Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 334/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2021-01-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Dnia 8 stycznia 2021 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 stycznia 2021 roku sprawy ze skargi Gminy Tuszyn na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 14 stycznia 2020 r. nr 1/2020/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 14 stycznia 2020 r. nr 1/2020/PR wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. póz. 2096 ze zm.), art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. z 2019 r. póz. 869 ze zm.)zwanej dalej u.f.p., art. 2 pkt 11, 12 i 14, art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 8 i 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2018 r. póz. 1431 ze zm.) oraz art. 143 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm.), Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał w moc decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 20 września 2019 r. nr 11/RP/2019 w przedmiocie:

1) określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 124 209,20 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę Tuszyn z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. w związku z realizacją projektu pn. "Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej w Gminie Tuszyn" dofinansowanego na podstawie umowy nr UDA-RPLD.04.02. 01-1 0-0001/17-00 z dnia 12 kwietnia 2017r. zmienionej aneksem nr UDA-RPLD. 04.02.01 -10- 0001/17-01 z dnia 26 kwietnia 2018 r. oraz aneksem nr UDA-RPLD. 04.02.01-10-0001/17-02 z dnia 6 września 2019 r.,

2) wskazania, iż odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych należy liczyć od dnia przekazania środków, tj.:

- dla kwoty 8 190 15 zł od dnia przekazania środków tj. 19 grudnia 2017 r.,

- dla kwoty 116 019,05 zł od dnia przekazania środków tj. 21 maja 2018 r. do dnia zwrotu środków,

3) zobowiązania beneficjanta - Gminę Tuszyn do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji kwoty określonej w pkt 1 wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych na rachunek bankowy Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego o numerze 39 1240 3073 1 1 1 1 0010 6415 6197.

W uzasadnieniu organ administracji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.04.02.01 -10-0001/1 7-00 z dnia 12 kwietnia 2017 r., zmienionej aneksem nr UDA-RPLD.04.02.01-10-0001/17-01 z dnia 26 kwietnia 2018 r. oraz aneksem nr UDA-RPLD.04.02.01-10-0001/17-02 z dnia 6 września 2019 r., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020, przyznało Gminie Tuszyn dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2 825 255,92 zł na realizację projektu pn. "Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej w Gminie Tuszyn".

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ przeprowadziła w dniach 2-7 stycznia 2019r. kontrolę doraźną, w trakcie której sprawdzono prawidłowość przeprowadzenia dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie:

1) Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej w Gminie Tuszyn - budynek Urzędu Miasta w Tuszynie (znak sprawy TI.2710.4.2017),

2) Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej w gminie Tuszyn - termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej nr 2 w Tuszynie (znak sprawy Tl.2710.26.2017).

W wyniku przeprowadzonej kontroli, Zespół kontrolny stwierdził wystąpienie następujących naruszeń:

l. naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej p.z.p., w zw. z § 5 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej: rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów), poprzez określenie terminu ważności dla dokumentu w postaci odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej.

Naruszenie to stwierdzone zostało zarówno w postępowaniu o zamówienie publiczne pn. Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej w Gminie Tuszyn -budynek Urzędu Miasta w Tuszynie, jak i w postępowaniu o zamówienie publiczne pn. Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej w gminie Tuszyn - termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej nr 2 w Tuszynie. W zapisach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), dotyczącej obu postępowań (rozdział VII, pkt 3.1), na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 p.z.p. (braku podstaw wykluczenia), zamawiający zażądał od wykonawców odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej (zgodnie z dyspozycją § 5 pkt 4 rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów). Zamawiający wymagał, żeby dokument ten był wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zespół kontrolny podkreślił, że termin ten nie jest wskazany w rozporządzeniu ws. rodzajów dokumentów, a więc ustawodawca nie przewidział terminu ważności dla omawianego dokumentu, co nie oznacza, że zamawiający ma prawo do "dowolnego formułowania tego warunku".

W związku ze stwierdzonym naruszeniem zaistniała konieczność obciążenia obu postępowań o zamówienie publiczne korektą w wysokości 5%, zgodnie z poz. 19 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (dalej: rozporządzenie ws. obniżania korekt finansowych).

II. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający poprzez umieszczenie w treści wzoru umowy, stanowiącej załącznik do SIWZ w obu postępowaniach (§ 3 ust. 3 pkt 4 wzoru umowy), następującego zapisu: "Materiały i urządzenia wykorzystywane do wykonania przedmiotu umowy muszą pochodzić z państw Unii Europejskiej", nałożył na wykonawców obowiązek sprzeczny z zasadą określoną w art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. oraz zasadą uczciwej konkurencji i zasadą równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z art. 29 ust. 2 i 3 ww. ustawy, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to jest przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Zdaniem Zespołu kontrolnego, w omawianym przypadku takie negatywne przesłanki nie występowały.

Beneficjent w piśmie z dnia 23 stycznia 2019 r. wskazał, iż wprowadzając § 3 ust. 3 pkt 4 w umowie z wykonawcą, zamawiający dążył do zapewnienia wysokiej jakości wykonywanych robót. Zdaniem strony, kupując materiały wyprodukowane na terenie Unii Europejskiej łatwiej potwierdzić jakość produktu, dzięki normom technicznym i mandatom Komisji Europejskiej dla materiałów budowlanych. Kontrola produktów spoza unii jest znacznie utrudniona. Zdaniem Gminy Tuszyn, cyt: "określenie źródła pochodzenia materiałów budowlanych nie powoduje choćby potencjalnego zagrożenia ograniczenia konkurencji, albowiem na rynku budowlanym istnieje wiele produktów wytwarzanych przez różnych producentów z różnych krajów Unii Europejskiej, które spełniają najwyższe wymagania jakościowe i są powszechnie dostępne". Zespół kontrolny nie przyjął do wiadomości wyjaśnień beneficjenta zawartych w piśmie z dnia 23 stycznia 2019 r., a co za tym idzie uznał za nieuprawnione posłużenie się przez zamawiającego sformułowanym jak wyżej opisem przedmiotu zamówienia.

W związku ze stwierdzonym naruszeniem nałożono na oba postępowania o zamówienie publiczne korektę w wysokości 5%, zgodnie z poz. 20 załącznika do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych. Podstawowa stawka korekty z ww. pozycji wynosi 25%, z możliwością jej obniżenia do 10% albo 5%. Zdaniem kontrolujących przesłankami do obniżenia korekty były:

- szacowana wartość zamówienia nie przekraczała tzw. "kwot unijnych", a więc zamówienie nie podlegało publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,

- lokalizacja miejsca wykonania robót budowlanych nie miała charakteru transgranicznego, oraz

- kontrolowane postępowanie nie stanowiło przedmiotu zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim UE (brak zapytań do treści SIWZ od tychże podmiotów).

Powyższe ustalenia zawarte zostały w Informacji pokontrolnej z dnia 4 lutego 2019 r. nr RPIII.44.82.2018.

W dniu 14 lutego 2019 r. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ sporządziła korektę ww. Informacji pokontrolnej z dnia 4 lutego 2019 r., w której, poza opisanymi wyżej naruszeniami w obrębie obu postępowań o zamówienia publiczne wskazano, iż zamawiający w postępowaniu pn. Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej w gminie Tuszyn - termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej nr 2 w Tuszynie, naruszył również art. 144 ust. 1 p.z.p., poprzez zmianę umowy w stosunku do treści oferty, na postawie której dokonano wyboru wykonawcy, bez zachowania ustawowych przesłanek. Naruszenie to stwierdzone zostało na podstawie ustaleń i rekomendacji Ministerstwa Finansów, wyrażonych we wstępnym rocznym sprawozdaniu z kontroli Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego za okres od 1 lipca 2017 r. do 30 czerwca 2018 r. oraz pisma Departamentu Audytu Środków Publicznych znak DAS3.9011.2.2019.19.JSA z dnia 8 lutego 2019 r. Zamawiający w rozdziale IV pkt 5.3.3 ogłoszenia o zamówieniu i § 14 ust. 3 umowy z wykonawcą określił, iż w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w § 14 ust. 2 umowy, termin realizacji umowy może ulec odpowiedniemu przedłużeniu o czas niezbędny do zakończenia wykonania jej przedmiotu w sposób należyty, jednak nie dłużej niż o czas równy okresowi przerwy/postoju/ opóźnienia. Z umowy o zamówienie publiczne z dnia 24 lipca 2017r. nr 128/2017 wynika, iż pierwotny termin realizacji przedmiotu umowy został ustalony do dnia 28 sierpnia 2017 r. (§ 5 ust. 1 pkt 2 umowy). Aneksem nr 1 z dnia 21 sierpnia 2017 r. strony postanowiły przedłużyć termin realizacji umowy do dnia 26 października 2017 r., w związku z koniecznością naprawy elementów, które uległy zniszczeniom wskutek okoliczności powoływanych w protokole konieczności z dnia 17 sierpnia 2017 r. Aneksem nr 2 z dnia 17 października 2017 r. strony umowy ustaliły natomiast szczegółowy zakres prac, wskazanych w protokole konieczności z dnia 16 października 2017 r., co pociągnęło za sobą konieczność ustalenia nowego wynagrodzenia za wykonanie całego przedmiotu umowy. Odbiór końcowy zamówienia nastąpił w dniu 26 października 2017 r., a więc 59 dni po terminie pierwotnie wskazanym w ogłoszeniu i umowie. Przedmiotowa zmiana dokonana została zatem z naruszeniem § 14 ust. 3 umowy z wykonawcą z dnia 24 lipca 2017r., a wydłużenie terminu realizacji umowy o 59 dni jest istotne w porównaniu do pierwotnie określonego w umowie z dnia 24 lipca 2017 r. terminu, tj. 35 dni. Zespół kontrolny nie przyjął wyjaśnień beneficjenta zawartych w piśmie z dnia 23 stycznia 2019 r., w którym wskazał on, iż w dniach 10 -12 sierpnia 2017 r. na terenie Polski wystąpiły niekorzystne warunki atmosferyczne: bardzo silne porywy wiatru do 90 km/h, wysokie opady deszczu do 40 mm/h, które spowodowały częściowe zniszczenie już wykonanych prac termomodernizacyjnych (docieplenie ścian styropianem bez wyprawy elewacyjnej oraz dachu). W świetle umowy, naprawa przedmiotowych zniszczeń obciążała wykonawcę z tym, że konieczność dokonania napraw miała wpływ na termin realizacji zadania, dlatego też stosowne zapisy musiały znaleźć odzwierciedlenie w protokole konieczności z dnia 17 sierpnia 2017 r. W ocenie strony dla prawidłowej realizacji zadania powstała konieczność naprawy nowego ocieplenia ścian, co wymagało zdaniem beneficjenta wydłużenia terminu jego realizacji. Ponadto, wichura uszkodziła także pokrycie dachu łącznika między budynkami, który nie był objęty pierwotnym zakresem prac. Ze względu na fakt, że uszkodzenia budynku powstały na dwa tygodnie przed rozpoczęciem roku szkolnego, zamawiający podjął zatem decyzję o zleceniu dotychczasowemu wykonawcy prac na łączniku. Nowe prace wymagały zatem w rzeczywistości wykonania docieplenia stropodachu łącznika oraz wymiany drzwi. Zdaniem strony, z uwagi na to, że zrezygnowano z niektórych prac i zlecono prace dodatkowe, podstawą prawną zawarcia Aneksu nr 2 był art. 144 ust. 1 pkt 6 p.z.p.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nie przyjęła wyjaśnień beneficjenta i wskazała, iż w związku ze stwierdzonym naruszeniem, poz. 28 załącznika do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, przewiduje obciążenie postępowania o zamówienie publiczne pn. Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej w gminie Tuszyn - termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej nr 2 w Tuszynie korektą w wysokości 25%.

W zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej z dnia 14 lutego 2019 r. Gmina Tuszyn w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, beneficjent powtórzył w całości swoje wcześniejsze zastrzeżenia zawarte w piśmie z dnia 23 stycznia 2019 r. Odnośnie naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p., polegającego na nieuprawnionej zmianie umowy, która to zmiana miała charakter istotny, bowiem przedłużono termin realizacji umowy o 59 dni, przy całkowitym okresie realizacji zamówienia wynoszącym 35 dni - wg umowy, beneficjent wskazał, iż nie ma możliwości akceptacji takiego stanowiska. Do przedłużenia realizacji umowy doszło bowiem na skutek konieczności naprawy, na koszt wykonawcy, już wykonanych prac termomodernizacyjnych oraz zlecenia prac dodatkowych wykonawcy, których to konieczność wynikała ze zniszczeń, jakie powstały na łączniku, a taka konieczność powstała w trakcie realizacji umowy. Wobec wystąpienia sytuacji nadzwyczajnej, w zakresie mającym wpływ na przebieg realizacji zamówienia, zgodnie z § 14 ust. 3 umowy, można było przedłużyć odpowiednio termin realizacji umowy o okres czasu niezbędny do zakończenia wykonania przedmiotu umowy w należyty sposób, jednak nie dłużej, niż o czas równy okresowi przerwy, przestoju lub opóźnienia. Zdaniem beneficjenta w opisanej sytuacji wystąpienia siły wyższej nie można mówić o tym, iż skoro nawałnice trwały trzy dni, to przedłużenie terminu wykonania robót winno nastąpić o trzy dni. Naprawa zniszczeń powstałych w wyniku nawałnic, o których mowa w protokole konieczności z dnia 17 sierpnia 2017 r., wymagała podjęcia szeregu czynności, wynikających z technologii prac (m.in. demontaż uszkodzonych elementów, resztek zniszczonego materiału, oczyszczenie powierzchni, osuszenie). Ze względu na konieczność szybkiej realizacji zamówienia (zbliżający się rok szkolny), przeprowadzenie dodatkowego postępowania przetargowego byłoby zbyt czasochłonne i niecelowe, Zamawiający podjął zatem decyzję o zleceniu dotychczasowemu wykonawcy naprawy uszkodzeń. Jednocześnie, zrezygnowano z wykonania części zaplanowanych wcześniej robót. Z uwagi na fakt, iż łączna wartość robót dodatkowych wynosiła 40 838,82 zł (5,01% zamówienia podstawowego), zamawiający uznał, iż podstawą zmiany pierwotnej umowy z wykonawcą będzie art. 144 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Beneficjent wskazał również, iż jego zdaniem żadna z wprowadzonych zmian do umowy pierwotnej, nie miała charakteru istotnego. Powołując się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dalej: TSUE (m.in. w sprawie C-337/98) strona podniosła, iż zmiana zamówienia publicznego będzie uznana za istotną, jeżeli w jej wyniku wprowadzono warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Strona wskazała, iż skoro w okolicznościach niniejszej sprawy, kryterium wyboru oferty była cena 60% i gwarancja 40% i wybór wykonawcy nastąpił na skutek zaoferowania przez niego najniższej ceny, tak więc termin realizacji zamówienia nie był czynnikiem znaczącym z punktu widzenia wyboru tego, a nie innego wykonawcy.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ rozpatrując zastrzeżenia do Informacji pokontrolnej z dnia 14 lutego 2019 r., utrzymała swoje wcześniejsze stanowisko odnośnie naruszeń wskazanych w ww. dokumencie. Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. podkreślono, iż wbrew twierdzeniom beneficjenta, przedmiot zamówienia w obu badanych postępowaniach był typowy, tj. były to roboty budowlane - termomodemizacja. Na rynku budowlanym istnieje wiele produktów wytwarzanych przez różnych producentów z różnych krajów, które spełniają najwyższe wymagania jakościowe i są powszechnie dostępne. Zamawiający miał możliwość dokonania opisu materiałów i urządzeń za pomocą dostatecznie dokładnych określeń odnoszących się do parametrów technicznych i jakościowych. Zamawiający, wskazując na konkretne pochodzenie materiałów i urządzeń mających posłużyć do wykonania zamówienia, naruszył zasadę określoną w art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p., a w konsekwencji zasadę uczciwej konkurencji, określoną w art. 7 tejże ustawy, ograniczając krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówień, oferujących roboty budowlane z zastosowaniem materiałów i urządzeń niepochodzących (niewyprodukowanych, niewytworzonych) z państw wchodzących w skład Unii Europejskiej.

Odnośnie naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p., Zespół kontrolny również podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w tym zakresie. Ponownie powołano się na zapisy rozdziału IV.5.3 ogłoszenia o zamówieniu i § 14 ust. 3 umowy z wykonawcą, w której zamawiający określił, iż w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w § 14 ust. 2 umowy, termin realizacji umowy może ulec odpowiedniemu przedłużeniu o czas niezbędny do zakończenia wykonania jej przedmiotu w sposób należyty, jednak nie dłużej niż o czas równy okresowi przerwy/postoju/opóźnienia. Pierwotny termin realizacji przedmiotu umowy wynosił wg umowy 35 dni (od dnia 24 lipca 2017 r. do dnia 28 sierpnia 2017 r.). Aneksem nr 1 z dnia 21 sierpnia 2017 r. strony postanowiły przedłużyć termin realizacji umowy do dnia 26 października 2017 r., a więc o kolejne 59 dni.

Zgodnie z treścią § 2 umowy nr 128/2017 z dnia 24 lipca 2017 r., przedmiotem zamówienia było wykonanie z materiałów wykonawcy robót budowlanych oraz przekazanie do eksploatacji zadania inwestycyjnego pn: Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej w gminie Tuszyn - Termomodernizacja Budynku Szkoły Podstawowej nr 2 w Tuszynie, na podstawie dokumentacji projektowej, w zakres których wchodzi:

- ocieplenie ścian zewnętrznych styropianem gr. 10 cm, metodą lekką mokrą w systemie renowacji istniejącego ocieplenia, położenie tynku mineralnego cienkowarstwowego 1,5 mm, malowanie;

- ocieplenie ścian w gruncie styropianem ekstrudowanym gr. 15 cm, cokół - tynk mozaikowy z naturalnym kruszywem,

- ocieplenie stropodachów płytami styropianowymi gr. 18 cm, przymocowanymi na powierzchni stropodachów wraz z wykonaniem nowego pokrycia stropodachów papą termozgrzewalną;

- wymiana starych drzwi zewnętrznych na nowe;

- wymiana starych okien na nowe;

- wykonanie prac towarzyszących dociepleniu jak m.in.: obróbek blacharskich, odwodnienia dachu, instalacji odgromowej, remont kominów, opaski wokół budynku.

Z treści protokołu konieczności z dnia 17 sierpnia 2017 r. wynikało, że między 10 a 12 sierpnia 2017 r. wystąpiły na terenie całej Polski niekorzystne warunki atmosferyczne. Ich skutkiem było częściowe zniszczenie wykonanych prac termomodernizacyjnych (docieplenie ścian styropianem bez wyprawy elewacyjnej oraz dachu). Zniszczeniu uległo też pokrycie dachu łącznika, co spowodowało przecieki do pomieszczeń łącznika. W tej sytuacji, beneficjent zdecydował o naprawie nowego docieplenia ścian oraz części dachu budynku Szkoły Podstawowej nr 2 oraz o przedłużeniu terminu realizacji zadania do dnia 26 października 2017 r. Z Aneksu nr 1 do umowy o zamówienie publiczne nr 128/2017 z dnia 24 lipca 2017 r. wynika, że zniszczenia były tylko częściowe oraz, że zakres rzeczowy robót do wykonania wskazanych w tymże aneksie był tożsamy z zakresem prac wskazanym w § 2 umowy. Z tego właśnie powodu Instytucja Zarządzająca RPO WŁ zakwestionowała zasadność wydłużenia terminu realizacji umowy o 59 dni, a więc o czas większy niż pierwotnie założony na realizację całego zadania. IZ RPO WŁ zwróciła uwagę na brak logiki w przyjęciu, że realizacja prac termomodernizacyjnych od początku miała trwać 35 dni, zaś naprawa częściowo zniszczonych oraz dodatkowych prac miała zająć blisko dwukrotnie dłuższy czas.

W konsekwencji dokonanych przez Zespół kontrolny ustaleń, postępowanie pn. Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej w Gminie Tuszyn - budynek Urzędu Miasta w Tuszynie, obciążone zostało jedną korektą finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych, natomiast postępowanie pn. Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej w gminie Tuszyn - Termomodernizacja Budynku Szkoły Podstawowej nr 2 w Tuszynie - jedną korektą finansową w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych.

Powyższe ustalenia znalazły wyraz w ostatecznej Informacji pokontrolnej z dnia 27 marca 2019 r. nr RPIII.44.82.2018. Zgodnie z zaleceniami pokontrolnymi, zawartymi w treści ww. dokumentu, beneficjent został zobowiązany do zwrotu łącznej kwoty 124 209,20 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, z tytułu nałożenia wskazanych wyżej korekt finansowych.

Beneficjent, pismem z dnia 11 kwietnia 2019 r. odmówił podpisania Informacji pokontrolnej z dnia 27 marca 2019 r. i ponownie wniósł zastrzeżenia odnośnie ustaleń dokonanych przez Zespół kontrolny. Beneficjent wskazał, iż zgodnie z ugruntowanym poglądem judykatury i doktryny nie ma obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują skutków finansowych. Z takim właśnie przypadkiem, zdaniem beneficjenta, mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z § 5 pkt 4 rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów, polegające na określeniu terminu ważności dla dokumentu w postaci odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej (6 miesięcy), nie miało żadnego wpływu na jego wynik, a co za tym idzie nałożenie korekty finansowej przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ jest niezasadne. Beneficjent podkreślił również, iż wskazana w Informacji pokontrolnej podstawa nałożenia korekty, czyli poz. 19 Taryfikatora, jest nieadekwatna, gdyż zamawiający nie żądał od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.

Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust 2 i 3 p.z.p., polegającego na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję beneficjent również podkreślił, że naruszenie to miało jedynie charakter formalny i powtórzył argumentację wyrażoną w pismach z dnia 23 stycznia 2019 r. oraz z dnia 7 marca 2019 r.

Beneficjent podtrzymał również swoje poprzednie stanowisko odnośnie wskazanego przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p., polegającego na zmianie umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, nie zgadzając się z ustaleniami zawartymi w ostatecznej Informacji pokontrolnej z dnia 27 marca 2019 r. Gmina Tuszyn nie zgodziła się z ustaleniami kontrolujących w zakresie tożsamości zakresu robót do wykonania w ramach umowy pierwotnej nr 128/2017 z Aneksem nr 1, a także z zarzutem braku logiki wydłużenia realizacji umowy o 59 dni przy pierwotnym jej trwaniu określonym na 35 dni. Zdaniem strony, okres 59 dni obejmował, oprócz prac naprawczych zniszczonej części objętej termomodernizacją, też część budynku nieobjętą wnioskiem, a która uległa zniszczeniu w wyniku ulewy i wichury. Beneficjent podkreślił również, iż wskazana w Informacji pokontrolnej podstawa nałożenia korekty, czyli poz. 28 Taryfikatora, jest nieadekwatna, gdyż strona nie dopuściła się naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p., polegającego na dokonaniu zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na postawie której dokonano wyboru wykonawcy, bez zachowania ustawowych przesłanek. Zdaniem strony, umowa wprost przewiduje podstawę do jej zmiany w § 14 ust. 2 pkt 6.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wezwaniem do zapłaty z dnia 5 czerwca 2019 r. sygn. RPIII.44.82.2018.MSZ, zobowiązała Gminę Tuszyn do zwrotu łącznej kwoty 8 190,15 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 19 grudnia 2017 r. oraz kwoty 116 019,05 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 21 maja 2018 r.

Zarząd Województwa Łódzkiego, zawiadomieniem z dnia 25 lipca 2019 r., sygn. RPVIII.433.20.7.2019.AS, poinformował beneficjenta o wszczęciu postępowania w sprawie zwrotu ww. kwoty wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków w związku z realizacją przez Gminę Tuszyn projektu pn. "Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej w Gminie Tuszyn" oraz o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji o zwrocie środków.

W konsekwencji przeprowadzonego postępowania administracyjnego, Zarząd Województwa Łódzkiego w dniu 20 września 2019 r. wydał decyzję nr 11/RP/2019, określającą kwotę przypadająca do zwrotu w wysokości 124 209,20 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Gmina Tuszyn wniosła o uchylenie decyzji nr 11/RP/2019, powtarzając argumentację zawartą we wcześniejszych pismach.

Zarząd Województwa Łódzkiego podtrzymując stanowisko zajęte w decyzji z dnia 20 września 2019 r. wskazał, że Gmina Tuszyn, na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPLD.04.02.01-10-0001/17-00 z dnia 12 kwietnia 2017 r. otrzymała środki na realizację projektu pn.: "Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej w Gminie Tuszyn", określonego we wniosku o dofinansowanie. W myśl § 37 tejże umowy, w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają odpowiednie reguły i warunki wynikające z Programu, a także odpowiednie przepisy prawa unijnego i prawa krajowego, w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych (pkt 7). Zgodnie natomiast z zapisami § 20 umowy o dofinansowanie projektu, "Udzielanie zamówień w ramach Projektu", beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także zgodnie z postanowieniami i procedurami określonymi w Wytycznych ws. kwalifikowalności (ust. 1). Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficienta ust. 1. może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej oraz § 13 i 14 umowy (ust. 2).

Zgodnie z Wytycznymi programowymi w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020 (EFRR), dalej: Wytyczne ws. kwalifikowalności wydatków, w wersji z dnia 12 kwietnia 2017 r., a więc obowiązującej na dzień wszczęcia obu kontrolowanych postępowań o zamówienie publiczne, pkt 6.5.2.1, udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku:

a) beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu p.z.p w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tyś. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT),

b) beneficjenta będącego zamawiającym w rozumieniu p.z.p w przypadku zamówień o wartości równej lub niższej niż kwota określona w art. 4 pkt 8 Pzp, a jednocześnie przekraczającej 50 tyś. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), lub w przypadku zamówień sektorowych o wartości niższej niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a jednocześnie przekraczającej 50 tyś. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT).

Zgodnie zaś z pkt 6.5.2.4 ww. wytycznych, w przypadku beneficjenta, który jest zamawiającym w rozumieniu p.z.p. zasadę konkurencyjności uznaje się za spełniona, jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone jest na zasadach i w trybach określonych w p.z.p.

Organ wskazał, iż analogiczne zapisy zawarte zostały w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (wytyczne horyzontalne) w wersji obowiązującej w dniu wszczęcia obu postępowań o zamówienie publiczne, tj. w wersji z dnia 19 września 2016 r.

Zarząd Województwa Łódzkiego, w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy stwierdził, iż beneficjent dopuścił się następujących naruszeń p.z.p.:

l. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej w Gminie Tuszyn - budynek Urzędu Miasta w Tuszynie (znak sprawy 71.2710.4.2017):

1) art. 25 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z § 5 pkt 4 rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów, poprzez określenie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, terminu ważności dla dokumentu w postaci odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej (...),

2) art. 29 ust. 3 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie pochodzenia materiałów i urządzeń, prowadzące do uprzywilejowania niektórych produktów (wykonawców) oraz wyeliminowania innych.

II. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej w Gminie Tuszyn - termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej nr 2 w Tuszynie (znak sprawy TI.271 0.26.201 7):

1) art. 25 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z § 5 pkt 4 rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów, poprzez określenie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, terminu ważności dla dokumentu w postaci odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej (...),

2) art. 29 ust. 3 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie pochodzenia materiałów i urządzeń, prowadzące do uprzywilejowania niektórych produktów (wykonawców) oraz wyeliminowania innych,

3) art. 144 ust. 1 p.z.p., poprzez zmianę umowy w stosunku do treści oferty, na postawie której dokonano wyboru Wykonawcy, bez zachowania ustawowych przesłanek.

Po przedstawieniu bardzo szczegółowo stwierdzonych naruszeń, Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdził, że organ w l instancji przeprowadził prawidłowe postępowanie wyjaśniające i dokonał właściwej kwalifikacji prawnej stwierdzonego naruszenia p.z.p., dlatego też IZ RPO WŁ podtrzymało wszelkie ustalenia w tym zakresie. W wyniku przeprowadzonego postępowania odwoławczego, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła jednak, iż w przedmiotowej sprawie wystąpiła zarówno szkoda realna, jak i potencjalna. Potencjalną szkodą w rozpoznawanym przypadku jest różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowań przetargowych przez beneficjenta. Z uwagi na fakt, iż skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są rozproszone i trudne do oszacowania, przy określeniu wymiaru korekty finansowej, organ posłużył się wzorem oraz stawkami procentowymi zawartymi w załączniku do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych.

Biorąc pod uwagę fakt, iż udzielone beneficjentowi dofinansowanie stanowi dofinansowanie w formie dotacji udzielonej w rozumieniu u.f.p. organ podkreślił, że przyznawaniu, udzielaniu, przekazywaniu i rozliczaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, które są środkami publicznymi, towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Tym samym, okoliczność ich przekazania na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie projektu nie powoduje, że tracą one swój publiczny charakter i nie podlegają żadnej kontroli związanej z prawidłowością ich wydatkowania, a w konsekwencji, że stwierdzonym nieprawidłowościom nie będą towarzyszyły żadne konsekwencje. Wręcz przeciwnie, zgodnie z art. 207 ust. 1 tejże ustawy, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. W myśl art. 207 ust. 9 u.f.p., po bezskutecznym upływie 14-dniowego terminu od wezwania, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, a także sposób zwrotu środków.

Organ po raz kolejny podkreślił fakt, iż beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie projektu oświadczył, iż zapoznał się z treścią dokumentów określających zasady kwalifikowalności wydatków i zobowiązał się do ich stosowania (§ 4 ust. 4-5 umowy). Zawarta między IZ RPO WŁ, a beneficjentem umowa o dofinansowanie projektu w § 20 zobowiązuje również beneficjenta do udzielania zamówień w ramach projektu w zgodzie z postanowieniami i procedurami określonymi w Wytycznych ws. kwalifikowalności oraz daje IZ RPO WŁ możliwość stosowania korekt finansowych w przypadku naruszenia przepisów p.z.p., w sytuacji natomiast stwierdzonych nieprawidłowości - prawo dochodzenia przez IZ RPO WŁ kwot nieprawidłowości na zasadach określonych w art. 207 u.f.p. (§13 umowy).

Organ zwrócił uwagę na fakt, iż co do zasady wydatek dotknięty nieprawidłowością uznany jest za niekwalifikowalny w całości. Świadczy o tym zapis § 2 ust. 1 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, cyt.: "Wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidulaną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia". Jednocześnie ww. rozporządzenie pozwala na obniżenie wartości korekt finansowych, tj. nie uznawanie ich za niekwalifikowalne w 100%, a w mniejszym stopniu, zgodnie ze stawką procentową określoną w tabeli, stanowiącej załącznik do rozporządzenia. Ustawodawca uznał bowiem, że w pewnych sytuacjach zastosowanie korekty 100% może być niezasadne, dlatego też przewidział możliwość obniżenia wysokości korekty stosownie do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Stąd właśnie tabela, stanowiąca załącznik do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, pozwalająca na zastosowanie sankcji łagodniejszej w postaci określonej stawki procentowej korekty danego wydatku.

W skardze na powyższą decyzję Gmina Tuszyn, reprezentowana przez pełnomocnika wniosła o jej uchylenie w całości oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego nr II/RP/2019 z dnia 20 września 2019 r.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. prawa materialnego, a mianowicie:

art. 207 ust. 9 i 12 a oraz art. 207 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 184 u.f.p., art. 2 pkt. 11,12 i 14, art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 8 i 9 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki wspólności finansowanych perspektywie finansowej 2014 - 2020, art. 143 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 1303/2013Z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, w związku z art. 25 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w związku z §5 pkt 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, art. 29 ust. 3, art. 141 ust. 1 p.z.p., poprzez ich nienależyte zastosowanie wynikające z nierozważenia indywidualnego interesu skarżącej, prowadzącego do niezasadnego przyjęcia, iż doszło do naruszenia prawa (naruszenia procedur), które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem, tj. zachodzi związek przyczynowy między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie Unii, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, iż zachodzą przesłanki do nałożenia na Gminę Tuszyn obowiązku zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

2. przepisów procedury, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

art. 6, 7, 7a, 8, 77 § 1, 80,138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 140 k.p.a. przez naruszenie zasady praworządności, naruszenia zasady rozstrzygania wątpliwości na korzyść strony, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności: brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej., ponawiając argumentację zawartą we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018r. poz. 2107 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018r. poz.1467 ze zm.), dalej p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organ administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz.1240 ze zm.) oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm.).

Zgodnie z treścią art.207 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. w przypadku w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W myśl art.184 ust.1 wymienionej ustawy wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z treścią art.2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem;

W myśl art. 143 ust.2 wymienionego rozporządzenia Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Zgodnie z treścią § 20 ust.1` i 2 umowy o dofinansowanie z dnia 12 kwietnia 2017r. beneficjent udziela zamówień w ramach projektu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców a także zgodnie z warunkami i procedurami określonymi w wytycznych ws. kwalifikowalności w szczególności zobowiązuje się do upublicznienia zapytań ofertowych zgodnie z ww wytycznymi. Instytucja Zarządzająca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta ust.,1 może dokonywać korekt finansowych zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art.24 usrt.13 ustawy wdrożeniowej oraz § 13 i 14 umowy.

W myśl § 37 pkt 7 wymienionej umowy w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają odpowiednie reguły i warunki wynikające z programu a także odpowiednie przepisy prawa unijnego i prawa krajowego, w szczególności:

7.) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z treścią pkt 6.5.2.4 Wytycznych programowych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020, w przypadku beneficjenta, który jest zamawiającym w rozumieniu P.z.p. zasadę konkurencyjności uznaje się za spełnioną, jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone jest na zasadach i w trybach określonych w P.z.p.

Z treści przepisu art. 207 ust.1 pkt. 2 w związku z art.184 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt.2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art.184 ust.1 wymienionej ustawy to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art.2 pkt 36 i art. 143 ust.2 rozporządzenia nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt 36 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art.2 pkt 36 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca zarzuciła stronie skarżącej naruszenie prawa w pięciu przypadkach dotyczących dwóch następujących postępowań:

l.) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej w Gminie Tuszyn - budynek Urzędu Miasta w Tuszynie" zarzucono stronie skarżącej naruszenie następujących przepisów :

a.) art. 25 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z § 5 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielnie zamówienia (Dz.U. z 2016r. poz.1126 ze zm.), poprzez określenie w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ, terminu ważności dla dokumentu w postaci odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej;

b.) art. 29 ust. 3 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie pochodzenia materiałów i urządzeń, prowadzące do uprzywilejowania niektórych produktów (wykonawców) oraz wyeliminowania innych.

II.) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej w Gminie Tuszyn - termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej nr 2 w Tuszynie" zarzucono stronie skarżącej naruszenie następujących przepisów :

a.) art. 25 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z § 5 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielnie zamówienia (Dz.U. z 2016r. poz.1126 ze zm.), poprzez określenie w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ, terminu ważności dla dokumentu w postaci odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej;

b.) art. 29 ust. 3 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie pochodzenia materiałów i urządzeń, prowadzące do uprzywilejowania niektórych produktów (wykonawców) oraz wyeliminowania innych;

c.) art. 144 ust. 1 p.z.p., poprzez zmianę umowy w stosunku do treści oferty, na postawie której dokonano wyboru wykonawcy, bez zachowania ustawowych przesłanek.

Ad I a.)

W tym, przypadku chodzi o to, że w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) strona skarżąca zażądała od wykonawców, na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art.25 ust.1 pkt 3 P.z.p. odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej przy czym dokumenty te miały być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

Zgodnie z treścią art.25 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015r. poz.2164 ze zm.), dalej P.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

3) brak podstaw wykluczenia

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

W myśl art.24 ust.5 pkt 1 P.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

1) w stosunku do którego otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. poz. 978, z późn. zm.) lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2015 r. poz. 233, z późn. zm.);

Zgodnie z treścią art.26 ust.2 P.z.p. jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.

W myśl § 5 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U z 2016r. poz.1126 ze zm.), w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać następujących dokumentów:

4) odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy;

Zarówno z wyżej wymienionych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jak i rozporządzenia z 26 lipca 2016r. nie wynika aby był jakikolwiek termin ważności dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepis art.26 ust.2 P.z.p. wskazuje jedynie, że muszą to być dokumenty aktualne na dzień ich złożenia. W sytuacji gdy żaden przepis prawa nie przewiduje terminu ważności dokumentów wymienionych w § 5 pkt 4 rozporządzenia z 26 lipca 2016r. to żądanie przez stronę skarżącą takich dokumentów wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu na składanie ofert stanowi naruszenie art.25 ust.1 pkt 3 i art.26 ust.2 P.z.p. oraz § 5 pkt 4 cytowanego rozporządzenia.

Jak trafnie podniesiono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jest powszechnie przyjęty pogląd, że dokumenty składane przez potencjalnych wykonawców muszą być aktualne na dzień ich złożenia. Nie ma zatem znaczenia data wystawienia dokumentu ale decydujące jest to aby składane dokumenty zawierały treści potwierdzające konkretny stan faktyczny istniejący na dzień ich złożenia (por. wyroki KIO z 10 stycznia 2018r. w spr. KIO 2686/17, z 287 września 2017r. w spr. KIO 1927/17). Sąd w obecnym składzie podzielił pogląd wyrażony w wymienionych orzeczeniach.

W niniejszej sprawie strona skarżąca wymagała od potencjalnych wykonawców złożenia dokumentów określonych w § 5 pkt 4 rozporządzenia z 26 lipca 2016r. wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Ponieważ żaden przepis prawa nie wymaga aby wymienione dokumenty musiały być wystawione przed upływem określonego terminu składania ofert to zachowanie zamawiającego stanowiło naruszenie art.25 ust.1 pkt 3 i art.26 ust.2 P.z.p. oraz § 5 pkt 4 rozporządzenia z 26 lipca 2016r.

Naruszenie wymienionych przepisów przez stronę skarżącą mogło spowodować szkodę w budżecie unijnym gdyż ograniczało krąg potencjalnych wykonawców. Sąd w tym, zakresie nie podzielił jednak argumentacji Instytucji Zarządzającej przedstawionej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W zaskarżonym rozstrzygnięciu organ administracji podniósł, że potencjalny wykonawca mógłby zostać bezpodstawnie wykluczony z postępowania przez zamawiającego gdyby złożył wymagany dokument starszy niż 6 miesięcy przed dniem upływu terminu do składania ofert. W konsekwencji, w ocenie organu, taki podmiot mógłby zostać wyeliminowany z udziału w zamówieniu a mógłby przedstawić ofertę z niższą ceną. W przekonaniu sądu taki tok rozumowania byłby uzasadniony gdyby rzeczywiście odrzucono ofertę jakiegoś podmiotu, który przedstawił dokumenty, o których mowa w § 5 pkt 4 rozporządzenia z 26 lipca 2016r. starsze niż 6 miesięcy przed upływem terminu do składania ofert. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w niniejszej sprawie gdyż nie odrzucono żadnej oferty podmiotu, który przedstawił "stare" dokumenty określone w § 5 pkt 4 rozporządzenia.

Potencjalną szkodę, w ocenie sądu, należy rozumieć nieco inaczej niż przyjęła to Instytucja Zarządzająca. Potencjalni wykonawcy po przeczytaniu ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ mogli się bowiem dowiedzieć, że chcąc ubiegać się o zamówienie muszą przedstawić wypisy z rejestrów i ewidencji, o których mowa w § 5 pkt 4 rozporządzenia przy czym muszą to być dokumenty wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu do składani ofert. Nie każdy oferent dysponował takimi aktualnymi dokumentami. Część oferentów mogło posiadać wymagane dokumenty ale starsze (tzn. sprzed sześciu miesięcy) lub w ogóle ich nie mieć w dacie ogłoszenia o zamówieniu. Uzyskanie takich aktualnych dokumentów wymagałoby wówczas pewnego nakładu czasu i pracy z ich strony gdyż musieliby uzyskiwać stosowne wypisy z odpowiednich rejestrów i ewidencji. Mogło to zniechęcić potencjalnych oferentów od ubiegania się o wykonanie zamówienia i mogli oni z tego powodu zrezygnować z udziału w postępowaniu a nie można wykluczyć, że złożyliby oferty korzystniejsze od oferty wybranej. Nie można również wykluczyć i takiej sytuacji, że część potencjalnych oferentów odstąpiła od ubiegania się o zamówienie bo nie zdążyliby już uzyskać wymaganych wypisów z rejestrów i ewidencji przed upływem terminu do składania ofert gdyż zapoznali się z treścią ogłoszenia o zamówieniu na krótko przed upływem tego terminu. W przekonaniu sądu, w sytuacji gdyby strona skarżąca nie żądała złożenia dokumentów z § 5 pkt 4 rozporządzenia wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu do składania ofert to mogłoby wpłynąć więcej ofert i mogłyby być one tańsze. Innymi słowy żądanie przez stronę skarżącą dokumentów wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu na składanie ofert utrudniło składanie ofert przez potencjalnych wykonawców a tym samym doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych oferentów. Można zatem uznać, że istniała realna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

W ocenie sądu Instytucja Zarządzająca trafnie określiła korektę finansową przewidzianą w pozycji 19 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2016r. poz.200 ze zm.). Wymieniona pozycja dotyczy nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców tj. naruszenia art.25 ust.1 P.z.p. i przewiduje korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych. W niniejszej sprawie strona skarżąca w sposób nieuprawniony wskazała termin wydania dokumentów wymaganych od potencjalnych wykonawców. Ponieważ taka nieprawidłowość nie jest określona w załączniku do rozporządzenia z 29 stycznia 2016r. to zastosowanie ma zasada określona w § 6 tego rozporządzenia. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych. W niniejszej sprawie nieprawidłowość jakiej dopuściła się strona skarżąca jest najbardziej zbliżona rodzajowo do nieprawidłowości określonej w pozycji 19 co uzasadniało zastosowanie korekty finansowej – 5%.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że nieprawidłowość jakiej dopuściła się strona skarżąca miała jedynie charakter formalny i nie wywoływała żadnych skutków finansowych.

Wbrew temu zarzutowi żądanie przez zmawiającego od wykonawców złożenia dokumentów wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu do składania ofert nie miało wyłącznie charakteru formalnego. Jak już była o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach wymienione naruszenie utrudniało składanie ofert przez potencjalnych oferentów a tym samym doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Strona skarżąca bagatelizuje wagę nieprawidłowości jakiej się dopuściła starając się wykazać, że nie miało to żadnego znaczenia dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie sądu teza ta nie ma racjonalnego uzasadnienia i sąd nie podzielił poglądu strony w tym zakresie.

W przekonaniu sądu niezasadny jest zarzut skargi, że nieprawidłowość jakiej dopuściła się strona nie ma znaczenia dla postępowania przetargowego z uwagi na treść § 10 ust.1 rozporządzenia z 26 lipca 2016r.

Zgodnie z treścią wymienionego przepisu w przypadku wskazania przez wykonawcę dostępności oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, w formie elektronicznej pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, zamawiający pobiera samodzielnie z tych baz danych wskazane przez wykonawcę oświadczenia lub dokumenty.

W ocenie sądu wymieniony przepis nie ma zastosowania w niniejszej sprawie gdyż ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ nie ma informacji, że potencjalny oferent może wskazać adres internetowy pod którym znajdują się wymagane dokumenty w formie elektronicznej. Strona skarżąca nie zawarła takie informacji lecz żądała złożenia dokumentów w odpisach czyli w formie papierowej a ponadto wymagała aby były one wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Treść ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ są jasne co do tego jakie dokumenty oferenci mają obowiązek złożyć. Nieuzasadnione jest zatem bagatelizowanie treści tego ogłoszenia przez zamawiającego i powoływanie się przez niego na treść § 10 ust.1 rozporządzenia z 26 lipca 2016r. Gdyby rzeczywiście wystarczające byłoby wskazanie przez potencjalnych oferentów jedynie adresów internetowych pod którymi dostępne są dokumenty to powstaje pytanie po co zamawiający żądał dokumentów w formie papierowej. Dodać również należy, że w § 10 ust.1 rozporządzenia jest mowa o bazach danych, które są bezpłatne a strona skarżąca nie wykazała, iż bazy danych dokumentów żądanych od oferentów są dostępne bezpłatnie. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest uzasadniony.

Ad I b.)

W tym przypadku chodzi o to, że strona skarżąca żądała od potencjalnych wykonawców aby materiały i urządzenia wykorzystywane do wykonania umowy pochodziły z państw Unii Europejskiej.

Zgodnie z treścią art.7 ust.1 P.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

W myśl art.29 ust.2 P.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Zgodnie z treścią art.29 ust.3 P.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że we wzorze umowy o zamówienie publiczne stanowiącym załącznik do SIWZ zawarto następujące sformułowanie: "Materiały i urządzenia wykorzystywane do wykonywania umowy muszą pochodzić z państw Unii Europejskiej".

Z wymienionego sformułowania wynika, że zamawiający żądał od potencjalnych wykonawców aby wykonali oni przedmiot zamówienia materiałami i urządzeniami pochodzącymi z państw UE. Nie ulega wątpliwości, że stanowi to utrudnienie uczciwej konkurencji gdyż wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia te podmioty, które wykorzystują materiały i urządzenia pochodzące spoza obszaru Unii Europejskiej. Faworyzuje to natomiast podmioty korzystające z materiałów i urządzeń pochodzenia unijnego. Jak trafnie podniesiono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na rynku budowlanym funkcjonuje szereg podmiotów korzystających z materiałów budowlanych i urządzeń pochodzących zarówno z terenu UE jak i spoza UE przy czym te ostatnie są również wysokiej jakości jak unijne. Aby bowiem wprowadzić określony produkt do obrotu na rynek wspólnotowy trzeba spełnić szczegółowe warunki określone w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z 9 marca 2011r. ustanawiającym zharmonizowane warunki wprowadzenia do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającym dyrektywę Rady 89/106/EWG. Oznacza to, że produkty pochodzące spoza UE wprowadzone na rynek wspólnotowy muszą spełniać wysokie wymogi i nie są to wyroby niejako "gorsze" od produktów unijnych.

Nie został jednocześnie spełniony wyjątek od zasady określonej w art.29 ust.2 P.z.p., o którym mowa w art.29 ust.3 P.z.p. Podkreślić należy, że przypadek opisany w art.29 ust.3 P.z.p. ma charakter wyjątkowy a więc nie może być interpretowany rozszerzająco. Przede wszystkim wskazać należy, że przedmiotem zamówienia była termomodernizacja budynku a więc było to typowe zamówienie, które bardzo często podlega dofinansowaniu ze środków unijnych. Nie jest to zatem jakiś szczególny rodzaj zamówienia, którego nie można opisać w typowy sposób. Strona skarżąca nie wyjaśniła dlaczego materiały i urządzenia użyte do wykonania zamówienia miałyby pochodzić z obszaru UE. Nie wskazała żadnych okoliczności, które uzasadniałyby sformułowanie takiego wymogu wobec potencjalnych wykonawców. Nie wykazała zatem dlaczego materiały i urządzeniu wyprodukowane poza obszarem Unii Europejskiej są gorszej jakości od tych jakie pochodzą z rynku wspólnotowego. Dodać należy, że zamawiający nie wykazał także, że akceptowane są rozwiązania równoważne tak jak tego wymaga art.29 ust.3 P.z.p.

Podsumowując powyższe rozważania Instytucja Zarządzająca trafnie uznała, że doszło do naruszenia art.29 ust.2 i 3 P.z.p.

Naruszenie wymienionych przepisów mogło spowodować szkodę w budżecie unijnym. Doszło bowiem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczono bowiem te podmioty, które wykorzystywały materiały i urządzenia pochodzące spoza państw Unii Europejskiej. Należy zaznaczyć, że na rynku budowlanym funkcjonuje szereg podmiotów, które wykorzystują materiały i urządzenia wytworzone zarówno na obszarze UE jak i poza tym obszarem (głównie z Chin i innych państw azjatyckich). Podmioty te zostały wyłączone od udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia a mogły one przedstawić korzystniejsze oferty na wykonanie zamówienia. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Za naruszenie art.29 ust.2 i 3 P.z.p. Instytucja Zarządzająca prawidłowo zastosowała korektę finansową określoną w pozycji 20 załącznika do rozporządzenia z 29 stycznia 2016r. Za wymienione naruszenia przewidziano korektę w wysokości 25% z możliwością obniżenia do wysokości 10% albo 5%. Instytucja Zarządzająca obniżyła korektę do 5%. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji szczegółowo opisano przyczyny dla których korekta została obniżona do 5% i sąd podzielił argumentację organu w tym zakresie.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że określenie przez zamawiającego źródła pochodzenia materiałów i urządzeń, które miały być wykorzystane do wykonania zamówienia nie ograniczało konkurencji i doszło jedynie do błędu formalnego, który nie wywołał żadnych skutków finansowych. W ocenie strony utrudnienie konkurencji ma wyłącznie hipotetyczny charakter zaś zamawiający ma prawo stawiać wymagania potencjalnym wykonawcom uwzględniając swój własny interes.

Należy zgodzić się z tezą skargi, że zamawiający ma prawo stawiać wymagania potencjalnym wykonawcom biorąc pod uwagę swój własny interes tyle tylko, że musi się to odbywać z zachowaniem zasad określonych w art.7 ust.1 i art.29 ust.2 P.z.p. Należy zatem zachować zasadę równego traktowania wykonawców, zapewnić uczciwą konkurencję i nie można opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić tą konkurencję. W niniejszej sprawie te zasady zostały naruszone gdyż wykluczono z udziału w postępowaniu te podmioty, które do wykonywania robót budowlanych wykorzystywały materiały i urządzenia pochodzące spoza obszaru UE. Doszło zatem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, którzy mogli zaoferować korzystniejsze warunki wykonania zamówienia o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach. Sąd nie podzielił zatem zarzutu skargi, że doszło jedynie do błędu formalnego nie wywołującego żadnych skutków finansowych zaś teza o utrudnieniu konkurencji miała wyłącznie hipotetyczny charakter. Wbrew temu stanowisku nie miał miejsca wyłącznie błąd formalny zaś możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE miała charakter realny. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie.

Niezasadny jest również zarzut skargi, że wymóg stawiany potencjalnym wykonawcom co do źródeł pochodzenia materiałów i urządzeń był dopuszczalny z uwagi na treść § 3 ust.3 pkt 4 umowy o zamówienie publiczne, będące częścią SIWZ.

Analiza wymiennikowego przepisu wskazuje, że dotyczy on nazw własnych urządzeń i materiałów a nie ich pochodzenia. Wynika to wprost z treści tego przepisu. W związku z czym treść tego przepisu nie ma żadnego znaczenia dla oceny zasadności zarzutu stawianego stronie skarżącej przez Instytucję Zarządzającą.

Ad II a.)

Naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia z 26 lipca 2016r. w tym przypadku jest identyczne jak w przypadku opisanym w punkcie I a.) W związku z czym rozważania dotyczące naruszenia opisanego w punkcie I a.) oraz odniesienie się do zarzutów skargi w tym zakresie mają zastosowanie do przypadku określonego w punkcie II a.).

Ad II b.)

Naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych w tym przypadku jest identyczne jak w przypadku opisanym w punkcie I b.) W związku z czym rozważania dotyczące naruszenia opisanego w punkcie I b.) oraz odniesienie się do zarzutów skargi w tym zakresie mają zastosowanie do przypadku określonego w punkcie II b.).

Ad II c.)

W tym przypadku chodzi o to, że zmiana umowy o dofinansowanie z 24 lipca 2017r. nr 128/2017 dokonana aneksem nr 1 z 21 sierpnia 2017r. polegające na wydłużeniu terminu realizacji umowy o 59 dni dokonano z naruszeniem art.144 ust.1 P.z.p.

Zgodnie z treścią art.144 ust.1 pkt 1 P.z.p. zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian;

W myśl art.144 ust.1b.) P.z.p. w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 3 i 6, zmiany postanowień umownych nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej.

Zgodnie z treścią art.144 ust.1e. pkt 2a.) P.z.p. zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:

2) nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

a) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,

Zgodnie z treścią § 3 ust.3 pkt 8 f.) umowy nr 128/2017 z 24 lipca 2017r. wykonawca bez dodatkowego wynagrodzenia, w przypadku powstania w toku realizacji zniszczeń lub uszkodzeń dotyczących wykonanych prac, ich części bądź urządzeń – zobowiązuje się do naprawienia ich i doprowadzenia do stanu pierwotnego.

W myśl § 5 ust.1 pkt 2 wymienionej umowy, strony postanawiają, że przedmiot umowy będzie realizowany w następujących terminach:

2.) zakończenie realizacji całego przedmiotu umowy – do 28 sierpnia 2017r.

Zgodnie z treścią § 5 ust.3 umowy, w przypadku zagrożenia terminu realizacji zadania, wykonawca zobowiązuje się prowadzić prace w systemie zmianowym lub innym zapewniającym dotrzymanie terminu wykonania przedmiotu umowy.

W myśl § 14 ust.2 pkt 1 i 6 oraz ust.2 umowy, zamawiający dopuszcza zmiany w zawartej umowie w przypadkach określonych w art.144 ust.1 P.z.p. w szczególności dotyczące terminu realizacji i wartości robót z uwagi na:

1.) przerwy w robotach spowodowane niesprzyjającymi warunkami atmosferycznymi tj. intensywnymi opadami deszczu, ulewami, nawałnicami – o wysokości 10 mm/m2 trwającymi łącznie powyżej 30-tu dni. W takich przypadkach termin zakończenia robót może zostać przesunięty o czas przerwy w robotach wykraczający poza terminy opisane powyżej, udokumentowane wpisem do dziennika budowy dokonanym przez inspektora nadzoru inwestorskiego;

6.) wystąpienia zdarzeń niezawinionych przez wykonawcę o charakterze nadzwyczajnym.

W przypadku wystąpienia którejkolwiek z wymienionych w ust.2 okoliczności w zakresie mającym wpływ na przebieg realizacji zamówienia, termin realizacji umowy może ulec odpowiedniemu przedłużeniu o czas niezbędny do zakończenia wykonania jej przedmiotu w sposób należyty, jednak nie dłużej niż o czas równy okresowi przerwy, postoju lub opóźnienia.

Zgodnie z treścią § 2 aneksu nr 1 do umowy nr 128/2017 z 21 sierpnia 2017r. zakończenie realizacji całego przedmiotu umowy określono do 26 października 2017r.

Z przepisu art.144 P.z.p. wynika, że co do zasady nie jest możliwa zmiana zawartej umowy. Jednym z dopuszczalnych wyjątków od tej reguły jest to, iż zmiana taka musi zostać przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ w postaci jednoznacznych postanowień, które określając ich zakres. Zmiana umowy nie może jednak prowadzić do zmiany jej charakteru. Dodać jednocześnie należy, że zmiana umowy jest zmianą istotną między innymi wtedy gdy nie zmienia ogólnego charakteru umowy ale zmiana wprowadza warunki, które gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia to mogliby wziąć w nim udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści.

W niniejszej sprawie z treści umowy nr 128/2017 wynika, że zmiana umowy jest dopuszczalna między innymi w razie wystąpienia zdarzeń niezawinionych przez wykonawcę o charakterze nadzwyczajnym. W takiej sytuacji termin realizacji umowy może ulec przedłużeniu o czas niezbędny do zakończenia jej wykonania jednak nie dłużej niż o czas równy okresowi przerwy, postoju lub opóźnienia.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w umowie nr 128/2017 termin zakończenia prac objętych umową początkowo wyznaczono na 28 sierpnia 2017r. Jednak w okresie od 10 do 12 sierpnia 2017r. wystąpiły niekorzystne warunki atmosferyczne (wysokie opady deszczu i silne porywy wiatru), które spowodowały częściowe zniszczenie wykonanych już prac termomodernizacyjnych (zniszczenie części ścian oraz dachu a także zniszczeniu uległo pokrycie części dachu łącznika). W związku z czym zakres rzeczowy robót do wykonania objął naprawę części docieplenia ścian i dachu (protokół konieczności z 17 sierpnia 2017r.) i aneksem nr 1 z 24 lipca 2017r. określono nowy termin wykonania przedmiotu umowy – 26 października 2017r. Nadto w protokole konieczności z 16 października 2017r. zakresem robót objęto pokrycie dachu łącznika i wymianę zniszczonych drzwi wejściowych oraz zrezygnowano z położenia kostki betonowej i chodnika (opaski).

Przede wszystkim należy podnieść., że dopuszczalna była zmiana terminu wykonania umowy nr 128/2017 z uwagi na wystąpienie niekorzystnych warunków atmosferycznych w okresie 10-12 sierpnia 2017r. Przewidziano bowiem taką możliwość w umowie nr 128/2017 w § 14 ust.2 pkt 6. Nie ulega wątpliwości, że sytuacja atmosferyczna w dniach 10-12 sierpnia 2017r. była sytuacją nadzwyczajną nie zawinioną przez wykonawcę, o której mowa w § 14 ust.2 pkt 6 umowy. Uprawniało to strony do przedłużenia terminu realizacji umowy.

Kwestią sporną w niniejsze sprawie jest natomiast długość terminu, o który przedłużono czas trwania realizacji umowy. Początkowo prace będące przedmiotem umowy nr 128/2017 miały zostać wykonane do dnia 28 sierpnia 2017r. czyli przez okres 35 dni a w aneksie nr 1 termin ten przedłużono do dnia 26 października 2017r. czyli do 95 dni. W sumie nastąpiło przedłużenie wykonania umowy o 59 dni. Instytucja Zarządzająca trafnie uznała, że tak duże wydłużenie terminu realizacji umowy nie miało racjonalnych powodów i było sprzeczne z treścią umowy nr 128/2017. Analiza § 2 umowy nr 128/2017 oraz obu aneksów do umowy wskazuje, że zakres robót po zniszczeniach w okresie od 10 do 12 sierpnia 2017r. niewiele się zmienił. Przedmiot umowy obejmował między innymi ocieplenie ścian budynku i stropodachów oraz wymianę drzwi ( § 2 ust.1 pkt 1,2,3 umowy) zaś aneks obejmował naprawę ocieplenia ściany i zniszczeń części pokrycia dachu szkoły a także wymianę drzwi wejściowych oraz naprawę zniszczeń pokrycia dachu łącznika. Jednocześnie w aneksie zrezygnowano z położenia kostki betonowej i chodnika. Zakres rzeczowy robót nie uległ zatem dużej zmianie i nie uzasadniało to przedłużenia umowy aż o 59 dni. W sytuacji gdy w pierwotnej umowie przewidziano termin 35 dni na wykonanie wszystkich robót od zera to przedłużenie umowy prawie dwukrotnie (o 59 dni) na dokończenie prac i naprawę zniszczonych elementów nie miało logicznego uzasadnienia. Tak duże wydłużenie terminu wykonania przedmiotu umowy jest także sprzeczne z treścią § 14 ust.3 umowy, który przewiduje przedłużenie wykonania umowy nie dłużej niż o czas równy okresowi przerwy, postoju lub opóźnienia zaś przyczyna wydłużenia umowy trwała zaledwie 3 dni (10-12 sierpnia 2017r.) W związku z czym przedłużenie wykonania umowy aż o 59 dni było niezgodne z tym przepisem.

Przy określeniu zasadności tak dużego przedłużenia terminu wykonania umowy nie można pominąć treści § 5 ust.3 umowy, który przewiduje, że w razie zagrożenia realizacji umowy zadania wykonawca zobowiązał się prowadzić pracę w systemie zmianowym. Celem tego przepisu było zmobilizowanie wykonawcy do wykonania prac na co najmniej dwie zmiany aby przyśpieszyć realizację umowy w wymaganym terminie. W niniejszej sprawie z uwagi na złe warunki atmosferyczne w okresie 10-12 sierpnia 2017r. termin realizacji umowy był zagrożony a więc rzeczą oczywistą było aby wykonawca prowadził prace na zmiany tak jak stanowił § 5ust.3 umowy. Praca nie była jednak wykonywana w systemie zmianowym lecz strony wbrew treści wymienionego przepisu ustaliły nowy i odległy termin wykonywania pracy nie wspominając nawet o zobowiązaniu do prowadzenia prac na zmiany. Nie ulega wątpliwości, że wskutek pracy zmianowej roboty budowlane objęte umową byłyby o wiele szybciej wykonane. Okoliczności tej strony nie wzięły pod uwagę lecz w sposób dowolny określiły odległy termin wykonania umowy.

Przy ocenie zasadności przedłużenia wykonania umowy nie można pominąć kosztorysu wykonawczego złożonego przez stronę skarżącą. Kosztorys został sporządzony przez wykonawcę (PPHU [...] A. J.) i załączono go do wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Kosztorys sporządzono w dniu 28 marca 2019r. czyli przeszło półtora roku po zakończeniu prac. Z uwagi na to, że został on sporządzony przez stronę umowy (tzn. przez wykonawcę) należy bardzo ostrożnie podchodzić do przedstawionych w niej obliczeń. Wykonawca jako strona umowy jest bowiem zainteresowany w takim przedstawieniu kosztorysu wykonanych prac aby uzasadniał on przedłużenie wykonania umowy aż o 59 dni. Okoliczność tę należy mieć na uwadze przy analizie treści tego dokumentu. Obecnie nie sposób zweryfikować wiarygodności danych przedstawionych w kosztorysie (np. co do powierzchni zniszczonego styropianu, powierzchni zniszczonego ocieplania ścian po wichurze czy powierzchni zniszczonego docieplenia) bo w protokołach konieczności z 17 sierpnia 2017r. i z 16 października 2017r. nie przedstawiono dokładnego opisu zniszczeń. Wymienione protokoły są bardzo ogólnikowe. W związku z czym nie można sprawdzić prawdziwości danych przedstawionych w kosztorysie. Odnosząc się do treści kosztorysu należy jeszcze raz podkreślić, że prace objęte umową nr 128/2017 miały zostać zrealizowane od zera w ciągu 35 dni a dokończenie tych prac oraz naprawa elementów zniszczonych miała trwać aż 59 kolejnych dni czyli wydłużenie terminu jest bardzo duże i nie miało logicznego uzasadnienia. Jak już była o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach zakres rzeczowy prac nie uległ znacznemu zwiększeniu gdyż z jednej strony objął on naprawę częściowo zniszczonego docieplenia ścian i dachu szkoły oraz naprawę dachu łącznika a z drugiej strony zrezygnowano z położenia kostki betonowej i chodnika (wymiana drzwi objęta była już pierwotną umową).Dodać również należy, że gdyby prace po wichurze w dniach 10-12 sierpnia 2017r. były wykonywane w systemie zmianowym, tak jak przewidziano to w § 5 ust.3 umowy, to całość robót zostałaby wykonana znacznie wcześniej.

Reasumując tę część rozważań sąd uznał, że przedłużenie wykonania umowy do 95 dni nie miało racjonalnego uzasadnienia i doszło do naruszenia art.144 ust.1 P.z.p. oraz § 5 ust.3 i § 14 ust.3 umowy o zamówienie publiczne.

W ocenie sądu naruszenie wymienionych przepisów mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE gdyż doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych oferentów. Wydłużenie 35-dniowego okresu realizacji przedmiotu zamówienia do 95 dni jest zmianą umowy o charakterze istotnym w rozumieniu art.144 ust.1c.) pkt 2a.) P.z.p. Należy zaznaczyć, że termin wykonania zamówienia to jeden z istotnych postanowień umowy. W sytuacji gdyby termin realizacji przedmiotu umowy byłby dłuższy o 59 dni to oferty mogli by złożyć inni wykonawcy, którzy nie mogli tego uczynić wcześniej gdyż nie mieli możliwości technicznych wykonania umowy w terminie 35 dni (bo np. byli w tym czasie zaangażowani w inne przedsięwzięcia). Znaczne wydłużenie terminu wykonania umowy (do 95 dni) mogłoby skutkować tym, że udział w postępowaniu mogliby wziąć inni potencjalni wykonawcy, którzy mogliby złożyć korzystniejsze oferty na wykonanie umowy. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie unijnym.

Dodać należy, że pogląd, iż przedłużenie terminu realizacji umowy przez stronę skarżącą o 59 dni nastąpiło z naruszeniem postanowień tej umowy, wyraził także Departament Audytu Środków Publicznych Ministerstwa Finansów w dokumencie "Podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie nr RPLD.04.02.01-10-0001/17 Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej w Gminie Tuszyn w ramach prowadzonego audytu operacji RPO Województwa Łódzkiego na lata 2014 – 2020" (k.76-83) oraz w piśmie z dnia 8 lutego 2019r. (k.73).

Za wymienione naruszenie Instytucja Zarządzająca trafnie zastosowała korektę finansową określoną w poz.28 pkt 1 załącznika do rozporządzenia z 29 stycznia 2016r. – 25% wydatków kwalifikowanych. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji prawidłowo uzasadniono zastosowanie tego wskaźnika korekty.

Niezasadne są zarzuty skargi, że przedłużenie terminu wykonania umowy było uzasadnione na co wskazuje kosztorys prac sporządzony przez wykonawcę zaś wykonanie prac w systemie zmianowym nie była możliwe z uwagi na zlecenie dodatkowych prac i brak technologii pozwalających przyśpieszyć roboty.

Odnośnie kosztorysu sporządzonego przez wykonawcę to co do oceny tego dokumentu była już o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach. Powtórzyć jedynie należy, że wszystkie prace objęte umową miały zostać wykonane w ciągu 35 dni zaś zakres rzeczowy prac po nawałnicy nie uległ znacznemu zwiększeniu. W związku z czym dokończenie dotychczasowych robót i usunięcie powstałych zniszczeń nie uzasadniało tak znacznego przedłużenia umowy. Dodać należy, że w razie powstania zniszczeń lub uszkodzeń dotyczących wykonywanych prac obowiązek ich naprawienia spoczywał na wykonawcy bez konieczności zlecenia dodatkowych prac co wynikało z treści § 3 ust.3 pkt 8 f.) umowy nr 128/2017. Jedyną pracą nie objętą umową była naprawa dachu łącznika. Nie zachodziła natomiast konieczność zlecania żadnych innych dodatkowych prac bo obowiązek taki wynikał z treści umowy. Jeżeli chodzi o podniesiony w skardze zarzut braku możliwości wykonywania prac w systemie zmianowym to w skardze nie przedstawiono przekonujących argumentów w tym zakresie. Skoro zachodziła konieczność wykonania dużej ilości prac naprawczych, jak wskazano to w kosztorysie, to praca w systemie zmianowym z całą pewnością przyśpieszyłaby ich wykonanie. Zarzuty skargi w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie.

Dotychczasowe rozważania wskazuje, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego termomodernizacji budynku Urzędu Miasta w Tuszynie miały miejsce dwa naruszenia opisane w punktach I a.) i I b.) i za każde z nich przewidziano korektę finansową 5%. Z uwagi na treść § 9 ust.2 rozporządzenia z 29 stycznia 2016r. Instytucja Zarządzająca prawidłowo zastosowała za oba naruszenia tylko jedną korektę finansową tj. 5% wydatków kwalifikowanych.

Odnośnie postępowania o udzielenie zamówienia dotyczącego termomodernizacji budynku Szkoły Podstawowe nr 2 w Tuszynie to stwierdzono trzy nieprawidłowości opisane w punktach II a.), II b.) i II c.) i za każde z nich przewidziano odpowiednio korekty finansowe – 5% za naruszenia z punktu II a.) i II b.) oraz 25% za naruszanie z punktu II c.). Z uwagi na treść § 9 ust.2 rozporządzenia z 29 stycznia 2016r. trafnie zastosowano za wszystkie naruszenia jedną stawkę korekty tj. 25% wydatków kwalifikowanych.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że w pięciu przypadkach doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art.2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. W związku z czym uzasadnione było nałożenie na stronę skarżącą korekt finansowych przez Instytucję Zarządzającą. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd oddalił skargę Gminy Tuszyn.

Niniejszą sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 poz. 374 ze zm.). Zgodne z tym przepisem przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. W niniejszej sprawie przeprowadzenie rozprawy, z uwagi na istniejącą pandemię, mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla stron. Nadto należy podnieść, że w WSA w Łodzi nie ma możliwości przeprowadzenia rozprawy na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. W związku z czym sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym.

a.l.