Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 886/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust 9, ust 1 par 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Stanisław Grzeszek Sędziowie: WSA Paweł Dąbek WSA Piotr Głowacki (spr.) Protokolant: specjalista Bożena Piątek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi Uniwersytetu [...] w K. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 20 czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania - skargę oddala -


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa decyzją z dnia 16 czerwca 2016 r., znak: [...], zobowiązał Uniwersytet Jagielloński do zwrotu części dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Uniwersytet [...] (dalej też jako: Beneficjent lub Zamawiający) ze środków europejskich w ramach MRPO 2007-2013.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło wobec uznania, iż zawierając umowę w sprawie zamówienia publicznego pn. "Wyłonienie wykonawcy prac projektowych i robót budowlano-montażowych, związanych z realizacją instalacji fotowoltaicznych oraz kolektorów słonecznych na elewacjach i dachach obiektów [...], zlokalizowanych na terenie Kampusu 600-lecia Odnowienia [...] w K.", realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego, znak sprawy: CRZP/U [...] 4, Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( dalej jako: Pzp) poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy M. sp. z.o.o. (dalej również jako: Wykonawca) do złożenia wyjaśnień i dokumentów, które w należyty sposób potwierdzałyby posiadanie wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji zamówienia odpowiadającego wymogom określonym w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ. Analizując treść oferty M. sp. z.o.o. (akta - k. 173-181), ustalono, że Wykonawca na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazał dwie roboty: 1. wykonaną w okresie wrzesień - listopad 2012 r. w ramach zadania pn. "Budowa Instytutu Teologiczno-Pastoralnego im. Św. J. S. P. w R." (całkowita wartość brutto: [...] zł) oraz 2. wykonaną w okresie listopad 2010 r. - październik 2013 r. w ramach zadania pn. "Budowa Drogowego Przejścia Granicznego w [...]" (całkowita wartość brutto: [...] zł) (akta - k. 178). Ponadto do oferty dołączono oświadczenie Wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (akta - k. 176) oraz dokumenty wskazujące, że w/w. roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (akta - k.179-181). Wedle organu wykaz robót przedstawiony przez Wykonawcę nie potwierdzał, że wskazane tam roboty były realizowane w czynnych obiektach. Organ uznał, że w sprawie doszło do naruszenia stanowiącego nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent podniósł zarzuty naruszenia:

- art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa poprzez brak wyczerpującego, rzetelnego i wszechstronnego rozpatrzenia zebranego materiału dowodowego, co doprowadziło organ do błędnego ustalenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia zasady konkurencji oraz sfinansowania nieuzasadnionego wydatku ze środków unijnych;

- art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Beneficjent zaniechał wezwania zwycięskiego wykonawcy do złożenia wyjaśnień i uzupełnień dokumentów, co doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy, który być może podlegałby wykluczeniu z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego;

- art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie weryfikował warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, który postawił, czym naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

- art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt. 15 i pkt. 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, iż w sprawie wystąpiła "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia 1083/2006, a przez to, iż zaistniały podstawy do nałożenia na Beneficjenta obowiązku zwrotu dofinansowania, a z ostrożności procesowej także poprzez nałożenie zbyt wysokiej korekty finansowej;

- art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt. 15 i pkt. 15a z.p.p.r. w zw. z art. 6 kpc w zw. z art. 87 ust. 1 Konstytucji RP. poprzez jego błędną wykładnię, skutkującą niewłaściwym zastosowaniem, a polegającą na przyjęciu, iż dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. Taryfikator, pomimo braku waloru źródła prawa stanowi postawę prawną decyzji zobowiązującej do zwrotu dofinansowania i determinuje jej treść, przez co orzekający w sprawie organ może ustalić korektę wyłącznie w wysokości wskazanej w Taryfikatorze.

Decyzją z dnia 20 czerwca 2017 r. nr [...] Zarząd Województwa, działając na podstawie art. 207 ust. 12a w związku z ust. 1 pkt 2 i ust. 9 oraz art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 kpa, art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Zbudowanie zintegrowanego Systemu pozyskiwania i dystrybucji energii powstałej ze źródeł odnawialnych na terenie III Kampusu [...] - etap l", postanowił utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję.

W ocenie organu doszło do naruszenia art 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Pzp poprzez niejednoznaczny opis warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, który sformułowany został w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ w p. 5.2 i brzmiał: "o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który w ciągu ostatnich 5 lat, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, licząc wstecz od dnia upływu terminu składania ofert, wykonał główne roboty przez które należy rozumieć jedną lub dwie lub trzy roboty budowlane w czynnych obiektach polegające na wykonaniu jednej, dwóch lub trzech instalacji fotowoltaicznych zintegrowanych z budynkami (...)".Pojęcie robót budowlanych w czynnych obiektach sformułowane zostało w sposób budzący wątpliwości, czy roboty budowlane miały być wykonywane na czynnych obiektach w czasie realizacji robót, czy też obiekty miały być czynne na dzień upływu terminu składania ofert, co mogło utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców. Brak jednoznacznego opisu warunku mógł sprawić, że wykonawcy byli przekonani, iż nie mogą złożyć oferty w postępowaniu. Nie jest możliwe oszacowanie ilu potencjalnych wykonawców błędnie odczytało omawiane zapisy. Nie ma jednak wątpliwości, że wobec opisanych w treści decyzji okoliczności, w sprawie zachodzi szkoda potencjalna dla budżetu UE, gdyż wobec niejednoznaczności zapisu potencjalni wykonawcy, których oferta mogła zawierać niższą cenę, mogli odstąpić od udziału w postępowania wobec przekonania, że nie spełniają warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Organ nie zgodził się z podniesionym argumentem, iż takie ujęcie warunku wręcz poszerzało krąg wykonawców, którzy mogli starać się o udzielenie zamówienia interpretując zapis w dowolny dla siebie sposób. Takie podejście godzi w podstawowe zasady Prawa zamówień publicznych, zobowiązujące zamawiających do starannego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym sformułowania jednoznacznego i nie budzącego wątpliwości interpretacyjnych wśród wykonawców opisu warunków udziału w postępowaniu. W szczególności organ wskazał na ustalone okoliczności dotyczące realizacji prac, w tym na związane z nimi kolizje i utrudnienia w normalnym funkcjonowaniu obiektu w czasie roku akademickiego, oraz pojawiające się w związku z tym wątpliwości interpretacyjne przedmiotowego zapisu. Zamawiający ma obowiązek takiego sformułowania SIWZ, aby już z literalnego brzmienia jego zapisów wynikały wymagania stawiane wobec wykonawców, czego nie można powiedzieć o treści pkt. 5.2 SIWZ. Postanowienia SIWZ należy odczytywać w sposób ścisły, dokonując takiej interpretacji, która znajduje odzwierciedlenie w literalnym brzmieniu dokumentu. Zasada równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu nakazują przy interpretowaniu warunków udziału stosować, co do zasady, literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny spełniania warunków przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału w postępowaniu. Rolą zamawiającego jest konkretyzacja i sprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu, w sposób który z jednej strony nie utrudnia uczciwej konkurencji, a z drugiej daje wykonawcom pewność, co do jednoznacznej ich interpretacji podczas oceny spełniania warunków. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone jedynie dwie oferty, co daje podstawę sądzić, że inni wykonawcy zapoznając się z zamówieniem mogli odstąpić od ubiegania się o nie, przekonani, że nie spełniają postawionych przez zamawiającego wymagań. W odniesieniu do argumentu, iż żaden z wykonawców nie zwrócił się wyjaśnienie spornego zapisu SIWZ, co ma dowodzić, że wszyscy potencjalni wykonawcy interpretowali go w sposób jednolity i nie budzący wątpliwości, organ zaznaczył, że złożenie zapytań stanowi prawo, a nie obowiązek wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Fakt, że inni potencjalni wykonawcy tego nie uczynili w żaden sposób nie umożliwia uznania postępowania naruszającego przepisy Pzp za zgodne z prawem.

Organ zaakcentował także, że dwa dokumenty, tj. wezwanie skierowane przez zamawiającego do zwycięskiego wykonawcy z 14 marca 2014r. oraz odpowiedź tegoż wykonawcy z 17 marca 2014r. zaginęły. Nie można w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości ustalić ich treści; tym samym nie można dokonać obiektywnej kontroli przedmiotowego postępowania w celu ustalenia, czy zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Fakt, że wezwania dotyczącego spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia nie można zidentyfikować budzi poważne obawy, co do realizacji przez wybranego wykonawcę tego warunku. Organ wskazał w związku z tym na naruszenie przez beneficjenta art. 97 ust 1 Pzp zobowiązującego zamawiającego do przechowywania dokumentów przetargowych przez okres 4 lat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący ich nienaruszalność, a także na naruszenie § 9 umowy o dofinansowanie. Przedmiotowe postępowanie zostało zatem przeprowadzone w sposób uniemożliwiający zapewnienie właściwej ścieżki audytu. Wedle organu odtworzone przez beneficjenta już w toku postepowania dokumenty są wątpliwe, a przez to niewiarygodne.

Co do wysokości kwoty przypadającej do zwrotu organ podkreślił, iż naruszenie nie miało jedynie formalnego charakteru, lecz nastąpiła potencjalna szkoda dla budżetu UE, stąd zastosowanie metody wskaźnikowej, zamiast dyferencyjnej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Uniwersytet Jagielloński zarzucił naruszenie:

-art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. (Dz. Urz. UE L 210/25 dalej jako Rozporządzenie Rady 1083/2006) w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, iż w niniejszej sprawie, w przypadku obu wskazywanych w skarżonej decyzji naruszeń przepisów ustawy p.z.p., wystąpiła "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006, i zaistniały podstawy do nałożenia na Beneficjenta obowiązku zwrotu dofinansowania, podczas gdy dla stwierdzenia "nieprawidłowości", poza wskazaniem na sarno tylko formalne naruszenie przepisów obowiązujących przy wydatkowaniu środków, koniecznym jest wykazanie także, iż powoduje ono bądź też mogło powodować szkodę w budżecie ogólnym UE, poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku albo wydatku w nieuzasadnionej wysokości, co nie ma miejsca na gruncie niniejszej sprawy;

- art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a., poprzez ich naruszenie w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na:

a) przesądzeniu nieustalonych w sprawie okoliczności istotnych dla wyniku sprawy na niekorzyść strony postępowania z jednoczesnym przeniesieniem na stronę ciężaru dowodu, w tym w szczególności w zakresie nałożenia w toku postępowania na stronę obowiązku wykazania "w sposób niebudzący wątpliwości", treści dwóch dokumentów, tj. wezwania z dnia 14 marca 2014 r. oraz odpowiedzi Wykonawcy z dnia 17 marca 2014 r., ponad treść wynikającą z odtworzonych kopii tych dokumentów przedłożonych do akt sprawy;

b) wybiórczej i subiektywnej ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym zeznań świadków odebranych podczas przeprowadzonych w toku postępowania drugoinstancyjnego rozpraw administracyjnych;

c) odmowy przyznania wartości dowodowej pierwszej stronie pisma z dnia 17 marca 2014 r., odpowiedzi wykonawcy ML system Sp. z o.o. na wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu i pominięcie okoliczności istnienia oryginału pierwszej strony tego pisma, przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania do jego przedstawienia, oceny wartości dowodowej dokumentu w świetle zeznań świadków i odmowie przyznania temu dokumentowi wartości dowodowej jedynie na podstawie nieczytelności jego kopii przedłożonej do akt sprawy;

co skutkowało błędną oceną okoliczności sprawy i miało istotny wpływ w zakresie oceny istnienia nieprawidłowości, podczas gdy ciężar dowodu ustalenia istotnych okoliczności sprawy spoczywa na organie, a w szczególności w postępowaniu zmierzającym do nałożenia na stronę obowiązków, jak chociażby obowiązku zwrotu dofinansowania, na organie prowadzącym postępowanie ciążą szczególne obowiązki dowodowe, których nie może przenosić na stronę postępowania, a wszelkie niedające się usunąć wątpliwości w ustaleniach faktycznych muszą zostać rozstrzygnięte na korzyść stron;

- naruszenie, z ostrożności procesowej, na wypadek przyjęcia, iż w niniejszej sprawie wystąpiła "nieprawidłowość" rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenie Rady 1083/2006, art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady 1083/2006 zd. 3 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a z.p.p.r. w zw. z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. polegające na przyjęciu w skarżonej decyzji, w przypadku obu stwierdzonych w decyzji naruszeń, wysokości kwoty przypadającej do zwrotu (współczynnika korekty finansowej) w wymiarze nieznajdującym uzasadnienia w okolicznościach sprawy, a która to kwota pozostaje przez to nieproporcjonalna w stosunku do charakteru i ciężaru ewentualnych naruszeń oraz ich potencjalnego wpływu na wynik postępowania przetargowego, podczas gdy zgodnie z dyrektywami wymiaru korekt finansowych, o których mowa w art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady 1083/2006 zd. 3, wysokość kwoty przypadającej do zwrotu powinna uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości, w związku z czym należy w każdym przypadku dokonać indywidualnej analizy zagrożenia powstania szkody majątkowej w budżecie ogólnym UE;

- art. 54 § 1 pkt 3 i pkt 7 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej, jako u.f.p.), poprzez ich niezastosowanie w niniejszej sprawie i utrzymania w mocy decyzji pierwszej instancji, wydanej bez uwzględnienia w sentencji decyzji ustawowych przerw w naliczaniu odsetek (tzw. Kresów bezodsetkowych) za okres trwającego postępowania administracyjnego ponad terminy wskazane w przepisach, a dodatkowo także wydanie zaskarżonej decyzji bez uwzględnienia tych przerw, co skutkuje obciążeniem beneficjenta odsetkami także za okresy, w których odsetki te nie były naliczane, a w efekcie za cały okres trwającego ponad 2 lata postępowania, pomimo iż przedłużenie postępowania nie nastąpiło wskutek okoliczności, za które skarżący ponosi odpowiedzialność;

- art. 15 k.p.a. w zw. z art. 78 Konstytucji RP poprzez ich naruszenie w stopniu mającym istotny na wynik sprawy, polegające na całkowitej zmianie podstawy faktycznej i prawnej, jak i uzasadnienia faktycznego i prawnego wymierzenia korekty finansowej w stosunku do decyzji pierwszej instancji, w tym w szczególności zmianie kwalifikacji prawnej naruszeń, zmianie ustaleń faktycznych w przedmiocie autentyczności wezwania wykonawcy ML System Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień i odpowiedzi tego wykonawcy na wezwanie, przy jednoczesnym zaprzeczeniu dokonanym w decyzji pierwszej instancji ustaleniom prawnym i faktycznym, co skutkowało przeniesieniem całości postępowania wyjaśniającego na etap postępowania odwoławczego oraz wydaniem decyzji merytorycznej z pominięciem postępowania w pierwszej instancji, a w rezultacie skarżący pozbawiony został prawa do weryfikacji ustalonych w toku postępowania okoliczności faktycznych i prawnych sprawy w administracyjnym toku instancji.

W uzasadnieniu zakwestionowano szkodę majątkową dla budżetu UE, podkreślono iż organ bezzasadnie nie uwzględnił dowodów wskazanych przez stronę skarżącą, nie wzywając w odpowiedni sposób do wyjaśnienia swoich wątpliwości, w tym co do odtworzenia dokumentów przedstawionych podczas kontroli.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012r., poz. 270 - oznaczanej dalej jako p.p.s.a.), uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a.- następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub podjęta została czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia wskazane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a. Natomiast w wypadku nieuwzględnienia skargi sąd, w myśl art. 151 p.p.s.a. skargę oddala.

Skarga jest niezasadna i podlega oddaleniu, nie doszło bowiem do wskazywanych przez stronę skarżącą naruszeń prawa ważących dla prawidłowości przyjętych przez organ rozstrzygnięć.

Zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Zauważyć również trzeba, że powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Natomiast termin "nieprawidłowość" rozumieć należy, jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Wobec tego wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów W rozpoznawanej sprawie w umowie z 31 października 2013r., zawartej przez beneficjanta z IZ MRPO wskazano, iż tenże beneficjent zobowiązuje się do stosowania przy realizacji projektu przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Jednocześnie w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych instytucja zarządzająca może stosować korekty finansowe; w celu ustalenia wysokości korekty może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem". W umowie określono zasady zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości.

Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a wskazuje jedynie instytucję zarządzającą, jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z powyżej cytowanych przepisów prawa wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych i sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. W konsekwencji instytucja zarządzająca posiada umocowanie prawne do podejmowania działań zarówno w zakresie prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Instytucje zarządzające są uprawnione do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego. ( wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 czerwca 2012 r., II GSK 180/12)

Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administracyjnoprawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksy postępowania administracyjnego, oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym. W odniesieniu do spraw regulowanych przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należy przywołać przepis art. 26 ust. 2, zgodnie z którym instytucja zarządzająca powinna wykonywać zadania, o których mowa w ust. 1, z uwzględnieniem nie tylko zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów, ale zobowiązana jest zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji kontroli sądu podlegać musi zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie.

Oceniając prawidłowość kwestionowanego rozstrzygnięcia przez pryzmat powołanych regulacji należało stwierdzić, że Zarząd Województwa podejmował prawidłowe czynności procesowe w sprawie, począwszy od wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie, o czym powiadomiono stronę pismem, zgodnie z art. 61 § 4 k.p.a. W postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej dla skarżącej strony koniecznością zwrotu otrzymanego dofinansowania. W sposób kompleksowy zebrano i wyczerpująco rozpatrzono cały materiał dowodowy. W każdym stadium postępowania zapewniono stronie prawo do czynnego w nim udziału, a przed wydaniem decyzji umożliwiono wypowiedzenie się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Wydając sporną decyzję organy działały także w granicach i na podstawie prawa, a wydana decyzja została w sposób należyty uzasadniona. W konsekwencji w sprawie nie naruszono zasad wynikających z art. 7, art. 77, czy 107 k.p.a.

Zgodnie z art. 207 ust 9 w związku z ust 8 i ust 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 27 sierpnia 2009r. (u.f.p.) w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Pod pojęciem "procedur" rozumieć należy przy tym procedury wynikające z umów międzynarodowych, lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu dotacji rozwojowej, a zatem w istocie wszystkie procedury, w tym także postanowienia umów o dofinansowanie.

Sąd podziela stanowisko organu, iż doszło do naruszenia przez stronę skarżącą procedur obowiązujących przy wydawaniu środków dotacyjnych.

Naruszenie prawa wspólnotowego definiuje przywołany już wyżej art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Celem tej regulacji jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej przed niewłaściwym wydatkowaniem środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. W myśl tej regulacji "nieprawidłowość" to - co także już akcentowano - jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Przedmiotowa definicja, co do zasady, została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r.

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość (tak: WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 514/13). Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TSUE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że w/g TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. W tym miejscu należy przywołać trafne stanowisko WSA w Gliwicach (sygn. akt III SA/Gl 161/14), w którym to Sąd zauważył, że "do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych."

Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, co pozwala przyjąć stanowisko, że przepis ten odsyłał do art. 207 ustawy o finansach publicznych. Natomiast zgodnie z dyspozycją 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w sytuacji ustalania i nakładania korekt finansowych, przepis ten odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Kompetencje wyżej wskazane wzajemnie się więc uzupełniają, a nie wykluczają.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy głównie procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Natomiast inną kwestią pozostaje ustalanie i nałożenie korekt finansowych w oparciu o dyspozycję przywołanego art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. ( wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 161/14).

W zaskarżonej decyzji podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych ( vide: wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 1614/13).

W polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował natomiast dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. I SA/Sz 703/13). Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego". Mając to na uwadze należy podkreślić, że mimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, w realiach niniejszej sprawy przedmiotowy Taryfikator na mocy zapisu umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Z tej przyczyny należy uznać za chybioną prezentowaną przez stronę skarżącą argumentację, co do tego, iż dokument ten z racji braku waloru prawa powszechnie obowiązującego nie stanowi podstawy prawnej dla organu do nałożenia korekty.

Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi odbyć się z poszanowaniem zasad określonych miedzy innymi w art. 7, 22, 26 i 29 ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też takich, które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych, oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów Granicę uprawnień zamawiającego wyznaczają przepisy p.z.p., będące przepisami bezwzględnie obowiązującymi.( wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 24.01.2012r., sygn. akt VI ACa 965/11.)

Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania.

Należy w tym miejscu przypomnieć, że analogiczne zasady zostały określone również w art. 23 ust. 8 Dyrektywy 2004/18, który stanowi, że jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów.

W przedmiotowej sprawie istota stwierdzonej przez Zarząd Województwa nieprawidłowości sprowadzała się do naruszenia przez stronę skarżącą procedur obowiązujących podczas postępowania o udzielenie zamówienia, a to w postaci niejednoznacznego opisu warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy, który sformułowany został w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w p. 5.2 i brzmiał: "o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który w ciągu ostatnich 5 lat, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, licząc wstecz od dnia upływu terminu składania ofert, wykonał główne roboty, przez które należy rozumieć jedną lub dwie lub trzy roboty budowlane w czynnych obiektach polegające na wykonaniu jednej, dwóch lub trzech instalacji fotowoltaicznych zintegrowanych z budynkami (...)".

Sąd akceptuje w pełni stanowisko, jak i argumentację organu w przedmiocie naruszenia poprzez wskazany zapis określonej w art. 7 p.z.p. zasady uczciwej konkurencji, wobec budzącego wątpliwości interpretacyjne opis warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy. Jest wszak oczywiste, że pojęcie "robót budowlanych w czynnych obiektach" sformułowane zostało w sposób daleki od precyzji, stwarzający wielorakie możliwości znaczeniowe. Przywołany zapis uniemożliwia ustalenie, czy roboty budowlane miały być wykonywane na czynnych obiektach w czasie realizacji robót, czy też obiekty miały być czynne na dzień upływu terminu składania ofert; możliwa jest też interpretacja, że odnosi się do funkcjonującej instalacji fotowoltaicznej, lub do funkcjonowania budynku w trakcie wykonywania instalacji. Powyższe mogło utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców. Brak jednoznacznego opisu warunku mógł sprawić, że wykonawcy rezygnowali ze składania ofert w przekonaniu, iż nie spełniają zinterpretowanego przez nich wymogu. Choć przedstawiona oceny ma charakter oczywisty, należy zauważyć że potwierdza ją zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym zeznania świadków ze strony wyłonionego przez zamawiającego wykonawcy - D. C. i H. R.. Już z tej perspektywy nie sposób podzielić zarzutu strony skarżącej, iż inkryminowany zapis był jednoznacznie rozumiany przez wszystkich oferentów i takie ujęcie warunku wręcz poszerzało krąg wykonawców, którzy mogli starać się o udzielenie zamówienia interpretując ów zapis w dowolny dla siebie sposób. Takie podejście oczywiście godzi w podstawowe zasady Prawa zamówień publicznych, obligujące zamawiających do starannego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym sformułowania jednoznacznego i nie budzącego wątpliwości interpretacyjnych wśród wykonawców opisu warunków udziału w postępowaniu.

Poniesiony w następstwie powyższego wydatek, tj. wydatek poniesiony w związku z wadliwie przeprowadzonym przetargiem odpowiada definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., albowiem "nieprawidłowość" rozumieć należy, jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W orzecznictwie, jak zaznaczono, przyjmuje się, że pojęcie prawa wspólnotowego w tej definicji winno być rozumiane szeroko – jako obejmujące naruszenie prawa Unii Europejskiej, a także naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (zob. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w Łodzi, z dnia 15 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 745/14, w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Go 261/12).

Powyższe wywody stanowią wystarczającą, a przy tym kwalifikowaną podstawę do przyjęcia istnienia tak "nieprawidłowości" jak i "szkody potencjalnej" immanentnych na gruncie rozważanych wyżej norm prawnych. Tym samym druga z powoływanych przez organ nieprawidłowości, tj. nieprzechowywanie przez wymagany czas niektórych dokumentów przetargowych nie ma już w ocenie sądu znaczenia determinującego rozstrzygnięcie, tym bardziej, że nie wpływa na wysokość zastosowanej korekty, gdyż te nie sumują się. Niemniej zauważyć należy, że zaginięcie przedmiotowych dokumentów wskazuje w sposób oczywisty na brak wystarczającej dbałości skarżącej w prowadzeniu procedury przetargowej, a odtworzone na etapie postępowania administracyjnego dokumenty budzą wątpliwości w sferze wiarygodności, zważywszy chociażby na szczegółowo opisane przez organ okoliczności towarzyszące samemu procesowi ich odtwarzania, dotyczące odtworzonych treści, a także zważywszy na wymowę przytoczonych przez organ zeznań świadków. Wobec powyższego nie może odnieść skutku argumentacja skarżącej ukierunkowana na wykazanie wad prowadzonego postępowania dowodowego oraz nieadekwatności ustalonych jego wyników w relacji do zgromadzonego w sprawie materiału.

Podkreślić należy, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. W sytuacjach jednak, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania, a więc gdy szkoda nosi znamiona szkody potencjalnej, "taryfikator" zaleca stosowanie metody wskaźnikowej polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju.

Zgodnie z treścią będącego integralną częścią umowy o dofinansowanie opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) przedstawione w załączonych do tego dokumentu tabelach wskaźniki procentowe traktować należy, jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające.

Powyższy dokument zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt, służyć ma koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych. Ponadto strona, podpisując umowę o dofinansowanie, wyraża zgodę na zastosowane w stosunku do niej reguł określonych w Taryfikatorze w określonych przypadkach. Zgodnie z w/w. dokumentem wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody (metoda dyferencyjna). W sytuacjach jednak, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania, a więc gdy szkoda nosi znamiona szkody potencjalnej, "taryfikator" zaleca stosowanie metody wskaźnikowej polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju.

W sprawie prawidłowo organ uznał, że nie może być zastosowana metoda dyferencyjna, lecz przyjąć należy metodę wskaźnikową. Uprawnione to było wobec niemożliwości określenia wysokości potencjalnej szkody stanowiącej różnicę pomiędzy ceną z oferty, która została uznana za najkorzystniejszą, a możliwą do uzyskania ofertą najtańszą.

Zgodzić należy się ze stanowiskiem organu, że przedstawione naruszenie przez beneficjenta prawa ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi, doszło wszak do naruszenia zasad uczciwej konkurencji przez określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, co mogło spowodować potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Brak było wiec podstaw do miarkowania korekty, a zastosowanie 25% korekty jest adekwatne do stwierdzonej nieprawidłowości i odpowiada wysokości przewidzianej w tabeli 2 Taryfikatora ( 5-tej, aktualnej wersji), pkt 12.

Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 54 § 1 pkt 3 i pkt 7 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. W myśl art. 54 § 1 pkt 7 Ordynacji podatkowej odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia wszczęcia postępowania podatkowego do dnia doręczenia decyzji organu pierwszej instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania. Natomiast z § 2 omawianego artykułu wynika, że przepisu § 1 pkt 3 i 7 nie stosuje się, jeżeli do opóźnienia w wydaniu decyzji przyczyniła się strona lub jej przedstawiciel lub opóźnienie powstało z przyczyn niezależnych od organu.

W judykaturze prezentowane jest stanowisko, wedle którego oceniając, czy przedłużenie postępowania nastąpiło z przyczyn niezależnych od organu w rozumieniu art. 54 § 2 Ordynacji podatkowej należy mieć na względzie złożoność sprawy, ilość i rodzaj przeprowadzanych dowodów, a także terminowość i celowość czynności podejmowanych przez organ w toku postępowania, prawidłowe zorganizowanie postępowania, czas niezbędny do dokonania czynności organizacyjnych. Jeżeli czynności te zajmowały odpowiednią ilość czasu i uzasadnione były z uwagi na zawiłość sprawy i jej etap oraz z uwagi na konieczność respektowania uprawnień stron postępowania, to uznać należy, że przedłużenie postępowania nastąpiło z przyczyn niezależnych od organu (por. wyroki: z dnia 13 listopada 2009r., sygn. akt II FSK 906/08). Sąd podziela ocenę, że w niniejszej sprawie opóźnienie w wydaniu decyzji organu l instancji, powstało z przyczyn niezależnych od niego. Uprawniona jest argumentacja, że na opóźnienie w wydaniu decyzji wpływ miało szereg obiektywnych czynników, a to przede wszystkim obszerny i złożony charakter sprawy, zastrzeżenia beneficjenta składane obszernie na piśmie, wymagające zajęcia stosownego stanowiska przez organ, a także konieczność respektowania implikowanych obszernością materiału dowodowego uprawnień strony. Zauważyć przy tym należy, że organ każdorazowo informował stronę o konieczności wydłużenia terminu do wydania decyzji, motywując swoje w tym zakresie stanowisko, nadto nie można abstrahować od faktu, że przedłużenie postępowania nie było nadmierne. W konsekwencji należy przyjąć, że w decyzji prawidłowo określono termin, od którego naliczono odsetki. Podzielić należy także spostrzeżenie organu, iż na etapie postępowania administracyjnego skarżąca nie zgłaszała zastrzeżeń, co do odsetek, zatem zarzuty dotyczące nie odniesienia się przez organ do powyższej kwestii w decyzji są bezprzedmiotowe. Sąd podziela także pogląd, że art. 54 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej nie może być stosowany odpowiednio w niniejszej sprawie, gdyż zawiera odwołanie do art. 139 § 3 Ordynacji wyłączonego z zastosowania na podstawie art. 67 ust 1 ustawy o finansach publicznych.

Nie doszło również do naruszenia art. 15 k.p.a. oraz wskazanych w skardze norm konstytucyjnych; nakazanie zwrotu części dofinansowania jest pochodną szeregu prawidłowych ustaleń, czynionych zgodnie z wymogami przywołanych wyżej aktów prawnych, a rozstrzygnięcie merytoryczne w oparciu o własne ustalenia było obowiązkiem organu ponownie rozpoznającego sprawę na skutek wniosku samej skarżącej.

W świetle powyższego zarzuty skargi, tak w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, jak i procesowego uznać należy za nieuzasadnione.

Mając to na uwadze, a jednocześnie wobec niestwierdzenia okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, orzeczono jak sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy o p.p.s.a.