Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1820/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-11-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1; art. 129b ust. 1 i 2;
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 7; art. 8; art. 9; art. 10; art. 15; art. 77; art. 80;
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś – Dębecka (spr.) Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Protokolant ref. staż. Magdalena Koseła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2019 r. sprawy ze skargi C.S.A. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF"), skarżoną decyzją, utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w R. (dalej "WIF") z [...] listopada 2017 r., którą (w pkt I) nakazano C. SA z siedzibą w W (dalej "Skarżąca") zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w R. przy ul. [...] (dalej "Apteka"), poprzez uczestniczenie w programie reklamowym pn. "[...]"; wydawanie i realizowanie "bonów" o określonej wartości pieniężnej oraz "kuponów punktowych" uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i "kuponów promocyjnych", a także (w pkt III) nałożono za powyższe działania karę pieniężną w kwocie 10.000 złotych.

Jako postawę prawną zaskarżonej decyzji GIF wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 499 ze zm.), dalej "p.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.), dalej "k.p.a. " w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2017 r. poz. 935).

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W październiku 2015 r., w Aptece, przeprowadzona została przez WIF planowa kontrola w zakresie przestrzegania przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne, w tym zakazu reklamy Apteki i jej działalności. Z kontroli sporządzono protokół, z którego wynika, że Apteka realizuje "BONY [...]" (dalej "BONY"). W trakcie kontroli sporządzono wydruki 4 faktur VAT sprzedaży, na których widnieje napis "Zapłacono (BON [...]): 20 zł" oraz 3 faktur VAT, na których widnieje informacja o kwocie udzielonego rabatu. Do protokołu załączono szczegółowy wydruk transakcji typu BON [...] za okres od [...] stycznia do [...] października 2015 r. - 64 transakcje z użyciem BONÓW.

WIF wezwał Skarżącą do złożenia dokumentów, w szczególności umowy, na podstawie której Apteka honoruje BONY.

W odpowiedzi Skarżąca wskazała, że realizacja BONÓW stanowi udział Apteki w "programie pomocy finansowej przy zakupie leków, nakierowanym na pomoc wszystkim potrzebującym".

W tym stanie rzeczy WIF z urzędu wszczął wobec Skarżącej postępowanie w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy Apteki, gdyż uznał, że uczestniczy ona w programie będącym w rzeczywistości programem lojalnościowym, który jest formą niedozwolonej reklamy.

Organ wezwał Skarżącą do złożenia wyjaśnień i dowodów, w tym w szczególności:

1. oryginałów lub uwierzytelnionych odpisów dokumentów, na podstawie których Apteka uczestniczy w realizacji programu lojalnościowego w formie "[...]";

2. uwierzytelnionych kopii faktur, na których widnieje napis "Zapłacono ([...])" za okres od dnia zawarcia urnowy z B. sp. z o.o. do dnia wezwania;

3. innych dowodów świadczących, że prowadzenie Apteki ma wyłącznie formy prawnie dozwolone.

W odpowiedzi - pismem z [...] grudnia 2015 r., Skarżąca wniosła o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Wyjaśniając, że Apteka "realizując BONY uczestniczy w programie, który polega na honorowaniu, jako części zapłaty za towary, bonów wystawianych przez organizatora programu tj. B. sp. z o. o". oświadczyła, że "nie prowadzi oraz nie zarządza funkcjonowaniem ww. programu"; w związku z tym WIF winien zwrócić się o dokumenty do organizatora tego programu, tj. B. sp. z o.o. (dalej "B.").

Przy piśmie z [...] stycznia 2016 r. Skarżąca przesłała do akt potwierdzone za zgodność z oryginałami kopie faktur VAT, na których widnieje "Zapłacono ([...])".

Postanowieniem z [...] lutego 2016 r. WIF włączył do akt, jako dowód, wzywanie skierowane do Fundacji [...] w W. (dalej "Fundacja") do udzielenia wyjaśnień, na jakiej podstawie część należności za zakupy w Aptece reguluje przy użyciu BONÓW wraz z odpowiedzią Fundacji, że: "Klientką apteki «[...]», która wystawiła fakturę VAT nr [...]r. z dnia [...].08.2015 r., była (...) - mama podopiecznego Fundacji (...) będąca posiadaczką Karły Pacjenta [...], na której gromadzone są punkty za zakup towarów. Zgodnie z zasadami w/w karty, Jeżeli zostanie na niej zebrana odpowiednia ilość punktów, to można nimi zapłacić za część faktury."

Pismem z [...] lutego 2016 r. WIF poinformował Skarżącą, że wszedł w posiadanie informacji dotyczącej wydawania w aptekach należących do sieci aptek "[...]" kart rabatowych programu Karta Pacjenta i innych kart rabatowych (Złota Karta Pacjenta, Karta Pracownika, Karta Oszczędnego Pacjenta); zamykania systemu informatycznego służącego do obsługi kart Pacjenta oraz odbierania przez przełożonego czystych, niewydanych jeszcze klientom Kart Pacjenta przed zapowiedzianą, planową kontrolą z WIF. W związku z tym wezwał Skarżącą do zajęcie stanowiska.

Skarżąca w odpowiedzi ponownie poinformowała, że nie posiada żądanych przez organ dokumentów, po które powinien się zwrócić do B., tj. organizatora ww. programów Jednocześnie wniosła o udzielenie informacji czy wydruki przedstawione w piśmie z [...] lutego 2016 r., zostały włączone do akt niniejszego postępowania oraz o ich przesłanie w celu merytorycznego ustosunkowania się do ich treści.

Postanowieniem z [...] lutego 2016 r. WIF włączył do akt, jako dowody:

1. wyciąg z kontroli planowej Apteki z [...] października 2015 r. wraz z załącznikami: zawiadomieniem o zamiarze przeprowadzenia kontroli planowej; oświadczeniem kierownika Apteki; szczegółowym wydrukiem transakcji typu: BON [...] za okres [...].01.2015 - [...].10.2015; wydrukiem 4 faktur VAT sprzedaży oraz z wydrukami przedstawiającymi sprzedaż uwzględniająca formę zapłaty: BON [...];

2. pismo GIF z [...] listopada 2014 r. przekazujące pismo Prezesa Okręgowej Rady Aptekarskiej z [...] listopada 2014 r., zgodnie z kompetencjami;

3. wydruk ze strony internetowej [...] przedstawiający szczegółowy wykaz aptek sieci "[...]" oraz aptek partnerskich zlokalizowanych na terenie województwa [...];

4. zanonimizowane pismo wraz z załącznikami dotyczące wydawania w aptekach należących do sieci aptek "[...]" kart rabatowych Programu Karta Pacjenta i innych kar rabatowych, zamykania systemu informatycznego służącego do obsługi Kart Pacjenta oraz odbierania przez przełożonego czystych, niewydanych jeszcze klientom Kart Pacjenta przez zapowiedzianą planową kontrolą z WIF w sieci aptek "[...]" wraz z zanonimizowanymi wydrukami.

W piśmie z [...] marca 2016 r. Skarżąca wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu reklamy i marketingu, a to na okoliczność ustalenia czy podejmowane przez Aptekę działania, związane z udziałem w ww. programie, stanowiły reklamę.

Postanowieniem z [...] kwietnia 2016 r. WIF odmówił przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego.

Dnia [...] czerwca 2016 r. WIF przeprowadził w Aptece kolejną kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne, w tym zakazu reklamy Aptek i jej działalności. W trakcie kontroli sporządzono protokół, do którego załączono wydruki 5 faktur VAT sprzedaży, na których widnieje zapis "Zapłacono (BON [...])" oraz szczegółowy wydruk transakcji typu BON [...] za okres od [...] października 2015 r. do [...] czerwca 2016 r. (76 transakcji z użyciem BONOW [...]). W trakcie kontroli wykonano również 17 zrzutów z ekranu komputera przestawiających sprzedaż uwzględniającą formę zapłaty: BON [...] Powyższe dokumenty, postanowieniem z [...] czerwca 2016 r., WIF włączył do akt sprawy.

Skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania podnosząc, że obecnie rozpatrywane są przez Trybunał Konstytucyjny skargi o zbadanie zgodności art. 94a ust. 1 p.f. z Konstytucją RP.

Postanowieniem z [...] czerwca 2016 r. WIF odmówił zawieszenia postępowania. Decyzją z [...] listopada 2017 r. nakazał Skarżącej zaprzestanie prowadzenia reklamy Apteki oraz nałożył na nią - za stwierdzone naruszenie, tj. co nastąpiło poprzez uczestnictwo Apteki w programie reklamowym pn. "[...]", a także wydawanie i realizowanie BONÓW o określonej wartości pieniężnej oraz "kuponów punktowych" uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i "kuponów promocyjnych", karę 10.000 złotych.

Skarżąca, z zachowaniem trybu i terminu, odwołał się od decyzji WIF w całości zarzucając naruszenie:

1. przepisów postępowania tj.:

a. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak zebrania przez WIF dostatecznego materiału dowodowego w sprawie oraz obciążenie Skarżącej negatywnymi konsekwencjami wynikającymi z braku współpracy w zakresie ustalania stanu faktycznego w sprawie, podczas gdy postępowanie administracyjne prowadzone winno być przez organ, nie zaś przez stronę;

b. art. 80 w zw. z art. 7 i art. 77 k.p.a. poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w Aptece była prowadzona reklama, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego, nie pozwala na wysnucie takiego wniosku;

2. naruszenie prawa materialnego tj.

a. art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 p.f. poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl ww. przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece; podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 p.f. wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę;

3. art. 129b ust. 2 p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na Skarżącą kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia jej w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanych działań.

Skarżąca wniosła uchylenie decyzji WIF i umorzenie postępowania; ewentualnie o uchylenie decyzji WIF i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

GIF na wstępie skarżonej decyzji przywołał treść art. 94a ust. 1 p.f. i wskazał, że Prawo farmaceutyczne nie definiuje pojęcia reklamy aptek. W tym kontekście przywołał stanowisko orzecznictwa sądowego i na tej podstawie ocenił działanie Skarżącej, polegające na uczestnictwie Apteki w programie "[...]", jako naruszające zakaz reklamy Aptek i jej działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 p.f.

Fakt, że Apteka uczestniczyła w ww. programie, GIF uznał za bezsporny, gdyż potwierdzony przez sama Skarżącą w piśmie z [...] grudnia 2015 r., a także wynikający z protokołów kontroli Apteki z [...] października 2015 r. oraz z [...] czerwca 2016 r. wraz z załączonymi do nich dokumentami, tj. szczegółowym wydrukiem transakcji typu BON [...] za okres od [...] stycznia 2015 r. do [...] października 2015 r. (64 transakcji z użyciem BONOW [...]), 4 fakturami VAT sprzedaży, na których widnieje zapis "Zapłacono (BON [...]): 20 zł" i 5 zrzutami z ekranu komputera przestawiającymi sprzedaż uwzględniającą formę zapłaty: BON [...] - stanowiącymi załącznik nr [...] do protokołu; szczegółowym wydrukiem transakcji typu BON [...] za okres od [...] października 2015 r. do [...] czerwca 2016 r. (76 transakcji z użyciem BONOW [...]), 5 fakturami VAT sprzedaży, na których widnieje zapis "Zapłacono (BON [...])" i 17 zrzutami z ekranu komputera przestawiającymi sprzedaż uwzględniającą formę zapłaty: BON [...] - stanowiącymi załącznik nr [...] do protokołu; z wyjaśnień Fundacji oraz regulaminu funkcjonowania programu "[...]; a także z wydruków ze strony [...], zawierających szczegółową listę aptek uczestniczących w ww. programie.

GIF podał, że z regulaminu programu "[...]" wynika, że uczestnikami jego mogli być uczestnicy programu Karta Pacjenta. Z kolei w postanowieniach ogólnych regulaminu programu Karta Pacjenta wskazano, że program Karta Pacjenta jest prowadzony w aptekach sieci "[...]" oraz aptekach partnerskich, których szczegółowy wykaz dostępny jest na stronie [...].

GIF wyjaśnił, że Program "[...]" oparty jest na zasadzie sprzedaży premiowej, polegającej na nabywaniu przez uczestnika programu punktów rabatowych za zakup w aptekach "[...]" - za każde 5 zł wydane w trakcie jednej transakcji uczestnik otrzymuje 1 punkt rabatowy o wartości 10 gr. Stosownie do § 4 regulaminu, organizator według swojego uznania może ponadto przyznawać uczestnikom: bony o określonej wartości pieniężnej - uprawniające do dokonania zakupu konkretnych produktów nierefundowanych o wartości wskazanej na bonie; kupony punktowe - uprawniające do przyznania uczestnikowi z tytułu ich zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych; kupony promocyjne - umożliwiające promocyjny zakup określonych produktów.

W ocenie GIF funkcjonujący w Aptece program "[...]" nosi cechy programu lojalnościowego, a tym samym uczestnictwo w tym programie stanowi reklamę Apteki i jej działalności.

GIF stwierdził, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka . W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży. Programy lojalnościowe zapewniają podniesienie poziomu sprzedaży, osłabienie pozycji konkurencji oraz reklamę - przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

GIF podkreślił, że ocena uczestnictwa w programach lojalnościowych w świetle zakazu reklamy aptek i ich działalności, była niejednokrotnie przedmiotem rozważań sądów administracyjnych. Na tę okoliczność przywołał i zacytował wyroki Wojewódzkiego Sąd Administracyjny w Warszawie oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego, gdzie wskazano, że programy lojalnościowe są jedną z form reklamy apteki, skoro w danej aptece są realizowane.

Uwzględniając orzecznictwo sądów administracyjnych w zakresie reklamy aptek i ich działalności oraz cel programów lojalnościowych GIF uznał, że program "[...]" narusza art. 94a ust. 1 p.f., gdyż stanowi zachętę do kupna produktów w konkretnej Aptece, w której pacjent otrzymuje "Kartę Pacjenta". Zdaniem organu nie ulega również wątpliwości, że program ten jest ukierunkowany na zwiększenie obrotu Apteki, poprzez pozyskanie grupy lojalnych klientów korzystających z jej usług z uwagi na oferowane rabaty. Pacjent, który przy zakupie produktów leczniczych otrzyma rabat w związku z ilością dokonywanych w niej transakcji, bądź kupon promocyjny, najpewniej wróci do tej Apteki w przyszłości, zachęcony możliwością dokonania tańszych zakupów produktów z uwagi na przysługujące mu rabaty, bądź kupony promocyjne.

GIF niepodzielając zarzutu, że WIF dopuścił się naruszenia art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 p.f., podniósł, że samo uczestnictwo Apteki w ww. programie lojalnościowym stanowiło naruszenie zakazu reklamy Aptek i jej działalności. Dlatego też WIF prawidłowo ustalił, że to Skarżącą, jako odpowiedzialna za udział Apteki w ww. programie, a tym samym naruszającą zakaz reklamy wskazany w art. 94a ust. 1 p.f., podlegała karze.

GIF nie podzielił także zarzutów odwołania dotyczących naruszenia prawa procesowego. W jego ocenie materiał dowodowy został zebrany w sprawie prawidłowo i wyczerpująco. Protokoły kontroli, wydruki ze strony internetowej [...], jak również wyjaśnienia samej Skarżącej jednoznacznie wskazują, że Apteka uczestniczyła w ww. programie lojalnościowym co najmniej od [...] stycznia 2015 r. do [...] listopada 2017 r.

Oceniając wysokość kary pieniężnej GIF wskazał, że została ona wymierzona prawidłowo, gdyż przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności, jednej apteki, tj. uczestnictwo Apteki w ww. programie lojalnościowym, który stanowi szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług Apteki. Nadto udowodniony okres naruszenia był stosunkowo długi, a Skarżąca nie poinformowała o zaniechaniu ww. naruszeń. W tym czasie zrealizowano 140 transakcji z wykorzystaniem BONÓW. Nadto GIF wskazał, że na wysokość kary miało wpływ także to, że Skarżąca uprzednio już trzykrotnie naruszyła zakaz reklamy aptek i ich działalności. Organ wyjaśnił również, że kara ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa. Stwierdził, że uprzednio nałożone na Skarżącą kary pieniężne z tytułu naruszenia zakazu reklamy aptek nie odniosły skutku prewencyjnego, skoro ponownie podjęła się ona prowadzenia reklamy Apteki.

Skarżąca, z zachowaniem trybu i terminu, złożyła na decyzję GIF skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając:

1. naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie, zarówno przez WIF, jak i GIF, podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie, w sposób wyczerpujący, materiału dowodowego, w szczególności przez zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością oraz rzeczywistego czasookresu tej działalności, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez Aptekę jakiejkolwiek działalności o charakterze reklamowym;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a. art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 p.f. poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że sam program lojalnościowy - niezależnie od sposobu informacji o nim - stanowi reklamę apteki w świetle wyżej wskazanego przepisu;

b. art. 129b ust. 1 p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Mając na uwadze te zarzuty Skarżąca wniosła o uchylenie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i decyzji WIF.

W uzasadnieniu skargi podniosła, że w sprawie nie dowiedziono, jakoby stwierdzone działania – przynależność Apteki do ww. programu, stanowiło reklamę. Zarzuciła przy tym, że nawet jeśli, to nie ona prowadziła ów program, ale B. Podniosła, że to pomiot prowadzący reklamę (tj. B.), a nie podmiot prowadzący Aptekę (Skarżącą) podlega karze. Na potwierdzenie przywołała wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 kwietnia 2015 r. sygn. akt II GSK 1843/14. Nadto wskazała, że ustalony czasookres jest niewyjaśniony, gdyż przyjęty w oparciu o brak poinformowania przez nią organu o zaprzestaniu prowadzenia zarzucanej reklamy, co nie dowodziło, że w dniu wydania decyzji WIF, w dalszym ciągu miała ona miejsce.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, bowiem zarówno zaskarżona decyzja GIF, jak i utrzymana nią w mocy decyzja WIF, nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy, do właściwie ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło bowiem fakt uczestnictwa przez Aptekę, prowadzoną przez Skarżącej, w ww. programie – programie lojalnościowym pod nazwą "[...]" w okresie od [...] stycznia 2015 r. (ustalenia planowej kontroli w Aptece z [...] października 2015 r.) do [...] listopada 2017 r. (dzień wydania decyzji WIF). Uczestnictwo to polegało na wydawaniu i realizowaniu BONÓW o określonej wartości pieniężnej oraz wydawaniu i realizowaniu kuponów punktowych uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i kuponów promocyjnych.

W ocenie Sądu w sprawie prawidłowo uznano, że udział w ww. programie lojalnościowym był nakierowany na zwiększenie sprzedaży produktów w Aptece (należącej do sieci aptek pod szyldem "[...]"), przez właściwy dla niego system nagradzania pacjentów-klientów. Pacjent, w zamian za zakupy w Aptece, otrzymywał wszak BONY [...], punkty (1 pkt rabatowy za każde wydane 5 zł), które następnie mógł wykorzystać podczas kolejnych zakupów w tej Aptece. Takie działanie niewątpliwie miało na celu pozyskiwanie przez Skarżącą, jako prowadzącą Aptekę, większej ilości klientów, przez co następowało zwiększanie sprzedaży w Aptece. Wbrew zarzutom skargi, w sprawie został zgromadzony wystarczający materiał dowodowy, świadczący o udziale Skarżącej – jej Apteki, we wskazanym przez organ okresie w ww. programie, będącym programem lojalnościowym. Są to dwa protokoły kontroli wraz z załączonymi do nich dokumentami, zwłaszcza fakturami sprzedaży, na których widnieje "Zapłacono BON [...]: 20 zł".

Zasadniczym zarzutem skargi jest to, że ujawnione w sprawie działania nie są reklamą Apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a p.f., a jeśli już, to nie Skarżąca ponosi za nie odpowiedzialność, ale organizator ww. programu, tj. B.

Rozpatrując ten aspekt sprawy należy podkreślić, że pojęcie reklamy, do którego odwołuje się art. 94a p.f., nie jest zdefiniowane w ustawie Prawo farmaceutyczne. Dlatego też organy postąpiły prawidłowo poszukując jego znaczenia w orzecznictwie sądów administracyjnych.

Niewątpliwie za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym należy dodać, że art. 94a p.f. nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki, jak i poza nią.

Adresatem art. 94a ust. 1 p.f. jest każdy, kto dopuszcza się reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest zatem do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to z czego wynika ich interes w prowadzeniu reklamy. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki i ich działalności oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym, aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych), czy też organizatorem działań reklamowych. Dla obciążenia odpowiedzialnością administracyjną za złamanie ww. zakazu wystarczające jest, aby podmiot prowadzący aptekę, był uczestnikiem reklamy – jak w tym przypadku programu lojalnościowego, i aby ów program realizował w swojej aptece.

Wobec powyższego, skoro w sprawie nie obalono ustalenia organów, że w Aptece prowadzonej przez Skarżącą, obowiązywał ww. program lojalnościowy – rabatowy, stanowiący formę reklamy tej Apteki, to tym samym Skarżąca nie uwolniła się od odpowiedzialności za podejmowanie – godzenie się, na to działanie reklamowe. Bezsporna jest okoliczność, że w Aptece Skarżącej ujawniono transakcje realizowane przy użyciu BONÓW.

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupów w danej aptece, konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd orzekający w niniejszej sprawie przychyla się także do poglądu Sądu Najwyższego, zaprezentowanego w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (v. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 – niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (v. D. Biadun, Reklama apteki – bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie Nr 60801).

Sąd podziela ocenę, że programy lojalnościowe służą z jednej strony przyciągnięciu nowych klientów, zaś z drugiej zatrzymaniu już pozyskanych. Działania ujawnione w rozpoznawanym przypadku bez wątpienia miały za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży w Aptece. Program służył budowaniu lojalności wśród klientów, ewentualnie stanowił narzędzie promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy. w danym miejscu i wielkości zakupów. Oznacza to, że ujawnione w sprawie działania, podejmowane w Aptece Skarżącej, zmierzające do zachęcenia kupna produktów w tej właśnie Aptece, miały na celu zwiększenie jej obrotów, a tym samym obrotów Skarżącej, jako podmiotu prowadzącego Aptekę.

Wbrew zarzutom skargi bez znaczenia jest to, kto był organizatorem ww. programu lojalnościowego, bowiem to fakt uczestnictwa w tym programie naruszał zakaz wynikający z treści z art. 94a ust. 1 p.f., a nie samo zorganizowanie tego programu. Uczestnictwo w programie jest dobrowolnym aktem podmiotu prowadzącego aptekę. Zatem Skarżąca, jako podmiot prowadzący Aptekę, a tym samym odpowiedzialny za jej prawidłowe – zgodne z przepisami, działanie ponosi w tej sprawie pełną odpowiedzialność. Warto zaznaczyć przy tym, że Skarżąca, jako profesjonalista, prowadzący gospodarczą działalność reglamentowaną, powinna była/jest znać i przestrzegać przepisy prawa regulujące tą działalność, tym bardziej, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym prowadzonym wobec Skarżącej.

Po drugie, brzmienie art. 94a ust. 1 p.f., jest jasne, o czym była mowa wyżej. Skoro zatem, Skarżąca znając treść art. 94a p.f., zezwoliła, aby jej Apteka uczestniczyła w ww. programie lojalnościowym – w niedozwolonej reklamie, to ponosi za to odpowiedzialność z art. 129b p.f., która jest odpowiedzialnością bezwzględną. Stwierdzenie naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności obliguje do wymierzenia przewidzianej za to sankcji administracyjnej z uwzględnieniem przesłanek z art. 129b p.f.

W myśl art. 129b ust. 1 p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W myśl ust. 2 art. 129b p.f. przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej, uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 p.f. jest powiązany z sankcją z art. 129b ust. 1 p.f. wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. miało miejsce, obowiązany był orzec karę pieniężną w granicach, co do wysokości podanej w art. 129b ust. 1 p.f. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a p.f. o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi. Kara pieniężna jest, bowiem skutkiem naruszenia zakazu wynikającego z przepisów ustawy i nie ma związku z nakazem zaprzestania prowadzenia reklamy wydanym przez organ (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie II GSK 746/14).

W rozpoznawanym przypadku Skarżąca nie poinformowała WIF o zaprzestaniu prowadzenia w Aptece ww. programu lojalnościowego, stąd też prawidłowo postąpił organ nakazując zaprzestanie prowadzenia ujawnionych działań, jako naruszających ww. zakaz.

W ocenie Sądu także nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została, w zakresie jej wysokości, prawidłowo ustalona i uzasadniona, poprzez wskazanie co kierowało organami przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 p.f.). Należy bowiem podnieść, że - stosownie do art. 129b ust. 2 p.f., Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, ustalając wysokość kary, winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów przez dany podmiot. Jak wynika ze sprawy organy szczegółowo wskazały, jakie okoliczności miały wpływ wysokości nałożonej na Skarżącą kary. Wzięły bowiem pod uwagę, zarówno okres naruszenia - potwierdzony materiałem dowodowym, tj. od stycznia 2015 r. do listopada 2017 r., jak i fakt, że naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności dotyczyło jednej Apteki Skarżącej - apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w R. przy ul. [...], oraz to, że Skarżąca już wcześniej była ukarania za naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności. Sąd badając powyższe nie stwierdził, aby nałożona na Skarżącą kara pieniężna była nadmiernie wysoka – nieadekwatna do okoliczności sprawy.

Z powyższych względów zarzuty skargi, dotyczące zarówno naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego, w całości nie zasługiwały na uwzględnienie. Organy rozstrzygające sprawę działały na podstawie i w granicach przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które Skarżącej winno być znane, jako że prowadzi ona reglamentowaną działalność gospodarczą, "obwarowaną" wieloma zakazami. Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych m.in. w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu, materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia skarżonych rozstrzygnięć (art. 77 i art. 80 k.p.a.).

W tym stanie rzeczy oraz nie dostrzegając dodatkowo takich naruszeń przepisów prawa procesowego i/lub materialnego, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy, a które należało wziąć pod uwagę z urzędu, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.