikały z żadnych norm prawnych, szczególnie z przepisów Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r., to uznać należało, że umowa w tym zakresie posiadała lukę i nie można było wypełniać jej samodzielnie, bez zgody drugiej strony umowy. Wobec powyższego wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał w całości dotychczasowe stanowisko w sprawie, natomiast w odniesieniu do zarzutów strony skarżącej podał, że organ prawidłowo zgromadził i ocenił materiał dowodowy, co zostało jego zdaniem zweryfikowane przez WSA w Krakowie w wyroku z dnia 15 grudnia 2015r., sygn. akt I SA/Kr 1751/15, w którym Sąd przyznał rację, że doszło do naruszenia, skutkującego nałożeniem korekty. Zarzut dot. naruszenia art. 207 ust. 1 i 9 u.f.p. w zw. z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, także stanowił według organu, polemikę z poglądem prawnym wyrażonym w powyższym wyroku. Podano, że stanowisko dot. zaistnienia ryzyka szkody (szkoda potencjalna) było także wyrażone w innych orzeczeniach sądów administracyjnych i przyjęto w nich, że aby nałożyć korektę, nie musiała istnieć szkoda realna. Organ zauważył, że strona skarżąca w sposób niepełny i wybiórczy zacytowała treść Taryfikatora, co spowodowało wyciągnięcie przez nią błędnych wniosków. Odnosząc się do naruszenia art. 153 p.p.s.a., stwierdzono, że zarzut ten był wewnętrznie sprzeczny, strona przyznała bowiem, że organ wskazane w wyroku kwestie, rozważył (przynajmniej formalnie), lecz rozważania te nie doprowadziły do takiego rezultatu, jakiego oczekiwałaby strona. W odniesieniu do zarzutu dot. wersji Taryfikatora, organ podał, że był zmuszony do wypracowania rozwiązania systemowego dot. ram czasowych obowiązywania ww. dokumentu i prawidłowo ustalił, że korekty finansowe będą obliczane w oparciu o Taryfikator obowiązujący w momencie podjęcia czynności kontrolnych przez organ. Powtórzono, że obecną wersję Taryfikatora stosuje się do korekt finansowych zw. z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie wejścia w życie, więc analogicznie do rozwiązania zastosowanego przez organ, na co powołano decyzję Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013r. C(2013) 9527. Podkreślono, że zastosowana wersja Taryfikatora była najkorzystniejszą dla strony. Wobec powyższego wniesiono o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 718) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Wobec powyższego, każde naruszenie przepisów prawa materialnego, czy procesowego należy oceniać pod kątem jego wpływu na treść rozstrzygnięcia. Również zgodnie z art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, iż Sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonej decyzji niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze.

Zgodnie z art. 153 p. p. s. a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu administracyjnego ciąży na organie i na sądzie, a może być wyłączony jedynie w przypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 26 czerwca 2000 r. sygn. akt I SA/Ka 2408/98, wyrok WSA w Olsztynie z dnia 16 czerwca 2009 r. II SA/Ol 443/09 wszystkie orzeczenia powołane w niniejszym uzasadnieniu dostępne na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl) podkreśla się, że ciążący na organie i na sądzie obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu administracyjnego, może być wyłączony tyko w wypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego, czyniącej pogląd prawny nieaktualnym, a także w razie wzruszenia wyroku w trybie przewidzianym prawem. Przez ocenę prawną należy rozumieć wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym wypadku. Ocena prawna rozstrzygnięcia wiąże się bowiem przede wszystkim z wykładnią prawa (por. T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wyd. LexisNexis Warszawa 2005, s. 472). Ocena prawna może odnosić się zarówno do przepisów prawa materialnego, jak i procesowego. Zarówno organ administracji, jak i sąd, rozpoznając sprawę ponownie, obowiązane są zastosować się do oceny zawartej w uzasadnieniu wyroku. Związanie to dotyczy również wskazań co do dalszego postępowania, w przypadku uchylenia poprzedniej decyzji lub postanowienia ze względu na naruszenie przepisów procesowych w zakresie dotyczącym wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Od tej oceny zarówno organ administracji, jak i sąd może odstąpić jedynie w przypadku zmiany stanu faktycznego sprawy. W toku bowiem ponownego rozpoznania sprawy organ administracji może uwzględnić nowe fakty i dowody, których strona nie mogła powołać w toku poprzedniego postępowania lub jeśli potrzeba ich powołania wynikła później. Pomiędzy oceną prawną a wskazaniami co do dalszego postępowania zachodzi ścisły związek. Ocena prawna dotyczy dotychczasowego postępowania organów administracyjnych w sprawie, podczas gdy wskazania określają sposób ich postępowania w przyszłości. Wskazania stanowią więc konsekwencje oceny prawnej, zwłaszcza oceny przebiegu postępowania przed organami administracji i rezultatu tego postępowania w postaci materiału procesowego zebranego w sprawie. Wskazania sądu administracyjnego, co do dalszego postępowania wytyczają kierunek działania organu przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

Orzekając w warunkach związania oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania, kontrolując legalność zaskarżonej decyzji lub postanowienia sąd winien ograniczyć się tylko i wyłącznie do kontroli, czy organ administracji prawidłowo uwzględnił wytyczne zawarte w poprzednim wyroku oraz oceny ewentualnych nowych okoliczności, które zaistniały już po wydaniu wyroku (tak; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego II FSK 1057/11 z dnia 20 października 2011r.).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie, dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji stwierdził, że w sprawie nie zachodzą przesłanki wyłączające związanie oceną prawną i wskazaniami zawartymi w poprzednio wydanych w sprawie wyrokach a zwłaszcza oceniającego sprawę merytorycznie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 15 grudnia 2015r. sygn. akt I SA/Kr 1751/15. Oznacza to, że Sąd w obecnym składzie zobowiązany jest do oceny działań organów w zakresie wywiązania się ze wskazań tego wyroku.

Istotnym w sprawie jest również to, że identyczne spory na tle tożsamego stanu faktycznego i prawnego, tylko dotyczące innej kwoty zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich przez tego samego Beneficjenta, były przedmiotem kontroli WSA w Krakowie. Wyrokiem z dnia 8 stycznia 2016 r., sygn. akt I SA/Kr 1396/15, Sąd oddalił skargę T. na decyzję Zarządu z dnia 25 czerwca 2015 r. nr [...]. Naczelny Sad Administracyjny wyrokiem z dnia 13 października 2016r. sygn. akt II GSK 2964/16 oddalił skargę kasacyjną Beneficjenta, tym samym powyższe rozstrzygnięcie tut. Sądu jest prawomocne. Dodatkowo, identyczne rozstrzygnięcie w sprawie tego samego Beneficjenta wydał tut. Sąd w wyroku z dnia 9 sierpnia 2016r. sygn. akt I SA/Kr 417/16. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela w pełni stanowisko zawarte w powyższych wyrokach oraz służącą jego uzasadnieniu argumentację.

Kontrolując bowiem zaskarżoną decyzję z dnia 9 sierpnia 2015 r. jak i poprzedzającą ją decyzję z dnia 23 czerwca 2015r. w oparciu o wyżej wskazane reguły, Sąd uznał, że nie naruszają one prawa w sposób powodujący konieczność ich wyeliminowania z obrotu prawnego, a zatem skarga także i w tej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie.

Do podstawowych źródeł regulacji odnoszących się do realizacji MRPO zaliczyć należy powoływane już wcześniej rozporządzenie nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, a także ustawę o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a także wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa wart. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Natomiast zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 wskazywanego powyżej rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Instytucja zarządzająca programem operacyjnym w świetle powyższych uregulowań, a także na podstawie art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi.

Art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia stanowi z kolei, że nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Brzmienie powołanego przepisu wskazuje, że nie chodzi tu wyłącznie o szkodę rzeczywistą, ale także o szkodę potencjalną. Ze swej istoty szkoda potencjalna, czyli taka, która mogłaby wystąpić, jest niemierzalna. Z tego powodu nie można wymagać od Instytucji Zarządzającej, aby poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów w zakresie realizacji programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej. Podkreślić należy, iż zarówno Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego.

Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia zachodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (tak też wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., II SA/Go 611/11), Zatem również naruszenie normy prawa krajowego może stanowić podstawę zobowiązania do zwrotu środków. Dodatkowo, należy zaznaczyć, iż Wytyczne w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013 wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 u.z.p.p.r., rozszerzają pojęcie nieprawidłowości na sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego.

Ww. wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007 - 2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE. Beneficjent decydując się na ubieganie o dofinansowanie projektu w ramach MRPO, a w konsekwencji podpisując umowę o dofinansowanie projektu, przyjął zasady i warunki określone w umowie, w szczególności zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu (§ 4 ust. 3 Umowy). Treść umowy o dofinansowanie wskazuje, że Beneficjent poddaje się m.in. kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, obowiązkowi zwrotu dofinansowania wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur lub pobranego w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości. Zgodnie z § 5 ust. 30 Umowy, w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, koszty kwalifikujące się do wsparcia są odpowiednio pomniejszane o wskaźniki wskazane w Taryfikatorze. W § 1 pkt 15 Umowy wskazano, że przez Taryfikator należy rozumieć dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej jako Taryfikator) wydany przez Instytucję Koordynującą RPO, opublikowany na jej stronie internetowej (minister ds. rozwoju regionalnego). IZ MRPO na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., jest uprawniona do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa wart. 98 Rozporządzenia.

Zatem IZ MRPO uprawniona jest do weryfikacji, czy wystąpiła w projekcie nieprawidłowość i jeśli tak, to określa wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o Taryfikator, o którym mowa w Umowie. Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi, jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa wart. 184 u.f.p. Przesłanką do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania jest stwierdzenie przez instytucję zarządzającą, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

a) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem;

b) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.;

c) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Procedury określone w art. 184 u.f.p. to procedury wynikające z umów międzynarodowych lub innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich. Wobec brzmienia art. 184 u.f.p., procedury te należy rozumieć szeroko, tzn. jako ogół wszystkich procedur (ustalonych na poziomie wspólnotowym i krajowym), w tym także postanowienia umowy o dofinansowanie Projektu, zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich. W przypadku stwierdzenia takiego naruszenia, beneficjent, na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 u.f.p. jest wzywany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. W przypadku braku zwrotu oraz braku wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności IZ MRPO wydaje decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. Zwrócić należy również uwagę, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że w przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z UE szkoda powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Zdaniem TSUE, nawet nieprawidłowości które nie wywołują konkretnych skutków finansowych, mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, ponieważ mogą one poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego (orzeczenie TSUE z 15 września 2005 r. nr I C 199/03; orzeczenie TSUE z 21 grudnia 2011 r. nr I C 465/10).

W przypadku wykrycia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, IZ MRPO zobowiązana jest do odzyskania kwot w wysokości uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości będącej podstawą żądania zwrotu. Instrumentem służącym ustalaniu wysokości kwoty żądanej do zwrotu (zwanej korektą) jest dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. "Taryfikator". Taryfikator, jak wskazano w przedmiotowej decyzji, znajduje zastosowanie również na podstawie § 5 ust. 30 Umowy, zgodnie z którym w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze "kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane (...)".

Ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej (przy czym są to określenia wyłącznie umowne, przyjęte na potrzeby Taryfikatora). W celu oszacowania wysokości szkody metodą dyferencyjną (której przypisuje się pierwszeństwo) należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie.

W wyroku z dnia 15 grudnia 2015 r. sygn. akt I SA/Kr 1751/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, oceniając stanowisko organu polegające na uznaniu, że Skarżący naruszył w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie przepis art. 38 ust. 4a P.z.p., co było powodem zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, uznał to stanowisko za prawidłowe i zgodne z prawem. Sąd polecił, by rozpoznając ponownie sprawę organ dokonał oceny nieprawidłowości mając na uwadze treść Taryfikatora, ustalił i uzasadnił z jakiej daty Taryfikator powinien mieć zastosowanie do oceny wagi naruszeń, oraz uzasadnił zastosowanie konkretnej stawki korekty z uwzględnieniem treści art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006.

Oceniając zaskarżoną decyzję jak i poprzedzającą ją decyzję z dnia 23 czerwca 2016r. Sąd doszedł do przekonania, że decyzje te znajdują oparcie w przywołanych wyżej przepisach prawa, jak i spełniają wszystkie wskazania zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 15 grudnia 2015 r. IZ MRPO poddała kwotę do zwrotu miarkowaniu, tj. obniżyła korektę ze stawki 25% do 10%, podając przy tym argumenty za pozostawieniem korekty na poziomie stawki maksymalnej, a także wskazała argumenty za obniżeniem korekty. Ostatecznie zdecydowała, iż najbardziej adekwatną do wagi naruszenia przepisów ustawy P.z.p. będzie stawka 10%. Dodatkowo IZ MRPO uzupełniła decyzję o wskazanie daty Taryfikatora (z dnia 14 kwietnia 2010r., obowiązujący do dnia 27 kwietnia 2011r.), który został zastosowany w przedmiotowej sprawie, a także wskazała i uargumentowała konkretną pozycję i zasadność jej zastosowania. Wskazała także, iż charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.), ma on charakter instrukcyjny dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, a jednak mimo braku przymiotu źródła prawa powszechnie obowiązującego Taryfikator na mocy § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Dokument ten został opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, jednak w momencie nakładania korekty finansowej, nie były uregulowane kwestie intertemporalne zastosowania Taryfikatora. W związku z powyższym, IZ MRPO w trosce o prawidłowe wykorzystanie funduszy ze środków UE, a także w trosce o słuszny interes beneficjentów, wypracowała rozwiązanie systemowe w obszarze określenia zakresu czasowego stosowania Taryfikatora. Po dokładnej analizie procedury kontrolnej projektów współfinansowanych ze środków MRPO na lata 2007 - 2013, IZ MRPO ustaliła, iż system naliczania korekt finansowych będzie oparty o stosowanie Taryfikatora obowiązującego w momencie podjęcia czynności kontrolnych przez IZ MRPO. Dlatego też, jak wskazano w obydwu decyzjach, w przedmiotowej sprawie zastosowano Taryfikator z dnia 14 kwietnia 2010r., obowiązujący do dnia 27 kwietnia 2011r., gdyż kontrolę postępowania w ramach Projektu przeprowadzono w dniach 4 - 8 kwietnia 2011r. Organ wskazał wreszcie, iż przedmiotowa sprawa została rozpatrzona ponownie przez IZ MRPO, na nowo zebrano i rozpatrzono materiał dowodowy, dokonano też rewizji poprzednich decyzji administracyjnych, także pod kątem zastosowania Taryfikatora, w szczególności prawidłowego określenia i przyporządkowania kategorii naruszenia do Tabeli Taryfikatora. IZ MRPO po ponownym rozpatrzeniu sprawy wskazała, że kategorią spełniającą kryteria naruszenia przez beneficjenta art. 38 ust. 4a P.z.p. jest pkt. 2 Tabeli 1. Pomimo, że naruszenie to nie zostało uwzględnione bezpośrednio, to zgodnie z zapisami Taryfikatora IZ MRPO przyporządkowała je do najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia.

Odnosząc się kolejno do zarzutów skargi Sąd stwierdził, odnośnie pierwszego z nich, tj. naruszenia art. 7 i art. 77 K.p.a. w zw. z art. 60 i 67 u.f.p. poprzez podjęcie rozstrzygnięcia bez oparcia się na zgromadzonym materiale dowodowym i prowadzenie rozważań o charakterze hipotetycznym i w konsekwencji wydanie decyzji bez udowodnienia zaistnienia przesłanek do wymierzenia korekty finansowej, że jest on nieuzasadniony. Gdyby organ, postąpił zgodnie z oczekiwaniem T. to naruszyłby art. 153 P.p.s.a. gdyż przywoływanym i cytowanym już wielokrotnie prawomocnym wyroku z dnia 15 grudnia 2015r. WSA w Krakowie przyznał rację organowi co do zasady, że do naruszenia skutkującego nałożeniem korekty doszło. Wskazano bowiem, iż "w ocenie Sądu, prawidłowe jest stanowisko organu, iż zmiana terminu składania ofert prowadzi do zmiany treści SIWZ, ponieważ stanowi zmianę istotnego jej składnika (art. 36 ust. 1 pkt. 11 Prawa zamówień publicznych.), co z kolei skutkuje zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 40 in principio Prawa zamówień publicznych.)". Tym samym, w istocie, znaczna część uzasadnienia skargi jest nie tyle polemiką z rozstrzygnięciem IZ MRPO, co kwestionowaniem poglądu prawnego wyrażonego przez WSA w Krakowie w prawomocnym wyroku z dnia 15 grudnia 2015r.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 i 9 u.f.p. w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, poprzez "nałożenie na T. korekty udzielonego dofinansowania oraz obowiązku zwrotu części dofinansowania, mimo że stwierdzone w zaskarżonej decyzji naruszenia przepisów prawa nie spowodowały i nie mogły spowodować jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, i nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty w wysokości wskazanej w zaskarżonej decyzji" Sąd uznał także, że zarzut ten stanowi polemikę z poglądem prawnym wyrażonym przez WSA w Krakowie w wyroku z dnia 18 maja 2015 r. Zarzut ten zmierza w gruncie rzeczy do ustalenia, że nie było nawet potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, co z kolei powoduje brak konieczności (i zarazem niemożność) nałożenia korekty, co jak już wcześniej wskazywano jest niezgodne z poglądem prawnym wyrażonym w ww. wyroku WSA w sprawie.

Dodatkowo należy wskazać, że IZ MRPO dokonała znacznej modyfikacji stawki "bazowej" korekty - tak znacznej, że w późniejszych wersjach taryfikatora byłaby ona niemożliwa, gdyż możliwość obniżenia została ograniczona do 50% stawki wyjściowej. Zastosowana korekta nie stoi w sprzeczności z zasadą proporcjonalności, gdyż naruszenie P.z.p. jakiego dopuścił się Skarżący jest poważne, a IZ MRPO dokonała znaczącego obniżenia stawki mając na uwadze okoliczności wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej.

Uznać należy także za niesłuszny zarzut naruszenia art. 153 P.p.s.a. poprzez "ograniczenie się do formalnego przytoczenia treści ustaleń kontroli, treści przepisów oraz Taryfikatora bez rzeczywistej analizy stanu faktycznego i prawnego w niniejszej sprawie". Tu trzeba wskazać, iż sam T. przyznaje, że organ wskazane w wyroku z dnia 18 maja 2015 r. kwestie rozważył (przynajmniej formalnie). Skoro zatem - jak sam Skarżący stwierdza - organ wskazane w wyroku kwestie rozważył w zaskarżonej decyzji, to nie może być mowy o zasadności ww. zarzutu. W wyroku wskazano bowiem jedynie jakie kwestie organ ma rozważyć ponownie rozpatrując sprawę, a nie do jakich wniosków ma dojść. Wskazania zawarte w przedmiotowym wyroku, zdaniem Sądu rozpoznającego nin. skargę, zostały przez organ w pełni wykonane.

Wreszcie należy odnieść się do ostatniej kwestii podnoszonej przez T. Otóż wersja zastosowanego przez IZ Taryfikatora jest kwestionowana przez Skarżącego, jako zupełnie jednostronnie i bezpodstawnie wybrana. Trzeba jednak zwrócić uwagę, iż T. nie wskazuje przy tym precyzyjnie jaka jego zdaniem wersja Taryfikatora powinna znaleźć zastosowanie i na jakiej podstawie wskazując jedynie, że "strony umowy nie przewidziały uprawnienia Instytucji Zarządzającej do jednostronnej modyfikacji zasad stosowania Taryfikatora". Jak tymczasem wskazano w uzasadnieniu decyzji brak w momencie ustalania i nakładania korekty finansowej stosownych regulacji intertemporalnych dotyczących zastosowania danej wersji Taryfikatora wymusił na IZ MRPO wypracowanie rozwiązania systemowego dotyczącego ram czasowych obowiązywania ww. dokumentu. Po dokładnej analizie procedury kontrolnej projektów współfinansowanych ze środków MRPO na lata 2007-2013 oraz mając na uwadze zalecenie Instytucji Koordynującej RPO Taryfikator powinien być stosowany w odniesieniu do kontroli rozpoczętych po dacie jego otrzymania IZ MRPO ustaliła, iż korekty finansowe będą obliczane w oparciu o Taryfikator obowiązujący w momencie podjęcia czynności kontrolnych przez IZ MRPO. Należy podkreślić, że w obecnej wersji Taryfikatora, umieszczono już przepisy intertemporalne, z których wynika, że stosuje się go do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie jego wejścia w życie, a więc analogiczne do rozwiązania zastosowanego przez IZ MRPO.

Co istotne, podejście takie jak organ przyjęła również Komisja Europejska m. in. w decyzji Komisji z dnia 19 grudnia 2013r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych C(2013) 9527. Wskazano tam (załącznik do Decyzji Komisji, część 1.1 Cel i zakres niniejszych wytycznych - str. 4) , że "niniejsze wytyczne należy stosować przy dokonywaniu korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie ich przyjęcia."

Mając wszystkie wyżej wskazane okoliczności na uwadze uznano skargę za pozbawioną podstaw prawnych w związku z czym na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzeczono o jej oddaleniu.