Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 807/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-11-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 206
journal: Dz.U. 2019 poz 2460
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pawłowska Sędzia WSA Jakub Linkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 listopada 2020 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] stycznia 2020 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wyrażenia zgody na dodatkową opłatę w roamingu oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] stycznia 2020 r., Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej "Prezes UKE") odmówił [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej "skarżąca", "spółka") wyrażenia zgody na stosowanie dodatkowej opłaty w roamingu z tytułu świadczenia detalicznych usług roamingu regulowanego.

Podstawę prawną decyzji stanowiły art. 6c ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 531/2012 z 13 czerwca 2012 r. w sprawie roamingu w publicznych sieciach łączności ruchomej wewnątrz Unii (Dz.U.UE.L.172.10 ze zm.) – zwanego dalej: "Rozporządzeniem 531" w związku z art. 10 ust. 1 Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) nr 2016/2286 z 15 grudnia 2016 r. ustanawiającego szczegółowe przepisy dotyczące stosowania polityki uczciwego korzystania i metod oceny zrównoważonego charakteru zniesienia dodatkowych opłat z tytułu detalicznych usług roamingu oraz dotyczące wniosku jaki ma obowiązek złożyć dostawca usług roamingu na potrzeby tej oceny (Dz.U.UE.L.344.46) – zwanego dalej: "Rozporządzeniem wykonawczym"), w związku z art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj.: Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 z późn. zm., zwane dalej "kpa") oraz w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz. 2460 z późn. zm., zwane dalej: "Pt").

Decyzję powyższą wydano w następujących okolicznościach sprawy.

W dniu [...] sierpnia 2019 r. wpłynął do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniosek, w którym Spółka na podstawie art. 6c ust. 2 Rozporządzenia nr 531/2012 wniosła o udzielenie zezwolenia na stosowanie dodatkowych opłat w roamingu regulowanym we wskazanej wysokości (dalej: "Wniosek").

Pismem z dnia 30 sierpnia 2019 r., Prezes UKE zawiadomił o wszczęciu na wniosek postępowania administracyjnego w sprawie udzielenia zezwolenia Spółce na stosowanie dodatkowej opłaty w roamingu w celu zapewnienia zrównoważonego charakteru modelu opłat krajowych.

Pismami z dnia 20 września 2019 r., (dalej: Wezwanie I), z dnia 30 października 2019 r., (dalej: Wezwanie II), z dnia 20 listopada 2019 r., (Wezwanie III) Prezes UKE wezwał Spółkę do przekazania informacji niezbędnych do rozpatrzenia Wniosku obejmujących informacje uzasadniające:

— prognozę całkowitych pul detalicznych usług roamingu regulowanego (pkt 2 — 3

Wezwania l);

— prognozę kosztów związanych ze świadczeniem usług w roamingu regulowanym

zgodnie z art. 7 oraz 8 Rozporządzenia wykonawczego (pkt 4 — 10 Wezwania I; pkt 1 —4 Wezwania II; pkt 7 Wezwania lll);

— prognozę przychodów związanych ze świadczeniem usług w roamingu regulowanym zgodnie z art. 9 Rozporządzenia wykonawczego (pkt 11 — 16 Wezwania I; pkt 5 —8 Wezwania II; pkt 1 — 6 Wezwania Ill);

W kierowanych do Spółki wezwaniach Prezes UKE jednocześnie wskazał, że przekazane przez Spółkę informacje nie są wystarczające do oceny zasadności Wniosku, a także, że podejście prezentowane przez Spółkę nie jest zgodne z metodologią określoną w Rozporządzeniu wykonawczym.

Spółka pismami z dnia 7 października 2019 r., 6 listopada 2019 r. oraz 28 listopada 2019 r. złożyła wyjaśnienia w sprawie.

Pismem z dnia 14 grudnia 2019 r. Prezes UKE:

— działając na podstawie art. 10 § 1 kpa i 83 kpa oraz w związku z art. 6c ust. 4 Rozporządzenia nr 531/2012 Prezes UKE poinformował Stronę o uprawnieniach wynikających z ww. przepisów;

— zgodnie z art. 79a kpa Prezes UKE poinformował Stronę, że na dzień wysłania ww. pisma Spółka w ramach postępowania nie wykazała zgodnie z art. 6c ust. 2 w zw. 6c ust. 1 Rozporządzenia nr 531/2012 oraz art. 10 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 2 oraz Rozporządzenia wykonawczego, że nie jest w stanie odzyskać wartości kosztów świadczenia detalicznych usług roamingu regulowanego, skutkiem czego zrównoważony charakter modelu opłat krajowych jest zagrożony;

— na podstawie art. 75 § 1 i art. 77 § 1 i 4, w związku z art. 123 § 1 kpa włączył do akt postępowania następujące dokumenty: treść pisma Spółki z dnia 4 czerwca 2019r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie Prezesa UKE : dnia 30 kwietnia 2019r. wraz z załącznikiem; treść pisma Spółki z dnia 16 września 2019 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie Prezesa UKE z dnia 26 lipca 2019 r. znak: wraz z załącznikiem; treści wniosku Spółki z dnia 13 września 2017 r. złożonego na podstawie art. 6c ust. 2 Rozporządzenia nr 531/2012 wraz z załącznikami; treści decyzji Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2018 r. wyrażającej zgodę na stosowanie dodatkowej opłaty z tytułu świadczenia detalicznych usług roamingu regulowanego w zakresie niezbędnym do pokrycia kosztów tych usług na okres 12 miesięcy; treść pisma Spółki z dnia 26 października 2018 r. składanego w toku postępowania wraz załącznikiem nr 1; treść decyzji Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2018 r. wyrażającej zgodę na stosowanie dodatkowej opłaty z tytułu świadczenia detalicznych usług roamingu regulowanego w zakresie niezbędnym do pokrycia kosztów tych usług na okres 12 miesięcy od dnia 19 stycznia 2019 r.

W odpowiedzi na pismo organu z dnia 14 grudnia 2019 r., Spółka w piśmie z 23 grudnia 2019 r. przedstawiła swoje stanowisko w sprawie oraz dokonała modyfikacji Wniosku. Wskazała przy tym, że stwierdzenie przez organ istnienia istotnego i utrzymującego się na rynku trendu wzrostowego przychodów ze świadczonych usług roamingu jest przedwczesne.

Zdaniem Spółki, okres obowiązywania roamingu regulowanego nie pozwala na stwierdzenie istnienia jakichkolwiek trendów utrzymujących się rok po roku. Spółka podkreśliła przy tym, że Prezes UKE dysponuje aktualnie danymi za dwa pełne lata kalendarzowe, które zostały ze sobą porównane, jednak nie daje to wystarczającej podstawy do przyjęcia założenia, że wzrost odnotowany w drugim roku będzie utrzymywał się w kolejnych latach. Argumentowała, że zaobserwowane zwiększenie wolumenów ruchu jest w szczególności uzasadnione stopniowym wzrostem świadomości abonentów w zakresie obowiązywania regulacji [...] i w efekcie korzystania z niej. Ponadto mając na względzie wskazywane przez Prezesa UKE zróżnicowanie pomiędzy przedstawionymi przez Spółkę informacjami i prognozami pul usług przychodzących (roaming inbound), a przekazanymi prognozami pul usług wychodzących (roaming outband), Spółka zwróciła uwagę, że przedstawiony prognozowany ruch outbound we wniosku Spółki wynika z metodologii prognozowania określonej wprost w Rozporządzeniu Wykonawczym KE, jednakże nie jest to prognoza spójna z założeniami, które Spółka stosuje do projektowania swoich planów biznesowych, m.in, w zakresie przychodów z ruchu inbound.

Odnosząc się do wskazanego przez Prezesa UK założenia, iż "zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 6a Rozporządzenia nr 531/2012 abonenci korzystają z usług w roamingu regulowanym analogicznie jak z usług krajowych. Tym samym ogólne trendy dotyczące konsumpcji usług telekomunikacyjnych obserwowalne przez użytkowników w sieciach krajowych, powinny być zaobserwowane w roamingu" - nie znajduje w ocenie Spółki potwierdzenia w rzeczywistych danych za lata 2017 - 2019. Spółka podkreśliła, ze trendy dotyczące konsumpcji usług telekomunikacyjnych w okresie 1.07.2017 r. - 30 06.2019 r. na rynku krajowym znacząco różnią się od trendów odnotowanych w roamingu. Spółka przedstawiła ponadto porównanie trendów dotyczących konsumpcji usług w sieci krajowej oraz w roamingu i zaznaczyła, że wolumen usług głosowych w ruchu krajowym w okresie 1.07.2018 r. - 30.06.2019 r. odnotował nieznaczny spadek w stosunku do poprzedniego okresu, podczas gdy w roamingu wystąpił wzrost niemal o połowę. Podobne różnice, choć na mniejszą skalę, można zdaniem Spółki zauważyć w zakresie wolumenu wiadomości tekstowych. W przypadku transmisji danych zarówno na rynku krajowym, jak i w roamingu wystąpił wzrost, jednak w roamingu jest 7-krotnie wyższy (różnica 123%).

W ocenie Spółki powyższe fakty potwierdzają zasadność zastosowania przez Spółkę przy sporządzaniu prognoz ruchu przychodzącego (inbound) odmiennej metodyki, opartej na wiedzy i założeniach biznesowych, niż przewidziana w Rozporządzeniu wykonawczym dla prognoz obejmujących ruch wychodzący (outband), opartej na założeniach regulacyjnych, które w ostatnim okresie nie były spójne z trendami występującymi na rynku.

Niezależnie od powyższego, ze względów ostrożnościowych, biorąc pod uwagę wskazywaną przez Urząd konieczność powiązania prognozowanych wolumenów ruchu inbound z ruchem outbound, Spółka zaktualizowała formularz "[...]", poprzez dokonanie prognozy pul usług przychodzących poprzez analogię do prognozy pul usług wychodzących, tj. przekładając prognozowany wzrost albo spadek w poszczególnych usługach w roamingu outbound na roaming inbound.

Spółka podkreśliła, że biorąc pod uwagę treść art. 6 ust 1 Rozporządzenia wykonawczego, nie można dokonać w pełni spójnej analizy, w związku z brakiem informacji po stronie wnioskującego operatora, takich jak: średni schemat korzystania z krajowych usług łączności ruchomej przez klientów sieci wizytujących oraz czas spędzony przez nich w odwiedzanych państwach członkowskich.

Spółka wskazała, że w zawiadomieniu z dnia 14 grudnia 2019 r. przedstawione przez nią wyjaśnienia, dotyczące rozbieżności pomiędzy wskazywanymi w pismach z dnia 7 października 2019 r. i 28 listopada 2019 r. przychodami określonymi w art. 9 ust 2 lit. a Rozporządzenia wykonawczego (Przychody FUP) w okresie 1.07.2018 r. - 30.06.2019 r., zostały uznane przez organ za sprzeczne z zasadami logiki oraz matematyki.

Mając na uwadze powyższe zastrzeżenia Urzędu, Spółka wyjaśniła, że oprócz zastosowania nieprawidłowej stawki rozliczeniowej, powodującej obniżenie wysokości przedstawionych przychodów (3 678 435,54 EUR zamiast 5 729 241 EUR), przyczyną zaistniałych rozbieżności było również omyłkowe wliczenie we wcześniej prowadzonej sprawozdawczości do wysokości Przychodów FUP kwoty 2 389 823 EUR, faktycznie stanowiącej przychód z tytułu krajowej ceny detalicznej naliczonej zgodnie z art. 9 ust. 2 lit. c) Rozporządzenia wykonawczego - tj. w toku postępowania [...] Spółka przekazała dane dotyczące przychodów z Fair Usage Policy, które zostały zsumowane z przychodami określonymi w artykule 9 ust. 2 lit. c) Rozporządzenia wykonawczego, z kolei dane przekazane przez Spółkę w postępowaniu [...] są spójne z danymi przekazanymi w niniejszym postępowaniu.

W kolejnym zawiadomieniu z dnia 14 grudnia 2019 r. Prezes UKE wskazał, że przedstawiona przez Spółkę zmiana wysokości prognozowanych przychodów FUP jest sprzeczna z przyjętym założeniem, zgodnie z którym dla danych prognozowanych Spółka przyjmuje utrzymanie dotychczasowych wartości, gdyż baza i jej struktura w kolejnym roku planowana jest na poziomie zbliżonym do roku obecnego. Organ podkreślił, że powyższe stwierdzenie [...] odnosi się do wielkości ruchu, a nie do przychodów, w związku z czym wskazywana przez organ sprzeczność nie zachodzi, bowiem spadek przychodów FUP wynika ze zmiany regulowanej ceny za 1 GB transmisji danych w roamingu regulowanym, w okresach od 1.01.2020 r oraz od 1.01 2021 r. Przy niezmienionych wolumenach ruchu zastosowanie niższej stawki za 1 GB przekłada zatem się na spadek przychodów.

W zakresie prognozowanego spadku przychodów FUP organ zwrócił uwagę, że ewentualny wzrost ogólnego wolumenu korzystania przez klientów z usługi transmisji danych również nie spowoduje odpowiedniego wzrostu przychodów, z uwagi na zwiększenie od 1 stycznia 2020 r. dostępnego dla klientów limitu danych, jaki mogą wykorzystać w roamingu bez ponoszenia dodatkowych opłat.

W dniu [...] stycznia 2020 r. Prezes UKE wydał wskazaną na wstępie decyzję i odmówił wyrażenia zgody na stosowanie dodatkowej opłaty w roamingu z tytułu świadczenia detalicznych usług roamingu regulowanego, zgodnie z Wnioskiem.

W uzasadnieniu ww. decyzji Prezes UKE wskazał, że oceniając przedstawione w toku postępowania uzasadnienie Wniosku w zakresie wartości prognozowanych przychodów określonych w art. 9 ust. 1 lit. 3 Rozporządzenia wykonawczego, w pierwszej kolejności wziął pod uwagę, iż dane dot. przychodów we wnioskowanym okresie powinny być oparte na danych historycznych zawartych w sprawozdaniach finansowych, które mogą być dostosowane do szacowanej wielkości pul detalicznych usług roamingu regulowanego. Organ podkreślił, że Spółka dołączyła sprawozdanie finansowe za rok 2018, a także sprawozdanie za pierwszą połowę 2019 r., w celu wykazania wartości określonych we Wniosku, pomimo dwukrotnych zmian danych historycznych za okres 1.07.2018 — 30.06.2019. Spółka nie dostarczyła żadnych innych dowodów potwierdzających prawdziwość kolejno prezentowanych danych całkowicie odmiennych i sprzecznych z danymi określonymi we Wniosku. W ocenie organu nie można uznać, że ten sam dowód (sprawozdanie finansowe) może być podstawą generowania odmiennych wartości przedstawianych w toku postępowania.

Organ podkreślił, że przekazane wyjaśnienia Spółki dotyczące poszczególnych kategorii przychodów bezpośrednich roamingu regulowanego tj.:

- przychodu z opłat detalicznych pobieranych na podstawie art. 6e rozporządzenia (UE) nr 531/2012 za ruch o wielkości stanowiącej naruszenie polityki uczciwego korzystania stosowanej przez dostawcę (Przychody FUP);

- przychodu z krajowej ceny detalicznej naliczone] za jednostkę lub jako nadwyżka

stałych opłat za świadczenie detalicznych usług łączności ruchomej, która wynika

ze stosowania detalicznych usług łączności ruchomej w odwiedzanym państwie

członkowskim (Przychody KCD);

- przychodu z opłat detalicznych pobieranych na podstawie zgody wyrażonej w

decyzjach wydanych zgodnie z art. 6c ust. 2 rozporządzenia (UE) nr 531/2012,

oraz zmian dokonywanych w toku postępowania - nie są spójne i nie pokrywają się z przekazanymi danymi w toku postępowania, a także danymi przekazywanymi przez

Spółkę (włączonymi do materiału dowodowego pismem z 14 grudnia 2019 r.).

Organ zauważył, że w pierwszej kolejności Spółka w toku postępowania przekazała odmienne wartości przychodów z opłat detalicznych pobieranych na podstawie przepisów rozporządzenia (UE) nr 531/2012 - za ruch o wielkości stanowiącej naruszenie polityki uczciwego korzystania stosowanej przez dostawcę (Przychody FUP), tj.: w piśmie Spółki z 7 października 2019 r. - 13 651 090 EUR, a w piśmie Spółki z 28 listopada 2019 r. - 38 676 846,81 PLN (tj. 8 994 615,54 EUR).

Zdaniem organu, przekazane w toku postępowania dane są sprzeczne z przedstawianymi równocześnie wyjaśnieniami Spółki oraz nie sumują się do wartości odpowiadającej dokonanej modyfikacji, dlatego też, niezależnie od braku dowodów potwierdzających zmodyfikowane wartości, nie uzasadniają dokonania takiej zmiany. Ponadto dane te sprzeczne są z danymi przekazywanymi przez Spółkę organowi w ramach pism włączonych do akt postępowania, tj. w pismach:

— z dnia 4 czerwca 2019 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie Prezesa UKE z dnia 30 kwietnia 2019 r. znak: [...] wraz z załącznikiem;

— z dnia 16 września 2019 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie Prezesa UKE z

dnia 26 lipca 2019 r. wraz z załącznikiem;

zgodnie z którymi wartość Przychodów FUP w okresie 1.07.2018 — 30.06.2019 wynosiła 13 558 048,95 EUR.

Prezes UKE zauważył, że uzasadniając różnicę pomiędzy wartością Przychodów FUP Spółka w toku postępowania wskazała, że wynika ona z:

a) błędnie przyjętej w hurtowni danych stawki z tytułu usług realizowanych w ramach

polityki uczciwego korzystania (v.pismo z 6 listopada 2019 r. oraz 23 grudnia 2019 r.)

b) błędnego uwzględnienia przez Spółkę we wcześniej prowadzonej sprawozdawczości w wartości Przychodów FUP również Przychodów KCD (pismo z

23 grudnia 2019 r.) — Spółka wyjaśniła, że błędnie uwzględniła 2 389 823 EUR

przychodu KCD, zawyżając tym samym wartość Przychodów FUP.

Organ podkreślił, że wskazując na pierwszy z ww. błędów Spółka wyjaśniła, że dane przekazane w piśmie z 7 października 2019 r. były wynikiem błędnie przyjętej w hurtowni danych stawki. Spółka ponadto wyjaśniła, że we Wniosku i w piśmie z 7 października 2019 r., przyjęła błędną stawkę za cały okres od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2019 r. › w wysokości 31,33 PLN netto, nie uwzględniając obniżenia stawki z dniem 1 stycznia 2019 r. do wartości 23,06 PLN netto. Spółka wskazała, że odpowiada on za zawyżenie wartości przychodów z 3 678 435,54 EUR na wartość 5 729 241 EUR. (pismo z dnia 23 grudnia 2019 r.) tj. o 2 050 805,46 EUR.

Zdaniem organu dane ruchowe oraz dane o przychodach FUP przekazane przez Spółkę w załączniku do pism z dnia 28 listopada 2019 r. oraz pisma z 23 grudnia 2019 r. są sprzeczne z wyjaśnieniami Spółki dot. wartości przyjętych stawek wskazanych w piśmie z dnia 28 listopada 2019 r. Spółka wyjaśniła bowiem, że błąd polegał na uwzględnieniu zawyżonej stawki w okresie od 1 stycznia 2019 r. do 30 czerwca 2019 r.- stawki identycznej jak w okresie 1Iipca 2018 r.- 31 grudnia 2018 r. tj. w wysokości 31,33 zł netto zamiast w wysokości 23,06 PLN netto. Tymczasem stawka wynikająca z załączników i zgodna z rozporządzeniem 531/2012 stosowana przez Spółkę wynosiła w 2018 r. 25,55 zł nie zaś 31,33 zł. Stawka w wysokości 31,33 zł netto byłaby także niezgodna z maksymalnymi opłatami określonymi w przepisach Rozporządzenia 531/2012. W ocenie organu, nawet uwzględniając, że błąd Spółki polegałby na przyjęciu zawyżonej stawki z 2018 r. w wysokości 25,55 zł w okresie od 1 stycznia 2019 r. do 30 czerwca 2019 r. przy niezmienionych wolumenach ruchu, to błąd taki nie tłumaczy wartości wskazanej przez Spółkę.

Zgodnie z wyjaśnieniami Spółki, na ww. różnicę w przekazywanych wartościach wpłynął błąd w postaci uwzględnienia we wcześniej prowadzonej sprawozdawczości w wartości Przychodów FUP również Przychodów KCD.

W ocenie organu przeczy temu jednak fakt, że Spółka przekazując pismem z dnia z dnia 4 czerwca 2019 r. odpowiedź na wezwanie Prezesa UKE z dnia 30 kwietnia 2019 r. wskazała wartość Przychodów FUP bez uwzględnienia przychodów KCD, mimo że pismo to poprzedzało pismo Spółki z dnia 16 września 2019 r. stanowiące odpowiedź na wezwanie Prezesa UKE z dnia 26 lipca 2019 r., które zgodnie z wyjaśnieniami Spółki (pisma z 23 grudnia 2019 r.) było obarczone tym błędem. Tym samym z nieuzasadnionych przyczyn Spółka w sposób odmienny przekazywała Prezesowi UKE dane analogicznej treści. Jednocześnie Spółka informując w piśmie z 23 grudnia 2019 r. o kwocie 2 389 823 EUR przychodu KCD błędnie zaalokowanych do przychodów FUP, nie wyjaśniła wpływu tego błędu na kwotę przychodów KCD podaną w załączniku do pisma z 6 listopada 2019 r.

Ponadto organ wskazał, że Spółka w toku postępowania modyfikowała wartości przychodów określonych w art. 9 ust. 1 lit. a Rozporządzenia wykonawczego, które wykraczały poza uzasadnienie przekazane przez Spółkę, co pozostaje niespójne z uzasadnieniem wskazanym w pismach z dnia 6 listopada 2019r. oraz 23 grudnia 2019 r., a w szczególności zmiana dokonana pismem z dnia 28 listopada 2019 r. Brak wiarygodnych danych za okres historyczny, w oparciu o które została zrealizowana prognoza przychodów określonych w art. 9 ust. 1 lit. 3 Rozporządzenia wykonawczego, popartych jakimkolwiek dowodem w toku postępowania, w świetle sprzeczności przekazywanych danych oraz kilkukrotnej modyfikacji tych danych, w ocenie Prezesa UKE, uniemożliwia dokonania rzetelnej oceny prawidłowości prognozy uzasadniającej Wniosek Spółki.

Zważywszy na powyższe tj.: brak dowodów dot. modyfikowanych w toku postępowania danych historycznych dotyczących przychodów za okres 1.07.2018 — 30.06.2019 oraz brak spójności w zakresie metodologii prognozowania przedstawionej w wyjaśnieniach składnych w toku postępowania, Prezes UKE uznał, że Spółka nie wykazała w toku postępowania, że wartość przyjętych do wyliczenia ujemnej marży netto sprzedaży detalicznej w okresie prognozowanym tj. w okresie od 1 lutego 2020 r. do 31 stycznia 2021 r. przychodów wynikających bezpośrednio z detalicznych usług łączności ruchomej zainicjowanych w odwiedzanym państwie członkowskim będzie wynosić 11 716 115,87 EUR.

W tym stanie faktycznym, mając na uwadze uwagi poczynione w uzasadnieniu ww. decyzji, w ocenie Prezesa UKE, Spółka pomimo obowiązku wynikającego z art. 6c ust. 2 Rozporządzenia nr 531/2012, w zw. z art. 6 ust. 1 oraz ust. 3 Rozporządzenia wykonawczego, nie wykazała, że marża usług łączności ruchomej jest ujemna, w związku z czym organ nie mógł wyrazić zgody na stosowanie dodatkowej opłaty w roamingu regulowanym, na podstawie art. 10 ust. 3 Rozporządzenia wykonawczego.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, tj., art. 6c ust. 4 Rozporządzenia nr 531/2012, w zw. z art. 10 ust. 1 Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/2286, poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na odmowie udzielenia zezwolenia na stosowanie dodatkowej opłaty, w zakresie niezbędnym do pokrycia kosztów świadczenia detalicznych usług roamingu regulowanego, pomimo, że ujemna marża netto sprzedaży detalicznej Skarżącej wynosi ponad 3% marży usług łączności ruchomej;

2. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, 77 § 1 i 107 § 1 pkt 6 kpa, w zw. z art. 189 ust. 2 lit. c) Prawa telekomunikacyjnego, poprzez brak zapewnienia pewności regulacyjnej, polegającego na zmianie oczekiwanego stopnia szczegółowości oraz metodyki przedstawienia danych we wniosku składanym na podstawie art. 6c ust. 2 Rozporządzenia wykonawczego, przy braku jednoznacznego wskazania zakresu oczekiwanych w rzeczywistości danych, a w efekcie brak wszechstronnej oceny i analizy wniosku Skarżącej oraz rozważenia całokształtu okoliczności sprawy.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji. Zdaniem Skarżącej Prezes UKE błędnie uznał, że w złożonym Wniosku i w toku postępowania administracyjnego Spółka nie przekazała danych wystarczających do uznania, że wartość przyjętych do wyliczenia ujemnej marży netto sprzedaży detalicznej w okresie prognozowanym tj. od 1 lutego 2020 r. do 31 stycznia 2021 r. przychodów wynikających bezpośrednio z detalicznych usług łączności ruchomej zainicjowanych w odwiedzanym państwie członkowskim będzie wynosić 11 716 115, 84 euro.

Skarżąca stwierdziła, że w toku postępowania kilkakrotnie przedstawiała żądane przez Prezesa UKE dane oraz, ze zostały one przedstawione w taki sam sposób jak w innych analogicznych postępowaniach, w których Prezes UKE nie wydał decyzji odmownych. W jej cenie zmiana podejścia Prezesa UKE do rozpatrywania przedstawionych danych wynika z przyjętego z góry założenia, że Prezes UKE nie będzie wyrażał zgody na stosowanie przez operatorów sieci ruchomych opłat dodatkowych w 2020 r.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasową argumentację w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, ponieważ w zaskarżonej decyzji nie można dopatrzyć się naruszenia prawa, które zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2019 r., poz. 2325, dalej "p.p.s.a."), obligowałyby Sąd do uchylenia tego aktu. Nie zachodzą także w kontrolowanym postępowaniu wady kwalifikowane, uzasadniające stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji ani podstawy do wznowienia postępowania administracyjnego.

W związku z przedstawionymi zarzutami skargi, zdaniem Sądu, dla oceny prawidłowości zastosowania przez organ przepisów prawa materialnego, decydujące znaczenie ma kwestia naruszenia przepisów postępowania, gdyż istota sporu w rozpoznawanej sprawie dotyczy w istocie zakresu i metodologii przekazywania danych dla wykazania kosztów świadczenia przez Skarżącą detalicznych usług roamingu regulowanego. Stosowanie dodatkowej opłaty w roamingu regulowanym, zgodnie z Rozporządzeniem nr 531/2012, musi bowiem zostać poprzedzone decyzją krajowego organu regulacyjnego, który wobec braku szczegółowych unormowań proceduralnych w przepisach unijnych, zgodnie z zasadą autonomii proceduralnej, działa na podstawie krajowych przepisów o postępowaniu administracyjnym. Tym samym ustawodawca unijny powierzył krajowemu organowi regulacyjnemu weryfikację, czy wnioskodawca zrealizował określone warunki uzyskania zgody na dodatkową opłatę roamingu, tj: .

- ujemna marża netto sprzedaży detalicznej w roamingu wnioskodawcy jest równa 3 % lub więcej marży usług łączności ruchomej (art. 10 ust. 1 Rozporządzania wykonawczego) oraz

- nie występują przesłanki negatywne tj. nie wstępują okoliczności, które powodują, że nie jest prawdopodobne zagrożenie zrównoważonego charakteru modelu opłat krajowych z uwagi na, którąś z określonych w art. 10 ust. 2 Rozporządzenia wykonawczego z uwagi na okoliczność, że:

wnioskodawca jest częścią grupy i są dowody na istnienie wewnętrznych cen transferowych na rzecz innych spółek zależnych grupy w Unii, w świetle istotnych rozbieżności opłat hurtowych roamingu stosowanych wewnątrz grupy;

poziom konkurencji na rynkach krajowych oznacza, że jest zdolność absorpcji niższych marż;

stosowanie bardziej restrykcyjnej polityki uczciwego korzystania, nadal zgodnie z art. 3 i 4, mogłoby zmniejszyć marżę netto sprzedaży detalicznej w roamingu o odsetek wynoszący mniej niż 3 % albo

- operator ma ujemną marżę usług łączności ruchomej oraz ujemną marżę netto z tytułu świadczenia detalicznych usług roamingu.

Wskazać należy, że jedną z podstawowych zasad wspólnego rynku telekomunikacyjnego UE jest zapewnienie, aby dostawcy usług roamingu nie pobierali od klientów w żadnym państwie członkowskim opłat dodatkowych, poza krajową ceną detaliczną z tytułu wykonania lub odebrania połączenia realizowanego w roamingu regulowanym, wysłania wiadomości SMS w roamingu regulowanym bądź transmisji danych w roamingu regulowanym, w tym wiadomości MMS (v. art. 6a rozporządzenia nr 531).

Zasada ta doznaje pewnych wyjątków, podyktowanych – jak wskazano w punkcie 23 preambuły rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 2015/2120 z 25 listopada 2015 r. ustanawiającego środki dotyczące dostępu do otwartego internetu i dotyczące opłat detalicznych za regulowane usługi łączności wewnątrzunijnej oraz zmieniające dyrektywę 2002/22/WE, a także rozporządzenie (UE) nr 531/2012 (Dz.U.UE.L.2015.310.1), zwanego dalej "Rozporządzeniem 2120" – szczególnymi i wyjątkowymi okolicznościami, tj.: "gdy dostawca usług roamingu nie jest w stanie odzyskać całkowitej wartości swoich rzeczywistych i prognozowanych kosztów świadczenia detalicznych usług roamingu regulowanego z całkowitej kwoty swoich rzeczywistych i prognozowanych dochodów ze świadczenia takich usług". W takich przypadkach, jak postanowiono dalej w tej samej jednostce redakcyjnej preambuły, dostawca usług "powinien mieć możliwość wystąpienia o zezwolenie na stosowanie dodatkowej opłaty z myślą o zapewnieniu zrównoważonego charakteru modelu opłat krajowych.". Opłata ta obciąża klientów danego dostawcy, determinuje więc wysokość cen na rynku regulowanym. Stanowi zatem pewien mechanizm sterowania rynkiem, a więc ingerencję w sferę wolności gospodarczej.

Powyższe prowadzi do konstatacji, że wystąpienia uregulowanej w art. 6c ust. 1 Rozporządzenia 531 przesłanki domniemywać nie można imusi ona być wykazana ponad wszelką wątpliwość. Wspomniany przepis określa ją jako stan, w którym przedsiębiorca nie może odzyskać całkowitych, rzeczywistych i prognozowanych kosztów świadczenia usług roamingu regulowanego, z całkowitej kwoty swoich rzeczywistych i prognozowanych dochodów ze świadczenia takich usług.

Zgodnie z art. 10 ust. 1 zdanie pierwsze Rozporządzenia wykonawczego, wyrażenie zgody na stosowanie opłaty dodatkowej uzależnione jest od ustalenia przez organ regulacyjny, że ujemna marża netto sprzedaży detalicznej w roamingu wnioskodawcy jest równa 3 % lub więcej marży usług łączności ruchomej.

W art. 10 ust. 1 zdanie drugie i trzecie tego aktu doprecyzowano, że "marżę netto z tytułu świadczenia detalicznych usług roamingu stanowi kwotą pozostała po odliczeniu kosztów świadczenia detalicznych usług roamingu regulowanego od przychodów ze świadczenia takich usług, określonych zgodnie z niniejszym rozporządzeniem. Aby ją określić, krajowy organ regulacyjny dokonuje przeglądu danych zawartych we wniosku w celu zapewnienia zgodności z metodą określania kosztów i przychodów określoną w art. 7, 8 i 9.". Ponadto zgoda na stosowanie opłaty dodatkowej stosowana jest wyjątkowo, jeżeli – jak stanowi art. 10 ust. 3 Rozporządzenia wykonawczego – " operator ma ujemną marżę usług łączności ruchomej oraz ujemną marżę netto z tytułu świadczenia detalicznych usług roamingu".

Z powyższego jednoznacznie wynika, że możliwe jest stosowanie dodatkowych opłat jedynie w szczególnych okolicznościach, co oznacza że przepisy dotyczące tej materii mają charakter wyjątku od zasady i nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający.

Zgoda na stosowanie opłaty dodatkowej roamingu jest ponadto wydawana na podstawie analizy danych dotyczących kosztów i przychodów wnioskodawcy, które są udostępniane krajowemu organowi regulacyjnemu, przy czym:

- dane dotyczące kosztów i przychodów wnioskodawcy są oparte na sprawozdaniach finansowych, które są udostępniane krajowemu organowi regulacyjnemu;

- dane dotyczące kosztów i przychodów wnioskodawcy mogą być dostosowane do szacowanej wielkości pul ( v. art. 6 ust. 1 Rozporządzenia wykonawczego);

- odchylenia od danych liczbowych wynikających z poprzednich sprawozdań finansowych przy prognozowaniu kosztów uwzględnia się, gdy są poparte dowodem zaciągnięcia zobowiązań finansowych w okresie objętym prognozowaniem.

Krajowy organ regulacyjny, określając marżę netto z tytułu detalicznych usług roamingu regulowanego, dokonuje przeglądu danych zawartych we wniosku w celu zapewnienia zgodności z metodą określania kosztów i przychodów określoną w art. 7, 8 i 9 Rozporządzenia wykonawczego (v. art. 10 ust. 1 Rozporządzenia wykonawczego. Zgodnie natomiast z art. 6 ust. 3 tego aktu, wnioskodawca dostarcza wszystkie niezbędne dane wykorzystywane do określenia marży usług łączności ruchomej i całkowitych rzeczywistych i prognozowanych kosztów i przychodów związanych ze świadczeniem usług roamingu regulowanego w danym okresie, natomiast zgodnie z art. 6 ust. 2 Rozporządzenia wykonawczego, dane dotyczące kosztów i przychodów wnioskodawcy są oparte na sprawozdaniach finansowych, które są udostępniane krajowemu organowi regulacyjnemu i mogą być dostosowane do szacowanej wielkości pul zgodnie z ust. 1.

Jeżeli krajowy organ regulacyjny uzna, że przekazane przez wnioskodawcę informacje są niewystarczające, po umożliwieniu dostawcy usług roamingu bycia wysłuchanym, wydaje decyzję o odmowie wyrażenia zgody na dodatkową opłatę roamingu, zgodnie z art. 6c ust. 4 Rozporządzenia 531.

Zasadniczym powodem wydania przez Prezesa UKE decyzji odmownej w tej sprawie była niemożność dokonania rzetelnej oceny prawidłowości prognozy uzasadniającej Wniosek Skarżącej, ze względu na brak wiarygodnych danych za okres historyczny, w oparciu o które została zrealizowana prognoza przychodów, określonych w art. 9 ust. 1 lit. a Rozporządzenia wykonawczego, popartych jakimkolwiek dowodem w toku postępowania, w świetle sprzeczności przekazywanych danych oraz kilkukrotnej modyfikacji tych danych przez Skarżącą.

W wyniku tej oceny organ przyjął, że nie ma możliwości ustalenia poziomu marży netto sprzedaży detalicznej w roamingu u wnioskodawcy, a więc uznał za nieudowodnioną konstrukcyjną przesłankę uwzględnienia zgłoszonego żądania.

W tym zakresie organ przede wszystkim powinien poddać analizie oficjalne dokumenty księgowe wnioskodawcy, w tym w szczególności sprawozdania finansowe (v. art. 6 ust. 2 oraz pkt 25 Rozporządzenia wykonawczego). Nie oznacza to jednak, że organ zwolniony jest od obowiązku analizy i oceny tych materiałów zgodnie z przyjętą zasadą autonomii proceduralnej i regułami prowadzenia postępowania wyjaśniającego, o których mowa w art. 7, art. 77 § 1 czy art. 80 k.p.a.

Zauważyć należy, że sprawozdanie finansowe może, a nawet powinno stanowić podstawę wydania decyzji uwzględniającą żądanie, pod warunkiem wszakże, że dane w nim zawarte nie budzą wątpliwości.

Skoro takie w rozpoznawanej sprawie powstały, czego Skarżąca była świadoma, gdyż organ regulacyjny kierował do niej wezwania do wyjaśnienia stosowanej metodologii obliczania danych, przedłożenia danych źródłowych, dowodów dotyczących danych rzeczywistych i zaciągnięcia zobowiązań finansowych, to wnioskodawca – dążąc do uzyskania korzystnej dla siebie decyzji – przedstawić powinien takie wyjaśnienia i dowody, które wywołałyby przekonanie o zasadności zgłoszonego żądania. Nie można bowiem uznać, że prawodawca unijny zobligował organ regulacyjny do stosowania formalnej teorii dowodów, ograniczając katalog dowodów w tym przypadku do formularza wniosku oraz sprawozdania finansowego. Przeczy temu bowiem treść art. 6c ust. 4 zdanie drugie rozporządzenia 531. Zawarty w Rozporządzeniu wykonawczym przepis art. 6 ust. 2 wskazanej konstrukcji postępowania wyjaśniającego modyfikować nie może, tym bardziej, że z treści innych przepisów wynika, że sprawozdanie finansowe spółki nie są jedynymi dokumentami do przedstawienia których w ramach postępowania jest zobowiązania spółka. Zgodnie bowiem z art. 6 ust. 3 Rozporządzenia wykonawczego - wnioskodawca dostarcza wszystkie niezbędne dane wykorzystywane do określenia marży usług łączności ruchomej i całkowitych rzeczywistych i prognozowanych kosztów i przychodów związanych ze świadczeniem usług roamingu regulowanego w danym okresie.

Konsekwencją wyrażenia przez organ wstępnej oceny wniosku za oczywiście bezzasadny lub zawierający niewystarczające informacje jest więc to, że strona postępowania – o ile wciąż swój wniosek popiera – powinna przedstawić niezbędne dowody i informacje, a katalog dowodów pozostaje ograniczony wyłącznie przez kryterium legalności, o którym mowa w art. 75 k.p.a. Dodatkowo, jak stanowi art. 6 ust. 2 Rozporządzenia wykonawczego, w przypadku gdy określone koszty nie korespondują ze sprawozdaniem finansowym, w każdym przypadku należy przedłożyć odrębne dowody ich poniesienia. Organ w tej sprawie prawidłowo zatem wyłożył przepisy prawa regulujące zakres postępowania wyjaśniającego i ciężar dowodu oraz należycie określił zakres inicjatywy dowodowej wnioskodawcy.

W rozpoznawanej sprawie Skarżąca dołączyła sprawozdanie finansowe za 2018 r., a także sprawozdanie za pierwszą połowę 2019 r., w celu wykazania wartości określonych we Wniosku, jednak pomimo dwukrotnych zmian danych historycznych za okres 1.07.2018 - 30.06.2019 nie dostarczyła żadnych innych dowodów potwierdzających wiarygodność kolejno prezentowanych modyfikacji danych, pozostających sprzeczne z danymi określonymi pierwotnie we Wniosku.

Tymczasem w skarżonej decyzji Prezes UKE szczegółowo opisał modyfikacje danych przekazywanych przez Skarżącą w kolejnych pismach. Wykazał, że dane przedstawiane przez Skarżącą nie były spójne, gdyż Spółka w toku postępowania przekazała odmienne wartości przychodów z opłat detalicznych, pobieranych na podstawie art. 6e Rozporządzenia 531/2012 za ruch o wielkości stanowiącej naruszenie polityki uczciwego korzystania stosowanej przez dostawcę (Przychody FUP), tj. w piśmie Spółki z dnia 7 października 2019 r. na kwotę 13 651 090 EUR oraz w piśmie Spółki z dnia 28 listopada 2019 r. na kwotę 8 994 615,54 EUR), które to dane pozostawały sprzeczne z przedstawianymi równocześnie wyjaśnieniami Skarżącej oraz nie sumowały się do wartości odpowiadającej dokonanej modyfikacji. Organ wskazał także na sprzeczność z danymi przekazywanymi Prezesowi UKE w pismach Spółki z 4 czerwca 2019 r. oraz z 16 września 2019 r., zgodnie z którymi wartość Przychodów FUP w tym samym okresie danych rzeczywistych (tj. 1.07.2018-30.06.2019) wynosiła 13 558 048,95 EUR.

Organ regulacyjny wyjaśnił tym samym dlaczego uznał, że Skarżąca nie wykazała, że wartość przyjętych do wyliczenia ujemnej marży netto sprzedaży detalicznej w okresie prognozowanym tj. w okresie od 1 lutego 2020 r. do 31 stycznia 2021 r. przychodów wynikających bezpośrednio z detalicznych usług łączności ruchomej zainicjowanych w odwiedzanym państwie członkowskim będzie wynosić 11 716 115,87 EUR (v. art. 9 ust. 1 lit. a Rozporządzenia wykonawczego). W tym zakresie Prezes UKE szczegółowo opisał poszczególne dane przekazane przez Skarżącą we Wniosku, a następnie w kolejno przekazywanych pismach tj. w modyfikacji Wniosku z 6 listopada 2019 r. oraz z 28 listopada 2019 r. oraz w sposób przekonujący uzasadnił dlaczego przedstawione przez Skarżącą dane nie uzasadniają wartości przekazanych przychodów wynikających bezpośrednio z detalicznych usług łączności ruchomej zainicjowanych w odwiedzanym państwie członkowskim (v. pkt 50 - 79 skarżonej decyzji). W tej sytuacji za uprawnione należało uznać stanowisko organu, iż ten sam dowód (sprawozdanie finansowe) nie może być podstawą uznania odmiennych wartości przedstawianych w toku postępowania, bez udowodnienia przez wnioskodawcę ich wiarygodności.

W ocenie Sądu, podstaw dla przyjmowania innego rodzaju zmiennych nie można doszukiwać się ponadto w treści sporządzanych przez Skarżącą wniosków w latach ubiegłych. Kwestia prawidłowości decyzji wydanych zgodnie z żądaniami strony formułowanymi w latach ubiegłych nie stanowi bowiem przedmiotu oceny Sądu w tej sprawie. Zauważyć należy, że postępowania w przedmiocie możliwości stosowania dodatkowych opłat w romingu prowadzone są przez organ regulacyjny w różnych stanach faktycznych, z uwzględnieniem aktualnych wyników badania rynku, zwłaszcza pod kątem strat i zysków dostawców usług roamingu w związku z świadczeniem usług telekomunikacyjnych, zgodnie z zasadą "[...]", co powoduje, iż nie można stwierdzić ich identyczności, zarówno pod względem faktycznym, jak i prawnym.

Wskazać należy, że w rozpoznawanej sprawie organ niewątpliwie informował Skarżącą o wszystkich koniecznych do spełnienia przesłankach celem merytorycznego załatwienia jej Wniosku, co potwierdzają kierowane do Spółki wezwania oraz przekazywane informacje o stanie sprawy, jak również zawiadomienie o zakończeniu prowadzenia postępowania dowodowego przez organ.

W tej sytuacji nie można organowi przypisać naruszenia art. 107 § 1 pkt 6 k.p.a., ani też innych przepisów postępowania administracyjnego. Zaskarżona decyzja wskazuje bowiem na okoliczności faktyczne, przedstawia sposób rozumowania organu w zakresie oceny zgromadzonych dowodów oraz zawiera analizę prawną przepisów, które stanowiły podstawę przyjętego rozstrzygnięcia. W konsekwencji wskazane przepisy Rozporządzenia 531 i Rozporządzenia wykonawczego zostały przez Prezesa UKE zastosowane prawidłowo, a zarzuty skargi w tej mierze pozostają nieuzasadnione.

Z przytoczonych wyżej powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.