Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 314/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2019-07-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 180 par. 1 art. 181
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 2 ust. 3 ust. 5 art. 6 ust. 1-4 art. 7 ust. 2 art. 14 ust. 1 art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 art. 90 art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 25 lipca 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędziowie WSA Mirella Ławniczak (spr.) WSA Marek Sachajko Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2019 roku przy udziale sprawy ze skargi E. B. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] marca 2019 roku nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Skarbowej, decyzją z dnia 14 marca 2019 roku, nr [...], po rozpatrzeniu odwołania pełnomocników E. B., od decyzji Naczelnika W. Urzędu Celno- Skarbowego z dnia 8 listopada 2018 roku, nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oraz o umorzeniu postępowania w odniesieniu do 3 automatów bez numerów.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w poniższych okolicznościach.

W toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w lokalu o nazwie K. P. znajdującym się W., przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła E. B. znajdowały się automaty Vegas Multigame [...], Daytona Classic nr [...], Black Horse [...], które wyglądem odpowiadały urządzeniom, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Urządzenia były włączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry.

W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie celnej, ustalono, że gry rozgrywane na przedmiotowych automatach zawierają element losowości oraz rozgrywane są w celach komercyjnych .

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego i analizie zgromadzonego materiału dowodowego organ I instancji wymierzył E. B. karę pieniężną w kwocie 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Adresatka decyzji, reprezentowana przez pełnomocnika skorzystała z prawa do odwołania. Podniosła naruszenie prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/43/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie decyzji na przepisach bezskutecznych, naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 89 ust.1 pkt 2 naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a który to przepis jest bezskuteczny, naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h poprzez brak wykładni pojęcia "urządzać", naruszenie przepisów prawa materialnego i Ordynacji podatkowej poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie strony za "urządzającą gry na automatach" podczas gdy ze względu na rozbieżność w zeznaniach świadków i odwołującej co do zakresu obowiązków wynikających z umowy najmu powierzchni użytkowej brak było możliwości stwierdzenia jakiego rodzaju były to obowiązki, naruszenie prawa materialnego poprzez orzeczenie wobec strony kary pieniężnej uniemożliwiającej jej w sposób swobodny prowadzenie działalności gospodarczej, podczas gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania.

Dyrektor Izby Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Wskazał w uzasadnieniu, że brak jest materialnych przepisów wykluczających możliwość prowadzenia postępowań –podatkowego i karnego niezależnie od siebie. Prawidłowo również organ I instancji uznał E. B. za "urządzającą gry na automatach" w rozumieniu u.g.h. Odniesiono się do zapisów umowy oraz przesłuchań świadków i stwierdzono, że rola strony nie ograniczała się tylko do udostępniania powierzchni pod lokalizację automatów do gry, ale opisane i ocenione działania strony wykraczały poza kodeksowe obowiązki umowy najmu lub dzierżawy. Nie stwierdzono też jakiejkolwiek z przesłanek art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej, skutkującej umorzeniem postępowania. Podkreślono, że ustawa zmieniająca ustawę z dnia 19 listopada 2009r., a która weszła w życie 3 września 2015 roku została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r., tym samym nie sposób stawiać zarzutu bezskuteczności przepisów u.g.h. Odesłano też do orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 roku ( sygn. P4/14), który orzekł o zgodności z Konstytucją art. 14 ust.1 i art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

E. B. reprezentowana przez pełnomocnika, skorzystała z prawa skargi do sądu administracyjnego. Skarżąca zażądała uchylenia w całości skarżonej decyzji oraz rozważenia uchylenia poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego w P., a także wniosła o przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego. Zarzucono organom :

- naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust.3, 4 , 5 , 6 i 14 ust. 1 u.g.h. , naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h poprzez jego zastosowanie pomimo, że skarżąca jest osobą fizyczna, a nie podmiotem zbiorowym, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3, 4 i 5 , art. 6 14 ust.1 u.g.h w zw. z art.8,9, 10 w zw. z art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, 5 , 8 ,10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2 , 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, w zw. z naruszeniem art. 2, 7, 91 ust.1,2,3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Traktatu Akcesyjnego, art. 4 ust. 1 protokołu 7 do konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust.3, 4 i 5, art. 6 ,14 ust.1 u.g.h w związku z regułami wykładni stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach: c-213/11,C-214/11 i C-217/11, C-267/03, C- 109/08, C-194/94, C-170/04, C-103/88, C- 62/00 poprzez ich oczywiście błędną wykładnię w zw. z wyrokiem ETS z 19 lipca 2012 r i przyjęcie, że przepis art. 89 ust.1 pkt u.g.h nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/We, naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust.3,4,5,6 ,14 ust 1 u.g.h w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12 czerwca 2015 roku w zw. z art. 187 §.1,188,191,120,121,122,210 § 4 w zw. z art. 233 § 1 pkt1 oraz pkt 2 lit a O.p, w zw. z art. 8, 9 w zw. z art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/43/WE w zw. z § 4,5,8,10 w zw. § 2 pkt 1a,2,3,5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r., w zw. z art. 2,7.91 ust.1,2,3 Konstytucji RP w z art. 2 Aktu Akcesyjnego w zw. z art. 4 ust.1 protokołu 7 konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wartości, art. 14 ust.7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich, w zw. z regułami wykładni stosowania prawa o wskazanych sygnaturach poprzez oczywiście błędne ich zastosowanie w zw. z wyrokiem ETS z dnia 19 lipca 2012r i przyjęcie, że możliwe jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h ,a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował ten przepis, pomimo, że brak było możliwości jego stosowana, naruszenie prawa materialnego tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych i uznanie, że skarżąca nie była zobowiązana do dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych najwcześniej od 1 lipca 2016 roku, poprzez uznanie, że skarżąca nie była zobowiązana do dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych najwcześniej od dnia 1 lipca 2016 roku, naruszenie art.89 ust.1 pkt u.g. poprzez błędne przyjęcie, że skarżąca "urządzała gry na automatach", art.89 ust.1 pkt 2, ust.2 pkt 2 zw. z art. 91 u.g.h w zw. z art. 2a O.p poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie odwołującej z "urządzającą gry na automatach" poza kasynem gry, podczas, gdy ze względu na rozbieżności w materiale dowodowym organ winien umorzyć postępowanie.

Dyrektor Izby Skarbowej wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Pomimo wielości i szczegółowości powiązanych ze sobą i pozostających we wzajemnym związku zarzutów istota sporu sprowadza się w istocie do błędnego zdaniem strony orzekania przez organu administracji na podstawie przepisów technicznych, a w konsekwencji na nieuprawnionym przyjęciu, że skarżąca jest stroną postępowania i że zaistniała wobec niej przesłanka zastosowania kary pieniężnej oraz niewłaściwym przyjęciu na gruncie zebranego materiału dowodowego, że była podmiotem "urządzający gry na automatach".

W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, zostały wydane w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 rok - Ordynacja podatkowa (Dz.U. 2017, 201 ze zm.) w związku z art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. 2016, poz. 471 ze zm.).

Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów w zakresie gromadzenia materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w sprawie, nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzysta z ochrony przewidzianej w art. 191 Ordynacji podatkowej. Ustalenia faktyczne zostały przyjęte z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz poparte przekonującą argumentacją. Dowody zgromadzone w aktach sprawy potwierdzają, że gry urządzane na spornych automatach miały charakter losowy, gdyż ich wynik był nieprzewidywalny dla grającego.

Sąd przyjmuje, że na gruncie okoliczności kontrolowanej sprawy rozstrzygnięcie zapadło po ustaleniu materialnoprawnie istotnych okoliczności faktycznych oraz na podstawie ustaleń zgodnych z prawdą materialną.

Dla realizacji odpowiedzialności administracyjnej za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry - i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp.

Z uwagi na powyższe przyjąć należy, że "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 tej ustawy to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

Urządzanie gier na automatach obejmuje działania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności związane z procesem udostępniania automatów, w tym także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone używanie urządzenia do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15, CBOSA). W tym miejscu zauważyć należy, że stan prawny rozpoznawanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny przyjmował w orzecznictwie, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie (wyrok NSA z dnia 24 maja 2018 r. o sygn. akt II GSK 251/18 - publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś, jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z dnia 12 lipca 2018 r. o sygn. akt II GSK 298/18 - publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Stąd niezasadne są zarzuty i uzasadnienie skargi o niemożności ukarania skarżącej jako osoby fizycznej, bądź ukaranie wielości podmiotów. Przy ocenie, czy konkretny podmiot powinien zostać uznany za "urządzającego gry na automacie" niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (por. wyroki NSA: z dnia 9 listopada 2016 r. o sygn. akt II GSK 2736/16 i z dnia 20 kwietnia 2017 r. o sygn. akt II GSK 5233/16 - publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zgodnie z art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 roku (Dz.U.2015,poz. 1201) –podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust.1 -3 lub w art. 7 ust.2 w dniu wejścia w życie tej ustawy miały obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienionej i to do dnia 1 lipca 2016 roku, co nie oznacza ,jak chce strona, że okres dostosowawczy dotyczyć może podmiotów, które nie prowadzą legalnie działalności. Wręcz przeciwnie dotyczy on wyłącznie podmiotów, które prowadzą taką działalność zgodnie z prawem. Tym samym działalność skarżącej należy ocenić na gruncie wymogów stawianych przez ustawę z 19 listopada 2009 roku.

Zgodnie z jej art. 6 ust. 1 - działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie zaś z art. 14 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W niniejszej sprawie organy celne dokonały ustaleń faktycznych stanowiących podstawę spornego rozstrzygnięcie w dniu 07 kwietnia 2016 r., czyli okres dostosowawczy dla strony byłby teoretycznie otwarty, gdyby strona w dniu 3 września 2015 roku prowadziła działalność legalną, a niespornym jest, że nie posiadała koncesji ani zezwolenia i nie spełniała wymogów ustawy. Stąd też w ocenie sądu niewłaściwa jest argumentacja zawarta w pkt d) uzasadnienia skargi.

Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd w składzie orzekającym, podziela stanowisko, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych (innym niż kasyno), gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (por. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 13 sierpnia 2015 r., o sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment jest możliwym do zastosowania instrumentem procesowym, dozwolonym przez prawo, a jego wyniki podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanych urządzeniach może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwość prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, nie np. zręcznościowym, niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta). Eksperyment oddający stan automatów i ich funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nich gry, niż w sytuacji, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy oceny automatów znany był wcześniej (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 7 lutego 2014 r., o sygn. akt III SA/Wr 822/13; dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wynika z akt administracyjnych badanej sprawy, funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzeń, które wyglądem odpowiadały automatom do gier hazardowych. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności procesowych opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem.

W tym kontekście przypomnieć należy, że zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z kolei z art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności (...) materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Treść przytoczonego przepisu pozwala uznać, że w postępowaniu podatkowym dopuszcza się odstępstwo od zasady bezpośredniości, a stan faktyczny może zostać ustalony również na podstawie dowodów przeprowadzonych w innym postępowaniu, jak to miało miejsce w badanej sprawie.

Organy słusznie przyjęły, że to zeznania E. B. są sprzeczne i zmienne, a nawet wzajemnie się wykluczają. Organ szczegółowo doniósł się do tych zeznań, podkreślając, że za wiarygodne należy uznać te fragmenty zeznań skarżącej , w których opisuje ona m.in. działania polegające na informowaniu o awariach automatów przedstawiciela firm N. W. O. Spz o.o., gdyż są logiczne i zgodne z doświadczeniem życiowym. Dowody zgromadzone w aktach administracyjnych jednoznacznie potwierdzają, że w lokalu K. P. organizowano grę na automatach poza kasynem gry, a działania skarżącej wbrew sugestiom skargi, nie wyczerpywały się jedynie na udostępnieniu kilku metrów powierzchni lokalu drugiej stronie umowy, ponadto nie była to wbrew zarzutom skargi jedynie umowa najmu powierzchni, bowiem zawierała ona zapisy wykraczające poza kodeksową umowę najmu czy dzierżawy. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem skarżącej ,że fakt zapewnienia pomocy prawnej przez najemcę lokalu jest typowy i bezpośrednio związany z faktem jego udostępnienia, bowiem wyłącznie wynajęcie powierzchni nie wymaga ochrony czy pomocy prawnej, o ile nie reguluje szczegółowo innych kwestii jak w tej sprawie, związanych z zapewnieniem możliwości działania automatów. Stąd też proponowana i zastrzeżona umową pomoc prawna, biorąc pod uwagę powszechną przecież wiedzę, że urządzane i prowadzenie działalności w zakresie gier wymaga koncesji. Prawidłowo również organ uznał, że zapisy umów najmu powierzchni użytkowej z dnia 31 grudnia 2014 roku pomiędzy E. B., a M. Sp z o.o oraz z dnia 3 lutego 2015 r pomiędzy E. B. a M. Sp z o.o dowodzą, że nastąpił nie tylko proces udostępniania automatów, ale powtarzające się stwarzanie organizacyjnych warunków ich funkcjonowania. Odnośnie zaś umowy dnia 1 sierpnia 2015 roku strona sama przyznała, że w trakcie jej trwania wykonywała te same czynności i ich zakres nie zmieniał się. Nastąpiła więc faktyczna kontynuacja obu wskazanych wyżej umów. Jeszcze w trakcie przesłuchania w dniu 10 sierpnia 2016 roku skarżąca potwierdziła, że w przypadku braku środków na wypłatę wygranej albo jakiejś awarii dzwoniła pod numer telefonu do Prezesa N. W. O. Sp z o./o. Zwrócić należy uwagę ,że działalność skarżącej trwała prawie dwa lata, a umowa z dnia 1 sierpnia 2015 roku była już jedynie potwierdzeniem, że pomiędzy stroną, a podmiotem, który wstawił automaty do jej lokalu istnieje porozumienie dotyczące wspólnego przedsięwzięcia, skoro w istocie zawarła umowę z innym podmiotem, ale ten z kolei tego samego dnia podnajął te powierzchnię pierwotnemu najemcy. Dodać należy, że Prezesem N. W. Sp z o.o. i M. Sp z o.o była ta sama osoba. W obu więc wypadkach skarżąca kontaktowała się z tą samą osobą i z nią podpisywała wszystkie umowy.

Dodać należy, że jeżeli znamiona deliktu administracyjnego wyczerpują działania kilku podmiotów, to każdy z nich jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i wobec każdego z takich podmiotów aktualizuje się kompetencja nałożenia kary administracyjnej określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odpowiedzialność za wskazany delikt ponosi także podmiot współurządzający gry na automatach poza kasynem gry. O tym czy dany podmiot jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry rozstrzyga jego udział i stopień przyczynienia się do realizacji znamion deliktu administracyjnego.

Całokształt poczynionych ustaleń sprawy wskazuje, że skarżąca nie mogła nie wiedzieć, że na podstawie zawartych umów udostępnia powierzchnię lokalu pod lokalizację automatów do gier hazardowych. Skarżąca bywała w lokalu regularnie , tak wynika z pierwszych zeznań po kontroli tj. 7 kwietnia 2016 r i na co wskazuje

doświadczenie życiowe - miała pełną świadomość charakteru urządzeń jakie zostały zamontowane.

Opisane powyżej zachowania skarżącej należy kwalifikować, jako niezbędny i konieczny element stanu faktycznego realizujący przesłanki z zakresu zastosowania normy prawnej nakładającej na organy administracji publicznej obowiązek nałożenia kary pieniężnej za delikt urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Z tego względu Sąd w całości podziela ustalenia faktyczne i ocenę prawną działań skarżącego dokonaną w niniejszej sprawie przez organy celne.

W świetle powyższego uznać trzeba, że organy obu instancji nie naruszyły przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się natomiast do zarzutów wskazanych w pkt II i dalszych podpunktach skargi, przypomnieć należy, że od 1 maja 2004 r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny i sady administracyjne są także sądami unijnymi i mogą rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego, co wynika między innymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości (wielkiej izby) z dnia 27 lutego 2018 r. w sprawie Associaçăo Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas o sygn. akt C-64/16 (LEX nr 24472252). W pkt 40 tego wyroku Trybunał wyraźnie wskazał, że jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać jako "sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, iż organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE.

Odnosząc powyższe do przytaczanych w skardze wyroków TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w zakresie charakteru technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. i także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stwierdzić trzeba, że w tym wyroku Trybunał Sprawiedliwości nie odnosił się do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i nie przesądził jego technicznego charakteru. Zdaniem Trybunału, techniczny charakter ma przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., natomiast relacja art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie była w żadnym wypadku przedmiotem rozważań TSUE, lecz Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. II GPS 1/16. W uchwale tej NSA uznał ,że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak. notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że w niniejszym postępowaniu pominięto treść norm Traktatu akcesyjnego czy Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jedynie dlatego, że nie uznano związania wyrokami TSUE co do relacji normy sankcjonującej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i sankcjonowanej zawartej w art. 14 ust. 1 u.g.h. Dodać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny nie skorzystał z prerogatywy wynikającej z art. 267 TFUE i na tej podstawie prawnej nie skierował pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (stanowiącego podstawę kwestionowanej przez skarżącą decyzji), podejmując właśnie uchwałę o mocy wiążącej sądy administracyjne oraz decydując w uchwale, że nie jest to przepis "techniczny".

Nie ma już wątpliwości, że zastosowany przepis nie jest techniczny i nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Słuszność takiego stanowiska znajduje potwierdzenie w wyroku TSUE z 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, w którym Trybunał (pierwsza izba) orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Ponadto podkreślić należy, że ustawa zmieniająca ustawę z dnia 19 listopada 2009 roku, która weszła w życie z dniem 3 września 2015 roku została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 roku .

Odnośnie niekonstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych objętych zarzutami skargi wskazać należy na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r. w sprawie P4/14, który uznał , że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie stoją w sprzeczności z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku strony o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z zestawienia zaległości skarżącej na rzecz US w P., bowiem strona nie wskazała czemu służyć ma powyższy środek dowodowy, a nawet nie załączyła go do skargi.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2017, poz. 1369), skarga podlegała oddaleniu.