Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 955/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5, art. 89 ust 1 pkt 1-2, ust. 2 pkt 1-2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 180, art. 181
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Michał Ruszyński Sędziowie Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski (spr.) Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Protokolant st. sekr. sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi J spółki jawnej na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r., nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej J spółki jawnej kwotę 2817 (dwa tysiące osiemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] września 2015 r., nr [...], podjętą na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.- określanej dalej jako o.p.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r., poz. 990 ze zm. - określanej dalej jako u.s.c.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. – określanej dalej jako u.g.h.), Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania J spółki jawnej, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] maja 2015r., nr [...] o wymierzeniu stronie kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automacie [...] nr [...]. Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu [...] lipca 2013r. funkcjonariusze Urzędu Celnego dokonali sprawdzenia przestrzegania przepisów u.g.h. w barze o nazwie "P" znajdującym się w [...], gdzie działalność prowadzi firma J spółka jawna. We wskazanym lokalu kontrolujący stwierdzili włączone do sieci i gotowe do gry m.in. urządzenie o nazwie [...] nr [...]. W celu sprawdzenia, czy gry na tym urządzeniu mają charakter losowy czy zręcznościowy, przeprowadzający kontrolę funkcjonariusze po dokonaniu oględzin urządzeń przeprowadzili eksperyment. Wynik eksperymentu pozwolił kontrolującym uznać, że w przedmiotowym lokalu eksploatuje się automaty do gier bez wymaganego zezwolenia, na których prowadzi się gry o wygrane pieniężne i automaty te bezpośrednio je realizują. Przebieg eksperymentu opisano w protokole oględzin z dnia [...] lipca 2013 r. Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] stycznia 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na urządzeniu do gier [...] nr [...], którego sposób działania wskazuje na automat do gier w rozumieniu u.g.h. oraz włączył do przedmiotowej sprawy jako materiał dowodowy przekazany przez Referat Dozoru Urzędu Celnego: protokół z oględzin z dnia [...] lipca 2013 r. oraz opinię biegłego sądowego z informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R.R. noszącą datę [...] lutego 2014 r., wykonaną do sprawy [...]. Pismem z dnia [...] lutego 2015 r., ustanowiony w sprawie pełnomocnik strony r.pr. D.S. podtrzymał wszelkie twierdzenia i wnioski dowodowe zawarte w interwencji z dnia [...] września 2013 r. i późniejszych pismach w sprawie [...] prowadzonej przez organ, składając jednocześnie wniosek o zawieszenie postępowania na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 o.p. oraz wniosek o przeprowadzenie na podstawie art. 180 § 1 i art. 188 o.p. dowodu z opinii jednostki badającej spełniającej wymagania z art. 23f ust. 1 pkt 1-4 i ust. 2 u.g.h. tj. posiadającej akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) na okoliczność czy urządzenie poddane oględzinom w dniu [...] lipca 2013 r. jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h.

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r. organ I instancji włączył do akt postępowania umowę dzierżawy powierzchni z dnia [...] kwietnia 2013 r. zawartą pomiędzy firmą H sp. z o.o. a J spółka jawną. Z treści tej umowy wynikało, że firma H sp. z o.o. będzie wykorzystywała przedmiot dzierżawy – powierzchnię 3 m2 na zainstalowanie i eksploatację urządzeń [...]. Kolejnym pismem z dnia [...] kwietnia 2015 r. spółka ponowiła wnioski zawarte w piśmie z dnia [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania. W uzasadnieniu postanowienia wskazano m.in, że postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym co do oceny zgodności ustawowego unormowania z Konstytucją przed jego zakończeniem poprzez zgodnie z prawem ogłoszenia orzeczenia Trybunału nie jest zagadnieniem wstępnym, o którym mowa w art. 201 § 1 pkt 2 o.p. W sytuacji wydania przez organ rozstrzygnięcia w oparciu o przepis, którego niezgodność z Konstytucją orzekł Trybunał Konstytucyjny, strona w oparciu o art. 240 § 1 pkt 8 o.p. może złożyć wniosek o wznowienie postępowania, a tym samym interes prawny strony został zabezpieczony, gdyż w drodze instytucji wznowienia postępowania może doprowadzić do eliminacji z obrotu prawnego aktu wydanego w oparciu o niekonstytucyjny przepis. Nadto organ wskazał, że pytanie skierowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, na które powołuje się strona dotyczy zgodności z Konstytucją art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 związanej z sytuacją osoby fizycznej. Drugim postanowieniem noszącym tą samą datę organ odmówił przeprowadzenia dowodu z badania jednostki badającej spełniającej wymagania z art. 23f ust. 1 pkt 1-4 i ust. 2 u.g.h. tj. posiadającej akredytacje Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) na okoliczność czy urządzenie poddane oględzinom w dniu [...] lipca 2013 r. jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h. W uzasadnieniu tego postanowienia wskazano, że dla ustalenia czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h., bezwzględnie jest wymagane przeprowadzenie dowodu z opinii sporządzonej przez jednostkę badawczą spełniającej wymogi określone w art. 23f ust. 1 pkt 1-4 u.g.h. tylko w dwóch przypadkach tj. postępowania, o którym mowa w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. oraz w postępowaniu w sprawie rejestracji automatu lub urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a u.g.h., w sprawie badania sprawdzającego zarejestrowanego automatu lub urządzenia do gier, o którym mowa w art. 23b u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego wspomnianą na wstępie decyzją z dnia [...] maja 2015 r. wymierzył J spółka jawna, karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie [...] nr [...] w kwocie 12.000,00 zł. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ podał art. 2 ust. 3, art.14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 u.g.h. W uzasadnieniu powyższej decyzji, po przedstawieniu dotychczasowego przebiegu postępowania organ I instancji - mając na względzie przeprowadzony eksperyment oraz opinię biegłego R.R., którą uznał za jasną , spójna i wyczerpującą – stwierdził, że poddany kontroli automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne i rzeczowe, których gra zawiera element losowości, a tym samym spełnia wymogi automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Jednocześnie organ wskazał, iż funkcjonariuszom celnym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Dlatego w świetle udokumentowanych faktów bezsporne jest, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na przedmiotowym automacie do gry miała miejsce w barze "P", znajdującym się na terenie przejścia granicznego [...], a więc poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust.1 pkt 1 lit. a u.g.h., bez koncesji, zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23 a ust. 1 u.g.h. Odnosząc się do kwestii kto jest urządzającym grę organ wskazał, iż z opisanej powyżej umowy dzierżawy wynika, iż nie dotyczy ona automatu będącego przedmiotem postępowania. Ponadto w ocenie Naczelnika Urzędu Celnego niezależnie kto jest właścicielem automatu, niezaprzeczalnie spółka B umożliwiała klientom gry na automacie, uatrakcyjniała swój lokal i czerpała zyski z urządzania gier na automacie, a tym samym była podmiotem urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Natomiast wymiar kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł, stanowi zatem realizację obowiązku wynikającego wprost z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W odwołaniu od powyższej decyzji spółka wniosła o uchylenie tej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła naruszenie przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu tej ustawy, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.– określanej dalej jako dyrektywa 98/34/WE) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p.; 2) art.133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 3) art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy jedynie wynajmowała powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń i takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 o.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 5) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. W treści odwołania pełnomocnik strony zawarł również ponownie wniosek o zawieszenie postępowania w związku z pytaniem prawnym Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 21 maja 2012 r., sygn. akt III SA/GL 1979/11. Postanowieniem z dnia [...] lipca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił stronie zawieszenia postępowania odwoławczego.

Powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] września 2015 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Po przedstawieniu dotychczasowego przebiegu postępowania na wstępie rozważań prawnych organ przytoczył treść art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiących podstawę rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Spór w niniejszej sprawie zdaniem organu sprowadzał się zasadniczo do konieczności rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy dwóch kwestii. Pierwsza z nich polega na ustaleniu czy gry na urządzeniu użytkowanym w lokalu bar "P" znajdującym się w [...], gdzie działalność prowadziła firma J spółka jawna są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tak jak ustalił to organ pierwszej instancji. Drugie zagadnienie dotyczy natomiast zasadności nałożenia spornej kary pieniężnej. Dokonując wykładni normy art. 2 ust. 3 u.g.h. organ stwierdził, iż grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei w myśl art. 2 ust.4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Organ powołując się na opinię biegłego R.R. nr [...] z dnia [...] lutego 2014 r. podał, że sporny automat służy do celów komercyjnych, gry można prowadzić do momentu wykorzystania (lub wypłaty) wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier, zatem na automacie tym rozgrywa się gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Prowadzone gry zawierają element losowości, bowiem automat zatrzymuje się samoczynnie. Zatem wynik gry jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Zdaniem organu ustalenia biegłego sądowego R.R. w zakresie ustalenia stanu technicznego, jak i sposobu działania spornego automatu są spójne z ustaleniami funkcjonariuszy urzędu celnego wskazanymi w protokole z oględzin przedmiotowego urządzenia. Dyrektor Izby Celnej uznając, że u.g.h. nie definiuje pojęcia "charakteru losowego", odwołał się w tym zakresie do poglądu wywiedzionego przez Sąd Najwyższy w wyroku sygn. akt V KK 420/11 z dnia 7 maja 2012 r., iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. gra "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. W tym kontekście, w ocenie organu w przedmiotowej sprawie wbrew twierdzeniu strony uznać należało, że gra na spornych automatach mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, tj. ile punktów uzyska w jego wyniku. Odpowiadając na zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 6 i 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p. i art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., organ odwoławczy zgodził się z twierdzeniem strony skarżącej, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. uznał, że art. 14 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku). Konsekwencją zaś takiego stanu rzeczy może być niemożność powoływania się na ten przepis przez organy administracji i sądy. Organ podkreślił, że powyższe nie oznacza, że brak powyższego przepisu umożliwi podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i automatach o niskich wygranych. Świadczy o tym całość przepisów u.g.h., które wskazując, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, które to przewidują, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwość urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach jedynie w kasynie gier; np. art. 3, art. 4, art. 32, art. 33, art. 34, art. 35, art. 89 u.g.h. Ponadto Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał, że przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 tzw. dyrektywy notyfikacyjnej w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia pozostawiono polskim sądom. Powołany przez stronę w treści uzasadnienia skargi wyrok TSUE nawet, jeżeli dotyczył przepisów ustawy potencjalnie mogących powodować ograniczenie prowadzenia gier, to nie dokonał wykładni przesądzających o technicznym charakterze przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji. Skoro zatem TSUE nie dokonał jednoznacznej wykładni przesądzających charakter przepisów, nie można uznać że wyrok ma wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji. Organ podkreślił, że zapadły wyrok odnosił się do określonych przepisów ustawy i TSUE w wyroku wydanym w dniu 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni nie stwierdził naruszenia przepisów art. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ww. u.g.h. wskazanych przez stronę. Ponieważ, jednak nie uchwalono dotychczas żadnego innego przepisu prawnego, który uchylałby przepisy u.g.h. ( tu: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2) organ odwoławczy stwierdził, iż dopóki taki przepis prawny nie zostanie uchwalony, to ustawa ta nadal obowiązuje i posiada moc prawną w polskim systemie prawnym. To, że przepisy przedmiotowej ustawy bezpośrednio dotyczą strony i jej działalności w charakterze zakazów, nie może oznaczać, iż jest on nieskuteczny i nie obowiązuje. W ocenie organu odwoławczego materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie w toku postępowania pierwszoinstancyjnego w celu wykazania, że gry urządzane na spornym urządzeniu są grami w rozumieniu normy art. 2 ust. 5 u.g.h. oraz że w przedmiotowej sprawie wystąpiła hipoteza normy 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez urządzanie gier poza kasynem na automacie o nazwie [...] nr [...] jest kompletny oraz prawidłowo oceniony przez ten organ. Organ odwoławczy wskazał, że w toku postępowania pierwszoinstancyjnego organ I instancji był w posiadaniu opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji przy Sądzie Okręgowym mgr inż. R.R. dotyczącej sygn. akt [...] z dnia [...] lutego 2014 r., wydanej w oparciu o przeprowadzone badania konkretnego (będącego przedmiotem sporu) automatu o nazwie [...] nr [...]. Natomiast strona w toku postępowania pierwszoinstacyjnego nie przedłożyła żadnego dowodu (w tym opinii biegłego spornego automatu wykonanej na jej zlecenie), które by wskazywały na inny stan sprawy niż określił to organ I instancji w zaskarżonej decyzji. Dodatkowo organ wskazał, że w toku postępowania odwoławczego tutejszy organ jednoznacznie potwierdził ustalenia organu I instancji, iż gry na przedmiotowych urządzeniach są grami losowymi zgodnymi z normą art. 2 ust. 5 u.g.h. Podkreślił, że dowody zgromadzone w postępowaniu podlegają ocenie organu i nie muszą być na ich podstawie wywiedzione wyłącznie wnioski wskazywane przez stronę, jeżeli całokształt zgromadzonego materiału dowodowego wskazuje na częściową lub całkowitą odmienność stanu faktycznego, a w szczególności gdy inne dowody mogą w całości lub w części zaprzeczać ocenom wyrażanym przez stronę postępowania. Zdaniem organu inne stanowisko niż oczekiwała strona nie może stanowić podstawy stawiania zarzutu naruszenia normy art. 121 § 1 i 2 o.p. Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż strona skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, organ odwoławczy podał, że z analizy akt sprawy wynika, iż w dniu [...] lipca 2013 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w lokalu tj. barze "P" znajdującym się w [...], w którym działalności gospodarczą prowadzi firma J spółka jawna stwierdzili eksploatowanie dwóch automatów do gry bez wymaganego zezwolenia. Prawidłowość powyższych ustaleń jednoznacznie potwierdził biegły sądowy mgr inż. R.R. w swojej opinii dotyczącej sygn. akt [...] z dnia [...] lutego 2014r.

Organ odwoławczy podkreślił również, iż skoro nie zapadł wyrok derogujący przepisy u.g.h., to organ I instancji był zobowiązany do ich stosowania i rozstrzygania spraw w oparciu o te normy. W ocenie organu odwoławczego inne stanowisko organu I instancji niż oczekiwała strona tj. uznanie iż strona organizowała gry hazardowe o wygrane pieniężne poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia nie może stanowić podstawy do stawiania powyższego zarzutu. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ II instancji stwierdził, iż z analizy akt sprawy jednoznacznie wynika, iż niniejsze postępowanie dotyczy firmy J spółka Jawna, która jako właściciel lokalu organizowała (urządzała) tam, tj. w barze "P" znajdującym się w [...] gry na automacie bez wymaganego zezwolenia. Ponieważ firma nie dostosowała się do uwarunkowań ustawowych, organ I instancji zgodnie z normą zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzył spółce karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, a wysokość kary pieniężnej określił zgodnie z ust. 2 pkt 2 tego artykułu w kwocie 12.000,00 zł, czym dopełnił normy art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. W kwestii twierdzenia, iż jakoby strona nie podlegała karze pieniężnej w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. organ stwierdził, że wskazany przez stronę przepis art. 6 ust. 4 u.g.h. dotyczy określenia podmiotów, które mogą prowadzić kasyna gry, natomiast przepis art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu osób, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, a w szczególności nie wskazuje jakoby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesje, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty i osoby które urządzałyby nielegalnie gry na automatach. Z tego też powodu powyższy zarzut organ uznał za bezprzedmiotowy. Za bezpodstawne organ uznał też zarzuty naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k. wskazując , iż postępowanie jest prowadzone przeciwko spółce, a nie osobie fizycznej, stąd też nie zachodzi problem kumulacji odpowiedzialności administracyjnej i karnoskarbowej. Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej J spółka jawna złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] maja 2015 r. w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Nadto skarżąca wniosła o zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W złożonej skardze podniesiono następujące zarzuty naruszenia przepisów: I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; II. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 o.p.; III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; IV. art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; V. art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy jedynie wynajmował powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał; takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 o.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego; VI. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.; VII. art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W odpowiedzi na skargę organ wnosił o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. W piśmie z dnia [...] marca 2016 r. pełnomocnik skarżącej spółki wniósł o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego i podtrzymał zarzuty podniesione w skardze oraz przedstawił aktualne orzecznictwo w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych u.g.h. i w konsekwencji podstaw do odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych u.g.h. Postanowieniem z dnia 10 marca 2016 r. postępowanie w sprawie zostało zawieszone do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15. Postanowieniem z dnia 20 czerwca 2016 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie sądowoadministracyjne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – określanej dalej jako p.p.s.a.) stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Mając na uwadze tak zakreślony zakres kognicji Sąd uznał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty w niej podniesione okazały się trafne. Podstawą materialną decyzji poddanych kontroli w niniejszej sprawie stanowiły przepisy u.g.h., która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1), a także konsekwencje niezastosowania się do tych warunków i zasad ( art. 89). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Ponadto działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.) aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do uregulowania z art. 129 ust. 1 u.g.h. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. Za prawidłowe uznać należy ustalenia organów, że poddane kontroli urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego z dziedziny informatyki, telekomunikacji i automatów do gier mgr. inż. R.R.. W opinii tej biegły po dokonaniu oględzin urządzenia, ustaleniu jego stanu technicznego i wykonaniu gier kontrolnych stwierdził, że badany automat służy do celów komercyjnych, albowiem warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego gotówki. Można na nim rozgrywać gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowy. Wyposażony był w tzw. hopper umożliwiający wypłatę wygranych pieniędzy. Wynik uzyskiwany w każdej grze jest niezależny od umiejętności grającego lub jego zdolności psychomotorycznych i intelektualnych. Nie ma on wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Tym samym zasadnie organ I instancji uznał, iż w niniejszej sprawie chodzi o automat o jakim mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., a nie automat o jakim mowa w ust. 5, jak to przyjął organ odwoławczy. Uchybienie to pozostawało jednak bez wpływu na uznanie, iż badany automat jest automatem do gier w rozumieniu u.g.h., a w konsekwencji na końcowe rozstrzygnięcie.

Wprawdzie wspomniana opinia została wydana w sprawie karnoskarbowej, jednakże zgodnie z art. 181 o.p. – mającym odpowiednie zastosowanie w niniejszej sprawie - dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w o.p. są uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. ( por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1788/15, wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r. , sygn. akt II GSK 1603/15 ). Postępowanie bowiem określone w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. po pierwsze jest uruchamiane na wniosek przedsiębiorcy, a po drugie decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Nie jest też konieczne przeprowadzanie badania automatu przez jednostkę upoważnioną przez ministra do spraw finansów zgodnie art. 23f u.g.h.

Nie można również zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zgodnie z art. 180 § 1 o.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie o.p. w dyspozycji organów celnych uzupełniła u.s.c. dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania jak każdy inny dozwolony przez prawo. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody, z tym że ma on bezwątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Wobec zasygnalizowanych zjawisk właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, aniżeli w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej. Nie można podzielić stanowiska strony skarżącej o niewystąpieniu w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który – według art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. – umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. W przeciwnym wypadku kontrole tego rodzaju byłyby iluzoryczne. Z tych racji nie mógł się ostać zarzut skargi o nielegalnych czynnościach procesowych organu w tym zakresie . Ustalenie "elementu przedmiotowego" czyli tego, że gry zainstalowane na zbadanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., skutkuje koniecznością ustalenia "elementu podmiotowego" tj. podmiotu urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Wiąże się to z kwestią oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania regulacji dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżącą, uznaną za "urządzającego gry". Znaczenie decydujące ma w tej mierze przywołany przepis art. 89 ust. 1 u.g.h., który statuuje odpowiedzialność administracyjną podmiotu urządzającego gry. Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier" . Należy w tym zakresie odwołać się do znaczenia słowa urządzać w potocznym języku, w którym pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywistym pozostaje, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". W kontekście powyższych rozważań za przedwczesne i niepoparte materiałem dowodowym należało uznać twierdzenia organu I instancji, które zaakceptował organ odwoławczy utrzymując zaskarżoną decyzję, jednakże bez pogłębionej refleksji w tym zakresie), że skarżącą spółkę można uznać za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Organ nie wykazał skarżącej spółce, iż w sposób aktywny podejmowała czynności dotyczące organizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Skarżąca spółka wskazywała, iż nie jest urządzającym grę na zatrzymanym automacie, a jedynie wydzierżawiła cześć lokalu podmiotowi zajmującemu się tego rodzaju działalnością. Wprawdzie organ I instancji ma rację, iż w umowie dzierżawy z dnia [...] kwietnia 2013 r. zawartej z H Sp. z o.o. , zabezpieczonej w trakcie oględzin przedmiotowego automatu, nie jest wymieniony automat o nr [...], jednakże z samej tej okoliczności nie można było wywodzić, iż to skarżąca była urządzającym grę . Zważyć bowiem należy, iż w praktyce bardzo często tego rodzaju umowy są aneksowane poprzez aktualizację automatów, które na podstawie takich umów są umieszczane w lokalach. Ponadto ilość automatów wynikająca z umowy, zbieżna jest z tą, którą stwierdzono w trakcie oględzin. Zwrócić również należy uwagę, iż już w trakcie oględzin kierowniczka baru, prowadzonego przez spółkę – W.A. podnosiła, iż obsługą automatów (których w sumie było trzy), zajmuje się J.Ś., co wskazuje, iż należą one do jednego podmiotu. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, iż sama czynność oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi, pod eksploatację automatu, w ramach umowy dzierżawy czy też najmu, nie może stanowić podstawy do przypisania wydzierżawiającemu lub wynajmującemu przymiotu "urządzającego grę". Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automat do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Natomiast zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Wskazuje to niewątpliwie, iż w przepisach u.g.h. brak jest tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy obligacyjnej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Tym samym nie sposób uznać, że już samą czynność cywilnoprawna - oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za stały czynsz, w formie umowy dzierżawy - należy traktować jako "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h. W konsekwencji należało uznać, iż samo oddanie lokalu, nie jest wystarczającą przesłanką do kwalifikowania podmiotu wydzierżawiającego lokal pod eksploatację automatów, za urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wydzierżawiającego (wynajmującego) lokal (jego część) w oparciu o umowę dzierżawy (najmu) powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych powyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych). Okoliczności takich jednak organy w niniejszej sprawy nie wykazały skarżącej spółce. Takie rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych ( por. wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 717/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r. , sygn. akt III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, wyrok WSA w Olsztynie z dnia 28 lipca 2016 r. , sygn. akt VIII SA/Ol 187/16, wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2016 r. , sygn. akt VIII SA/Wa 932/15). Zauważyć też należy, iż niezasadne jest powoływanie się przez organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę w omawianej kwestii na wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15. W uzasadnieniu tego orzeczenia brak jest bowiem analizy i wykładni pojęcia "urządzający gry", jak też jego konfrontacji z okolicznościami faktycznymi tych spraw, które nie są zresztą tożsame z okolicznościami rozpoznawanej sprawy. Za takim zawężającym rozumieniem pojęcia "urządzający grę" przemawia również to, iż aktualnie dopiero trwają pracę legislacyjne nad rozszerzeniem katalogu podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych m.in. o posiadacza zależnego i posiadacza samoistnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa (por. projekt przyjęty przez Radę Ministrów w dniu 19 lipca 2016 r., skierowany do Sejmu w dniu 1 sierpnia 2016 r. dostępny na https://bip.kprm.gov.pl/kpr/bip-radyministrow/projekty-ustaw-przeslane/2887,Projekty-ustaw-przeslanedoSejmuRP.htlm). W kontekście powyższych rozważań należało uznać, iż organy celne z naruszeniem obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy ( art. 122 § 1 o.p.) oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego ( art.187 § 1 o.p.) przedwcześnie uznały, iż skarżąca była "urządzającym grę" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W ocenie Sądu nie zasługują na uwzględnienie zarzuty strony – zawarte w pkt I i II skargi wskazujące na bezskuteczności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.). Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości i rozbieżności w orzecznictwie. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą NSA, z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której orzeczono, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h." W uzasadnieniu tej uchwały NSA - oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE– wskazał m.in., że przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako normą sankcjonującą, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. Nadto Sąd stwierdził, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez TSUE uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku TSUE, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. TSUE wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13)". NSA wskazał również, że brak poddania się u.g.h. w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej. NSA podkreślił, że celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. a gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Nadto NSA uznał, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W tym kontekście nietrafny jest zatem zarzut z pkt III skargi. Należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została bowiem wydana w konkretnej sprawie, należy jednak wskazać, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 p.p.s.a.). Uchwała posiada bowiem tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a. Rozpoznający niniejszą sprawę Sąd nie znajduje podstaw do skorzystania z kompetencji przewidzianej w art. 269 § 1 p.p.s.a. i dlatego jest zobowiązany respektować stanowisko wyrażone w cyt. uchwale NSA. Należy również wskazać, że art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych i w związku z tym nie stanowi przepisu technicznego wymagającego notyfikacji. Pogląd taki wyraził Naczelny Sąd Administracyjny m. in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1296/15 i z 17 listopada 2015 r. II GSK 2036/15, a sąd orzekający w niniejszej sprawie stanowisko to podziela. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry). Pogląd, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ( por. wyrok w sprawie CIA Security SA C - 194/94; wyrok w sprawie Lindberg C- 267/03; w sprawie Canal Satelite Digital C - 390/99; w sprawie van der Burg C - 278/99) w którym wskazuje się, że nie mają charakteru technicznego przepisy krajowe określające warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności czy ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Wobec przedstawionej powyżej oceny charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 6 ust.1 u.g.h. oraz ich wzajemnej relacji, nie było podstaw do dalszego spoczywania sprawy w stanie zawieszenia do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15. Pytanie prawne skierowane przez sąd powszechny do TSUE w sprawie C-303/15 nie dotyczy bowiem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., będących podstawą orzekania przez organy w rozpoznawanych sprawach. Wprawdzie zadający pytanie sąd powszechny zwrócił się do TSUE także o wyjaśnienie kwestii dopuszczalności stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, lecz skoro NSA w wiążącej sąd uchwale przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego (nie podlegał notyfikacji), to aspekt ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy (por. postanowienie NSA z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GZ 285/16 ). Sąd nie dopatrzył się również podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną , penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. W przedmiotowym postępowaniu podmiotem, któremu wymierzono karę pieniężną w oparciu o art. 89 u.g.h. jest skarżąca spółka. Spółka nie może popełnić przestępstwa lub wykroczenia karnoskarbowego. Może je popełnić jedynie osoba fizyczna. Co prawda przepisy k.k.s. dopuszczają możliwość nałożenia na osobę prawną, jak i również na jednostki nie posiadające osobowości prawnej odpowiedzialność za grzywnę nałożoną na inny podmiot na podstawie art. 24 k.k.s. jednak ewentualna odpowiedzialność spółki następuje dopiero w przypadku, gdy spółka odniosła lub mogła odnieść z przestępstwa sprawy korzyść majątkową, a grzywny nie jest w stanie uiścić skazany. Spółka będzie zatem odpowiadać posiłkowo, co oznacza, że nie ponosi ona odpowiedzialności karnoskarbowej w sposób bezpośredni. Odpowiedzialność na podstawie art. 24 § 1 k.k.s. ma charakter jedynie posiłkowy. Realizowana jest niejako dopiero w "trzeciej kolejności", przede wszystkim grzywnę powinien uiścić sam skazany, jeżeli to nie nastąpi, należy grzywnę ściągnąć z jego majątku w drodze egzekucji, dopiero wówczas gdy okaże się to niemożliwe, grzywna może obciążyć odpowiedzialnego posiłkowo. Stąd też nie występuje wbrew twierdzeniom strony skarżącej problem kumulacji odpowiedzialności administracyjnej i karnoskarbowej. Ponadto należy zauważyć, iż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 odpowiadając na pytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach orzekł , że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za czyn z art. 107 § 4 k.k.s. jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny wskazał, iż celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest karanie za naruszenie dóbr prawnie chronionych takich jak np. zdrowie obywateli, porządek publiczny, a więc nie mamy do czynienia z sankcją penalną o charakterze odwetowym, co wymagałoby, aby kara ta była adekwatna przede wszystkim do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia obiektywnego naruszenia określonego w ustawie zakazu, niezależnie od możliwości przypisania danemu podmiotowi winy. Jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatków od gier prowadzonych nielegalnie. Rynek hazardowy nie może być postrzegany jako zwykły rynek gospodarczy. Jest to wysoce specyficzna działalność gospodarcza, która przynosi wysoki zysk dla osób, które je organizują i prowadzą, a z uwagi na wykorzystywanie skłonności do hazardu, prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia osób uczestniczących w takich grach. Działalność ta wiąże się z wysokim ryzykiem wystąpienia negatywnych zjawisk (np. oszustw, penetracji ze strony zorganizowanych grup przestępczych). Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie obowiązujących przepisów. Nie ma innego skutecznego środka prawnego, który zapewniałby skuteczną realizację celów u.g.h. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach wbrew przepisom wskazanej ustawy od odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe osłabiałby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Tej funkcji w ustawowym mechanizmie regulacji o kontroli gier hazardowych należy przypisać zasadnicze znaczenie. Skoro Trybunał Konstytucyjny potwierdził dopuszczalność stosowania kar pieniężnych, przewidzianych w art. 89 u.g.h. oraz kary przewidzianej w k.k.s. w odniesieniu do osoby fizycznej, to tym bardziej brak jest podstaw do kwestionowania takiej możliwości przy odpowiedzialności posiłkowej. Mając na uwadze powyższe bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego, przy wykorzystaniu wszystkich możliwych środków dowodowych w omówionym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników za przedwczesne uznać należy przypisanie stronie skarżącej przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry" jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust.1 u.g.h. Wobec zaistniałych wątpliwości co do prawidłowości skierowania kontrolowanych decyzji do strony skarżącej podlegały uchyleniu zarówno zaskarżona decyzja jak i decyzja organu I instancji. Z powołanych przyczyn Sąd orzekł o ich wyeliminowaniu z obrotu prawnego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 p.p.s.a. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy celne wezmą pod uwagę wskazania, co do prawidłowego rozumienia pojęcia "urządzający grę" i przeprowadzą dowody mające na celu wykazanie, iż skarżąca spółka podejmowała jakiejkolwiek aktywne działania związane z eksploatacją automatów, a pozwalające na przypisanie jej przymiotu "urządzającego grę". O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. ( pkt II wyroku ). Na koszty te składają się : - wpis w wysokości 400 zł ustalony zgodnie z § 1 pkt 2 rozporządzenia RM z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U nr 221, poz. 2193 ze zm.); - - wynagrodzenie pełnomocnika skarżącej, będącego radcą prawnym, ustalone na kwotę 2400 zł zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.); - opłata od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł .