Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1585/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-10-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) po rozpoznaniu w dniu 27 października 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 12 stycznia 2017 r., sygn. akt III SA/Wr 1116/16 w sprawie ze skargi Z.L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] sierpnia 2016 r., nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę, 3. zasądza od Z.L. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 2.900 (dwa tysiące dziewięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 12 stycznia 2017r., sygn. akt III SA/Wr 1116/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu – po rozpoznaniu skargi Z/L/ – uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu (obecnie: Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu) z dnia [..] sierpnia 2016r. i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego we W. z dnia [..] grudnia 2015r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Przedstawiając przyjęty za podstawę wyroku stan faktyczny Sąd I instancji podniósł, że w wyniku kontroli w sklepie spożywczym [...] stwierdzono urządzenie do gier HOT FUN nr HFG 4808, a w wyniku eksperymentu, że gra na tym urządzeniu wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej u.g.h. Zgodnie z umową najmu, zawartą pomiędzy Z.L. a P. Sp. z o.o., strona oddała do używania część powierzchni sklepu spożywczego na zainstalowanie przez spółkę urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych, a czynsz najmu strony ustaliły na określony procent od przychodów. ZW tych okolicznościach Naczelnik Urzędu Celnego w W. decyzją z dnia 31 grudnia 2015r., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. Rozpoznając odwołanie od tej decyzji - Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zarówno z opinii biegłego, jak i z protokołu eksperymentu procesowego wynika, że sporne urządzenie spełnia warunki, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów dysponując dwoma odrębnymi dowodami, tj. wynikami eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinią biegłego sądowego, z których to dowodów wynikały zbieżne ustalenia i wnioski, a dowody te nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości - nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu stwierdził, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, że na automacie urządzała gry w celach komercyjnych, a gry miały charakter losowy. Z umowy oraz z protokołu przesłuchania wynajmującej wynika, że z.L. posiada uprawnienia oraz obowiązki, tj. zapewnienia energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń przez Spółkę; zapewnienia w godzinach otwarcia lokalu spółce oraz jej (przedstawicielom) serwisantom i wskazanym przez spółkę podmiotom, swobodnego dostępu do zainstalowanych w nim urządzeń; zobowiązania do naprawienia wynikłej z winy wynajmującej szkody w urządzeniach lub utraconych przychodach w pełnej wysokości; zobowiązania do powiadomienia spółki w przypadku włamania lub istotnego uszkodzenia automatów, jak również właściwego dla miejsca zdarzenia organu Policji; zachowania poufności wszelkich informacji o przychodach spółki z urządzeń, w szczególności automatów do gier losowych, i ich nie przekazywania i nie ujawniania ich osobom trzecim; przestrzegania przez wynajmująca "Instrukcji Postępowania dla Wynajmującego i personelu" stanowiącej integralną część umowy; prawo do czynszu rozliczanego za wynajmowaną powierzchnię na koniec miesiąca w wysokości 30% od przychodów uzyskiwanych z zainstalowanego urządzenia.

W opinii organu celnego, z treści umowy bezsprzecznie wynika, że strona w odniesieniu do spornego automatu spełniała rolę urządzającego gry na automacie.

Nie podzielając zarzutu odwołania co do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h. organ wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu art. 1 ust. dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady). Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu. Przepis ten znajduje się w rozdziale 10 tejże ustawy, zatytułowanym "Kary pieniężne", nie jest zatem przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie tego orzeczenia TSUE dotyczyły przepisów przejściowych: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h.. Rozszerzające traktowanie znaczenia tego orzeczenia do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wydaje się być nieuprawnione.

Uwzględniając skargę Z.L. na tę decyzję, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, wskazał, że skarżąca w toku przesłuchania zeznała, że działalność w sklepie [..] prowadzi od 2010r., urządzenie do gry nie jest jej własnością, właścicielem jest spółka z o.o. P., automat został wstawiony do sklepu na podstawie umowy najmu powierzchni, rozliczenia z wynajmującą spółką następuje na koniec miesiąca, urządzenie zostało przywiezione w marcu 2013r. Skarżąca wyjaśnia, że nie zna osób, które przywiozły urządzenia, nie interesuje się kiedy i czy na automacie prowadzona jest gra, skarżąca nie gra na tym urządzeniu. Zgodnie z jej relacją w tygodniu czasami gra pięć osób, czasami nikt nie gra na urządzeniu. Wyjaśniła nadto, że nie wie jakie wygrane padały na tym urządzeniu, nie interesuje się tym, nie wie czy odnotowano jakieś wygrane, nie kontaktuje się z osobami obsługującymi automat, w razie awarii urządzenia nic nie robi i czeka na przyjazd obsługi, serwisant przyjeżdża raz na tydzień lub półtora tygodnia, nie zna serwisanta, natomiast posiada kontakt telefoniczny do adwokata W.J>. Podkreśliła, że nie posiada kluczy do automatu, urządzenie chodzi całodobowo i nie jest wyłączane. Stwierdziła, że nie jest do końca pewna czy jakieś urządzenia są potrzebne do obsługi automatu.

Sąd I instancji wskazał, że biegły sądowy potwierdził, że zbadane urządzenie jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, gdyż grający poprzez swoją zręczność nie ma wpływu na wynik gry. Ponadto ekspertyza potwierdziła komercyjny charakter gier na badanym automacie, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, a gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilano automat. Zauważył, że organ opierając się na zgromadzonym materiale dowodowym uznał, że Z.L. zajmowała się profesjonalnym urządzaniem gier hazardowych i czyniła to bez pozwolenia poza kasynem, była dysponentem oraz urządzającym gry na automatach. W opinii organu, strona organizowała grę na automatach podpisując umowę o wydzierżawieniu miejsca w swoim lokalu na przedmiotowy automat oraz zezwalając na jego zainstalowanie, jak również doprowadzając energię elektryczna potrzebną do jego działania, dbając o stan miejsca, jak i bezpieczeństwo urządzenia i grających oraz organizując miejsce wokół urządzenia i czas jego gry, dopuszczając grających w określonych godzinach do automatu. Z uwagi na określony w umowie najmu miesięczny czynsz najmu uzależniony od uzyskanych przychodów z automatu (30%) dysponowała poufnymi informacjami o przychodach oraz była żywotnie zainteresowana aby przychody te były jak najwyższe.

Jednakże, zdaniem Sądu I instancji, brak jest dostatecznych dowodów na to, że to właśnie skarżąca była podmiotem urządzającym gry na skontrolowanym automacie. Dla przyjęcia, że ocena zachowania skarżącej uzasadnia zastosowanie wobec niej kary administracyjnej wynikającej z treści art. 89 ust. 1 u.g.h. wystarczającym dowodem nie jest treść umowy najmu lokalu zawarta przez skarżącą w charakterze wynajmującego, w szczególności wobec informacji uzyskanych przez organy w wyniku przesłuchania skarżącej.

Sam fakt wynajęcia (wydzierżawienia, użyczającemu czy też udostępnienia) lokalu innemu podmiotowi, w celu prowadzenia przez ten drugi podmiot działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 bądź ust. 5 u.g.h., nie przesądza według Sądu o możliwości przypisania wynajmującemu (wydzierżawiającemu, użyczającemu czy też udostępniającemu) statusu podmiotu "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. Żaden z przepisów u.g.h. nie zakazuje bowiem zawierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał (ani nie penalizuje tego rodzaju zachowań). W razie zawarcia jakiejkolwiek umowy tego rodzaju, z jej treści powinno wprost wynikać (niezależnie od tytułu nadanego umowie przez strony), że w istocie działalność taką będzie prowadził sam wynajmujący (wydzierżawiający, użyczający lub udostępniający) albo, że urządzanie gier – a więc ich organizowanie, w celu osiągnięcia przychodu z takiej działalności – będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy. Dodatkowo organy celne muszą wykazać, że działania wynajmującego (wydzierżawiającego, użyczającego lub udostępniającego) wykraczają poza obowiązki wynikające z typowej umowy najmu, użyczenia czy dzierżawy i można zachowaniu tej osoby przypisać udział w urządzaniu gier hazardowych.

Bezspornym jest, zdaniem Sądu I instancji, że "urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej. Posiłkując się słownikowym znaczeniem pojęcia "urządzanie" uznał, że "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

Sąd zauważył, iż w sprawie, organ II instancji co prawda wymienił czynności jakie na podstawie umowy najmu strona, jego zdaniem wykonywała i jakie zdaniem organu świadczyły o tym, że skarżąca była "urządzającą gry" na automacie. W opinii Sądu, takie twierdzenia organu nie znajdują oparcia w zebranym materiale dowodowym sprawy, w szczególności w zeznaniach skarżącej. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia skarżącej, zauważył, że wbrew twierdzeniom organów celnych skarżąca nie dbała w żaden sposób o bezpieczeństwo urządzenia, nie organizowała miejsca wokół urządzenia ani czasu gry na urządzeniu. Nie można też skutecznie twierdzić, że skarżąca była dysponentem automatu, gdyż zgodnie z wyjaśnieniami skarżącej nie posiadała do niego kluczy, a nawet nie wyłączała go i włączała. Nie kontaktowała się ona z serwisantami, nie była zainteresowana liczbą grających na automacie ani przebiegiem gry, jak również ewentualnymi wygranymi.

Sąd nie zgodził się z organami celnymi, że w tej sprawie samo podpisanie umowy o wydzierżawieniu miejsca pod zainstalowanie automatu, dopuszczenie grających do automatu w ramach zawartej umowy oraz czynność dostarczania do automatu energii elektrycznej jest równoznaczne z urządzaniem gier na automatach. Organy nie dysponowały wystarczającymi dowodami dla uznania, że skarżąca urządzała gry na automacie, nie odniosły się też w prawidłowy sposób do wyjaśnień skarżącej, nie wskazały, które konkretnie twierdzenia strony przemawiałyby za przypisaniem jej roli "urządzającej gry". Obowiązki wynajmującego odnoszące się do zapewnienia serwisantom dostępu do automatu, czy dostarczenia do automatu energii elektrycznej, pobieranie opłaty za najem nie są, zdaniem Sądu I instancji, wystarczające dla przypisania skarżącej roli "urządzającej gry", w świetle tej konkretnej sprawy. Nie sposób jednoznaczne ocenić zachowania skarżącej, że była osobą urządzającą gry.

Zdaniem Sądu I instancji, biorąc pod uwagę bardzo dotkliwe sankcje przewidziane przez ustawodawcę wobec "urządzających gry" na automatach wbrew wymogom u.g.h., koniecznym staje się niezwykle wnikliwe i staranne badanie każdej tego rodzaju sprawy przez organy administracji publicznej.

Sąd w pełni zgodził się ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartym w wyroku z dnia 9 listopada 2016r., sygn. akt II GSK 2736/16, że do przypisania tej odpowiedzialności niezbędne jest ustalenie, czy oprócz czynszu istnieją inne okoliczności przemawiające za udziałem strony w urządzaniu gier na automatach. Ocenie poddana powinna zostać również postawa strony. Zachowanie podmiotu kontrolowanego może bowiem wskazywać na jego ewentualne zaangażowanie w działalność w zakresie urządzania gier na automatach wbrew przepisom u.g.h. W sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", organy celne powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. Samo wynajęcie części lokalu, nawet za określony procentowo czynsz najmu liczony od przychodów uzyskiwanych przez automat, nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza.

Takich rozważań znajdujących oparcie w zebranym materiale dowodowym zabrakło w uzasadnieniu decyzji obu instancji w rozpatrywanej sprawie.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą organów będzie – jak wskazał Sąd I instancji - wszechstronne wyjaśnienie okoliczności faktycznych sprawy, zwłaszcza zaś stwierdzenie, czy w świetle wyjaśnień skarżącej była ona "urządzającą gry" na automacie.

W skardze kasacyjnej od tego wyroku Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu zarzucił naruszenie:

I. przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 141 § 4 i art. 145 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 191 o.p. poprzez błędną ocenę stanu faktycznego polegającą na uznaniu, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w zakresie uznania przez Sąd I instancji za przedwczesne stanowisko organu kwalifikujące stronę skarżącą jako podmiot "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podczas gdy do takiego uchybienia nie doszło, bowiem organy podatkowe przeprowadziły postępowanie dowodowe zgodnie z obowiązującymi w tej materii przepisami procesowymi Ordynacji podatkowej, a w szczególności zgodnie z art. 120, art. 121 § 1 i § 2 art. 122, art. 124 i art. 187 § 1, a dokonana ocena nie jest oceną dowolną w rozumieniu art. 191 o.p., bowiem na podstawie zebranych dowodów, tj. umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia 17 września 2013r., zawartej pomiędzy stroną skarżącą a P. Sp. z o.o., protokołu kontroli w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz protokołu przesłuchania świadka z dnia 7 kwietnia 2015r., uzasadnionym jest stanowisko, że strona skarżąca w okresie, którego kontrola dotyczy jest podmiotem "urządzającym gry".

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 120, art. 121 § 1 i § 2, art. 122, art. 124 i art. 187 § 1 o.p. oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez uznanie za niewystarczające ustalenie przez organ stanu faktycznego sprawy, który stwarzałby podstawy do zastosowania wobec skarżącej sankcji administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Podczas gdy do takiego uchybienia nie doszło, bowiem na tle zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia 17 września 2013r., zawartej pomiędzy stroną skarżącą a P. Sp z o.o., protokołu kontroli w zakresie kontroli przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz protokołu przesłuchania świadka z dnia 7 kwietnia 2015r., uzasadnionym jest twierdzenie, że stronie skarżącej, jako podmiotowi "urządzającemu gry" na automatach poza kasynem winna zostać wymierzona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

II. przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 w zw. z art. 2 ust.3 i ust. 5 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie wynikające z przyjęcia, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania, które uniemożliwiają zastosowanie przepisów materialnych. Podczas, gdy do tego rodzaju uchybień nie doszło, skutkiem czego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. powinny być przez Sąd I instancji zastosowane.

Wskazując na te podstawy kasacyjne skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz organu kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Skarżący kasacyjnie zrzekł się rozpoznania skargi kasacyjnej na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

W niniejszej sprawie skarga kasacyjna Dyrektora Izby Administracji Skarbowej – wobec nie dostrzeżenia przesłanek skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji – podlega rozpoznaniu w granicach sformułowanych zarzutów. Skarga ta - oparta na obu podstawach prawnych określonych w art. 174 p.p.s.a. – ma usprawiedliwione podstawy prawne, co oznacza, że zasługuje ona na uwzględnienie.

Sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty sprowadzają się do jednej kwestii, a mianowicie do uznania Z.L. za podmiot "urządzający gry" na automacie o niskich wygranych poza kasynem gry, co uzasadnia łączne ich rozpoznanie.

W niniejszej sprawie nie ma wątpliwości co do tego, że użyte w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pojęcie "urządzający gry", choć nie ma definicji normatywnej, należy rozumieć jako podejmowanie jakiejkolwiek formy aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier. Udział ten może polegać w szczególności na pozyskiwaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do tego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymanie automatów w stanie stałej aktywności, wypłacaniu wygranych, obsłudze urządzeń czy zatrudnianiu odpowiednio przeszkolonego personelu. Dla uznania podmiotu za "urządzającego gry" nie jest zatem wystarczające stwierdzenie jedynie faktu wynajęcia części powierzchni lokalu innemu podmiotowi w celu eksploatacji urządzeń do gier hazardowych.

Rozbieżności w sprawie sprowadzają się natomiast do odmiennej oceny okoliczności faktycznych sprawy, w szczególności treści umowy najmu lokalu i roli Z.L. w spornym przedsięwzięciu. W tym zakresie Sąd I instancji, uwzględniając skargę, uznał, że organ co prawda wymienił czynności, jakie strona na podstawie umowy miała wykonywać i jego zdaniem wykonywała, jednakże te twierdzenia organu nie znajdują oparcia w zebranym materiale dowodowym, w szczególności w zeznaniach strony. Zdaniem Sądu I instancji, organy nie dysponowały wystarczającymi dowodami dla uznania, że skarżąca "urządzała gry", nie odniosły się również w prawidłowy sposób do wyjaśnień skarżącej. Kwestionując tę ocenę kompletności materiału dowodowego sprawy i ocenę okoliczności faktycznych skarżący kasacyjnie organ słusznie podnosi, że materiał dowodowy sprawy pozwalał na uznanie skarżącej za podmiot "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zakres przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i wyjaśniającego jest wystarczający do poczynienia prawidłowych ustaleń faktycznych a następnie dokonania oceny relewantnych prawnie okoliczności faktycznych. Sąd I instancji zarzucając organom braki w materiale dowodowym nie wskazuje jakie to obiektywnie możliwe do zgromadzenia dowody mogłyby jeszcze zostać w sprawie zebrane, jedynie dość lakonicznie stwierdza, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy rzeczą kompetentnego organu będzie wszechstronne wyjaśnienie okoliczności faktycznych sprawy, zwłaszcza zaś stwierdzenie, czy w świetle wyjaśnień skarżącej była ona "urządzającym gry" na spornym automacie. Natomiast całokształt rozważań uzasadnienia zaskarżonego wyroku w zakresie przesłanki "urządzający gry" sprowadza się do zrelacjonowania treści zeznań i katalogu wymienionych przez organy celne obowiązków oraz uprawnień skarżącej i do zarzucenia organowi, że nie odniosły się one w prawidłowy sposób do wyjaśnień skarżącej. Sugeruje to zatem, że zdaniem Sądu I instancji ponownie rozpoznając sprawę organy powinny ocenić te wyjaśnienia i na nich oprzeć ocenę tej przesłanki. To zaś dowodzi, iż w istocie przyczyną uchylenia zaskarżonej decyzji nie były braki w materialne dowodowym, lecz ich ocena. Co ważne w zaskarżonym wyroku Sąd zauważył, że organ ustalając okoliczności faktyczne wziął pod uwagę umowę najmu i zakres czynności wykonywanych przez skarżącą w związku z tą umową. Z tego wywieść można, że zapewne miał świadomość zakresu zgromadzonego w sprawie przez organy materiału dowodowego, lecz z jakiś przyczyn ocenie poddał wyłącznie treść wyjaśnień strony, akcentując przy tym te ich fragmenty, które mogły potwierdzać tezę skarżącej, iż tylko wynajęła część powierzchni swojego lokalu. Takie podejście do oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji zasadnie zakwestionował skarżący kasacyjnie organ. Przede wszystkim podnieść należy, że ocena okoliczności sprawy powinna być dokonana w świetle całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, każdego dowodu oddzielnie i łącznie z pozostałymi, w tym przede wszystkim spójność i logiczność dowodów. Tylko bowiem wówczas można mieć pewność, iż okoliczności faktyczne zostaną ocenione we właściwy sposób. Powyższe dowodzi zatem, że zaskarżonym wyrokiem Sąd I instancji uchybił podstawowym regułom oceny materiału dowodowego sprawy wynikającym z art. 191 o.p. Ograniczając ocenę dowodów sprawy do zeznań strony nie wziął przy tym pod uwagę ich wewnętrznej sprzeczności, jak i tego, iż zeznania strony, zainteresowanej wszak odpowiednim przedstawieniem okoliczności sprawy, stanowią najsłabszy środek dowodowy, stosowany w ostateczności, tj. wówczas gdy w inny sposób nie ma możliwości ustalenia istotnych okoliczności faktycznych sprawy. To, że określony w art. 181 o.p. katalog środków dowodowych jest otwarty nie oznacza automatycznie, iż w przypadku rozbieżności w materiale dowodowym zeznania strony mają być, do czego zaje się zmierzać Sąd I instancji, kluczowym dowodem w sprawie, tym bardziej, że przesłuchanie strony jest pozostawione swobodnej decyzji organu i wymaga uzyskania zgody strony (art. 199 o.p.). Przywiązywanie tak dużej wagi do zeznań strony (bez ich dogłębnej analizy) nie znajduje więc oparcia w przepisach prawa.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i wynikającą z niego treść Naczelny Sąd Administracyjny za zasadny uznał zarzut kasacyjny pkt I petitum skargi kasacyjnej. Nie sposób bowiem w tej sprawie postawić organom zarzutu braków w materiale dowodowym, jak i wadliwej oceny dowodów sprawy, co z kolei uzasadniałoby jego uzupełnienie celem wyjaśnienia istotnej dla rozstrzygnięcia sprawy przesłanki "urządzający gry" i ponowną jej ocenę. Daje się też zauważyć pewien dysonans w argumentacji Sądu I instancji. Skoro bowiem Sąd ten stwierdza niekompletność materiału dowodowego, to już sama ta okoliczność czyniłaby skargę skuteczną. Zbytecznym wówczas jest dokonywanie jakiejkolwiek analizy prawidłowości oceny okoliczności faktycznych sprawy.

Zgodzić się również trzeba ze skarżącym kasacyjnie organem, że zgromadzony materiał dowodowy sprawy pozwalał na uznanie skarżącej za podmiot "urządzający gry". Dokonując oceny okoliczności faktycznych sprawy organy celne oparły się na tych zapisach umowy najmu, z których wynikało, iż skarżącą można uznać za podmiot aktywnie zaangażowany w "urządzanie gier". W tym celu dokonały analizy ciążących na skarżącej obowiązków, w tym przede wszystkim fakt zobowiązania się przez skarżącą do przestrzegania "Instrukcji postępowania dla Wynajmującego i personelu w przypadkach ingerencji osób trzecich lub organów administracji publicznej w stosunku do urządzenia", stanowiącą integralną część umowy. Z instrukcji, którą skarżąca zobowiązała się przestrzegać, wprost wynika status skarżącej jako podmiotu "urządzającego gry", bowiem właściciel automatu na podstawie umowy i tej instrukcji przekazał skarżącej wszystkie przysługujące mu w stosunku do automatu uprawnienia, w tym gwarantowane przepisami prawa uprawnienia procesowe strony postępowania. Co istotne instrukcja ta w sposób szczegółowy określa uprawnienia skarżącej i sposób jej postępowania w przypadku podejmowania jakichkolwiek przez osoby trzecie działań w stosunku do automatu, w tym do składania wniosków, zgłaszania żądań, obowiązku złożenia sprzeciwu do przeszukania lokalu, odmowy udostępnienia urządzenia czy bezwzględnego obowiązku złożenia pisemnych uwag do czynności kontrolnych, czuwania nad prawidłowością dokonywanych przez funkcjonariuszy czynności, żądania wydania odpisu protokołu. Na mocy umowy najmu skarżąca została nadto zobowiązana m.in. do naprawienia spowodowanej z jej winy szkody w utraconych przez spółkę przychodach w pełnej wysokości, jak i spowodowanej ujawnieniem przez skarżącą tajemnicy o przychodach spółki z eksploatacji automatu. Powyższy zakres obowiązków niewątpliwie wykracza poza to co ciąży na wynajmującym. Zakres tych obowiązków nie jest typowy dla umowy najmu. Na mocy umowy skarżąca nie tylko zobowiązała się do udostępnienia lokalu, lecz także do podejmowania szeregu różnego rodzaju aktywności w tym przedsięwzięciu, jak i została obciążona skutkami zaniechania tych obowiązków, w tym utraconymi przychodami przez spółkę. Powyższe nie pozwala podzielić poglądu Sądu I instancji, że w rozpoznawanej sprawie organy celne za równoznaczne z "urządzaniem gier" uznały samo podpisanie umowy o wydzierżawienia miejsca pod zainstalowanie automatu, dopuszczenie grających do automatu w ramach zawartej umowy oraz czynność dostarczenia do automatu energii elektrycznej. Organy, uznając skarżącą za "urządzającą gry", nie oparły się wyłącznie na fakcie zawarcia samej umowy najmu lokalu. Nie uznały też za przesądzający dla rozstrzygnięcia sprawy sposób ustalenia czynszu najmu, choć podniosły ten argument jako jeden z wielu wskazujących na jej rolę. Niemniej jednak w tej sprawie można uznać, że ustalenie miesięcznego czynszu w wysokości 30% przychodu z eksploatacji automatu, płatnego z dołu w zestawieniu z obowiązkiem naprawy szkody za utracony przez spółkę przychód wskazuje na wspólne przedsięwzięcie. Niewątpliwie bowiem czynsz najmu jest wprost powiązany z rzeczywistym przychodem, jaki przynosi eksploatacja automatu. Co więcej z umowy wprost wynika, że spółka zobowiązała się do zapłaty czynszu jedynie w tych miesiącach, w których będzie ona korzystać z udostępnionej powierzchni. Oznacza to, że odmiennie niż w przypadku umowy najmu czynsz będzie płatny jedynie wówczas gdy powierzchnia będzie aktywnie wykorzystywana, natomiast za okresy, w których np. z uwagi na awarię automatu spółka nie będzie osiągała przychodu, czynsz ten nie będzie się należał skarżącej. Powyższe okoliczności czynią zasadną dokonaną przez organy celne ocenę, że skarżąca jest podmiotem "urządzającym gry". Oceny tej nie zmieniają wskazywane przez Sąd I instancji zeznania skarżącej. Walor dowodowy tych zeznań, pomijając fakt złożenia ich przez podmiot zainteresowany wynikiem rozstrzygnięcia sprawy, jest co najmniej wątpliwy. Sąd I instancji, przywiązując tak dużą wagę do tych zeznań, nie dostrzegł tego, iż są one nie tylko wewnętrznie sprzeczne, ale i sprzeczne ze zobowiązaniami skarżącej, wynikającymi z umowy i instrukcji. Z zeznań tych wynika, że skarżąca składając wyjaśnienia np. na okoliczność urządzania gier na automacie raz stwierdziła, że nie ma w tym zakresie wiedzy, gdyż ją to nie interesowało, w innym miejscu zaś przyznała, że w tygodniu na automacie gra czasami pięć osób, czasami nikt, a w dniu przesłuchania nikt. Natomiast jej wyjaśnienia na okoliczność awarii automatu pozostają w kolizji z zapisami umowy i instrukcji. Nie sposób dać wiarę, że skarżąca w razie uszkodzenia automatu nie kontaktowała się z nikim, będąc jednocześnie odpowiedzialna za szkodę spowodowaną utratą przez spółkę przychodów i to w sytuacji, gdy czynsz był uzależniony od faktu eksploatacji tego automatu, jak i faktycznego okresu użytkowania automatu. Nie wydaje się też, że automat, jak zeznała skarżąca, "chodził całodobowo", nie był wyłączany skoro zgodnie z umową koszty energii pomniejszały dochód skarżącej z czynszu. W tych okolicznościach faktycznych uznanie skarżącej za "urządzającą gry" nie budzi najmniejszej wątpliwości. Tym samym nie można zarzucić organom celnym dokonania błędnej subsumpcji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wobec tego zasadny jest zarzut kasacyjny pkt II petitum skargi kasacyjnej. W sprawie organy celne w sposób prawidłowy zastosowały bowiem art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Natomiast zastrzeżenia Sądu I instancji pod adresem zaskarżonej decyzji wynikały z faktu błędnego, tj. przedwczesnego, uznania przez organy skarżącej za "urządzającą gry", co miało być jak już wskazano wynikiem braków w materiale dowodowym i nieprawidłowego odniesienia się przez organy do wyjaśnień skarżącej. Przeprowadzona przez Sąd kasacyjny kontrola instancyjna nie potwierdziła jednakże zasadności tego stanowiska zaskarżonego wyroku.

Uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę skarżącej i uznał, że podlega ona oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a. Istotne elementy stanu fatycznego uprawniały do przyjęcia, że skarżąca "urządzała gry" na automatach poza kasynem gry, a tym samym podlegała karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wysokość kary odpowiada treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zasądzone na rzecz skarżącego kasacyjnie organu od skarżącej koszty postępowania sądowego w kwocie 2.900 zł obejmują - stosownie do art. 203 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804), zwanego rozporządzeniem – wpis od skargi kasacyjnej (200 zł) i wynagrodzenie radcy prawnego (2.700 zł).

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 i 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania sądowego orzekł zaś na podstawie do art. 203 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia.