Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 315/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2011-08-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 59a ust. 1,  art. 59a  ust. 2
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
Teza: Jeżeli jednak po wszczęciu postępowania w sprawie pozwolenia na użytkowanie zostanie przeprowadzona obowiązkowa kontrola, o której mowa w art. 59a ust. 1 p.b., a następnie postępowanie takie zostanie umorzone wskutek cofnięcia wniosku przez inwestora, czynności kontrolne organu i poczynione w nich ustalenia nie stają się bezprzedmiotowe, bez względu na to czy postępowanie w sprawie pozwolenia na użytkowanie zakończy się wydaniem decyzji merytorycznej pozwalającej na użytkowanie lub odmawiającej takiego pozwolenia, czy też decyzją umarzającą postępowanie wskutek cofnięcia wniosku przez inwestora. Trzeba bowiem zauważyć, że uruchomiona i dokonana - we wszczętym na wniosek inwestora postępowaniu w sprawie zezwolenia na użytkowanie - obowiązkowa kontrola oddziałuje niewątpliwie na wynik tego postępowania, ale zakończenie takiego postępowania nie czyni bezprzedmiotowymi ustaleń i wyników kontroli, skoro ustawodawca odwołuje się do nich choćby w art. 59f ust. 1 p.b. Właśnie w przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2 p.b. - co nastąpiło w rozpoznawanej sprawie - organ jest zobowiązany (a więc jakiejkolwiek uznaniowości) do zastosowania dyspozycji art. 59f ust. 1 p.b., czyli wymierzenia przewidzianej tam kary.

TEZY

Jeżeli jednak po wszczęciu postępowania w sprawie pozwolenia na użytkowanie zostanie przeprowadzona obowiązkowa kontrola, o której mowa w art. 59a ust. 1 p.b., a następnie postępowanie takie zostanie umorzone wskutek cofnięcia wniosku przez inwestora, czynności kontrolne organu i poczynione w nich ustalenia nie stają się bezprzedmiotowe, bez względu na to czy postępowanie w sprawie pozwolenia na użytkowanie zakończy się wydaniem decyzji merytorycznej pozwalającej na użytkowanie lub odmawiającej takiego pozwolenia, czy też decyzją umarzającą postępowanie wskutek cofnięcia wniosku przez inwestora. Trzeba bowiem zauważyć, że uruchomiona i dokonana - we wszczętym na wniosek inwestora postępowaniu w sprawie zezwolenia na użytkowanie - obowiązkowa kontrola oddziałuje niewątpliwie na wynik tego postępowania, ale zakończenie takiego postępowania nie czyni bezprzedmiotowymi ustaleń i wyników kontroli, skoro ustawodawca odwołuje się do nich choćby w art. 59f ust. 1 p.b. Właśnie w przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2 p.b. - co nastąpiło w rozpoznawanej sprawie - organ jest zobowiązany (a więc jakiejkolwiek uznaniowości) do zastosowania dyspozycji art. 59f ust. 1 p.b., czyli wymierzenia przewidzianej tam kary.


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Halina Kremis /sprawozdawca/ Sędzia NSA - Julia Szczygielska Sędzia NSA -Zygmunt Wiśniewski Protokolant - Magda Mikus po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2011 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. na postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 3 marca 2011 r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary w związku ze stwierdzeniem wykonania budynków niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym postanowieniem D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej "DWINB") – po rozpatrzeniu zażalenia A. sp. z o.o., z siedzibą w K. (zwanej dalej "spółką"), na postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. (dalej "PINB") z dnia 26 listopada 2010 r. (Nr [...]) wymierzające spółce karę w wysokości 13 000 zł w związku ze stwierdzeniem wykonania budynków A i D we W. przy al. K. [...] (budynek A) oraz al. K. [...], [...], [...] (budynek D) niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym – uchylił pierwszoinstancyjne postanowienie w całości i nałożył na spółkę karę w kwocie 9 000 zł, powołując się na art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., zwanej dalej w skrócie "k.p.a.").

W uzasadnieniu postanowienia organ drugiej instancji przypomniał, że PINB wszczął na wniosek spółki, jako inwestora, postępowanie w sprawie pozwolenia na użytkowanie inwestycji związanej z budową czterech budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy al. K. we W.: etapu I, obejmującego zagospodarowanie terenu całej inwestycji, oraz etapu II, obejmującego budynki A i D, z wyłączeniem budynku B, przed zakończeniem wszystkich robót (tj. zagospodarowaniem terenu od strony ogródków działkowych wzdłuż budynku D).

Podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 19 listopada 2010 r. organ pierwszej instancji stwierdził – ujęte w art. 59a ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.b.") – nieprawidłowości w zakresie:

1) zagospodarowania terenu, co polegało na wykonaniu instalacji oświetleniowej, której nie przewidywał projekt zamienny zagospodarowania terenu,

2) wykonania widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego: w garażu budynku D wykonano niezgodnie z projektem dodatkowy słup w osi nr 16, wykonano krótsze ściany – na odcinku X-A w osi nr 10 i w osi nr 16 – oznaczenia zgodnie z projektem – rysunek kondygnacja U-1 – piwnice,

3) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich: platforma (dolne miejsce postoju) w klatce nr 3, przesunięto w stronę biegu schodowego, co spowodowało pomniejszenie szerokości drogi ewakuacyjnej o ok. 30 cm.

Ustalenie tych okoliczności stanowiło dla organu pierwszej instancji podstawę faktyczną do nałożenia na inwestora kary w wysokości 13 000 zł za wykonania budynków A i D we W. przy al. K. [...] (budynek A) oraz al. K. [...], [...], [...] (budynek D) niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym.

Rozpatrując zażalenie spółki na pierwszoinstancyjne postanowienie, DWINB uznał argumenty inwestora za częściowo uzasadnione.

Zdaniem organu zażaleniowego, nie budzi wątpliwości fakt stwierdzenia przez PINB – w trakcie obowiązkowej kontroli – nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2 pkt 2 lit. b) p.b., gdyż wskutek wykonania dodatkowego słupa w osi nr 16 oraz wykonania krótszych ścian w garażu budynku D, widoczne elementy nośne układu konstrukcyjnego zostały wykonane inaczej, niż wynika to z zatwierdzonego projektu budowlanego. Projektant nie uznał tej zmiany za nieistotne odstąpienie od projektu budowlanego, wskutek czego nie ujęto jej w oświadczeniu kierownika budowy (art. 57 ust. 2 p.b.).

Według art. 36a ust. 6 p.b., kwalifikacji prawnej zamierzonego odstąpienia od projektu budowlanego dokonuje projektant. Stosownie zaś do dyspozycji art. 57 ust. 2 p.b., w razie zmian nieodstępujących w sposób istotny od zatwierdzonego projektu lub warunków pozwolenia na budowę, dokonanych podczas wykonywania robót, do wniosku o pozwolenie na użytkowanie należy dołączyć kopie rysunków wchodzących w skład zatwierdzonego projektu budowlanego, z naniesionymi zmianami, a w razie potrzeby także uzupełniający opis. W takim przypadku oświadczenie kierownika budowy [art. 57 ust. 1 kt 2 lit. a)] powinno być potwierdzone rzez projektanta oraz inspektora nadzoru inwestorskiego, jeżeli został ustanowiony. Tymczasem – przedłożone wraz z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie – oświadczenie kierownika budowy wskazuje (sprzecznie ze stanem faktycznym) na wykonanie robót zgodnie z projektem.

W ocenie organu drugiej instancji, nie wywołuje wątpliwości także zasadność wymierzenia kary z tytułu nieprawidłowości w zakresie zagospodarowania terenu, gdyż na terenie wykonano instalację oświetleniową, której nie przewidywał projekt zamienny zagospodarowania terenu. Nie ma tu znaczenia fakt, że instalacja ta była przewidziana w pierwotnym projekcie budowlanym. Stosownie bowiem do art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., gdy wystąpiło istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę, o którym mowa w art. 36a p.b., właściwy organ nakłada na inwestora obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego (do projektu tego odpowiednie zastosowanie mają przepisy dotyczące projektu budowlanego), uwzględniającego dokonane odstępstwa. Nie oznacza to jednak, że w projekcie zamiennym nie powinny znaleźć się również te części projektu, od których inwestor nie odstąpił. Części te, co oczywiste, nie przechodzą już ponownej weryfikacji przez organ nadzoru budowlanego, gdyż przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się, z woli ustawodawcy, odpowiednio do zakresu zmian, jednakże powinny one znaleźć się w projekcie zamiennym.

Ze względu bowiem na fakt, że z chwilą, gdy staje się ostateczna decyzja organu nadzoru budowlanego, wydana na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., podlega uchyleniu decyzja o pozwoleniu na budowę i zatwierdzony nią projekt pierwotny, jedynym opracowaniem uprawniającym inwestora do budowy staje się właśnie projekt zamienny, stanowiący całościowe opracowanie, z tą tylko różnicą względem projektu pierwotnego, że zawiera zmiany, jakich dokonał wcześniej inwestor.

Nie jest natomiast uzasadniona zdaniem DWINB kara za nieprawidłowość w zakresie zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich, co – według organu pierwszej instancji – miałoby polegać, na tym, że platforma (dolne miejsce postoju) w klatce nr 3, została przesunięta w stronę biegu schodowego, wskutek czego doszło do pomniejszenia szerokości drogi ewakuacyjnej o ok. 30 cm.

Z treści sporządzonego przez organ pierwszej instancji protokołu obowiązkowej kontroli inwestycji wynika, że dostęp do obiektu przez osoby niepełnosprawne został zapewniony zgodnie z projektem. Wobec takiego ustalenia nie można inwestorowi stawiać zarzutu dopuszczenia się w tym zakresie nieprawidłowości objętych karą przewidzianą w art. 59f p.b.

Jeśli chodzi o zakres obowiązkowej kontroli, to organ nadzoru budowlanego jest uprawniony do badania zrealizowanej inwestycji wyłącznie pod kątem zgodności z zatwierdzonym projektem budowlanym oraz wyłącznie w zakresie, o którym mowa wart. 59a ust. 2 p.b. Dlatego też, oceniając inwestycję w zakresie przewidzianym w art. 59a ust. 2 pkt 2 lit. f) p.b., organ nadzoru budowlanego sprawdza jedynie, czy inwestor zapewnił warunki niezbędne do korzystania z obiektu przez osoby niepełnosprawne przy użyciu rozwiązań wynikających z zatwierdzonego projektu budowlanego.

W rozpatrywanym przypadku, organ pierwszej instancji – w toku obowiązkowej kontroli – stwierdził, że dostęp dla osób niepełnosprawnych został zapewniony zgodnie z projektem. Okoliczność w postaci nieznacznego przesunięcia jednej z platform przyschodowych, przy jednoczesnym prawidłowym spełnianiu założonej w projekcie funkcji, nie stanowi zatem nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa wart. 59a st. 2 pkt 2 lit. f) p.b., gdyż dostęp dla osób niepełnosprawnych jest nadal zapewniony w sposób przewidziany w projekcie. Bez wpływu na taką konstatację pozostaje ustalenie, czy nieznaczne przesunięcie platformy spowodowało naruszenie przepisów techniczno-budowlanych, gdyż do dokonywania tego typu ustaleń w toku postępowania o udzielenie pozwolenia na użytkowanie, a w szczególności w trakcie obowiązkowej kontroli obiektu, organ nadzoru budowlanego nie jest uprawniony.

Z tych względów, naliczona kara jest – zdaniem DWINB – niezasadna w zakresie dotyczącym nieprawidłowości, o których mowa wart. 59a ust. 2 pkt 2 lit. f) p.b., pozostaje natomiast uzasadniona w zakresie obu pozostałych nieprawidłowości. Dlatego też należało uchylić pierwszoinstancyjne postanowienie w całości i wymierzyć karę za nieprawidłowości, o których mowa wart. 59a ust. 2 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 lit. b) p.b.

W końcowej części uzasadnienia organ drugiej instancji przedstawił wyliczenie nałożonej na inwestora kary pieniężnej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka wniosła o uchylenie postanowień obu instancji oraz o zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych, zarzucając postanowieniu DWINB:

1) naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. – poprzez wydanie przez organ drugiej instancji postanowienia orzekającego co do istoty sprawy w postępowaniu, które powinno zostać umorzone wobec bezprzedmiotowości,

2) błędne przyjęcie, że wykonanie instalacji oświetleniowej stanowiło odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego – podczas, gdy instalacja ta została wykonana na podstawie projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją organu architektoniczno-budo-wlanego o udzieleniu pozwolenia na budowę w okresie jej funkcjonowania w obrocie prawnym, a jedynie w wyniku omyłki instalacja ta nie została następnie uwzględniona w projekcie zamiennym zatwierdzonym w postępowaniu naprawczym przez organ nadzoru budowlanego;

3) naruszenie art. 59 a i 59f p.b. – poprzez ich błędne rozłączne zastosowanie, oraz pominiecie art. 36a ust. 5 p.b. i utożsamienie przez organy obu instancji pojęcia "nieprawidłowości", o którym mowa w art. 59f p.b., z pojęciem "odstępstwa od projektu budowlanego";

4) nierozpoznanie istoty sprawy oraz naruszenie art. 75, art. 7, art. 77, art. 81 i art. 10 § 1 k.p.a. - poprzez:

- nierozpoznanie zarzutów zażalenia skarżącej na postanowienie wydane przez organ pierwszej instancji;

- orzeczenie o karze w związku z "nieprawidłowością w zakresie widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego budynku", pomimo nieustalenia, czy elementy, których dotyczyło odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego (tj. dodatkowy słup w osi nr 16 oraz krótsze ścianki działowe w garażu budynku D) są "elementami nośnymi układu konstrukcyjnego" tego budynku;

- pominiecie dowodów wnioskowanych w przez stronę skarżącą w zażaleniu na postanowienie organu pierwszej instancji,

- przyjęcie powyższej okoliczności za udowodnioną pomimo nieprzeprowadzenia żadnych dowodów i pomimo, że skarżąca nie miała możliwości wypowiedzenia się w tej kwestii;

- zaniechanie ustalenia okresu, w którym spółka wykonała instalację oświetleniową, podczas gdy okoliczność ta miała decydujące znaczenie dla oceny legalności wykonania tej instalacji;

5) naruszenie art. 8 k.p.a. – poprzez pominięcie zasady pogłębiania zaufania do organów administracyjnych;

6) naruszenie art. 124 § 2 k.p.a. – poprzez lakoniczne uzasadnienie, niepozwalające na kontrolę prawidłowości postępowania.

Po pierwsze, zdaniem strony skarżącej, pierwszoinstancyjne postanowienie powinno być uchylone przez organ zażaleniowy, postępowanie zaś umorzone wobec bezprzedmiotowości postępowania o udzielenie pozwolenia na użytkowanie.

W dniu 3 grudnia 2010 r. spółka cofnęła wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie wszczynający postępowanie administracyjne, w którym następuje podjęcie przez organy nadzoru budowlanego czynności obowiązkowej kontroli inwestycji, o której mowa wart. 59a p.b., w związku z wynikami której może nastąpić naliczenie kary. W wyniku cofnięcia tego wniosku organ pierwszej instancji umorzył postępowanie wobec jego bezprzedmiotowości (decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. z dnia 29 grudnia 2010 r., nr [...] )

Spółka podkreśliła, że w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego inicjatywa podjęcia tego postępowania leży wyłącznie po stronie inwestora, a więc nie jest prowadzone z urzędu. Tym samym cofniecie takiego wniosku powoduje bezprzedmiotowość postępowania i umorzenie go stosownie do dyspozycji art. 105 § 1 k.p.a.

Zdaniem skarżącej sprawa nałożenia na inwestora kary przewidzianej w art. 59f p.b. nie ma samodzielnego charakteru, lecz jest kwestią incydentalną w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na użytkowanie. Postanowienie o nałożeniu kary nie rozstrzyga bowiem o istocie sprawy, którą jest wyłącznie udzielenie pozwolenia na użytkowanie, a rozstrzyga jedynie o zagadnieniu wpadkowym wynikłym w toku postępowania.

Incydentalny charakter postępowania w sprawie kary wynika również z przepisów p.b., gdyż nałożenie na inwestora kary jest pochodną złożenia przez inwestora wniosku o pozwolenie na użytkowanie, albowiem tylko taki wniosek może doprowadzić do przeprowadzenia kontroli, w trakcie której mogą zostać ujawnione okoliczności skutkujące następnie naliczeniem kary.

Bezprzedmiotowość postępowania dotyczy całości postępowania, a zatem nie tylko kwestii rozstrzygającej o istocie sprawy, ale także kwestii wpadkowych, których potrzeba rozstrzygnięcia powstała w toku postępowania.

Według skarżącej, cofniecie wniosku w postępowaniu administracyjnym prowadzonym na wniosek strony ma skutek wsteczny, co powoduje, że postępowanie staje się bezprzedmiotowe w całości i od chwili jego wszczęcia, tak jakby wniosku w ogóle nie było. Tym samy należy uznać, że dokonane w takim postępowaniu czynności organu (w tym przypadku polegające na kontroli przez organ nadzoru budowlanego inwestycji) nie wywołują żadnych skutków.

Skoro więc wniosek skarżącej o wszczęcie postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia na użytkowanie obiektu został cofnięty, a postępowanie o udzielenie pozwolenia na użytkowanie zostało umorzone, przeto nie było podstaw do wydawania przez organ drugiej instancji w dniu 3 marca 2011 r. postanowienia nakładającego karę. W takiej sytuacji powinno nastąpić uchylenie pierwszoinstancyjnego postanowienia i umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

Po drugie, organy obu instancji błędnie przyjęły, że wykonanie instalacji oświetleniowej stanowiło odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Instalacja ta została faktycznie wykonana na podstawie projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją organu architektoniczno-budowlanego o udzieleniu pozwolenia na budowę w okresie jej funkcjonowania w obrocie prawnym, a jedynie w wyniku omyłki instalacja ta nie została następnie uwzględniona w "projekcie zamiennym", który został zatwierdzony w postępowaniu naprawczym przez organ nadzoru budowlanego (było ono prowadzone wobec nieznacznego przesunięcia jednego z budynków wykonanych w zakresie inwestycji – budynku C).

Spółka wskazała, że pierwotnie zatwierdzony projekt budowlany przewidywał wykonanie takiej instalacji (decyzja ta zatwierdzała projekt zagospodarowania terenu, w którym uwzględniono przebieg instalacji oświetleniowej) i została ona na podstawie tego projektu wykonana. Jednakże, wobec konieczności wszczęcia przez organ pierwszej instancji nadzoru budowlanego postępowania naprawczego, decyzja udzielająca pozwolenia na budowę i zatwierdzająca projekt budowlany została uchylona przez organ ją wydający w związku ze wszczęciem postępowania naprawczego. Następnie – na podstawie art. 51 ust. 4 p.b. – organ pierwszej instancji zatwierdził zamienny projekt budowlany (decyzja nr [...]).

Jedynie wskutek omyłki projektanta – niedostrzeżonej zarówno przez organ pierwszej instancji, jak i przez skarżącą – instalacja ta nie została ujęta w projekcie budowlanym zamiennym. Zdaniem spółki organ pierwszej instancji już w chwili zatwierdzania projektu zamiennego musiał wiedzieć o wykonaniu instalacji (na co wskazują okoliczności podniesione w zażaleniu i w dalszej części skargi), lecz nie zwrócił on na tę okoliczność uwagi ani projektantowi, ani stronie skarżącej, jako inwestorowi, co stanowiło rażące naruszenia art. 9 k.p.a..

W orzecznictwie podkreśla się, że nie można uznać za samowole budowlaną wykonywanie robót budowlanych na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, która następnie została uchylona. Według tej zasady, inwestor nie może być karany za działania legalne (mające podstawę prawną w chwili ich podejmowania), a więc za wykonanie robót budowlanych, do których podjęcia był uprawniony.

Skarżąca podkreśliła, że kara orzekana na podstawie art. 59f p.b. ma na celu wyłącznie karanie samowoli budowlanej, a nie ewentualnych błędów projektu zamiennego, który został zatwierdzony w postępowaniu w stosunku do stanu faktycznego już wykonanego obiektu (zgodnie z projektem pierwotnym).

Po trzecie, naliczenie kary było zdaniem spółki bezzasadne wskutek utożsamienia przez organy obu instancji pojęcia "nieprawidłowości", użytego wart. 59f p.b., z pojęciem "odstępstwa od projektu budowlanego", co doprowadziło do naruszenia art. 59a i 59f p.b. (gdyż przepisy te powinny być stosowane łącznie) i pominięcia art. 36a ust. 5 p.b.

Naruszenie art. 59a i 59f p.b. (przez ich błędne zastosowanie) oraz art. 36a ust. 5 p.b. (poprzez jego niezastosowanie), polega na przyjęciu przez organ pierwszej instancji, że "nieprawidłowością", o której mowa w art. 59f p.b., nie jest niezgodność z norami prawa budowlanego, lecz jakiekolwiek (każde) – wymienione w art. 59a ust. 2 p.b. – odstępstwo od projektu budowlanego zatwierdzonego odpowiednią decyzją administracyjną.

W wyniku tego naruszenia organ zażaleniowy, w ślad za organem pierwszej instancji, nieprawidłowo przyjął, że każde stwierdzenie odstępstwa od projektu uzasadnia automatycznie nałożenie kary na inwestora.

Stanowisko takie sprzeczne jest zdanie spółki z całością przepisów p.b., które – jak wynika z art. 36a ust. 5 p.b. – dopuszczają możliwość odstępstw od projektu budowlanego, o ile mają one charakter "nieistotny". Skoro ustawodawca dopuścił w art. 36a ust. 5 p.b. możliwość dokonania nieistotnych odstępstw od projektu budowlanego, to niewłaściwa jest wykładnia, z której wynikałoby, że pomimo dopuszczalności takiego działania inwestora powinien on być karany za odstępstwo. Byłaby ona sprzeczna z podstawową zasadą penalizacji – karania wyłącznie za czynności mające charakter sprzeczny z przepisami prawa, gdyż celem penalizacji jest właśnie działanie prewencyjne polegające na zapobieganiu naruszeniom przepisów, a nie karanie za czynności dozwolone przez te przepisy.

Należy więc zdaniem skarżącej przyjąć, że pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 59f p.b. dotyczy jedynie takich naruszeń norm prawa budowlanego, które polegają na odstępstwie od projektu w zakresie określonym w art. 59a p.b., ale tylko wówczas, gdy mają one charakter "odstępstwa istotnego" w rozumieniu art. 36a ust. 5 p.b. Stanowisko takie potwierdza wyrok NSA z dnia 1 kwietnia 2008 r. (II OSK 324/07), według którego "Pojęcie nieprawidłowości, o której mowa w art. 59f ust. 1 ustawy, to niezgodność z ustalonymi normami. Zaś normy prawa budowlanego niewątpliwie różnicują występujące nieprawidłowości, wiążąc z tym określony skutek prawny. Przepisy prawa budowlanego wprowadzają w zakresie nieprawidłowości rozróżnienie na istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia, jak i w konsekwencji nieistotne odstępstwa w tym zakresie, które są dopuszczalne. Katalog ten został sformułowany w formie negatywnej wart. 36a ust. 5 ustawy [...]. Mając powyższe na uwadze przyjąć należy, że odstąpienie niepowodujące negatywnych skutków jest dopuszczalne. Tym samym nie każda niezgodność wybudowanego obiektu budowlanego jest nieprawidłowością, z którą należy bezwzględnie wiązać negatywne skutki dla inwestora."

Zdaniem spółki, żadne ze wskazanych przez organ drugiej instancji odstępstw nie mają charakteru "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 59f ust. 1 p.b. lub "odstępstwa istotnego" w rozumieniu art. 36a ust. 5 p.b.:

1) Wykonanie instalacji oświetleniowej, która nie została uwidoczniona w projekcie zamiennym zagospodarowania terenu zatwierdzonym decyzją organu pierwszej instancji nr 2686/2009.

Uwidocznienie w projekcie zamiennym zagospodarowania terenu instalacji oświetlenia terenu, która została wykonana zgodnie z pierwotnym projektem w okresie jego ważności (funkcjonowania w obrocie prawnym decyzji o pozwoleniu na budowę zatwierdzającej ten projekt) nie było konieczne wobec treści art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., z którego wynika, że:

- "obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych...,

- przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian."

Taki konieczny zakres projektu zamiennego potwierdził organ drugiej instancji w decyzji z dnia 15 października 2010 r. (Nr [...]) wydanej w postępowaniu dotyczącym tej samej Inwestycji w wyniku odwołania skarżącej od decyzji organu pierwszej instancji (Nr [...]), w której uzasadnieniu WINB stwierdził, że: "decyzja organu nadzoru budowlanego z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego może obejmować przedłożenie projektu zamiennego wyłącznie w zakresie, w jakim inwestor odstąpił od projektu pierwotnego" (s. 9).

Skoro zatem zmiany w toku realizacji inwestycji (odstępstwa od projektu pierwotnego zagospodarowania terenu zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę) nie dotyczyły w ogóle instalacji oświetlenia terenu, to nie było konieczne uwzględnianie tej instalacji w zamiennym projekcie zagospodarowania terenu.

Wymaga zdaniem skarżącej podkreślenia, że skoro organ pierwszej instancji (na s. 2 uzasadnienia decyzji z dnia 17 czerwca 2008 r., Nr [...], nakładającej na spółkę obowiązek sporządzenia i przedłożenia projektu zamiennego) sam określił zakres istotnych odstępstw od projektu budowlanego w zakresie zagospodarowania terenu – nie wymieniając wśród nich wykonania instalacji oświetlenia terenu – to organy nadzoru budowlanego nie mogą obecnie zarzucać, że projekt zamienny w zakresie rysunku zagospodarowania terenu nie zawiera rysunku tejże instalacji.

Ustalenie przez organy obu instancji, że doszło do niezgodności obiektu w zakresie wykonania instalacji oświetleniowej z zatwierdzonym projektem jest błędne, albowiem jest skutkiem pominięcia przez organy faktu, że instalacja ta została już wykonana wcześniej na podstawie pierwotnego projektu budowlanego (zagospodarowania terenu), a także pominięcia obowiązkowego zakresu projektu zamiennego, który obowiązkowo powinien obejmować zmiany wprowadzone w stosunku do projektu pierwotnego, zatwierdzonego pozwoleniem na budowę (skoro zmiany w zakresie instalacji oświetlenia terenu nie było, to zbędne było jej ujęcie w projekcie zagospodarowania terenu.

2) Wykonanie dodatkowego słupa oraz wykonania krótszych ścian w garażu budynku D.

Organ pierwszej instancji przyjął, że wykonanie dwóch dodatkowych słupów w garażu budynku D oraz skrócenie dwóch ścian stanowi nieprawidłowość "w zakresie dotyczącym wykonania widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego". Ustalenie to powtórzył organ drugiej instancji, przy czym – bez przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów na tę okoliczność oraz bez żadnego uzasadnienia – przyjął, że jedynie wykonanie jednego z dwóch słupów stanowi wspomnianą nieprawidłowość.

W ocenie spółki, w świetle art. 36 ust. 5 p.b., wskazane odstępstwo nie jest "nieprawidłowością", o której mowa w art. 59f p.b., lecz stanowi jedynie dopuszczalne, nieistotne odstępstwo od projektu, albowiem nie zmienia charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji (art. 36a ust. 5 pkt 2 p.b.).

Po czwarte, zarzuty nierozpoznania istoty sprawy oraz naruszenia art. 75, art. 7, art. 77, art. 81 i art. 10 § 1 k.p.a., są zasadne, gdyż organ:

- nie rozpoznał w ogóle zarzutów podniesionych przez spółkę w zażaleniu na postanowienie wydane przez organ pierwszej instancji;

- orzekł o karze w związku z "nieprawidłowością w zakresie widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego budynku", mimo nieustalenia, czy elementy, których dotyczyło odstępstwo (jak wynika z uzasadnienia – dodatkowy słup w osi nr 16 oraz krótsze ścianki działowe w garażu budynku D) są "elementami nośnymi układu konstrukcyjnego" tego budynku; z uzasadnienia postanowienia wynika, że organ drugiej instancji przyjął takie ustalenie a priori, w ślad za organem pierwszej instancji, i zaniechał jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym zakresie, co było konieczne, gdyż nie każdy widoczny element układu konstrukcyjnego budynku stanowi "element nośny" konstrukcji (w szczególności dotyczy to dodatkowego słupa oraz ścianki, które w ogóle mogą nie mieć charakteru "nośnego"); organ uznał tę okoliczność za udowodnioną, mimo nieprzeprowadzenia żadnych dowodów i nieumożliwienia spółce wypowiedzenia się w tej kwestii przed wydaniem decyzji przez organ drugiej instancji:

- zaniechał ustalenia okresu, w którym wykonano instalację oświetleniowa terenu, podczas gdy okoliczność ta miała podstawowe znaczenie dla oceny legalności wykonania tej instalacji;

- pominął dowody wnioskowane przez spółkę w zażaleniu na postanowienie organu pierwszej instancji;

Skarżąca wnioskowała w zażaleniu o przeprowadzenie dowodów ze złożonych do akt sprawy dokumentów: protokołu kontroli przeprowadzonej przez organ pierwszej instancji w dniu 18 kwietnia 2008 r.; protokołów częściowego zaawansowania robót z dnia 9 września 2007 r. i z dnia 31 stycznia 2008 r. sporządzonych przez spółkę oraz generalnego wykonawcę – na okoliczność wykazania, że wykonanie instalacji nie było samowolą budowlaną, bo nastąpiło na podstawie będącej jeszcze wówczas w obrocie decyzji o pozwoleniu na budowę; decyzji organu pierwszej instancji z dnia 17 czerwca 2008 r. (Nr [...]), wydanej w postępowaniu naprawczym, nakładającej na spółkę obowiązek sporządzenia i przedłożenia projektu zamiennego – na okoliczność określania przez organ I instancji zakresu projektu budowlanego zamiennego;

Po piąte, stawiając zarzut naruszenia art. 8 k.p.a., należy zdaniem skarżącej podkreślić, że projekt budowlany zamienny, na podstawie którego organy nadzoru budowlanego oceniały wykonany obiekt (zarówno budynek D, jak i instalacje zagospodarowania terenu), jest projektem zamiennym zatwierdzonym decyzją organu pierwszej instancji w postępowaniu naprawczym. Tymczasem obiekty budowlane oraz instalacja zostały wykonane już wcześniej na podstawie pierwotnego projektu budowlanego, w tym projektu zagospodarowania terenu, zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę. Po zatwierdzeniu przez organ pierwszej instancji projektu zamiennego wykonywane były wyłącznie drobne roboty wykończeniowe.

Podczas kontroli inwestycji przeprowadzonej przez organ pierwszej instancji w postępowaniu naprawczym organ ten nie stwierdził wykonania oświetlenia niezgodnie z pierwotnym projektem budowlanym, ani też nie wykazał uchybień przy realizacji układu nośnego budynku D, co znalazło wyraz zarówno w protokole z kontroli z dnia 18 kwietnia 2008 r., jak i w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji z dnia 17 czerwca 2008 r. (Nr [...]), nakładającej na spółkę obowiązek sporządzenia i przedłożenia projektu zamiennego.

Zdaniem skarżącej w specyficznej sytuacji postępowania o udzielenie pozwolenia na użytkowanie, poprzedzonego wcześniej postępowaniem naprawczym, zasada wyrażona w art. 8 k.p.a. stoi na przeszkodzie wykazywaniu przez organy nadzoru budowlanego coraz to nowych odstępstw od projektu budowlanego w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na użytkowanie.

Kwestie odstępstw od projektu budowlanego w zakresie zagospodarowania terenu były już przedmiotem wcześniejszego postępowania naprawczego i właśnie w związku z tymi odstępstwami prowadzone było takie postępowanie. To właśnie w tamtym postępowaniu organy nadzoru budowlanego powinny wskazać inwestorowi wszelkie odstępstwa od pierwotnego projektu budowlanego i nałożyć na inwestora obowiązek przedłożenia projektu zamiennego w zakresie wszystkich odstępstw do jakich doszło przy wykonywaniu inwestycji.

Organ pierwszej instancji, dokonując analizy projektu zamiennego przed jego zatwierdzeniem, w związku z treścią ogólnej zasady postępowania administracyjnego udzielania informacji (9 k.p.a.), zobowiązany był wyraźnie zwrócić spółce uwagę, że jego zdaniem przedłożony projekt zagospodarowania terenu nie jest kompletny (bo nie wrysowano na nim istniejącej już instalacji oświetleniowej), a roboty wykonane w garażu budynku D nie odpowiadają projektowi tego budynku (bo wykonano krótszą ściankę i dodatkowy słup).

Ponadto zakres projektu zamiennego został określony w decyzji organu pierwszej instancji z dnia 17 czerwca 2008 r. (Nr [...]) i organy nadzoru nie mogą obecnie wyciągać negatywnych dla skarżącej skutków z błędnego określenia zakresu projektu zamiennego.

Naliczenie spółce kary za odstępstwa, które powstały jeszcze przed wszczęciem postępowania naprawczego, a następnie nie zostały uwzględnione w projekcie zamiennym, wskazują na wyciąganie przez organy nadzoru budowlanego negatywnych konsekwencji wobec skarżącej wyłącznie w związku ze zdarzeniami, za które organy te w znacznej części ponoszą odpowiedzialność. Tymczasem niepoinformowanie spółki o wspomnianych wcześniej okolicznościach oraz zaniechanie kompletnego określenia zakresu projektu budowlanego zamiennego, a następnie stosowanie wobec skarżącej art. 59f p.b. i naliczenie jej kary, należy ocenić jako szczególnie rażące naruszenie art. 8 k.p.a.

Gdyby bowiem w postępowaniu naprawczym zachowana została przez organy i pracowników organów należyta staranność i przestrzegana była zasada udzielania stronom informacji, to w prosty sposób doszłoby do naprawienia omyłek projektu zamiennego, a tym samym bezzasadne byłoby jakiekolwiek postępowanie związane z naliczaniem od skarżącej kar.

Praktyka polegająca na ujawnianiu przez organy nadzoru budowlanego kolejnych odstępstw od projektu (tym razem zamiennego) jest sprzeczna z wynikającą z art. 8 k.p.a. zasadą pogłębiania zaufania, która powinna być realizowana poprzez odpowiednie prowadzenie postępowań administracyjnych, w szczególności poprzez zaniechanie wyciągania w stosunku do strony negatywnych konsekwencji wcześniejszych zaniechań i zaniedbań tych samych organów.

Po szóste, do naruszenia art. 124 § 2 k.p.a. doszło wskutek lakoniczności uzasadnienia, z którego nie wynika na podstawie jakich dowodów organ drugiej instancji ustalił stan faktyczny, dlaczego pominął dowody wnioskowane przez spółkę w zażaleniu na postanowienie organu pierwszej instancji, dlaczego odmówił zasadności zarzutom ujętym w zażaleniu.

W odpowiedzi na skargę D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi stwierdzając, że skarga nie zawiera zarzutów, które mogłyby wpłynąć na zmianę rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając postanowienie wydane w postępowaniu administracyjnym według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 2 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi, Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej w skrócie "u.p.p.s.a."), sąd administracyjny bada, czy przy wydaniu postanowienia z zakresu administracji publicznej organy zachowały reguły proceduralne i czy niewadliwie zastosowały normy prawa materialnego odnoszące się do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 u.p.p.s.a.).

Ponieważ organy orzekające w rozpoznawanej sprawie powołały się na art. 59f p.b., przeto konieczna staje się odpowiedź na pytanie, czy ustalony w postępowaniu wyjaśniającym stan faktyczny odpowiada zakresowi obowiązywania normy wynikającej z uregulowań zawartych w art. 59f p.b., a w konsekwencji – czy zostały spełnione przesłanki do wymierzenia stronie skarżącej kary pieniężnej na podstawie art. 59f ust. 1 p.b.

Według art. 59f ust. 1 p.b., w przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2 p.b., wymierza się karę stanowiącą iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w). W zamkniętym katalogu art. 59a ust. 2 p.b. ujęto sprawdzenie:

1) zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu;

2) zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie:

a) charakterystycznych parametrów technicznych: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji,

b) wykonania widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego obiektu budowlanego,

c) geometrii dachu (kąt nachylenia, wysokość kalenicy i układ połaci dachowych),

d) wykonania urządzeń budowlanych,

e) zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem,

f) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich – w stosunku do obiektu użyteczności publicznej i budynku mieszkalnego wielorodzinnego;

3) wyrobów budowlanych szczególnie istotnych dla bezpieczeństwa konstrukcji i bezpieczeństwa pożarowego;

4) w przypadku nałożenia w pozwoleniu na budowę obowiązku rozbiórki istniejących obiektów budowlanych nieprzewidzianych do dalszego użytkowania lub tymczasowych obiektów budowlanych - wykonania tego obowiązku, jeżeli upłynął termin rozbiórki określony w pozwoleniu;

5) uporządkowania terenu budowy.

Z regulacji zawartej w art. 59f ust. 1 w zw. z art. 59g ust. 1 p.b. niedwuznacznie wynika, że karę, w drodze postanowienia, wymierza właściwy organ wyłącznie w przypadku zaistnienia (stwierdzenia) którejkolwiek (przynajmniej jednej) nieprawidłowości w zakresie określonym w art. 59a ust. 2 p.b. Wobec jednoznacznej i pozbawionej sformułowań niedookreślonych treści art. 59f ust. 1 p.b., nie znajduje uzasadnienia odejście od interpretacji logiczno-językowej tego przepisu.

Trzeba przy tym zdecydowanie podkreślić, że wykładnia literalna art. 59f ust. 1 w zw. z art. 59a ust. 2 p.b. nie daje podstaw do twierdzenia, że tylko nieprawidłowości mające charakter "istotnych" odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę umożliwiają wymierzenie kary w trybie art. 59f ust. 1 p.b. Ważnego argumentu na rzecz takiego stanowiska dostarcza nowelizacja prawa budowlanego ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 943, poz. 888), w której odstąpiono od przyjętego w art. 59f ust. 1 p.b. ogólnego (bliższego raczej klauzulom generalnym) kryterium "istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innego rażącego naruszenia warunków pozwolenia na budowę", wprowadzając skonkretyzowane "nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2".

Do kryterium "istotnych odstąpień" od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nawiązuje art. 36a p.b., ujmując w ust. 5 takie właśnie przypadki. Znaczna liczba uchybień skatalogowanych w art. 59a ust. 2 p.b., a stanowiących przesłanki wymierzenia kary na podstawie art. 59f ust. 1 p.b., ma swoje odpowiedniki także w art. 36a ust. 5 p.b. Jednakże ustawodawca nie posłużył się w art. 59f ust. 1 p.b. kryterium "istotnych odstąpień" (art. 36a ust. 5 p.b.), poprzestając na "nieprawidłowości" w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2 p.b., bez opatrywania jej przymiotnikami "istotna" lub "rażąca". Postępując w taki właśnie sposób, ustawodawca dał wyraz temu, że nie zamierzał zrównać "nieprawidłowości" (art. 59f ust. 1 p.b.) z "istotnym odstąpieniem" (art. 36a ust. 1 i 5 p.b.), dlatego też wprowadził w art. 59f ust. 1 p.b. odrębną przesłankę wymierzenia kary (zob. wyrok NSA z dnia 7 maja 2009 r., II OSK 712/08).

Wobec poczynionych uwag, nie można podzielić poglądu strony skarżącej, która – powołując się na wyrok NSA z dnia 1 kwietnia 2008 r. (II OSK 324/07) – wywodzi, że pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 59f p.b. dotyczy jedynie takich naruszeń norm prawa budowlanego, które polegają na odstępstwie od projektu w zakresie określonym w art. 59a p.b., ale tylko wówczas, gdy mają one charakter "odstępstwa istotnego" w rozumieniu art. 36a ust. 5 p.b.

Nie przecząc tezie, że przepisy prawa budowlanego rozróżniają odstępstwa istotne i nieistotne od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia (co wprost wynika z treści art. 36a p.b.), należy zauważyć, że – ze względu na sposób zredagowania art. 36 ust. 5 o.p. – katalog ujętych w tym przepisie okoliczności został uniezależniony od wspomnianego podziału. Dowodząc takiego twierdzenia, trzeba odwołać się wprost do sposobu sformułowania myśli ustawodawcy w art. 36 ust. 5 o.p.: "Nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy: [tu katalog przypadków] oraz nie wymaga uzyskania, opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami." Wobec takiej konstrukcji zdania nie sposób nie zauważyć, że w przypadku, gdy zaistnieje którekolwiek "odstąpienie" mieszczące się w zakresie okoliczności skatalogowanych w art. 36 ust. 5 o.p., wówczas – niezależnie od tego czy jest ono istotne, czy też nie ma takiej cechy, konieczne staje się zastosowanie dyspozycji przewidzianej w art. 36 ust. 1 o.p. Gdyby bowiem stwierdzone odstąpienie było nawet nieistotne, lecz zostało dokonane w okolicznościach wymienionych w art. 36 ust. 5 p.b., wymagałoby – podobnie jak odstąpienie istotne – uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Jeżeli się zauważy (o czym już wcześniej wspomniano), że znaczna liczba uchybień skatalogowanych w art. 59a ust. 2 p.b. (do których odsyła art. 59f ust. 1 p.b.), a stanowiących przesłanki wymierzenia kary na podstawie art. 59f ust. 1 p.b., ma swoje odpowiedniki w art. 36a ust. 5 p.b., to uprawnione jest twierdzenie, że ustawowym warunkiem wymierzenia kary jest stwierdzenie "nieprawidłowości [bez przymiotnika – uwaga Sądu] w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2".

Nie bez znaczenia dla takiego właśnie rozumienia "nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2" o.p. ma również charakter regulacji ujętej w art. 59f ust. 1 p.b. Przewidziana w tym przepisie sankcja w postaci kary finansowej wskazuje na jego represyjny charakter, a jako taki powinien ściśle określać przesłanki odpowiedzialności, bez odwoływania się do pojęć niedookreślonych w postaci "istotnego odstępstwa", czy też "rażącego naruszenia" (co było wadą poprzedniej wersji art. 59f p.b.). Warunki te spełnia użyte w art. 59f ust. 1 p.b. sformułowanie "nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2" o.p., albowiem konkretyzuje "nieprawidłowości" do przypadków ujętych w art. 59a ust. 2 o.p. bez względu na stopień odstępstwa. Akceptując dyrektywę o ścisłej wykładni unormowań restrykcyjnych, nie można do przepisu statuującego odpowiedzialność inwestora dodawać niedookreślonych przesłanek nieujętych expressis verbis w jego treści. Inaczej nowelizacja z dnia 16 kwietnia 2004 r. nie miałaby sensu.

Z ustaleń organów wynika, że w postępowaniu wszczętym na wniosek spółki w sprawie pozwolenia na użytkowanie inwestycji związanej z budową czterech budynków mieszkalnych wielorodzinnych, podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 19 listopada 2010 r., PINB stwierdził – ujęte w art. 59a ust. 2 p.b. – nieprawidłowości w zakresie:

1) zagospodarowania terenu – co polegało na wykonaniu instalacji oświetleniowej, której nie przewidywał projekt zamienny zagospodarowania terenu,

2) wykonania widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego: w garażu budynku D wykonano niezgodnie z projektem dodatkowy słup w osi nr 16, wykonano krótsze ściany – na odcinku X-A w osi nr 10 i w osi nr 16 – oznaczenia zgodnie z projektem – rysunek kondygnacja U-1 – piwnice,

3) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich: platforma (dolne miejsce postoju) w klatce nr 3, przesunięto w stronę biegu schodowego, co spowodowało pomniejszenie szerokości drogi ewakuacyjnej o ok. 30 cm.

Organ odwoławczy stwierdził bezzasadność wymierzenia kary za "nieprawidłowości" wymienione w punkcie 3, uznając, że dostęp do obiektu przez osoby niepełnosprawne został zapewniony zgodnie z projektem, co ograniczyło zakres postępowania do "nieprawidłowości" wskazanych w dwóch pierwszych punktach.

Odnosząc się do tych "nieprawidłowości" należy zauważyć, że – niezależnie od przedstawionego wcześniej sporu związanego z wykładnią art. 50f ust. 1 o.p., nawet gdyby przyjąć, że odpowiedzialność przewidzianą w tym przepisie wyłączają nieistotne "nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2" o.p. – uchybień dostrzeżonych w rozpoznawanej sprawie nie sposób uznać – jak niewadliwie przyjęły organy – za nieistotne.

Jeżeli bowiem w zakresie zagospodarowania terenu wykonano – nieujętą w projekcie zamiennym – instalację oświetleniową, to tego typu odstępstwu od projektu nie można przypisać cechy nieistotnej "nieprawidłowości". Trafnie przy tym organ odwoławczy wywiódł, że dla takiej oceny "nieprawidłowości" nie ma znaczenia fakt, że w pierwotnym projekcie budowlanym przewidywano instalację oświetleniową, albowiem po uzyskaniu przymiotu ostateczności przez decyzję wydaną w związku z art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., akceptującą projekt zamienny, upada skuteczność decyzji o pozwoleniu na budowę wraz z zatwierdzonym przez nią projektem pierwotnym. To zaś oznacza, że w obrocie prawnym pozostaje wyłącznie projekt zamienny, stanowiący podstawę do kwalifikacji i oceny działań inwestora. Zasadnie organ odwoławczy zauważył, że nie ma przeszkód prawnych, by w zamiennym projekcie – obok odstąpień od dotychczasowego projektu – znalazły odzwierciedlenie także te części projektu, od których inwestor nie odstąpił. Jednakże brak tych elementów w projekcie zamiennym nie daje inwestorowi podstaw do powoływania się na nieobowiązujący już projekt pierwotny. Niedopuszczalne jest bowiem – jak stara się to czynić strona skarżąca – sięganie do projektu pierwotnego w przypadku, gdy się okaże, że w zatwierdzonym projekcie zamiennym nie ma ważnego dla strony rozwiązania, które znajdowało się w projekcie pierwotnym. Projekt zamienny, jak wskazuje już samo sformułowanie, nie jest uzupełnieniem projektu pierwotnego (funkcjonującym obok projektu pierwotnego), lecz wchodzi w miejsce dotychczasowego projektu pierwotnego, co oznacza, że obrocie prawnym nie mogą istnieć równolegle (równocześnie) dwa projekty – pierwotny i zamienny – dotyczące realizacji tej samej inwestycji.

Skoro strona skarżąca wykonała instalację oświetleniową, która nie była objęta projektem zamiennym, przeto takie działanie – jako mieszczące się w zakresie art. 59a ust. 2 pkt 1 p.b. – odpowiada "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 59f ust. 1 p.b.

Jeśli zaś chodzi o stwierdzoną podczas kontroli "nieprawidłowość" polegającą na wykonaniu dodatkowego słupa w garażu budynku D (w osi nr 16), a także na wzniesieniu krótszych ścian w garażu budynku D (na odcinku X-A w osi nr 10 i w osi nr 16), to za niewadliwe należy również uznać ustalenie organów, że nieprawidłowość ta mieści się w zakresie przewidzianym w art. 59 ust. 2 pkt 2 lit. b) p.b. Nawet gdyby podzielić stanowisko, że przesłankami odpowiedzialności według art. 59f ust. 1 p.b. są tylko istotne "nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2" o.p. – a więc ponownie pozostawić na uboczu spór wokół interpretacji art. 59f ust. 1 p.b. – to i tak nie można zaaprobować poglądu strony skarżącej, że dostrzeżone w rozpoznawanej sprawie "nieprawidłowości" w zakresie "wykonania widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego obiektu budowlanego" – tak ważnym dla istnienia oraz prawidłowego i bezpiecznego funkcjonowania inwestycji – stanowią jedynie "nieprawidłowości" nieistotne. Wbrew odmiennym twierdzeni9om skargi, jak wynika z treści protokołu obowiązkowej kontroli, odpowiedni (uprawniony) pracownik organu nadzoru budowlanego stwierdził, a przedstawiciel inwestora (dewelopera!) nie zaprzeczył, że mamy do czynienia z rozbieżnościami w zakresie elementów konstrukcyjnych budynku, zatem dalsze prowadzenie postępowania dowodwego na tę okliczność nie było uzasadnione.

Dlatego też – wbrew sformułowanym w skardze zarzutom wadliwego zastosowania przez organy administracji publicznej art. 59f ust. 1 p.b., w związku z art. 59a, art. 36a ust. 5 p.b. – działaniom organów nie można było przypisać "naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy" [art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) u.p.p.s.].

W postępowaniu sądowym nie dopatrzono się również – podniesionego w skardze – naruszenia reguł proceduralnych zawartych w art. 7, art. 77, art. 81 i art. 10 § 1 oraz w art. 8 i art. 124 § 2 k.p.a., w stopniu, który mógł "mieć istotny wpływ na wynik sprawy" [art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) u.p.p.s.a.].

Z akt administracyjnych wynika bowiem, że przed wydaniem zaskarżonych decyzji organy przeprowadziły postępowanie wyjaśniające w zakresie obowiązywania art. 59f ust. 1 p.b., ustalając niewadliwie przesłanki obligujące organy do zastosowania dyspozycji zawartej w tym przepisie. Podczas obowiązkowej kontroli budowy ustaliły niesporne fakty odstąpienia inwestora od projektu zamiennego, co odzwierciedla protokół. Dowody te okazały się wystarczające do wydania decyzji na podstawie art. 59f ust. 1 p.b. Organy nie uchybiły zatem obowiązkowi podjęcia czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego i rozpatrzenia materiału dowodowego, a więc sprzeniewierzyły się regule proceduralnej wyprowadzonej z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.

Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 81 k.p.a., albowiem stronie skarżącej zapewniono dostęp do materiałów zebranych w postępowaniu wyjaśniającym, przy czym z akt administracyjnych nie wynika, aby organy ograniczyły lub wyłączyły uprawnienie strony do czynnego udziału w każdej fazie postępowania i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów oraz zgłoszonych roszczeń (art. 10 § 1 k.p.a.).

W związku z zarzutem pominięcia dowodów wnioskowanych przez spółkę w zażaleniu na postanowienie organu pierwszej instancji, trzeba zauważyć, że organ mógł nie uwzględnić takiego żądania w sytuacji, gdy wniosek strony skarżącej obejmował dokumenty mające odzwierciedlać zdarzenia z lat 2007-2008, nie zaś aktualny – ustalony podczas obowiązkowej kontroli (19 listopada 2010 r.) – stan faktyczny budowy, stanowiący podstawę wydania zaskarżonego postanowienia. Jeżeli kontrola z dnia 19 listopada 2010 r. wykazała odstępstwa od projektu zamiennego, to nie sposób przyjąć, by wcześniejsze zdarzenia opisane w protokołach z lat 2007-2008 mogły podważyć ustalenia organów dokonane w dniu 19 listopada 2010 r. (art. 78 § 2 in fine k.p.a.).

W kwestii zarzucanego w skardze naruszenia art. 8 k.p.a., nie można podzielić zapatrywania spółki, jakoby przepis ten stał na przeszkodzie wykazywaniu przez organy nadzoru budowlanego coraz to nowych odstępstw od projektu budowlanego w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na użytkowanie. Prowadzenie postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej nie ogranicza bowiem organów nadzoru od ustalenia stanu budowy w trakcie aktualnie toczącego się postępowania i porównania tych ustaleń z projektem zamiennym.

Zaskarżonego postanowienia nie może podważyć także sformułowany w skardze zarzut naruszenia art. 124 § 2 k.p.a. Według tego przepisu, postanowienie powinno zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne, jeżeli służy na nie zażalenie lub skarga do sądu administracyjnego oraz gdy wydane zostało na skutek zażalenia na postanowienie. Oceniane w postępowaniu sądowym postanowienie spełnia minimum wymagań przewidzianych w art. 124 § 2 k.p.a., albowiem w uzasadnieniu faktycznym wskazano na protokół kontroli, w którym zawarto ustalenia co do dwóch – objętych postanowieniem – odstępstw inwestora od projektu zamiennego oraz przedstawiono sposób obliczenia wymierzonej kary, w części zaś dotyczącej podstawy prawnej rozstrzygnięcia powołano art. 59f w związku z art. 59a ust. 2 p.b.

Ostatnim (choć pierwszym w skardze) jest zarzut naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 105 § 1 k.p.a. wskutek wydania przez organ pierwszej instancji postanowienia orzekającego co do istoty sprawy w postępowaniu, które powinno być umorzone wobec jego bezprzedmiotowości.

Zdaniem skarżącej, skoro spółka cofnęła wszczynający postępowanie wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie, w którym organy nadzoru budowlanego dokonują obowiązkowej kontroli inwestycji (art. 59a p.b.), której wyniki mogą stanowić podstawę wymierzenia kary, organ zaś – po cofnięciu wniosku – umorzył postępowanie w sprawie pozwolenia na użytkowanie, przeto, wobec bezprzedmiotowości tego właśnie postępowania, powinno być umorzone również postępowanie o wymierzeniu kary (art. 59f ust. 1 p.b.), które nie jest postępowaniem samodzielnym, lecz incydentalnym w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na użytkowanie.

Formułując takie twierdzenie, strona skarżąca niewłaściwie określiła relacje między postępowaniem w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego a przeprowadzeniem obowiązkowej kontroli, o której mowa w art. 59a p.b., w przypadku umorzenia postępowania. Z treści art. 59 ust. 1 p.b. wynika, że wydanie decyzji w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego musi być poprzedzone kontrolą budowy w celu stwierdzenia prowadzenia jej zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę (art. 59a ust. 1 p.b.). To zaś oznacza, że nie można wydać decyzji w sprawie pozwolenia na użytkowanie bez wcześniejszego przeprowadzenia wspomnianej kontroli.

Według art. 59 ust. 7 p.b., stroną w postępowaniu w sprawie pozwolenia na użytkowanie jest wyłącznie inwestor. Jest on legitymowany zarówno do wszczęcia takiego postępowania, jak i do ewentualnego cofnięcia swojego wniosku w sprawie pozwolenia na użytkowanie. Jeżeli jednak po wszczęciu postępowania w sprawie pozwolenia na użytkowanie zostanie przeprowadzona obowiązkowa kontrola, o której mowa w art. 59a ust. 1 p.b., a następnie postępowanie takie zostanie umorzone wskutek cofnięcia wniosku przez inwestora, czynności kontrolne organu i poczynione w nich ustalenia nie stają się bezprzedmiotowe, bez względu na to czy postępowanie w sprawie pozwolenia na użytkowanie zakończy się wydaniem decyzji merytorycznej pozwalającej na użytkowanie lub odmawiającej takiego pozwolenia, czy też decyzją umarzającą postępowanie wskutek cofnięcia wniosku przez inwestora. Trzeba bowiem zauważyć, że uruchomiona i dokonana – we wszczętym na wniosek inwestora postępowaniu w sprawie zezwolenia na użytkowanie – obowiązkowa kontrola oddziałuje niewątpliwie na wynik tego postępowania, ale zakończenie takiego postępowania nie czyni bezprzedmiotowymi ustaleń i wyników kontroli, skoro ustawodawca odwołuje się do nich choćby w art. 59f ust. 1 p.b. Właśnie w przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2 p.b. – co nastąpiło w rozpoznawanej sprawie – organ jest zobowiązany (a więc jakiejkolwiek uznaniowości) do zastosowania dyspozycji art. 59f ust. 1 p.b., czyli wymierzenia przewidzianej tam kary.

Trzeba przy tym zaakcentować, że podzielenie stanowiska strony skarżącej oznaczałoby w istocie przyznanie inwestorowi – nieprzewidzianego prawem – uprawnienia umożliwiającego mu zniweczenie wyników skutecznie przeprowadzonej obowiązkowej kontroli poprzez cofnięcie wniosku wszczynającego postępowanie w sprawie pozwolenia na użytkowanie, co mogłoby być wykorzystane in fraudem legis, a mianowicie do uniknięcia – mimo stwierdzonych nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2 p.b. – odpowiedzialności na podstawie art. 59f ust. 1 p.b. gdyby wyniki kontroli okazały się niekorzystne dla inwestora.

Ponieważ wszczęte skargą spółki postępowanie sądowe nie dało podstaw do stwierdzenia naruszenia prawa według art. 145 § 1 u.p.p.s.a., należało – stosownie do dyspozycji art. 151 u.p.p.s.a. – orzec jak w sentencji wyroku.