Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 913/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2018-02-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 20, 39, 40 40d
journal: Dz.U. 2016 poz 1440
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Joanna Brzezińska Sędziowie sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) asesor WSA Katarzyna Korycka Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2018 r. sprawy ze skargi [...] S.A. w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym i ustalenia opłaty 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Burmistrza Miasta [...] z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...], 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz [...] S.A. w [...] kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r., nr [...] znak: [...] Burmistrz M. K., działając na podstawie art. 20 pkt 8, art. 39 ust. 3, art. 40 ust. 1, 2, 3, 6, 11, 13 i 16, art. 40d ustawy z dnia [...] marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 1440 z późn. zm.) w zw. z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia [...] czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz.U. z 2004 r., Nr 140, poz. 1481), uchwały Rady M. K. nr [...] z dnia [...] lutego 2011 r. w sprawie ustalenia dla dróg gminnych wysokości stawek opłat za zajęcie 1 m˛ pasa drogowego w Mieście K. (Dz. Urz. Woj. K.-P. z 2011 r., Nr [...], poz. 497) oraz art. 104 i art. 107 ustawy z dnia [...] czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm.), po rozpatrzeniu wniosku E.-O. S.A. Oddział w T.:

. zezwolił E. - O. S.A. Oddział w T. na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w drogach gminnych w następujących ulicach: M. , [...], K. , R. , Ś. , Z. , M. , K. , Plac [...], K. W. w K. (dz. nr [...]) - rur osłonowych fi 110 i fi 160, kabli elektroenergetycznych z szafkami kablowo-pomiarowymi w ilości 77 szt. o powierzchni całkowitej 316,09 m˛,

. ustalił opłatę za okres od [...].07.2016 r. do [...].12.2016 r. za umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w wysokości [...] zł,

. ustalił opłatę za okres od [...].01.2017 r. do [...].12.2017 r. za umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w wysokości [...] zł,

. ustalił się opłatę roczną począwszy od [...].01.2018 r. do [...].12.2026 r. za umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w wysokości [...] zł.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wyjaśnił, iż E. - O. S.A. złożyła do Burmistrza M. K. wniosek z dnia [...].06.2016 r., poprawiony pismem z dnia [...].10.2016 r. o zezwolenie na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego o powierzchni 316,09 m˛. Urządzenia owe miały być posadowione w miejscowości K. w ciągu ulic określonych we wniosku. Do wniosku załączono plan sytuacyjny w skali 1:500 z zaznaczeniem szczegółowej lokalizacji.

Sprawa była już rozpoznawana przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze, które decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r., nr [...] uchyliło decyzję Burmistrza M. K. nr [...] z dnia [...] listopada 2016 r., znak: [...] i przekazało sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania. W związku z tym faktem, w toku postępowania, strona została wezwana do uzupełnienia wniosku, zgodnie ze wskazówkami zawartymi w uzasadnieniu decyzji SKO we [...]. W dniach [...].01.2017 r. oraz [...].02.2017 r. strona złożyła uzupełniony wniosek wraz ze stosownymi załącznikami.

Organ I instancji wyjaśnił także, że umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie dróg określonych we wniosku strony, odbyło się zgodnie z "oświadczeniem o zgodzie na budowę" (będący załącznikiem do projektu technicznego, który strona posiada) złożonym przez Burmistrza M. K., na podstawie którego strona uzyskała zgodę na budowę linii kablowej średniego napięcia SN-15kv pomiędzy odgałęzieniami "[...]" i "[...] 6" oraz budowy stacji transformatorowej 15/0,4kv wraz z wyprowadzeniami. W "oświadczeniu" określono, iż przed przystąpieniem do wykonania prac należy wystąpić do Urzędu M. w K. o zgodę na zajęcie pasa drogowego, a nadto, że z uwagi na obecność skrzyżowania dróg, projektowane kable na całej długości należy ułożyć w rurach osłonowych. Organ wskazał jednocześnie, iż okoliczność ta jest o tyle ważna, że wbrew twierdzeniem strony, inwestycja w pasie drogowym oparta jest o projekt budowlany opracowany przez PPUH "[...]", do którego E. O. S.A. w dniu [...].06.2015 r. przesłała uzgodnienia, precyzyjnie określające zakres planowanej inwestycji. Podstawą owego uzgodnienia oraz samego projektu były wytyczne programowe Wydziału Rozwoju E. O. S.A. ze stycznia 2014 r., aneks do owych wytycznych, co wyraźnie w piśmie strony zaznaczono. Organ wskazał przy tym, iż owo "oświadczenie o zgodzie na budowę" nie zawierało żadnego zapisu, by Burmistrz M. K. złożył oświadczenie woli o użyczeniu terenu (nieodpłatnym) na cele związane z realizacją inwestycji. Nie ujawniono także w toku postępowania, by oświadczenie takie zostało w ogóle złożone na którymkolwiek z etapów realizacji inwestycji. Natomiast z treści dokumentu z dnia [...].06.2015 r. wynika, że strona sama określiła w nim, że zachodzi potrzeba zaprojektowania rur osłonowych, podając ich specyfikację.

Organ I instancji zwrócił uwagę, iż w toku postępowania strona podniosła, że niezasadnym jest naliczanie opłaty za umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej, albowiem inwestycja polegająca na modernizacji sieci elektrycznej była prowadzona na wniosek Burmistrza M. K.. Zdaniem organu I instancji okoliczność ta jest prawnie irrelewantna, albowiem ucieka od pojęcia "własności", która winna być istotna w sprawie. Zgodnie bowiem z ustawą z dnia [...] kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne, właścicielem urządzeń technicznych stosowanych w procesach energetycznych (definicja zawarta w art. 3 pkt 9 ustawy) i instalacji (urządzenia z układami połączeń między nimi - art. 3 pkt 10 ustawy) jest przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się działalnością gospodarczą polegającą na handlu hurtowym albo detalicznym paliwami lub energią (art. 3 ust. 6), a więc w tym przypadku E. O. S.A. Znajdujące się w pasie drogowym urządzenia infrastruktury technicznej służą więc wyłącznie stronie, służą sprzedaży energii dokonywanej przez to przedsiębiorstwo. W ocenie organu I instancji nie ma więc znaczenia na czyj wniosek inwestycja została zrealizowana skoro wymierny ekonomiczny skutek leży jedynie w interesie strony i jest ona, przede wszystkim, wyłącznym właścicielem urządzeń umieszczonych w cudzym gruncie - w pasie drogowym. Okoliczność ta zdaniem organu I instancji jest bezsporna.

W kontekście powyższego stanu faktycznego organ I instancji podniósł, iż zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1440 z późn. zm.), zabronione jest lokalizowanie obiektów i urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanej z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Wyjątek stanowi zapis ust. 3 cyt. przepisu, który stanowi, iż w szczególnie uzasadnionych przypadkach umieszczenie w pasie drogowym urządzeń niezwiązanych z potrzebami ruchu może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi.

Z przywołanych przepisów zdaniem organu I instancji wynika jednoznacznie, iż ustawodawca w celu ochrony pasa drogowego przeznaczonego do prowadzenia ruchu lub postoju pojazdów oraz ruchu pieszych wprowadził zakaz umieszczania w nim ww. urządzeń. Warunkiem odstępstwa od tego zakazu jest wystąpienie w konkretnej sprawie szczególnie uzasadnionego przypadku. Udzielenie zatem takiego zezwolenia, tak jak w niniejszej sprawie, winno mieć charakter wyjątkowy.

W opinii organu I instancji w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki określone w art. 39 ust. 3 ustawy, uzasadniające wyrażenie zgody na lokalizowanie w pasie drogowym drogi gminnej - w następujących ulicach: M., [...], K., R., Ś., Z., M., K., Plac [...], K. W. w K. (dz. nr [...]) - rur osłonowych fi 110 i fi 160, kabli elektroenergetycznych z szafkami kablowo-pomiarowymi w ilości 77 szt. o powierzchni całkowitej 316,09 m˛. Lokalizacja nie powinna wpływać negatywnie na funkcjonowanie układu drogowego pod warunkiem zachowania warunków wynikających z projektu technicznego oraz cytowanych wyżej uzgodnień autorstwa E. O. S.A. - pismo strony z dnia [...].06.2015 r., nr [...].

Opłata ustalona w punktach 2, 3, 4 decyzji dotyczy umieszczenia w pasie drogowym drogi gminnej rur osłonowych fi 110 i fi 160, kabli elektroenergetycznych z szafkami kablowo-pomiarowymi w ilości 77 szt. o powierzchni całkowitej 316,09 m˛, urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Organ I instancji wyjaśnił także, że mimo określenia przez E. O. S.A. w załączniku (mapie - planie sytuacyjnym) ulic K. i P. jako objętych inwestycją, opłaty, o których mowa wyżej, nie uwzględniają umieszczenia w ciągu owych ulic urządzeń infrastruktury technicznej, gdyż drogi owe nie są drogami gminnymi, a wojewódzkimi.

Jednocześnie wskazano, że zgodnie z art. 40 ustawy o drogach publicznych, zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. W myśl art. 40 ust. 5 ustawy o drogach publicznych, za umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej pobiera się opłatę. Opłatę nalicza i pobiera, w drodze decyzji administracyjnej, właściwy zarządca drogi przy udzielaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. W. opłat ustaliła Rada M. K. w uchwale nr [...] z dnia [...] lutego 2011 r. w sprawie ustalenia dla dróg gminnych wysokości stawek opłat za zajęcie 1 m˛ powierzchni pasa drogowego w Mieście K. (Dz. Urz. Woj. K.-P. z 2011 r., Nr [...], poz. 497).

Zgodnie z § 3 ust. 1 ww. uchwały, stawka opłaty rocznej za 1 m˛ powierzchni pasa drogowego zajętego przez rzut poziomy urządzeń wynosi [...] zł, co po przemnożeniu przez 316,09 daje kwotę [...]zł rocznie (316,09 m˛ x [...] zł). Natomiast opłatę za okres od dnia [...].07.2016 r. do dnia [...].12.2016 r. ustalono proporcjonalnie do liczby dni w 2016 r. w sposób następujący: [...] zł: 366 dni x 184 dni = [...] zł.

W odwołaniu od powyższej decyzji E. -O. S.A. w G. podniosła, iż zgodnie z treścią art. 40 ustawy o drogach publicznych (Dz.U. z 2016 r., poz. 114 ze zm., zwana dalej "ustawa o drogach") zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c.

Skarżąca wyjaśniła, że E.-O. S.A. z siedzibą w G. od początku postępowania podnosiła, iż przedmiotowe zajęcie pasa nastąpiło w celach związanych z budową, przebudową drogi publicznej.

Ponadto inwestycja skutkująca umieszczeniem urządzeń w postaci linii kablowej została przeprowadzona z wyłącznej inicjatywy Burmistrza M. K., gdyż E. E. nie miała żadnego interesu faktycznego oraz prawnego w wykonaniu prac polegających na przeprowadzeniu linii istniejących na powierzchni ziemi (oraz w pełni sprawnych) - pod jej powierzchnią. Prace te w żaden sposób nie przyczyniły się do zwiększenia majątku przedsiębiorstwa, a wręcz przeciwnie, mając na uwadze ewentualną konieczność ponoszenia corocznej opłaty przyczynią się bezpośrednio do jego uszczuplenia. W świetle powyższego, spółka stwierdziła, że przebudowa linii została wykonana tylko i wyłącznie na cele publiczne.

Zdaniem skarżącej spółki, podmiotem inicjującym inwestycję był tylko i wyłącznie Burmistrz M. K., który uzasadniając swoją prośbę wskazał, iż aktualna instalacja - linie napowietrzne - negatywnie wpływają na krajobraz oraz znacząco ograniczają możliwości inwestycyjne gminy. Przebudowa linii miała nadto zwiększyć bezpieczeństwo ruchu drogowego, oraz umożliwić kompleksową przebudowę skrzyżowania dróg oraz zapewnienie oświetlenia. Mimo początkowo negatywnego stanowiska E.-O. S.A. z siedzibą w G., spółka ostatecznie wyraziła zgodę na przebudowę przedmiotowych urządzeń. Decyzja Spółki została podjęta w trosce o dobro publiczne, w szczególności aby umożliwić Burmistrzowi M. K. kompleksowe przeprowadzenie inwestycji polegającej na przebudowie drogi publicznej, jednakże była to w dalszym ciągu inwestycja realizowana tylko i wyłącznie na potrzeby Gminy M. K..

Biorąc więc pod uwagę powyższe okoliczności, a w szczególności fakt, iż przebudowa linii została wykonana z inicjatywy zarządcy drogi, w celu umożliwienia jej kompleksowej modernizacji oraz poprawy bezpieczeństwa, skarżąca stwierdziła, że objęte decyzją urządzenia zostały usytuowane w pasie drogowym w związku z potrzebami zarządzania drogami i potrzebami ruchu drogowego.

Niezależnie od powyższego, zdaniem strony skarżącej na uwagę zasługuje również kwestia zasadności naliczonej opłaty w świetle literalnego brzmienia obowiązujących przepisów tj. art. 39 ust. 7 f) ustawy o drogach publicznych, który stanowi, iż przepisu art. 40 ust. 3 ustawy nie stosuje się do linii telekomunikacyjnych i elektroenergetycznych oraz innych urządzeń umieszczanych w kanale technologicznym. Zgodnie z ustawową definicją, kanałem technologicznym jest ciąg osłonowych elementów obudowy, studni kablowych oraz innych obiektów lub urządzeń służących umieszczeniu lub eksploatacji (...) linii telekomunikacyjnych wraz z zasilaniem oraz linii elektroenergetycznych, niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

W ocenie skarżącej, zaskarżona decyzja została wydana w pominięciem powyższych przepisów, albowiem w przypadku uznania urządzeń objętych wnioskiem za kanał technologiczny, Burmistrz M. K. nie mógłby w ogóle nałożyć opłaty opisanej w art. 40 ust. 3.

Niezależnie od powyższego wskazano w odwołaniu, iż podstawą do naliczenia opłaty jest "umieszczenie" w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Umieszczenie, jest to czynność polegająca na położeniu czegoś w jakimś miejscu (tak: Słownik języka polskiego, PWN 2017). Nie można zatem mówić o umieszczeniu urządzenia w pasie drogowym, skoro urządzenia te były już wcześniej tam umieszczone. Przedmiotowa linia znajdowała się bowiem w pasie drogowym, a na skutek inwestycji Burmistrza M. K. została jedynie przebudowana - w granicach pasa drogowego. Zdaniem skarżącej, organ winien więc dokonać ustaleń w sprawie z uwzględnieniem stanu istniejącego przed rozpoczęciem inwestycji. Kwestia ta została jednak zupełnie pominięta przez organ I instancji.

Podsumowując, skarżąca zarzuciła organowi, iż wydana przez niego decyzja opiera się jedynie na szczątkowych informacjach, dobranych w taki sposób, aby naliczenie opłaty było możliwe. W ocenie skarżącej, brak kompleksowego rozważenia stanu faktycznego oraz materiału dowodowego skutkuje jednak wadliwością tej decyzji. Organ administracji publicznej oceniając zaistniałą sytuację winien w sposób kompleksowy przeprowadzić postępowanie dowodowe, a w szczególności wziąć pod uwagę fakty mające znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Wobec powyższego strona skarżąca uznała, iż obowiązujące przepisy prawa nie dają możliwości do obciążenia E.-O. S.A. z siedzibą w G. jakąkolwiek opłatą.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze, po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r., znak: [...] utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji Kolegium zwróciło uwagę, że w toku postępowania o udzielenie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego organ do którego skierowano ww. wniosek ustala m.in. czy doszło do zajęcia pasa drogowego, podmiot który dokonał zajęcia, powierzchnię zajętego pasa drogowego, czy zajęcie dotyczy drogi publicznej: krajowej, wojewódzkiej, powiatowej lub gminnej, czy zajęcie pasa drogowego nastąpiło na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg oraz czy urządzenie infrastruktury technicznej jest związane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Organ musi ponadto wykazać, iż opłaty naliczone w związku z zajęciem pasa drogowego zostały naliczone zgodnie ustawą o drogach publicznych oraz zgodnie z prawem miejscowym tj. uchwałami regulującymi wysokość stawek opłat za zajęcie 1 m˛ pasa drogowego.

Odnosząc powyższe uwagi do przedmiotowej sprawy, Kolegium stanęło na stanowisku, iż w toku postępowania organ I instancji ustalił wszystkie okoliczności niezbędne do udzielenia zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej, niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz naliczenia związanej z tym opłaty.

W ocenie Kolegium okolicznością bezsporną była wielkość powierzchni zajętej w pasie drogowym ulic wymienionych we wniosku, natomiast okolicznością sporną było to czy zajęcie pasa drogowego nastąpiło na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg. W tym kontekście E. O. S.A. w G. twierdziła, że zajęcie pasa drogowego nastąpiło wyłącznie na cele publiczne. Przebudowa linii miała bowiem m.in. zwiększyć bezpieczeństwo ruchu drogowego oraz umożliwić kompleksową przebudowę skrzyżowania dróg oraz zapewnić oświetlenie. Tym samym zainstalowane przez skarżącą urządzenia miały w jej ocenie służyć wyłącznie potrzebom ruchu drogowego oraz zarządzania drogami.

W ocenie Kolegium stanowisko skarżącej, iż objęte decyzją urządzenia zostały usytuowane w pasie drogowym jedynie w związku z potrzebami zarządzania drogami i potrzebami ruchu drogowego nie znajduje potwierdzenia w zebranym w sprawie materiale dowodowym, gdyż wnioskodawca we wniosku z dnia [...] czerwca 2016 r. i w kolejnych pismach uzupełniających wniosek z dnia [...] października 2016 r., [...] stycznia 2017 r. oraz [...] lutego 2017 r. sam wskazywał i to wielokrotnie, iż wnosi o wydanie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Zdaniem Kolegium, jeżeli skarżąca twierdzi, iż urządzenia infrastruktury technicznej zostały umieszczone w pasie drogowym wyłącznie w związku z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego to powinna tę okoliczność wykazać. Wnioskodawca jest profesjonalną firmą, jednym z największych dystrybutorów energii elektrycznej w [...], jeśli zatem składa wniosek o udzielenie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, to należy przyjąć, iż jego działania są w tym względzie racjonalne. Należy założyć, że jedno z największych przedsiębiorstw przesyłowych w kraju, posiada wiedzę, jakiego rodzaju urządzenia lokalizuje w pasie drogowym i wniosek złożony w niniejszej sprawie nie jest efektem pomyłki. Trudno wytłumaczyć stanowisko skarżącej, która z jednej strony twierdzi, że umieszczone przez nią w pasie drogowym urządzenia infrastruktury technicznej są związane z potrzebami zarządzania drogami lub ruchu drogowego, z drugiej zaś składa wniosek o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego przez te same urządzenia jako urządzenia infrastruktury technicznej niezwiązane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Jeżeli skarżąca uważała, że umieszczenie tych urządzeń w pasie drogowym nie wymaga zezwolenia i w związku z tym nie podlega opłacie, to zdaniem Kolegium mogła cofnąć wniosek jako zbędny (art. 40 ust. 1 ustawy a contrario). W razie zaś wycofania wniosku skarżąca swoje racje mogłaby wykazywać w ewentualnym postępowaniu wszczętym przez gminę z mocy art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych.

Niezależnie od powyższych uwag Kolegium wskazało, że przedstawiony w sprawie materiał dowodowy, zwłaszcza korespondencja wymieniana między stronami nie potwierdza, aby umieszczenie przedmiotowych urządzeń infrastruktury drogowej w pasie drogowym ulic objętych wnioskiem, nastąpiło w związku z kompleksową przebudową skrzyżowań dróg i potrzebą zapewnienia ich oświetlenia, gdyż ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że przemieszczenie linii elektroenergetycznej z przestrzeni nad pasem drogowym pod jego powierzchnię nastąpiło w związku z planami modernizacyjnymi skarżącej i nie było niezbędne do przebudowy dróg, bądź zapewnienia ich oświetlenia. Jak wynika bowiem z Wytycznych programowych na budowę linii kablowej średniego napięcia pomiędzy odgałęzieniami K. 3 i K. 6 oraz budowę stacji transformatorowej SN/nn wraz z wyprowadzeniami, już w styczniu 2014 r. E. O. S.A. planowała prace w następstwie których m.in. miała nastąpić poprawa parametrów zasilania poprzez utworzenie nowej linii kablowej 15 kV dla M. K.. Z wcześniejszych pism E. O. S.A. adresowanych do Burmistrza M. K. (pismo z dnia [...].10.2011 r., znak: [...]) również wynika, iż skarżąca nosiła się z zamiarem kompleksowej modernizacji sieci dystrybucyjnej w ramach której miasto K. było zasilane w energię elektryczną. Plany te nie były związane z modernizacją czy przebudową dróg ale miały na celu: utrzymanie na odpowiednim poziomie technicznym urządzeń i sieci elektroenergetycznej, ograniczenie awaryjności istniejącej sieci elektroenergetycznej, skrócenie przerw w dostawie energii, zwiększenie ilości dostarczanej energii poprzez podniesienie atrakcyjności inwestycyjnej regionu.

Reasumując Kolegium stwierdziło, że zebrany w sprawie materiał nie potwierdza twierdzeń skarżącej, co do istnienia związku pomiędzy umieszczeniem przedmiotowych urządzeń pod powierzchnią pasa drogowego, a potrzebami związanymi z zarządzaniem drogami lub ruchu drogowego. Sama skarżąca w tym zakresie nie przedstawiła także żadnego dowodu, który wskazywałby jednoznacznie, że przedmiotowa inwestycja była realizowana na cele związane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem, i ochroną dróg.

W toku postępowania, zdaniem Kolegium, skarżąca nie wykazała także, aby strony łączyła jakakolwiek umowa, na podstawie której Burmistrz M. K. umożliwiłby skarżącej nieodpłatne korzystanie z przedmiotowych gruntów na cele związane z realizacją inwestycji, natomiast w myśl art. 40 ust. 1 ustawy, zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, nie jest wymagane, a co za tym idzie jest wolne od opłat z tytułu zajęcia pasa drogowego, gdy strony zawarły jedną z umów dotyczących zajęcia pasa drogowego, o których mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Z akt sprawy nie wynika, aby skarżąca przedstawiła dowód na okoliczność zawarcia miedzy stronami jednej z umów wymienionych w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c ustawy.

Odnosząc się do zarzutu, iż z powodu umieszczenia linii elektroenergetycznej w kanale technologicznym, organ I instancji z uwagi na brzmienie art. 39 ust. 7f ustawy, nie powinien nałożyć opłaty opisanej w art. 40 ust. 3 ustawy tj. za zajęcie pasa drogowego, Kolegium wyjaśniło, iż w okolicznościach niniejszej sprawy wskazany przez skarżącą przepis art. 39 ust. 7f ustawy o drogach publicznych nie znajduje zastosowania, przy czym wspomniany przepis należy interpretować w kontekście całościowej regulacji art. 39 ustawy o drogach publicznych.

Kolegium podkreśliło w związku z powyższym, że wspomniane przez skarżącą zwolnienie z opłaty za zajęcie pasa drogowego, o jakim mowa w art. 39 ust. 7f ustawy, nie dotyczy takiej sytuacji, gdy kanał technologiczny stanowi własność innych podmiotów, niż zarządca drogi. W odniesieniu zatem do kanałów technologicznych stanowiących własność innych podmiotów, niż zarządca drogi, zastosowanie będzie mieć art. 40 ust. 3 ustawy.

Odnosząc powyższe uwagi do przedmiotowej sprawy Kolegium zauważyło, iż inwestycja jakiej podjęła się skarżąca polegała na budowie linii kablowej średniego napięcia SN-15 kv pomiędzy odgałęzieniami " K. 3" i " K. 6 " oraz budowie stacji transformatorowej 15/0,4kv wraz z wyprowadzeniami w obrębie ulic wskazanych we wniosku. W ramach tej budowy skarżąca miała obowiązek projektowane kable na całej długości ułożyć w rurach osłonowych. Przy tym rury te miały stanowić część inwestycji samej skarżącej. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie chodziło zatem o umieszczenie linii elektroenergetycznej w już istniejącym i zarządzanym przez zarządcę drogi kanale technologicznym, co upoważniałoby zarządcę drogi do nałożenia opłaty na podstawie art. 39 ust. 7g ustawy, ale o realizację inwestycji obejmującej także kanał technologiczny, a ponieważ kanał ten stanowi własność skarżącej, w kontekście art. 39 ust. 7g nie można mówić o udostępnieniu kanału przez zarządcę drogi, a co za tym idzie naliczeniu opłaty za udostępnienie kanału technologicznego na podstawie art. 39 ust. 7g ustawy. W tej sytuacji w ocenie Kolegium, zarządca drogi był uprawniony do naliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego na podstawie art. 40 ust. 3 ustawy.

Za bezzasadne uznało Kolegium twierdzenia skarżącej, iż opłata z art. 40 ust. 3 ustawy, nie powinna być naliczona, skoro podstawą jej naliczenia jest umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej, a przedmiotowa linia już znajdowała się w pasie drogowym i jedynie została przebudowana - w granicach pasa drogowego. Kolegium wyjaśniło, iż zezwolenia na zajęcie pasa drogowego są zezwoleniami czasowymi, a każde wystąpienie z wnioskiem o zajęcie pasa drogowego, niezależnie od tego, czy w danym miejscu posadowiony jest jakiś obiekt, czy też pas drogowy we wcześniejszym okresie zajęty był na inne cele, stanowi odrębną sprawę administracyjną, a posiadanie wcześniejszego zezwolenia na zajęcie pasa drogowego nie rodzi żadnych praw na przyszłość dla adresata tego zezwolenia (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 września 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 404/14, CBOSA ).

Zdaniem Kolegium, w kontekście zacytowanego powyżej orzecznictwa nie można zatem wysnuwać wniosku, iż opłata za umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej nie może być naliczana w sytuacji, gdy przedmiotowa linia elektroenergetyczna już znajdowała się w pasie drogowym, a jedynie została przemieszczona z przestrzeni nad pasem drogowym pod jego powierzchnię. Od chwili umieszczenia linii elektroenergetycznej pod powierzchnią pasa drogowego możemy bowiem mówić o kolejnym, nowym zajęciu tego samego pasa drogowego, a co za tym idzie o rozpoczęciu biegu kolejnego, następnego czasookresu zajęcia tego pasa drogowego dającego podstawę do naliczenia nowej opłaty za umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Organ odwoławczy zauważył także, że urządzenia zainstalowane przez E. O. S.A. nie są dokładnie tą samą instalacją, która dotychczas znajdowała się w pasie drogowym, gdyż jak wynika z akt sprawy, skarżąca w ramach przedmiotowego przedsięwzięcia zastąpiła starą instalację całkowicie nowymi urządzeniami. I tak, m.in. na niektórych odcinkach linię kablową niskiego napięcia - 0,4 kV zastąpiono linią kablową średniego napięcia SN-15 kV. W ocenie Kolegium, nie można zatem twierdzić jak czyni to skarżąca, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy mamy do czynienia tylko z przełożeniem tej samej linii elektroenergetycznej w obrębie tego samego pasa, ponieważ z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że de facto E. O. S.A. w ramach przedmiotowego przedsięwzięcia wybudowała całkiem nową linię elektroenergetyczną w nowej technologii i w innym miejscu pasa drogowego, tj. pod powierzchnią pasa.

Reasumując Kolegium stwierdziło, że w przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia z kolejnym zajęciem innej części tego samego pasa drogowego, a co za tym idzie, ponownym umieszczeniem w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej, stanowiącym odrębną od dotychczasowej podstawę do naliczenia opłaty wymienionej w art. 40 ust. 3 ustawy o drogach publicznych.

Zastrzeżeń Kolegium nie budzi sam sposób wyliczenia opłaty wskazanej w art. 40 ust. 3 ustawy, gdyż opłata ta została naliczona zgodnie z wnioskiem tj. za okres planowanego zajęcia pasa drogowego od [...] lipca 2016 r. do [...] grudnia 2026 r. oraz zgodnie z art. 40 ust.5 ustawy. W myśl tego przepisu opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 2, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia i stawki opłaty za zajęcie 1 m˛ pasa drogowego, pobieranej za każdy rok umieszczenia urządzenia w pasie drogowym, przy czym za umieszczenie urządzenia w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim przez okres krótszy, niż rok opłata obliczana jest proporcjonalnie do liczby dni umieszczenia urządzenia w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim. W. stawki opłat za zajęcie pasa drogowego ustalono na podstawie § 3 ust. 1 uchwały Rady M. K. nr [...] z dnia [...] lutego 2011 r. w ustalenia dla dróg gminnych stawek opłat za zajęcie 1 m˛ pasa drogowego w Mieście K. (Dz. Urz. Woj. K.-P. z 2011 r., Nr [...], poz. 497).

W oparciu o powyższe przepisy, w ocenie Kolegium opłata roczna została prawidłowo wyliczona na kwotę [...]zł, a za okres od [...] lipca 2016 r. do [...] grudnia 2016 r. na kwotę [...]zł tj. proporcjonalnie do liczby dni umieszczenia urządzenia w pasie drogowym w roku 2016.

W skardze do sądu E. O. S.A. w G. wniosła o uchylenie decyzji organu I i II instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, zarzucając naruszenie:

1. art. 3 pkt 3a ustawy - Prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie prowadzące do uznania, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z powstaniem zupełnie nowej linii elektroenergetycznej, podczas gdy - mając na uwadze definicję obiektu liniowego, określoną przytoczonym przepisem — jest to wciąż ta sama linia,

2. art. 107 § 1 ust. 4 Kodeksu postępowania administracyjnego (zwanego dalej: "kpa") w związku z art. 40 ust. 5 i 6 ustawy o drogach publicznych poprzez wydanie decyzji w oparciu o błędną podstawę prawną naliczonej opłaty,

3. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 kpa, polegające na podjęciu rozstrzygnięcia w oparciu o błędnie ustalony stan faktyczny, po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w niepełnym zakresie, z pominięciem istotnych okoliczności, których uwzględnienie musiałoby prowadzić do odmiennego, niż przyjęte rozstrzygnięcia,

4. art. 77 § 1 kpa, art. 80 kpa poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę materiału dowodowego polegającą na nie ustosunkowaniu się do każdego ze zgromadzonych w sprawie dowodów z uwzględnieniem wzajemnych powiązań między nimi,

5. art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a., poprzez wydanie rozstrzygnięcia na podstawie części materiału dowodowego, podczas gdy materiał dowodowy zgromadzony w sprawie (w tym wytyczne programowe oraz decyzja o pozwoleniu na budowę) pozwalają na uznanie, iż:

. inwestycja prowadzona została w celach związanych z budową/przebudową dróg,

. w ramach inwestycji nie doszło do umieszczenia urządzeń w pasie drogowym,

6. art. 8 oraz art. 11 kpa w związku z art. 107 kpa poprzez brak ustosunkowania się organu do twierdzeń strony, iż inwestycja została zrealizowana na wyraźne żądanie Burmistrza M. K.,

7. art. 107 § 3 K.p.a. poprzez brak wskazania przyczyn, na podstawie których organ odmówił wiarygodności i mocy dowodowej twierdzeniom Energia - Operator S.A. oraz dowodom wskazującym na ich prawidłowość,

8. art. 39 ust 3 oraz 40 ustawy o drogach publicznych poprzez uznanie, że:

. doszło do umieszczenia urządzeń infrastruktury technicznej podczas gdy urządzenia te umieszczone były w granicach pasa drogowego już wcześniej,

. rury osłonowe posadowione pod powierzchnią ziemi na wniosek Burmistrza M. K. stanowią urządzenia infrastruktury technicznej,

. doszło do zajęcia pasa drogowego,

. zajęcie pasa drogowego nastąpiło na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, podczas gdy część linii zasila oświetlenie uliczne, ich przeniesienie pod powierzchnię ziemi zwiększa bezpieczeństwo ruchu drogowego, w szczególności uwzględniając działania Burmistrza M. K.,

skutkujące w swym następstwie wydaniem zaskarżonej decyzji i nałożeniem na E. - O. S.A. opłaty za umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej.

Skarżąca uzasadniając podniesione zarzuty wskazała, że wydając skarżone decyzje organy pierwszej jak i drugiej instancji stanęły na stanowisku, iż złożenie przez E.-O. S.A. wniosku świadczy o tym, iż wnioskodawca wyraża wolę uzyskania zezwolenia na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym oraz uiszczania opłaty za umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej. Tymczasem wniosek strony co prawda wiąże organ co do treści żądania, natomiast ocena zasadności wniosku pod względem okoliczności faktycznych jak i podstaw prawnych żądania należy do organu i warunkuje zgodne z wnioskiem strony rozstrzygnięcie sprawy. Podstawy prawne podejmowanej decyzji ustalane są przez organ (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. akt II OSKA 1812/11). Oznacza to zdaniem skarżącej, iż organ prowadząc postępowanie nie może orzec poza żądanie strony, jednak — wbrew stanowisku Burmistrza oraz Samorządowego Kolegium Odwoławczego — organ nie jest zobligowany, mając na uwadze powyższe, do wydania decyzji zgodnej z żądaniem strony. Wniosek strony postępowania wyznacza jedynie zakres postępowania administracyjnego i obliguje organ administracji publicznej do rozpoznania sprawy w jego zakresie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 października 2011 r., sygn. akt II OSK 1434/10). Przedmiotowe postępowanie winno zdaniem strony skarżącej prowadzić do zbadania, w jakim zakresie i czy w ogóle udzielenie zezwolenia i nałożenie opłaty na wnioskodawcę jest zasadne, a nie do automatycznego (w oderwaniu od stanu faktycznego) ustalenia opłaty. Zgodnie bowiem z treścią art. 80 kpa, organ administracji publicznej ocenia daną sprawę na podstawie całokształtu materiału dowodowego, a nie jej dowolnie wybranych elementów.

Wskazane rozważania, zdaniem skarżącej, powinny zostać przeprowadzone z uwzględnieniem istoty art. 39 i następnych ustawy o drogach publicznych. Jest nią niewątpliwie zapewnienie zarządcy drogi jak najskuteczniejszego wykonywania dbałości o drogę oraz pas drogowy. Opłata za zajęcie pasa drogowego ma charakter rekompensaty za trwałe korzystanie z obszaru pasa, a jej nałożenie uzasadnione jest ewentualnymi zakłóceniami, jakie dane urządzenie może wywołać dla bieżącego prowadzenia ruchu drogowego. W przypadku, gdy inwestycja realizowana jest w celu zniwelowania tychże zakłóceń, zastosowanie powyższych artykułów pozostaje nieuzasadnione.

Skarżąca zwróciła też uwagę, że jak wskazała w odwołaniu z dnia [...] kwietnia 2017 r., nie można mówić o umieszczeniu urządzenia w pasie drogowym, skoro urządzenia te były już wcześniej w tym miejscu umieszczone - przedmiotowe linie znajdowały się w pasie drogowym już przed rozpoczęciem inwestycji. Na skutek inicjatywy Burmistrza M. K. zostały jedynie wyremontowane — w granicach pasa drogowego, w tym samym miejscu. Skoro więc nie można powiedzieć o "umieszczeniu", ani nawet zmianie miejsca posadowienia (linie znajdują się bowiem co do zasady w tym samym miejscu, doszło jedynie do zmiany ich charakteru - z napowietrznych na kablowe), zdaniem skarżącej należy uznać, iż naliczenie opłaty za zajęcie pasa drogowego nie jest możliwe, przy czym organ na żadnym etapie sprawy nie zbadał również, na jakiej podstawie urządzenia te umieszczone były dotychczas w pasie drogowym, a wbrew twierdzeniom Samorządowego Kolegium Odwoławczego, jakoby "urządzenia zainstalowane przez E. - O. nie były dokładnie tą samą instalacją, która dotychczas znajdowała się, w pasie drogowym. Urządzenia znajdujące się w pasie drogowym stanowią ten sam obiekt, który tam funkcjonował wcześniej.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze wskazało, iż na niektórych odcinkach, linię kablową niskiego napięcia - 0,4 kV zastąpiono linią kablową średniego napięcia SN — 15 kV, lecz zdaniem skarżącej taka czynność jest niemożliwa z punktu widzenia technologicznego i w związku z tym nie mogła mieć miejsca. Nie ma możliwości "zastąpienia" linii niskiego napięcia (linia ta służy dostarczaniu energii elektrycznej do indywidualnych odbiorców), na linię średniego napięcia (służącej do przesyłania energii elektrycznej na średnie odległości). Twierdzenia organu pozostają więc w oderwaniu od stanu faktycznego, będącego przedmiotem niniejszej sprawy

Błędny tok rozumowania organu w ocenie skarżącej doprowadził do uznania, że E.-O. S.A. wybudowała całkiem nową linię elektroenergetyczną, w nowej technologii i w innym miejscu pasa drogowego — tj. pod powierzchnią pasa, z czym nie sposób się zgodzić z uwagi na fakt, iż mimo przełożenia spornych urządzeń, jest to wciąż ta sama lima, o tym samym napięciu. Uznanie przez organ, że jest to "całkiem nowa linia elektroenergetyczna", pozostaje zdaniem spółki w oderwaniu od wszelkich legalnych definicji linii energetycznych/obiektów liniowych, zważywszy, że przy ocenie charakteru prac związanych z obiektami liniowymi należy mieć na względzie ich definicję zawartą w art. 3 pkt 3a Prawa budowlanego. Z przepisu tego wynika, że głównym parametrem, jaki należy mieć na uwadze jest długość linii. Dla oceny, czy nastąpi zmiana tego parametru, a w konsekwencji powstanie nowego — innego niż dotychczas obiektu liniowego, nie mają znaczenia wywody dotyczące przewodów, zmiany mocy, czy też pola elektromagnetycznego.

Powyższe w przekonaniu skarżącej potwierdza, iż w dalszym ciągu mamy do czynienia z tą samą linią elektroenergetyczną, tworzącą całość techniczno-użytkową.

Równie istotnym uchybieniem, prowadzącym do błędnych wniosków, zdaniem skarżącej jest uznanie, iż linia energetyczna została "wybudowana (...) w innym miejscu pasa drogowego". Artykuł 40 ust. 5 ustawy o drogach publicznych, dla celu ustalenia opłaty za zajęcie pasa drogowego posługuje się pojęciem "powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia". Skoro więc ustawodawca dla celów rozważań dotyczących pasa drogowego posługuje się pojęciem rzutu poziomego urządzenia, to w przedmiotowej sprawie w przekonaniu skarżącej rzut poziomy nie uległ zmianie (urządzenia zostały jedynie przełożone znad powierzchni ziemi pod jej powierzchnię, w tym samym rzucie). Nie doszło do "ułożenia" urządzeń, a jedynie ich przełożenia, Pomimo dokonania tych czynności, jest to ta sama linia energetyczna, umieszczona w tym samym miejscu, w tym samym rzucie poziomym obiektu budowlanego.

Wbrew temu, co wskazało Samorządowe Kolegium Odwoławcze - wielkość powierzchni zajętej w pasie drogowym ulic wymienionych we wniosku, zdaniem skarżącej nie jest okolicznością bezsporną, ponieważ powierzchnia pasa drogowego musi być zajęta przez urządzenia infrastruktury technicznej, za które można uznać linie kablowe, ale już nie rury osłonowe.

Celem wykonywanych przez E.-O. S.A. prac było usytuowanie linii kablowej pod powierzchnią ziemi, jednak nie sposób uznać rur osłonowych (które znacząco zwiększają powierzchnię zajętego pasa drogowego) za urządzenie infrastruktury technicznej.

Odnosząc się do twierdzeń Samorządowego Kolegium Odwoławczego, jakoby "... z treści dokumentu z dnia [...].06.2015 r. wynikało, że strona sama określiła w nim, że zachodzi potrzeba zaprojektowania rur osłonowych, podając ich specyfikację", skarżąca wskazała, że wytyczne programowe z dnia [...].01.2014 r. określały, że w miejscu kolizji z drogami i z istniejącym uzbrojeniem podziemnym, na kabel należy nakładać rury osłonowe. E.-O. S.A. uznawała więc konieczność ułożenia rur osłonowych, ale jedynie w ściśle określonych miejscach kolizji. Rzeczywistym powodem umieszczenia kabli w rurach osłonowych na całej długości było oświadczenie o zgodzie na budowę z dnia [...].04.2015 r. stanowiące, że "ze względu na obecność dróg, projektowane kable na całej długości należy ułożyć w rurach osłonowych". Zdaniem skarżącej należy więc uznać, że Burmistrz M. K. wydał warunkowe oświadczenie o zgodzie na budowę, wskazując skarżącej, na jakiego rodzaju prace wyraża zgodę. Energa-Opeartor S.A. wobec tak wydanej zgody umieściła na całej długości kable w rurach osłonowych, bowiem inne działania wykraczałyby poza udzieloną zgodę na budowę.

Powyższe czynności jak podkreśliła skarżącą, nie leżały w interesie wnioskodawcy, gdyż ułożenie kabli w rurach osłonowych powoduje:

. znaczący wzrost kosztów całościowych inwestycji, zmniejszenie się przepustowości kabli,

. powstanie utrudnień eksploatacyjnych (m.in. utrudniona jest lokalizacja uszkodzeń/awarii).

W związku z powyższym zdaniem skarżącej uznać należy, że rury osłonowe zlokalizowane zostały w drodze w celach związanych z utrzymaniem i ochroną dróg (skoro ich wpływ na ułożone kable jest niekorzystny), i nie stanowią urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanej z potrzebami zarządzania drogami/ruchu drogowego oraz, że zostały umieszczone na wniosek Burmistrza M. K.. Przytoczony stan faktyczny wyklucza możliwość zastosowania dyspozycji art. 40 ust 1 i następne, a więc uniemożliwia naliczenie opłaty za ułożone w gruncie rury osłonowe, a zarówno Burmistrz M. K. jak i Samorządowe Kolegium Odwoławcze, przy wydawaniu skarżonych decyzji, zdaniem skarżącej nie wzięli pod uwagę kwestii wytycznych programowych okablowania ulic [...] oraz K. W. w miejscowości K. z [...].04.2015 r., zważywszy, że wytyczne te sporządzone zostały na zlecenie Burmistrza M. K.. Organ uznał bowiem, iż skoro E.-O. S.A. ma dokonać przeniesienia linii napowietrznych pod ziemię (poprzez ułożenie linii kablowej), to nic nie stoi na przeszkodzie, aby dokonać tego również w ulicach [...] oraz K. W.. Podstawą działań, dokonywanych przez Burmistrza M. K., w ocenie skarżącej było zapewne m.in. chęć poprawy estetyki miasta (bowiem linie kablowe nie oszpecają krajobrazu tak, jak linie napowietrzne) oraz zwiększenie bezpieczeństwa w ruchu drogowym, dlatego układanie linii kablowej (tym bardziej w rurach osłonowych) nie było w interesie wnioskodawcy. E.-O. S.A. wykonała te działania na skutek wytycznych opracowanych na zlecenie Burmistrza M. K., rozszerzając w ten sposób zakres inwestycji. W tym zakresie rozważania skarżącej, dotyczące użyczenia gruntu, nie pozostawały oderwane od stanu faktycznego (wbrew twierdzeniom Samorządowego Kolegium Odwoławczego), gdyż skarżąca niejednokrotnie przytaczała okoliczności stanu faktycznego, jakie towarzyszyły prowadzonej inwestycji: pracownicy E.-O. S.A. złożyli wniosek w sprawie po wskazaniu przez Burmistrza M. K., iż zachodzi taka konieczność, przy czym wniosek strony nie zobowiązuje organu do wydania orzeczenia zgodnego z jego treścią, ale do szczegółowego zbadania sprawy, jako sprawy administracyjnej.

Odnosząc się również do bezzasadnego twierdzenia organu wskazującego, iż "Jeżeli skarżąca uważała, że umieszczenie tych urządzeń w pasie drogowym nie wymaga zezwolenia i w związku z tym nie podlega opłacie to mogła cofnąć wniosek jako zbędny. W razie zaś wycofania wniosku skarżąca swoje racje mogłaby wykazywać w ewentualnym postępowaniu wszczętym przez gminę z mocy art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych". Taki tok rozumowania zdaniem skarżącej prowadzi do uznania, iż strona postępowania administracyjnego winna — zamiast korzystać z ustawowych możliwości zaskarżenia decyzji — oczekiwać na wszczęcie postępowania przez organ administracji prowadzącego do zastosowania sankcji, jednak organ pominął fakt, że zarówno w niniejszym postępowaniu, jak i w "ewentualnym postępowaniu wszczętym przez gminę z mocy art. 40 ust. 12 (...)" jest on zobligowany przed wydaniem decyzji administracyjnej do zbadania zasadności wniosku i zbadania całokształtu okoliczności faktycznych. Zachowaniem nieracjonalnym byłoby oczekiwanie przez E.-O. S.A. na wszczęcie postępowania w trybie art. 40 ust 12 (w szczególności mając na uwadze fakt, iż w przypadku jego niepowodzenia, skarżący zostałby obciążony opłatą w wysokości 10-krotności kwoty stanowiącej stosowną opłatę), skoro w ramach każdego ze wskazanych powyżej postępowań organ winien dokonać wszechstronnej oceny materiału dowodowego i ustalić, czy wydanie zezwolenia oraz naliczenie opłaty znajduje swoją podstawę prawną.

Reasumując, E.-O. S.A. stwierdziła, że złożenie wniosku w sprawie nie świadczyło o woli uiszczania opłaty, a wykreowało obowiązek organu administracji publicznej zbadania, czy istnieje podstawa do jej naliczenia, w świetle całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych zainicjowanej wnioskiem sprawy administracyjnej, zgodnie z przepisami kodeksu postępowania administracyjnego. Burmistrz M. K. jako podstawę wydanej decyzji wskazał art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych, stanowiący podstawę do ustalenia opłaty za umieszczenie w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, podczas gdy złożony wniosek, wyznaczający ramy postępowania administracyjnego, zdaniem skarżącej dotyczył urządzeń infrastruktury technicznej, a podstawą do naliczenia opłaty za ich umieszczenie jest art. 40 ust 5 ustawy o drogach publicznych.

W przekonaniu skarżącej organ winien ponownie, wszechstronnie dokonać analizy niniejszej sprawy. Taka wszechstronna ocena winna doprowadzić do wniosku, iż w niniejszej sprawie uzyskanie zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej w całości (ewentualnie w części) nie jest wymagane. Na żadnym etapie sprawy organ nie zbadał również na jakiej podstawie urządzenia stanowiące własność E.-O. S.A. znajdowały się już wcześniej w granicach pasa drogowego. Jest to kwestia podstawowa, bowiem wydanie decyzji — w sytuacji, w której E.-O. S.A. posiadała już tytuł prawny zezwalający na umieszczenie urządzeń w granicach pasa drogowego, a w dalszym ciągu pozostają to te same urządzenia w pasie drogowym — byłoby prawnie niedopuszczalne.

W odpowiedzi na skargę organ, nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia, wniósł o jej oddalenie wskazując, że po ponownej analizie akt sprawy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonego orzeczenia, ponieważ zostało ono podjęte zgodnie ze stanem faktycznym oraz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem skargi jest decyzja wydana na podstawie art. 39 ust. 3 i jednocześnie art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 1440 z późn. zm.) zezwalająca E. - O. S.A. Oddział w T. na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w drogach gminnych w następujących i ustalająca opłatę za umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej .

Problematyka związana z ochroną pasa drogowego objęta jest uregulowaniami prawnymi zawartymi w rozdziale 4 ustawy o drogach publicznych. Przepisy tej ustawy przewidują generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz mogłyby zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego.

W myśl art. 39 ust. 1 udp zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Ustawa dopuszcza jednocześnie możliwość uchylenia tych zakazów na zasadach określonych w kolejnych przepisach tego artykułu.

W art. 39 ust. 1a udp ustawodawca przyjął, iż przepisu ust. 1 pkt 1 nie stosuje się do umieszczania, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r. poz. 243, ze zm.) oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i urządzeń, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają.

Oznacza to, że umieszczenia, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i urządzeń nie musi być traktowane jako czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Nie można też wykluczyć, że lokalizowanie takich obiektów jest związane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Art. 39 ust. 3 udp dopuszcza warunkowe odstępstwo od zakazu określonego w art. 39 ust. 1 pkt 1 udp. Regulacja dozwala bowiem na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Warunki tego odstępstwa są następujące: dotyczy ono tylko i wyłącznie szczególnie uzasadnionych przypadków oraz może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi. W myśl tego przepisu, w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 lub w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c.

Stosownie do ust 3a tego artykułu, w decyzji, o której mowa w ust. 3, określa się w szczególności: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora, że przed rozpoczęciem robót budowlanych jest zobowiązany do:

1) uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy albo wykonywania robót budowlanych;

2) uzgodnienia z zarządcą drogi, przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, projektu budowlanego obiektu lub urządzenia, o którym mowa w ust. 3;

3) uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, dotyczącego prowadzenia robót w pasie drogowym lub na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia.

Lokalizowanie zatem urządzeń i obiektów w pasie drogowym wymaga uzyskania zezwolenia, przy czym w przypadku umieszczenia w nim urządzeń infrastruktury, zasadą jest obowiązek organu wyrażenia takiej zgody, o ile nie zachodzą okoliczności wymienione enumeratywnie w ustawie. Konsekwencją wprowadzenia w art. 39 ust. 1a u.d.p. zasady priorytetowego traktowania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury sieciowej jest art. 39 ust. 3 zd. 2 ustawy prawo o drogach publicznych, ale dopiero na etapie wydawania decyzji zezwalającej na umieszczenie tych urządzeń w pasie drogowym. Oznacza to, że nawet w przypadku przedsięwzięcia polegającego na umieszczeniu w pasie drogowym urządzeń infrastruktury inwestor musi złożyć wniosek o wydanie zezwolenia, o którym mowa w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, zaś organ zobowiązany jest wyrazić zgodę, jeśli nie zachodzą okoliczności wskazane w ustawie. Odmowa wydania takiego zezwolenia może nastąpić tylko wyjątkowo, w sytuacji, gdy umieszczenie infrastruktury telekomunikacyjnej spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi.

Kolejnym etapem jest procedura dotycząca zajęcia pasa drogowego.

Zgodnie z art. 40 ust. 1 upd, zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Zezwolenie powyższe dotyczy prowadzenia robót w pasie drogowym, umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione wyżej (art. 40 ust. 2 upd).

Mając na uwadze treść powyższych przepisów obowiązkiem organów było ustalenie czy sporne urządzenia infrastruktury technicznej w postaci linii elektroenergetycznej są urządzeniami związanymi czy niezwiązanymi z potrzebami zarządzania drogami, potrzebami ruchu drogowego oraz utrzymaniem i ochroną dróg, czy istniała ewentualnie umowa o której mowa w ust. 7 lub w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c zwalniająca z konieczności uzyskania zezwolenia właściwego zarządcy drogi na warunkowe odstępstwo od zakazu określonego w art. 39 ust. 1 pkt 1 udp. gdyby w grę wchodziły urządzenia niezwiązane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Ocena dokonana przez organy obu instancji jest niespójna. Organ twierdzi, że objęta wnioskiem inwestycja nie jest związana z potrzebami ruchu drogowego oraz utrzymaniem i ochroną dróg. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika jednak, że przebudowa linii miała zwiększyć bezpieczeństwo ruchu drogowego, oraz umożliwić kompleksową przebudowę skrzyżowania dróg, a także zapewnić oświetlenie. Mimo początkowo negatywnego stanowiska E.-O. S.A. z siedzibą w G., spółka ostatecznie wyraziła zgodę na przebudowę przedmiotowych urządzeń. Decyzja Spółki została podjęta w trosce o dobro publiczne, w szczególności aby umożliwić Burmistrzowi M. K. kompleksowe przeprowadzenie inwestycji polegającej na przebudowie drogi publicznej. Te okoliczności nie zostały poddane analizie. Trzeba wreszcie wskazać, że oświetlenie jest bardzo ważnym elementem związanym z potrzebami ruchu drogowego oraz ich utrzymaniem i ochroną. Zgodnie z § 109 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 124), droga powinna być oświetlona ze względów bezpieczeństwa ruchu, w szczególności:

1) gdy przebiega przez obszar oświetlony i występuje zagrożenie olśnienia uczestników ruchu;

2) w obrębie węzła lub skrzyżowania, jeżeli jedna z krzyżujących się dróg jest oświetlona;

3) na skrzyżowaniu z drogą klasy S;

4) na skrzyżowaniu typu rondo;

5) na skrzyżowaniu skanalizowanym z wyspami w krawężnikach - jeżeli jest to droga klasy GP;

6) między odcinkami oświetlonymi - jeżeli długość odcinka nie przekracza 500 m;

7) na odcinku przyległym do obiektu mostowego - jeżeli obiekt jest oświetlony;

8) w obrębie miejsca poboru opłat, zwanego dalej "MPO";

9) na ulicy klasy S;

10) na jednojezdniowej ulicy o czterech i większej liczbie pasów ruchu;

11) na skrzyżowaniu na terenie zabudowy, przy którym znajdują się budynki użyteczności publicznej, przystanki komunikacji zbiorowej;

12) w obrębie przejścia dla pieszych i dojścia do przystanków komunikacji zbiorowej na terenie zabudowy.

Powyższe może zasadnie wskazywać, iż umieszczenie w pasie drogowym linii elektroenergetycznej w określonych okolicznościach związane jest z potrzebami ruchu drogowego oraz utrzymaniem i ochroną dróg lecz organ argumentów przeciwnych nie przedstawił. Oświetlenie drogowe jest jednym z istotnych elementów wpływających na bezpieczeństwo ruchu drogowego, gdyż poprawia płynność, szybkość i wygodę ruchu pojazdów, wpływając bezpośrednio na zmniejszenie ryzyka wypadku.

W okolicznościach faktycznych sprawy nie można zatem w sposób oczywisty stwierdzić, że powyższa linia elektroenergetyczna nie jest związana z potrzebami ruchu drogowego oraz utrzymaniem i ochroną dróg. Gdyby nawet omawiana inwestycja była niezwiązana z potrzebami ruchu drogowego oraz utrzymaniem i ochroną dróg, niejasna jest relacja organu i inwestora na etapie poprzedzającym inwestycję , w trakcie i po jej realizacji.

Z notatki służbowej z dnia [...] maja 2016 roku, sporządzonej przez sekretarza M. wynika, że w związku z zakończeniem robót budowlanych prowadzonych przez E. O. S.A., polegających na skablowaniu centrum miasta istnieje konieczność wezwania spółki do złożenia wniosku na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej. Powstaje zatem uzasadniona wątpliwość na jakiej zasadzie organ akceptował prowadzenie robót, jeśli dopiero po ich wykonaniu wzywa spółkę do złożenia wniosku o wyrażenie zgody na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej. Z powyższego można wyprowadzić wniosek, że organ akceptował działanie inwestora. Potwierdza to pismo E.- O. S.A. z dnia [...] września 2016 roku, że modernizacja sieci została podjęta z inicjatywy Burmistrza z [...] lutego 2014 roku. Dopiero w piśmie wzywającym do złożenia wniosku z [...] września 2016 roku organ uprzedza, że niezłożenie takiego wniosku spowoduje uruchomienie procedury z art. 40 ust. 12 ustawy o wymierzeniu kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego. Podkreślić należy, że wszelkie procedury organ uruchomił po wykonaniu inwestycji. Organ nie wyjaśnił powodów takich działań. Jednocześnie może to wskazywać, że pomiędzy stronami istniało porozumienie dotyczące modernizacji linii elektroenergetycznej. Porozumienie w takich przypadkach z reguły przybiera postać pisemnej umowy. Należy jednak mieć na uwadze, że forma pisemna ma znaczenie tylko ze względów dowodowych. Brak takiego dokumentu nie musi jednak oznaczać braku wspólnego porozumienia inwestora i zarządcy drogi. Ta okoliczność również nie została wyjaśniona w sposób przekonywujący.

Wskazać również należy, że decyzją organu I instancji z dnia [...] kwietnia 2017 roku (wydaną w ramach ponownego rozpoznania sprawy) ponownie zezwolono na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w drogach gminnych – w następujących ulicach: M., [...], K., R., Ś., Z., M., K., Plac [...], K. W. w K. (a więc w oparciu a art. 39 ust. 3) i ustalono opłatę na podstawie art. 40 ust. 1,2,3,6,11,13,16, a więc opłatę za zajęcie pasa drogowego, która to decyzja powinna zawierać zezwolenie na zajęcie pasa po wcześniejszym wydaniu decyzji o zezwoleniu na umieszczenie urządzeń infrastruktury w pasie drogowym.

Organ nie wydawał więc poprzedzającej decyzji, która zezwoliłaby na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym, co uzasadnia wątpliwości czy umieszczenie urządzeń nastąpiło w związku z uzgodnieniami dokonanymi pomiędzy skarżącą a Burmistrzem M. K.. Powyższe okoliczności nie zostały dostatecznie wyjaśnione przez organy obu instancji.

Trudno zgodzić się z argumentacją organu, że jeżeli skarżąca uważała, że umieszczenie urządzeń w pasie drogowym nie wymaga zezwolenia i w związku z tym nie podlega opłacie, to zdaniem Kolegium mogła cofnąć wniosek jako zbędny. Wskazać należy, że wniosek został złożony z uwagi na wezwanie organu i miał służyć ochronie przed wymierzeniem kary za zajęcie pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia na podstawie art. 40 ust. 12 upd. Trzeba zgodzić się ze skarżącą, że oczekiwanie na wszczęcie postępowania przez organ administracji prowadzące do zastosowania sankcji nie byłoby racjonalne. W przypadku jego niepowodzenia, skarżąca zostałaby obciążona opłatą w wysokości 10-krotności kwoty stanowiącej stosowną opłatę.

Mając na uwadze wyżej wymienione okoliczności stwierdzić należy, że organy dokonały dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, a także nie wyjaśniły wszystkich okoliczności sprawy, w związku z czym błędnie ustaliły stan faktyczny, co stanowi naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, 77 § 1 i 80 kpa.

Organ II instancji dopuścił się także obrazy art. 8 kpa i art. 11 kpa w związku z art. 107 § 3 kpa gdyż nie ustosunkował się do twierdzeń strony, iż inwestycja została zrealizowana na wyraźne żądanie Burmistrza M. K. oraz art. 107 § 3 kpa poprzez brak wskazania przyczyn, na podstawie których organ odmówił wiarygodności i mocy dowodowej twierdzeniom Energia - Operator S.A. oraz dowodom wskazującym na ich prawidłowość.

W konsekwencji organ nieprawidłowo ustalił stan faktyczny i nie wyjaśnił wszystkich okoliczności w sprawie, co skutkowało błędnym uznaniem, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uzasadnia przyjęcie, że podziemna linia energetyczna jest urządzeniem niezwiązanym z potrzebami zarządzania drogami, potrzebami ruchu drogowego oraz utrzymaniem i ochroną dróg czy ewentualnie, że pomiędzy Burmistrzem M. K. a E. O. S.A. nie istniało porozumienie dotyczące umieszczenia urządzeń infrastruktury technicznej lub była to inwestycja niezwiązana z potrzebami zarządzania drogami, potrzebami ruchu drogowego oraz ich utrzymaniem i ochroną.

Zgodnie z art. 7 kpa, w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 kpa) oraz ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 kpa).

W przedmiotowej sprawie ani organ I instancji ani organ odwoławczy nie sprostały tym wymaganiom.

Powyższe uchybienia doprowadziły do obrazy prawa materialnego, tj art. 39 ust. 3 oraz art. 40 ust. 1 ustawy z dnia [...] marca 1985 roku o drogach publicznych przez stanowcze uznanie, że podziemna linia energetyczna jest urządzeniem niezwiązanym z potrzebami zarządzania drogami, potrzebami ruchu drogowego oraz utrzymaniem i ochroną dróg oraz że pomiędzy Burmistrzem M. K. a E. O. S.A. nie doszło do zawarcia umowy i w konsekwencji przyjęcie, że umieszczenie tych urządzeń w pasie drogowym wymaga zezwolenia właściwego zarządcy drogi i ustalenia opłaty.

Ponadto w sprawie dopuszczono się obrazy art. 40 ust. 3 upd. Zgodnie z tym przepisem, za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę. W decyzji Burmistrza M. K. z dnia [...] kwietnia 2017 roku w sprawie umieszczenia urządzeń infrastruktury technicznej utrzymanej w mocy decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] czerwca 2017 roku, zezwolono spółce E.-O. na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej oraz ustalono opłatę za umieszczenie tych urządzeń. Podstawą ustalenia tej opłaty był art. 40 ust. 3 upd. Wskazać jednak należy, że aby możliwe było orzeczenie tej opłaty, koniecznym jest uprzednie wydanie decyzji o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego na podstawie art. 40 ust. 1 upd. W przedmiotowej sprawie organ zezwolił na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej na podstawie art. 39 ust. 3 upd, nie wydał jednak decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego.

Ponownie rozpoznając sprawę organ ustali:

-jakie znaczenie ma wykonana inwestycja w kontekście oceny czy jest związana z potrzebami ruchu drogowego i czy wpływa na bezpieczeństwa ruchu drogowego,

-na ile wniosek inwestora i realizacja zamierzenia były wynikiem jego samodzielnych, autonomicznych decyzji a w jakim zakresie ingerował w ten proces zarządca drogi. Jakie znaczenie należy przypisać aktywności organu, jakiemu celowi służyła korespondencja organu wskazująca na poprawę estetyki ulic czy te działania nie doprowadziły do zgodnych oświadczeń woli noszących cechy umowy,

-jakie były powody zobowiązania inwestora do złożenia wniosku po zakończeniu inwestycji,

- kiedy miała miejsce przebudowa dróg czy w tym samym czasie, w którym inwestor dokonał przełożenia przewodów czy te inwestycje były ze sobą powiązane,

-czy ze względów technicznych lub bezpieczeństwa niezbędna była inwestycja wnioskodawcy w pasie drogowym.

Po ustaleniu tych okoliczności, organ ponownie oceni zebrany materiał dowodowy i podda analizie, jakie tym ustaleniom należy przypisać znaczenie prawne.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 par. 1 pkt. 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2016 r., poz. 718. ), orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a.