Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 917/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia del. WSA Jacek Czaja po rozpoznaniu w dniu 3 grudnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 lutego 2020 r.; sygn. akt VI SA/Wa 2314/19 w sprawie ze skargi "[A.]" Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2019 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki, nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "[A.]" Sp. z o.o. w K. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 675 (sześćset siedemdziesiąt pięć) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 25 lutego 2020 r. o sygn. akt VI SA/Wa 2314/19, oddalił skargę "[A.]" Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] września 2019 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki, nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej za naruszenie tego zakazu.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Postanowieniem z [...] czerwca 2016 r., Zachodniopomorski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Szczecinie (dalej: organ pierwszej instancji), działając na wniosek Zachodniopomorskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej (dalej: uczestnik), wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[Z.] ", zlokalizowanej w S., przy ul. M. [...] (dalej: Apteka), prowadzonej przez "[A.]" sp. z o.o. w K. (dalej: Spółka, skarżąca) poprzez udostępnianie gazetek reklamowych pt. "[P.]". Organ przeprowadził rozprawę administracyjną, podczas której przesłuchał m.in. kierowniczkę Apteki R.U., która potwierdziła, że ww. gazetka była wyłożona w izbie ekspedycyjnej apteki. Przesłuchano również świadka M.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [M.], który zeznał, że jest wydawcą gazetki reklamowej pt. "[P.]" i wyjaśnił, że ceny reklamowanych produktów leczniczych ustala jego pracownica na podstawie rozeznania rynku w oparciu o informacje z aptek internetowych oraz na podstawie informacji uzyskanych podczas rozmów telefonicznych z pracownikami aptek. Świadek wyjaśnił, że rozprowadza przedmiotową gazetkę jedynie do aptek prowadzonych przez spółki: "[A.]" sp. z o. o. w K., "[P.]" sp. z o.o. w S. oraz "[A.P.]" sp. z o.o. w S. Oświadczył, że jest członkiem zarządu "[A.P.]" sp. z o. o. w S. oraz prokurentem "[A.]" sp. z o.o. w K.. W toku postępowania uczestnik przekazał organowi aktualną informację z KRS, która w jego ocenie jednoznacznie wskazuje na ścisłe powiązania osobowe i biznesowe między M.W. a R.W. (wspólnikiem i członkiem zarządu skarżącej Spółki oraz prokurentem "[A.P.]" sp. z o.o. w S.), świadczące o prowadzeniu wspólnie działalności gospodarczej w postaci spółek pod jedną firmą "Z.", które to spółki prowadzą kilka aptek ogólnodostępnych w S. W ocenie uczestnika powyższe dowodzi, że zarówno wydawanie gazetek reklamowych pt. "[P.]", jak również ich treść, stanowiły świadome działanie przedsiębiorców.

Decyzją z [...] grudnia 2016 r. organ pierwszej instancji stwierdził naruszenie zakazu prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej poprzez udostępnienie gazetki reklamowej pt. "[P.]" i nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 5000 zł. Po rozpoznaniu odwołania Spółki, Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: GIF, organ odwoławczy) uchylił tę decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy decyzją z [...] marca 2018 r., organ pierwszej instancji stwierdził naruszenie przez Spółkę zakazu prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej w formie gazetki reklamowej pt. "[P.]", nakazał, pod rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej w ww. formie i nałożył karę pieniężną w kwocie 5000 zł.

Zaskarżoną decyzją, działając na podstawie art. art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 2211 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935), utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu wskazał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że skarżąca, jako podmiot prowadzący aptekę, realizowała w aptece niedozwoloną reklamę poprzez udostępnianie w izbie ekspedycyjnej apteki do dnia wydania decyzji gazetki reklamowej pt. "[P.]". Zdaniem organu, głównym celem kolportażu gazetek w wersji zawierającej ceny produktów leczniczych, było zachęcanie do nabywania produktów leczniczych znajdujących się w promocji, co stanowiło naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. W ocenie GIF aptekę oraz gazetkę reklamową łączy wykonany tą samą czcionką napis "zdrowie" umieszczony zarówno w ww. gazetce oraz w logo apteki, co stanowi typowy przykład reklamy skojarzeniowej, gdyż forma graficzna napisów wzmacniała przekonanie, że w aptece ogólnodostępnej można liczyć na obniżone ceny. Zdaniem GIF nawet przyjmując za prawdziwe oświadczenie Spółki, że od marca 2017 r. w gazetce pt. "[P.]" nie pojawiają się już ceny produktów leczniczych, to i tak szata graficzna gazetek pozwala na powiązanie treści w nich zawartych z działalnością apteki, a tym samym dalszy kolportaż gazetek w aptece organ ocenił jako podejmowany w zamiarze zainteresowania pacjentów ofertą apteki.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Spółka wniosła skargę, w której domagała się uchylenia decyzji organów obu instancji, a także zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ drugiej instancji wniósł o jej oddalenie.

WSA w Warszawie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325; dalej cyt. jako: p.p.s.a.) i stwierdził, że zarówno zaskarżona decyzja, jak i utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji, nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich wyeliminowanie z obrotu prawnego.

Za niezasadne sąd pierwszej instancji uznał zarzuty skargi co do uchybienia zarówno przepisom procesowym, jak i prawa materialnego. W ocenie sądu organy podjęły wszelkie niezbędne czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, a dowody zgromadzone w aktach są jednoznaczne. WSA szeroko powołując się na orzecznictwo, omówił zakaz reklamy aptek ustanowiony w art. 94a ust. 1 p.f. i wskazał, że w tej sprawie działanie Spółki polegające na kolportażu gazetki pt. "[P.]" w siedzibie apteki ogólnodostępnej działającej pod nazwą "[Z.] ", wyczerpuje znamiona reklamy apteki. W ocenie sądu była to reklama skojarzeniowa, o czym świadczy przede wszystkim dystrybucja w aptece gazetki, która swoją nazwą nawiązuje do nazwy apteki. Napis "zdrowie" występuje zarówno w logo apteki, jak i w tytule gazetki, a dodatkowo ma taką samą czcionkę. Dla potencjalnego klienta jest to jednoznaczna informacja, że w tej konkretnej aptece będzie można nabyć produkty i wyroby lecznicze po promocyjnej cenie, wskazanej w gazetce. W ocenie sądu organy prawidłowo ustaliły, że gazetka była dystrybuowana w aptece należącej do skarżącej co najmniej od kwietnia 2016 r. do dnia wydania decyzji przez organ pierwszej instancji. Świadczy o tym materiał dowodowy w postaci przedmiotowych gazetek i wyjaśnień złożonych w trakcie rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w dniu 24 listopada 2016 r. Natomiast Spółka nie przedstawiła żadnych dowodów potwierdzających zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki. Ponadto kolportaż gazetki w izbie ekspedycyjnej Apteki, należącej do skarżącej, musiał odbywać się za jej wiedzą i zgodą. Istniejące powiązania osobowe oraz biznesowe między aptekami i wydawcą ww. gazetki świadczą niewątpliwie o świadomym i celowym działaniu nakierowanym na reklamę apteki. W konsekwencji, ponieważ Spółka naruszyła zakaz prowadzenia reklamy aptek, zasadne było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 p.f., zgodnie z którym karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Przy ustalaniu wysokości kary, jak wynika z ust. 2 tego artykułu, uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Zdaniem WSA, organy nakładając na Spółkę karę w wysokości 5000 zł, uwzględniły te przesłanki, odnosząc je do naruszeń stwierdzonych w sprawie.

W skardze kasacyjnej wniesionej od tego wyroku Spółka domagała się uchylenia wyroku w całości oraz uchylenia decyzji organów obu instancji, ewentualnie uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, a w każdym przypadku zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Jednocześnie skarżąca kasacyjnie zrzekła się rozprawy. Zaskarżonemu wyrokowi Spółka, na podstawie art. 174 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie:

1) prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 p.f. poprzez błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług; co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 p.f. przez niewłaściwe zastosowanie;

2) prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 p.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TfUE) oraz art. 56 TfUE przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 p.f. polegającą na przyjęciu, że za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 p.f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 TfUE zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne.

W uzasadnieniu skarżąca kasacyjnie przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej. Podniosła m.in., że wykładni przepisów nie można dokonywać w oderwaniu od zasad logicznego rozumowania, zasad doświadczenia życiowego oraz w oderwaniu od innych przepisów prawnych. Przepisów nie można też interpretować jednostronnie, dostrzegając tylko interes jednej ze stron, z pominięciem strony drugiej: w tym wypadku z pominięciem interesu przedsiębiorcy. W ocenie skarżącej zastosowana w tej sprawie wykładnia przepisów została dokonana w oderwaniu od innych przepisów prawa, a to art. 6 ust. 1, ust. 3 pkt 2 i ust. 4 pkt 2 i pkt 4 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz art. 4 ust. 1 w zw. z art. 6 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług. Powyższe przepisy kreują obowiązki wobec przedsiębiorców, w tym przedsiębiorców aptecznych, w zakresie udostępniania informacji konsumentom.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik GIF wniósł o jej oddalenie, zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz wniósł o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Uczestnik postępowania nie zajął stanowiska w sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z treścią art. 182 § 2 p.p.s.a., gdyż skarżąca kasacyjnie Spółka zrzekła się przeprowadzenia rozprawy, zaś pozostałe strony, tj. Główny Inspektor Farmaceutyczny i uczestnik postępowania, w terminie czternastu dni od doręczenia odpisu skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Rozpoznając niniejszą sprawę według przedstawionej zasady związania granicami skargi kasacyjnej skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, a tym samym wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie zasługiwał na uwzględnienie.

W rozpoznawanej sprawie skarżąca oparła skargę kasacyjną tylko na jednej podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. tj. na naruszeniu prawa materialnego. Sformułowanie obu podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów pozwala na ich łączne rozpoznanie.

Kontroli instancyjnej poddany został wyrok sądu pierwszej instancji oddalający skargę na decyzję wydaną na podstawie art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego oraz art. 129b ust. 1 i 2 tej ustawy. Zgodnie z pierwszym z powołanych przepisów "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". W myśl natomiast art. 129b ust. 1 p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50 000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stosownie do art. 129b ust. 2 p.f., karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Powołane przepisy wyznaczały zakres badania sprawy przez organy administracji.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela zaaprobowany przez sąd pierwszej instancji pogląd, co do szerokiego rozumienia pojęcia reklamy, ugruntowany w orzecznictwie na tle tej regulacji, zgodnie z którym, podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki.

Wykładnia treści art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, tj. ustanowionego w tym przepisie zakazu prowadzenia reklamy, nie może pomijać celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym (por. np. wyroki NSA: z 5 listopada 2020 r., o sygn. akt II GSK 1232/18 i II GSK 1850/18; te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również na temat zakazu prowadzenia reklamy aptek. Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy, ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 p.f. Ze wskazanych przyczyn, podmiot ten realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki, powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa, od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (zob. wyroki z 20 lipca 2017 r. o sygn. akt: II GSK 3172/15 i II GSK 2964/15).

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. wyroki NSA: z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki: z 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; z 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru (np. wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20). Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).

Odnosząc się do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408, cyt. za: D. Mąsik: w: D. Miąsik, N. Półtorak, A. Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, WKP 2020, Lex, komentarz do art. 34, pkt 34.1).

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że problem prawny objęty podniesionymi w skardze kasacyjnej zarzutami naruszenia prawa materialnego był już wielokrotnie przedmiotem rozważań NSA (np. wyroki: z 12 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18; z 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 2002/18; z 13 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 3136/17; z 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20 i z 27 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 54/20 i II GSK 190/20, a także 2 lipca 2020 r., sygn. akt II GSK 400/20 i II GSK 401/20). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.

Za niezasadny należało również uznać podniesiony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej zarzut, że zastosowana w niniejszej sprawie wykładnia przepisów została dokonana w oderwaniu od innych przepisów prawa, a to art. 6 ust. 1, ust. 3 pkt 2 i ust. 4 pkt 2 i 4 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz art. 4 ust. 1 w zw. z art. 6 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług, które kreują, zdaniem skarżącej, obowiązki przedsiębiorców, w tym przedsiębiorców aptecznych, w zakresie udostępniania informacji konsumentom. Podkreślenia bowiem wymaga, że sposób realizacji obowiązku informowania o cenach produktów leczniczych, pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza jednocześnie dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a p.f. Mogłoby to prowadzić w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też przepisy obu przywołanych ustaw należy w tym zakresie uznać za komplementarne, na co zasadnie zwrócił uwagę organ w tej sprawie.

W tym stanie rzeczy, ponieważ skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił tę skargę kasacyjną, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. (pkt 1 sentencji).

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w pkt 2 sentencji na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265). Zasądzona kwota 675 zł stanowi zwrot kosztów postępowania z tytułu sporządzenia i wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną przez profesjonalnego pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji.