Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1545/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-07-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części
Powołane przepisy: article: art. 5 pkt 5, art. 11 ust. 9, art. 64 ust. 1, art. 75 ust. 1 pkt 10
journal: Dz.U. 2010 nr 220 poz 1447
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: art. 10, , art. 81 ust. 3, art. 85 ust. 1 pkt 3, art. 84 ust. 4, art. 92, art. 96 ust. 4
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
article: art. 156 par. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dariusz Zalewski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant st. ref. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2014 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w W. (obecnie O. S.A. z siedzibą w W.) na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2011 r. nr [...] w przedmiocie dopłaty do kosztów świadczonych usług wchodzących w skład usługi powszechnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję w części utrzymującej w mocy pkt II decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] maja 2011 r.; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja w uchylonej części nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz skarżącej O. S.A. z siedzibą w W. 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzją z dnia [...] września 2011 r., nr [...], na podstawie art. 138 § w związku z art. 127 § 3 k.p.a. oraz w związku z art. art. 96 ust. 3, art. 96 ust. 4 oraz 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku - Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., zwanej dalej "P.t."), po rozpatrzeniu wniosku K (nazywanej dalej "K") z dnia [...] czerwca 2011 r. oraz wniosku T. S.A. z siedzibą w [...] (nazywanej dalej "T") z dnia [...] czerwca 2011 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (nazywanego dalej "Prezesem UKE") z dnia [...] maja 2011 r., nr [...] (nazywanej dalej "decyzją USO"), w sprawie przyznania T dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2007, utrzymał w mocy decyzję USO.

2. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 3 lutego 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 2164/11 oddalił skargę T S.A. na decyzję Prezesa UKE z dnia [...] września 2011 r., nr [...] w przedmiocie dopłaty do kosztów świadczonej usługi powszechnej.

3. Przedstawiając stan sprawy Sąd pierwszej instancji podał, że decyzją Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r. T została wyznaczona do świadczenia usługi powszechnej, o której mowa w art. 81 ust. 1 P.t., na terenie całego kraju.

Z kolei decyzjami Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r. oraz decyzją z dnia [...] listopada 2006 r., zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2007 r., zostały określone szczegółowe warunki świadczenia usługi powszechnej, w tym okres jej świadczenia. Na mocy ww. decyzji T została zobowiązana do realizacji obowiązku świadczenia wszystkich usług wchodzących, zgodnie z art. 81 ust. 3 P.t., w skład usługi powszechnej na terenie całego kraju przez okres 5 lat, tj. od dnia [...] maja 2006 r. do dnia [...] maja 2011 r.

Pismem z dnia [...] czerwca 2008 r. T złożyła wniosek o przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2007, w wysokości [...] zł netto. Większość załączników objętych została klauzulą "Tajemnica T", na podstawie art. 9 i art. 207 P.t. Do wniosku załączone zostały m.in. dokumenty uzasadniające kalkulację kosztów.

Pismem z dnia [...] lipca 2009 r. Prezes UKE poinformował strony o dołączeniu do materiału dowodowego w niniejszym postępowaniu następujących dokumentów ;

- Raportu o realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej przez T S.A." Urząd Komunikacji Elektronicznej, Warszawa, [...] lutego 2008 r. (zwany dalej "Raportem USO");

- Opracowania Korzyści Pośrednich;

- "Ekspertyzy i wytycznych dla kosztu netto usługi powszechnej", K. sp. z o.o., [...], lipiec 2005 r.;

- "Wytycznych do rozporządzenia w sprawie kalkulacji kosztu netto usługi powszechnej", K. z o.o., [...], 2005 r.

Prezes UKE zawiadomił a następnie dopuścił do udziału w sprawie w charakterze uczestników K. (postanowienie z dnia [...] września 2008 r.) oraz P (P) – postanowienie z dnia [...] września 2008 r.

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego Prezes UKE w dniu [...] maja 2011 r. wydał decyzję USO, na mocy której:

1. przyznał dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2007 w kwocie [...] zł;

2. w pozostałym zakresie odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez T usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2007.

Prezes UKE uznał, że do oceny wniosków T o przyznanie dopłaty z tytułu kosztu netto za rok 2006 i 2007 należy stosować przepisy prawa obowiązujące w dniu ich składania, nie zaś w chwili wydawania decyzji w tej sprawie. Zgodnie z powyższym, dokonując oceny wniosków T za lata 2006 i 2007 Prezes UKE kierował się treścią Rozporządzenia Kosztowego, nie uwzględniając zmian wprowadzonych Nowelizacją Rozporządzenia Kosztowego.

Dokonując weryfikacji kosztów stosownie do ar. 96 ust. 3 P.t. Prezes UKE przyjął, że zgodnie z postanowieniami rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. Nr 255, poz. 2140) zwanego dalej rozporządzeniem kosztowym, w kalkulacji nie mogą być ujmowane koszty ogólne gdyż koszty te są ponoszone w związku z funkcjonowaniem całego przedsiębiorstwa, a zatem nie stanowią kosztów, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia usługi powszechnej.

Oprócz analizy dokumentacji drugim elementem weryfikacji stosownie do art. 96 ust. 3 P.t. kosztów jest weryfikacja tych kosztów dokonana przez samego Prezesa UKE.

Prezes UKE nie podzielił poglądu T, że abonentami niezyskownymi są-abonenci planu "[...]". Zdaniem organu wiarygodnym dowodem na tę okoliczność mogłoby być:

- oświadczenie podpisane przez Zarząd T we właściwej reprezentacji, w którym T wskaże, że natychmiast po ustaniu obowiązku świadczenia usługi powszechnej nałożonego na T decyzją Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] maja 2006 r. T zaprzestanie świadczenia usługi powszechnej temu abonentowi a abonent zostanie odłączony. Identyfikacja abonentów niezyskownych zostanie dokonana w trakcie audytu w sposób pozwalający na ich identyfikację po ustaniu obowiązku lub

- potwierdzenie przez biegłego rewidenta, że wydatki ponoszone na utrzymanie abonenta niezyskownego w ciągu roku po ustaniu. obowiązku będą wyższe niż przychody z tej linii.

W ocenie Prezesa UKE T nie wykazała, że świadczyłaby usługi, gdyby nie była przedsiębiorca wyznaczonym. Organ zauważył mianowicie : "czy T, gdyby nie była wyznaczona do świadczenia usługi powszechnej, nie poniosłaby większości z kosztów przypisanych w kalkulacji kosztu netto? Można sobie wyobrazić, że istnieje centrala, do której podłączonych jest 100 abonentów, z czego 20 jest niezyskownych. Jakich zatem kosztów nie poniósłby przedsiębiorca wyznaczony, gdyby nie miał on obowiązku świadczenia usługi powszechnej? Jeżeli 80 ze 100 abonentów jest zyskownych, to czy operator działający w warunkach konkurencyjnych nie wybudowałby tam centrali? Zdaniem Prezesa UKE, centrala nadal by obsługiwała pozostałych abonentów do niej przyłączonych, nie można zatem twierdzić, że koszty tej centrali nie zostałyby poniesione, gdyby nie obowiązek świadczenia usługi powszechnej. Zdaniem Prezesa UKE, w tym aspekcie sprawy jest istotne, plan socjalny został wprowadzony przez T jako plan komercyjny, na długo przed wyznaczeniem T na operatora zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej. Po drugie działalność przedsiębiorcy telekomunikacyjnego nakierowana jest przede wszystkim na działalność detaliczną. Rozpoczynając działalność na rynku operator dokonuje inwestycji i rozbudowy sieci pod kątem świadczenia usług dla użytkowników końcowych, a nie celem realizacji innych obowiązków, które - z natury rzeczy - są nakładane ewentualnie w znacznie późniejszym terminie. Dlatego też należy mieć na uwadze fakt, że sieć telekomunikacyjna T budowana i wymiarowana była przede wszystkim celem objęcia zasięgiem całego kraju oraz dostarczania usług możliwie największej liczbie użytkowników końcowych".

Opierając się na dokumencie pt. "AIokacje kosztów procesów specjalnych (HCC na modelowe elementy sieci)" (objęty klauzulą "zastrzeżone") Prezes UKE stwierdza, że znaczna ilość kategorii kosztowych wspólnych dla kilku lub wszystkich usług została alokowana do kosztów usług powszechnych. W konsekwencji niesłuszne jest wynikające z tego założenie, że T nie poniosłaby kosztów np. przełącznic głównych w danej lokalizacji: Koszt bezpośredni świadczenia usług abonentom niezyskownym stanowiłaby w takim przypadku przełącznica główna dedykowana do obsługi takich abonentów, a nie przełącznica, na której znajdują się pętle lokalne wszystkich abonentów na niej "zagregowanych" - nie tylko tych niezyskownych. Dlatego też gdyby T nie świadczyła usługi powszechnej to przełącznica nadal by tam stała - inaczej T kupiłaby tę przełącznicę celem świadczenia usług abonentom do niej przyłączonym. Tak więc, w ocenie Prezesa UKE, koszt ten nie powinien być alokowany do kosztu świadczenia składnika lub grup usług i nie powinien być wykazany w koszcie netto usługi powszechnej. Natomiast gdyby T wykazałby, ze na skutek braku obowiązku świadczenia usługi powszechnej, mogłaby zakupić mniejszą (tańszą) przełącznicę, to różnica w kosztach większej i mniejszej przełącznicy byłaby kosztem, którego T mogłaby uniknąć, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej.

Zdaniem Prezesa UKE przedstawiona przez T kalkulacja w tym zakresie budzi poważne wątpliwości. T wyznaczając grupę abonentów niezyskownych nie przeprowadziła żadnej analizy biznesowej, która potwierdziłaby, że T faktycznie nie świadczyłaby usług danej grupie abonentów, gdyby nie była przedsiębiorcą wyznaczonym. W związku z powyższym, organ doszedł do wniosku, iż T wyznaczając grupę abonentów niezyskownych nie brała pod uwagę ich położenia od węzłów sieci telekomunikacyjnej, a jedynie kierowała się kryterium niskiej opłaty abonamentowej. Wskazany przez T koszt netto z tytułu świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 P.t. generowany był głównie przez niski poziom opłaty abonamentowej (w abonamencie "[...]").

Prezes UKE uznał, że wskazana przez T wartość dopłaty została wyznaczona w sposób nieprawidłowy. Dokonując weryfikacji kosztu netto Prezes UKE miał na względzie uwagi dokonane przez biegłego rewidenta. I tak;

a) przychody i koszty świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 P.t. Tu organ powołując się na przepisy rozporządzenia kosztowego zaliczył następujące usługi;

- przyłączenie pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług,

- utrzymanie łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w gotowości o świadczenia usług telekomunikacyjnych,

- połączenia telefoniczne krajowe, międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmujące także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet.

Biorąc pod uwagę dokonaną przez T analizę [...] obszarów odpowiadających strefom numerycznym to zdaniem Prezesa UKE analizie rentowności powinni być poddani wszyscy abonenci, także biznesowi, bowiem nie zostali oni wykluczeni z obowiązku dostarczania im usługi powszechnej. W tej sytuacji Prezes UKE uznał, że przedstawione przez T wartości przychodów i kosztów związanych ze świadczeniem usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 P.t. zostały wyznaczone w sposób nieprawidłowy. W związku z tym do kalkulacji wysokości kosztu netto Prezes UKE przyjął wartości kosztów i przychodów wskazane przez biegłego rewidenta w Raporcie.

b) Koszty i przychody świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4, 5 i 6 P.t. obejmujące;

- Ogólnokrajowe Biuro Numerów (OBN),

- Ogólnokrajowy Spis Abonentów (OSA),

- Publiczne Aparaty Samoinkasujące (PSA),

- udogodnienia dla niepełnosprawnych.

W powyższym zakresie organ uznał, że prawidłowo zostały wykazane jedynie udogodnienia dla niepełnosprawnych, pozostałe zaś koszty uznał za wyliczone nieprawidłowo. Organ miał na uwadze treść art. 103 ust. 1 i 2 P.t. oraz wydane decyzje z dnia [...] lipca 2006 r. (zmienione w części decyzjami z dnia [...] września 2006 r. oraz z dnia [...] listopada 2007 r.).

Co do korzyści pośrednich to zostały one poddane badaniu zarówno przez biegłego rewidenta, jak też organ przeprowadził ich weryfikacje. Została sporządzona tabela nr 1 dotycząca zweryfikowanego kosztu netto usługi powszechnej świadczonej przez T.

Analizując sprawę z punktu widzenia art. 96 ust. 4 P.t., zgodnie z którym Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego organ doszedł do wniosku, że ustalenie kosztu netto nie jest zatem jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowi dopiero punkt wyjścia do dokonania kolejnej oceny przez Prezesa UKE, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto, czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu, jest wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy koszt ten stanowi nieuzasadnione obciążenie.

Taka interpretacja znajduje również potwierdzenie na gruncie wykładni prowspólnotowej, odwołującej się do przepisów art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 Dyrektywy o usłudze powszechnej. Zatem występowanie kosztu netto nie jest równoznaczne z istnieniem niesprawiedliwego obciążenia. Można przyjąć, że nieuzasadnione obciążenie, o którym mowa w art. 96 ust. 4 P.t. odpowiada nieusprawiedliwionemu obciążeniu w rozumieniu art. 13 ust. 1 Dyrektywy o u.p

Oceniając kwestię należytego wykonania przez T obowiązku świadczenia usługi powszechnej w kategorii dostępności i jakości tej usługi organ uznał, że nie zostały spełnione wymagane warunki, o czym szczegółowo jest mowa na str. 37-38 decyzji. Fakt, że T nie zapewniła określonej jakości usługi powszechnej stanowi podstawę do odmowy przyznania dopłaty w wysokości kosztu netto. Również obowiązek świadczenia usługi OBN i OSA strona wypełniła dopiero w 2007 r. i to w niepełnym zakresie.

W przypadku usługi OSA to wydany pod koniec 2007 r. spis był niekompletny ponieważ nie zawierał wszystkich abonentów, tym samym T nie zrealizowała w pełni usługi OSA.

Co do dostępności PAS, Prezes UKE wziął pod uwagę wydaną w dniu [...] listopada 2006 r. decyzję, mocą której określił liczbę aparatów na poziomie poszczególnych gmin ( jeden aparat na [...] mieszkańców, w tym jeden aparat publiczny przystosowany dla osób niepełnosprawnych na [...] tyś. mieszkańców). W wyniku tego porównania organ zidentyfikował gminy, w których T nie realizowała obowiązku świadczenia minimalnej liczby PAS.

Zdaniem Prezesa UKE żaden z oferowanych pakietów w tym plan socjalny nie posiadał cech, które umożliwiłyby uznanie go za pakiet specjalny.

W konsekwencji T nie spełniła kryterium jakości i dostępności w przypadku usług, o których mowa w art. 81 ust 3 pkt 1-3 P.t., usługi OBN i OSA oraz zapewnienia minimalnej liczby PAS. Brak spełnienia opisanych powyżej kryteriów sprawia, że T domaga się przyznania dopłaty za realizację usług, których de facto nie realizowała w zakresie, w jakim została do tego zobligowana. Tym samym usługa powszechna świadczona przez T nie spełniała swojego zadania. W związku z powyższym Prezes UKE uznał, że koszt netto związany z realizacją wymienionych usług, wchodzących w skład usługi powszechnej nie stanowi uzasadnionego obciążenia i tym samym przyznanie dopłaty, o którą wnioskowała T jest bezzasadne.

4. W wyniku rozpoznania wniosków skarżącej Spółki T i K o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes UKE utrzymał w mocy decyzję USO i tym samym podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko w sprawie. Ustosunkowując się do zarzutów skarżących pod adresem wydanej decyzji organ ponownie wskazał, że nie doszło do zarzucanego naruszenia art. 96 ust. 4 P.t. Organ nie zgodził się ze stanowiskiem T, że pozytywna weryfikacja tzn. uznanie, że koszt netto wystąpił musi skutkować przyznaniem dopłaty dla T. Prezes UKE zwrócił uwagę, że mając na uwadze usługi wchodzące w skład usługi powszechnej, a mianowicie:

- przyłączenie i utrzymanie łącza abonenckiego w obszarach o małej gęstości zaludnienia,

- świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych,

- świadczenie usług telefonicznych za pomocą aparatów publicznych., to zdaniem

Prezesa UKE świadczenie tych usług nie zawsze jest atrakcyjne z ekonomicznego punktu widzenia (odbiorcami jest niewielka liczba, charakteryzują się niskimi marżami) i może wiązać się z ponoszeniem przez operatora strat, dlatego też konieczne było wprowadzenie mechanizmu, który zapewniałby że dane usługi byłyby zapewniane przez operatora nawet jeśli nie są one dla niego opłacalne. Powyższe usługi są jednak bardzo istotne dla prawidłowego rozwoju społeczeństwa zarówno z perspektywy jego rozwoju gospodarczego, jak i sprawiedliwości społecznej. Dostęp do usług telekomunikacyjnych i informacji jest bardzo istotny dla funkcjonowania państwa i jest kluczowym składnikiem rozwoju społeczeństwa.

Prezes UKE wyjaśnił, że w celu upowszechnienia dostępu do informacji niezbędna jest odpowiednia infrastruktura, która może zostać zapewniona przede wszystkim przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Brak takiego dostępu może prowadzić do tzw. zjawiska wykluczenia cyfrowego polegającego na stopniowym pogłębianiu się niekorzystnych różnic społeczno - ekonomicznych i w konsekwencji powstawaniu rozwarstwień pomiędzy obszarami, jak i wewnątrz poszczególnych społeczności pomiędzy grupami demograficznymi, w zależności od możliwości dostępu jak też umiejętności i sprawności posługiwania się technologiami teleinformatycznymi. U podstaw wykluczenia cyfrowego leży obserwowany w ostatnich dekadach niezwykle szybki rozwój technologii teleinformatycznych, który zapoczątkował niemal swobodny przepływ informacji, a w konsekwencji dynamiczne przeobrażenia w sferze gospodarczo - społecznych struktur państwa. Efektem tych zmian jest nowa, globalna gospodarka i społeczeństwo informacyjne bazujące na wirtualnym dostępie do wiedzy. Wskutek tego bezpowrotnie zmienia się sposób, w jaki członkowie społeczeństw żyją, uczą się, pracują i porozumiewają pomiędzy sobą. Dostęp do usług teleinformatycznych powinien być zagwarantowany wszystkim obywatelom, włączając ludzi niepełnosprawnych i społecznie nieuprzywilejowanych.

Organ wskazał, że z uwagi na powyższe Komisja Europejska wprowadziła dyrektywę, która zawiera wytyczne dotyczące zasad i obowiązków w zakresie świadczenia usług powszechnych tj. Dyrektywę z dnia 7 marca 2002 r. Dyrektywa ta zobowiązuje krajowych regulatorów rynku elektronicznego do wyznaczenia podmiotu zobowiązanego do świadczenia usług powszechnych. W Polsce zapisy niniejszej dyrektywy zostały wdrożone w całości przez P.t. Zapewnienie usługi powszechnej (czyli zapewnienie wszystkim użytkownikom końcowym określonego minimalnego zestawu usług po przystępnej cenie) może pociągać za sobą dostarczenie pewnych usług niektórym odbiorcom po cenach odbiegających od tych, które wynikają z konkurencyjnych warunków rynkowych. Jednakże, kompensowanie strat przedsiębiorstwu wyznaczonemu do zapewnienia powyższych usług w takich okolicznościach, nie powinno skutkować jakimkolwiek zakłóceniem konkurencji. Przedsiębiorstwom tym kompensowane jest obciążenie kosztem netto związanym z zapewnieniem danych usług, pod warunkiem, że obciążenie kosztami netto odzyskuje się w sposób konkurencyjnie neutralny. Ważne jest zapewnienie, aby koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej i był właściwie obliczony, oraz aby finansowanie podejmowano z jak najmniejszym uszczerbkiem dla rynku i przedsiębiorstw.

Prezes UKE rozstrzygając o dopłacie dla T dokonał analizy, która składała się z kilku etapów. Pierwszym etapem było sprawdzenie przedstawionej przez T kalkulacji oraz określenie, czy ze świadczeniem danej usługi wiąże się powstanie kosztu netto. Następnie, po zbadaniu przez biegłego rewidenta, Prezes UKE dokonał weryfikacji tj. oceny czy usługi świadczone przez T były realizowane zgodnie z ciążącymi na T obowiązkami, tj. czy były świadczone każdemu użytkownikowi końcowemu na terenie całego kraju oraz czy jakość tych usług była zgodna z normami określonymi w osobnych decyzjach Prezesa UKE.

Prezes UKE nie zgodził się ze stanowiskiem T jakoby dopłatę należało przyznać proporcjonalnie do wykonanego obowiązku. Zdaniem organu nie wystarczy wykazać, że T poniosła koszt związany z daną usługą i , że ta usługa wchodzi w skład katalogu usługi powszechnej albowiem istotą usługi powszechnej jest okoliczność, żeby ta usługa była realizowana na terenie całego kraju i była dostępna dla każdego abonenta. Przyznanie zaś dopłaty w sytuacji , gdy usługa jest świadczona w sposób niepełny, poniżej określonej jakości nie spełnia celu określonego w przepisach P.t. czyli nie stanowi narzędzia walki z wykluczeniem cyfrowym.

Ustosunkowując się do zarzutów T dotyczących naruszenia art. 7, 77 , i 107 § 3 k.p.a. organ uznał je za niezasadne. Wskazał, że fakt, iż T nie świadczyła usługi OBN w 2007 r. zaś poniosła koszty na jej wdrożenie nie stanowi podstawy do przyznania dopłaty. Prezes UKE nie uwzględnił również racji strony związanych z koniecznością negocjacji T z operatorami alternatywnymi bowiem mieli oni obowiązek udostępnienia danych z mocy art. 56 ust. 1 P.t. Natomiast w sprawie ustalono, że T wydała spis abonentów dopiero pod koniec 2007 r., który był niekompletny. Co do PAS to organ wskazał, że spełnienie obowiązku w części gmin nie może być traktowane jako świadczenie usługi powszechnej w całości. Natomiast plan socjalny był świadczony na warunkach komercyjnych i nie stanowił realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej w zakresie oferowania pakietu specjalnego, uwzględniającego potrzeby ekonomiczne abonentów. Obowiązek oferowania takiego pakietu został nałożony decyzją Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r. i miał być przeznaczony dla osób o niskich dochodach, zapewniający tym osobom dostęp do podstawowych usług telekomunikacyjnych, przy założeniu , że ceny nie będą stanowiły bariery uniemożliwiającej korzystanie z tych usług. Konstrukcja tego planu oferowanego osobom o niskich dochodach nie gwarantowała swobodnego korzystania z usług telekomunikacyjnych ze względu na wysoką opłatę za minutę połączenia, mimo niskiej opłaty abonamentowej. Natomiast w ocene organu, pierwszym pakietem taryfowym , który mógłby zostać uznany za pakiet specjalny świadczony osobom o niskich dochodach był "[...]" wprowadzony od czerwca 2008 r.

5. Pismem z dnia [...] października 2011 r. T (nazywana dalej "skarżącą") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na w/w decyzję Prezesa UKE z dnia [...] września 2011 r., domagając się stwierdzenia jej nieważności oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] maja 2011 r., a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku ich uchylenia.

T zarzuciła w skardze:

- naruszenie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm., nazywanej dalej "u.s.d.g."), polegające na utrzymaniu w mocy decyzji, która dotyczy sprawy poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną,

- naruszenie art. 96 ust. 4 P.t. poprzez uznanie, że zweryfikowany koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia T, pomimo braku zbadania przez Prezesa UKE czy koszt netto nie stanowił nadmiernego obciążenia T w świetle jej zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jej urządzeń, jej sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku,

- naruszenie art. 96 ust. 4 P.t., poprzez uznanie, że o odmowie przyznania dopłaty mogło przesądzić świadczenie usługi powszechnej w niepełnym wymiarze,

- naruszenie art. 96 ust. 4 P.t., poprzez uznanie, że o odmowie przyznania dopłaty w znaczącej części mogła przesądzić okoliczność, iż zakres świadczonej przez przedsiębiorcę wyznaczonego usługi powszechnej w okresie objętym kalkulacją kosztu netto był w niewielkim stopniu ograniczony,

- naruszenie § 2 ust. 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. Nr 255, poz. 2141), polegające na błędnym uznaniu, że niezyskownym abonentem jest taki abonent, któremu przedsiębiorca wyznaczony zaprzestanie świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej z dniem, w którym przestanie na nim spoczywać obowiązek świadczenia usługi powszechnej.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w obszernym wywodzie prawnym skarżąca powołała się na znowelizowane przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, które w obecnym brzmieniu, zdaniem strony, w całości stosuje się do działalności telekomunikacyjnej, w tym do postępowań administracyjnych z udziałem przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w zakresie, w jakim te postępowania dotyczą działalności gospodarczej przez nich prowadzonej. Z przepisów art. 11 ust. 1 i 7 u.s.d.g. w związku z art. 96 ust. 3 P.t wynika, że Prezes UKE powinien wydać decyzję o przyznaniu dopłaty lub o odmowie jej przyznania w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku. Skoro organ takiej decyzji nie wydał zatem zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. uznaje się, że wydał rozstrzygniecie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy. Strona skarżąca stwierdza, że przepis ten stanowi lex specialis do przepisów k.p.a. określających terminy załatwiania spraw. Również dyrektywy UE wdrożone do polskiego porządku prawnego przez P.t., nie wyłączają możliwości zastosowania domniemania wydania rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem o przyznanie dopłaty w przypadku upływu określonego terminu. W tym zakresie strona powołuje się na dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE L 376 z 27.12.2006, str. 36-68), która została wdrożona do polskiego porządku prawnego przez Ustawę o świadczeniu usług. zakresem dyrektywy 2006/123/WE.

Skarżąca zauważyła, że rozwiązanie przewidziane w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. zostało wprowadzone do porządku prawnego w dniu 10 kwietnia 2010 r., tj. w trakcie niniejszego postępowania administracyjnego w sprawie przyznania dopłaty do usługi powszechnej. Brak przepisów przejściowych oznacza, iż wolą ustawodawcy było zastosowanie do tych postępowań nowych przepisów począwszy od dnia ich wejścia w życie. W przedmiotowej sprawie oznacza to, że od dnia wejścia w życie zmian w art. 11 u.s.d.g. (tj. od dnia 10 kwietnia 2010 r.) miały one zastosowanie do toczącego się postępowania w sprawie o przyznanie dopłaty do usługi powszechnej. W tej sytuacji Prezes UKE obowiązany był wydać rozstrzygnięcie w sprawie wniosku T najpóźniej do dnia [...] sierpnia 2010 r. W tym dniu upływał bowiem liczony od dnia [...] kwietnia 2010 r. łączny termin obejmujący 60-dniowy termin wynikający z art. 96 ust. 3 P.t. oraz dodatkowy 2 - miesięczny termin wynikający z art. 11 ust. 7 u.s.d.g. Ze względu na to, że w tym terminie Prezes UKE nie wydał decyzji w sprawie przyznania dopłaty do usługi powszechnej, na podstawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. należało uznać, że wydane zostało rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem T, tj. przyznające jej dopłatę we wnioskowanej wysokości. Powyższe domniemanie miało zastosowanie od końca dnia [...] sierpnia 2010 r. - domniemanie wydania milczącego rozstrzygnięcia, co oznaczało, że nie zostało ono utrwalone z wykorzystaniem określonego nośnika (rozstrzygnięcie nie ma charakteru pisemnego), nie było również wymagane jego doręczenie. W konsekwencji uprawnienie do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej takim rozstrzygnięciem wygasło z dniem [...] sierpnia 2010 r. (upływ 14-dniowego terminu).W tym terminie żaden z uczestników postępowania (T jako strona oraz organizacje społeczne jako podmioty na prawach strony) nie skorzystał z uprawnienia do wniesienia środka zaskarżenia. Rozstrzygnięcie w sprawie przyznania skarżącej dopłaty do usługi powszechnej stało się ostateczne w dniu [...] sierpnia 2010 r. Po tym dniu Prezes UKE nie mógł wydać decyzji w sprawie dopłaty za 2007 r., tj. decyzji w tej samej sprawie, która została ostatecznie rozstrzygnięta na skutek zastosowania domniemania milczącej zgody. W rezultacie wadą nieważności dotknięta jest decyzja z dnia [...] maja 2011r. , którą Prezes UKE częściowo przyznał T dopłatę za 2007 r. odmawiając jednocześnie przyznania dopłaty w pozostałym zakresie wnioskowanym przez T, tj. Decyzja I. Taka decyzja narusza bowiem art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., który stanowi, iż stwierdza się nieważność decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną.

W ocenie skarżącej, wbrew stanowisku organu, kwestia jakości świadczonych przez nią usług nie miała żadnego związku z oceną, czy dany koszt stanowił, czy też nie stanowił uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Zdaniem strony gdyby ustawodawca uznał, że poza koniecznością nałożenia na przedsiębiorcę wyznaczonego kary przewidzianej w warunkach określonych w art. 209 ust. 1 pkt 8 P.t., zasadnym byłoby pozbawienie go dopłaty z tytułu świadczenia usługi powszechnej (w całości lub w części), przewidziałby takie rozwiązanie wprost w treści art. 96 ust. 4 P.t.

Za niedopuszczalne skarżąca uznała pozbawienie podmiotu uprawnień z powodu nieistotnych naruszeń w przypadku, gdy obowiązek świadczenia usługi powszechnej został niejako narzucony przez Państwo na podmiot prywatny w celu wykonywania czynności o charakterze doniosłym społecznie.

Odnośnie uwag organu dotyczących wykonania obowiązków wynikających świadczenia usług w zakresie OBN i OSA to stopień nieprawidłowości był ograniczony i niezależny od działań skarżącej. Co do PAS w poszczególnych gminach strona stwierdza, że tego typu obowiązki zostały sprecyzowane dopiero w decyzji Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r. Natomiast do dnia [...] listopada 2006 r. strona nie posiadała dowolności w zakresie liczby koniecznych do utrzymania PAS. Na T spoczywały bowiem wymagania dotyczące świadczenia usługi powszechnej w zakresie liczby aparatów publicznych wynikające z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 22 stycznia 2004 r. w sprawie katalogu usług powszechnych oraz szczegółowych wymagań dotyczących świadczenia usług powszechnych (Dz. U. Nr 16, poz. 158). Skarżąca wykonywała spoczywające na niej obowiązki w pełni, co wiązało się z koniecznością utrzymywania około [...] tys. aparatów. Zdaniem strony Prezes UKE posiadał przy tym pełną świadomość tego, że skarżąca postawiona w nowej sytuacji regulacyjnej, określonej wymogami decyzji z dnia [...] listopada 2006 r. nie będzie w stanie z dnia na dzień uzyskać parametrów dotyczących liczby PAS pożądanych przez organ. Ponadto Prezes UKE wskazał, iż parametry określone w jej sentencji są liczbami docelowymi, nie zaś liczbami, które skarżąca winna osiągnąć już pierwszego dnia po wejściu w życie decyzji. Powyższe uwagi strony dotyczą w równym stopniu utrzymywania nadmiarowej liczby PAS.

Strona podkreśliła, że nie posiadała żadnego skutecznego narzędzia zmuszenia poszczególnych operatorów alternatywnych do przekazania jej danych niezbędnych do świadczenia usługi OBN i OSA. W przypadku odmowy przez kontrahenta zawarcia tego typu umowy, skarżącej pozostawało zwrócenie się do Prezesa UKE celem wydania decyzji zastępującej umowę. Co istotne, jak ustalił sam Prezes UKE (vide: str. 37 Decyzji I) skarżąca wywiązała się z tego obowiązku, składając do Prezesa UKE wnioski o określenie warunków przedmiotowej współpracy. W tym momencie możność podejmowania przez skarżącą dalszych kroków celem realizacji usługi OBN i OSA kończyła się. Wyklucza to ponoszenie przez skarżącą konsekwencji niedostatków regulacji prawnych, czy też decyzji administracyjnych, w sposób niewystarczający zapewniających możliwość oczekiwanego przez Prezesa UKE stopnia realizacji usług.

6. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 3 lutego 2012 r. oddalił skargę, uznając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym stwierdzenie jej nieważności lub uchylenie.

Sąd pierwszej instancji podkreślił, że skarżąca domagając się stwierdzenia nieważności decyzji powołała się na art. 11 ust. 9 u.s.d.g i podniosła, że Prezes UKE wydał zaskarżoną decyzję w sprawie poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną (art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.). Zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Według skarżącej art. 11 ust. 9 u.s.d.g. stosuje się do działalności telekomunikacyjnej, w tym do postępowań administracyjnych z udziałem przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w zakresie, w jakim te postępowania dotyczą działalności przez nich prowadzonej. Z art. 11 ust. 1 i 7 u.s.d.g. w związku z art. 96 ust. 3 P.t. wynika, że Prezes UKE powinien wydać decyzję o przyznaniu dopłaty lub o odmowie jej przyznania w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku. W przypadku gdy organ takiej decyzji nie wydał uznaje się, zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g., że wydał rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem przedsiębiorcy. Skarżąca podniosła, że rozwiązanie przewidziane w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. zostało wprowadzone do porządku prawnego w dniu 10 kwietnia 2010 r. tj. w trakcie trwania postępowania w sprawie przyznania dopłaty do usługi powszechnej. Brak przepisów przejściowych oznacza, że wolą ustawodawcy było bezpośrednie stosowanie nowego przepisu, od dnia jego wejścia w życie. W związku z tym Prezes UKE obowiązany był wydać rozstrzygnięcie najpóźniej [...] sierpnia 20010 r., gdyż w tym dniu upływał, liczony od [...] kwietnia 2010 r., łączny termin obejmujący 60 – dniowy termin wynikający z art. 96 ust. 3 P.t. oraz dodatkowy dwumiesięczny termin określony w art. 11 ust. 7 u.s.d.g. Ze względu na to, że w tym terminie Prezes UKE nie wydał decyzji w sprawie przyznania dopłaty do usługi powszechnej, na podstawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. należy uznać, że zostało wydane rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem T S.A., tj. przyznające dopłatę w wysokości podanej we wniosku. Według skarżącej, rozstrzygnięcie w sprawie dopłaty stało się ostateczne z dniem [...] sierpnia 2010 r. i po tym dniu Prezes UKE nie mógł wydać decyzji w sprawie dopłaty za 2007 r. tj. decyzji w tej samej sprawie, która została już ostatecznie rozstrzygnięta na skutek zastosowania domniemania milczącej zgody. W związku z tym decyzja z dnia [...] maja 2011 r. i utrzymująca ją w mocy zaskarżona decyzja są dotknięte wadą określoną w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

Sąd pierwszej instancji uznał stanowisko skarżącej za nietrafne, stwierdzając, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie miał zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Sąd zauważył, że w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ustawodawca powołał się na nadrzędny interes publiczny jako element wyłączający stosowanie wynikających z niego rygorów. Przepisy ustawy - Prawo telekomunikacyjne o dopłacie mają istotne znaczenie ze względu na nadrzędny interes publiczny bowiem chodzi tu z jednej strony o przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do pokrycia tej dopłaty (art. 97 i 98 P.t.), zaś z drugiej strony zapewnienie wszystkim podmiotom o niskich dochodach dostęp do usług telekomunikacyjnych. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, w tym kontekście przepisy ustawy - Prawo telekomunikacyjne w zakresie, w jakim regulują kwestie przyznawania dopłaty dla przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 95 i 96 P.t.) pozostają w stosunku do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przepisami o charakterze szczególnym (lex specialis).

Sąd pierwszej instancji podkreślił, że z uwagi na konieczność powołania w sprawie biegłego rewidenta nie może być mowy o milczącym rozstrzygnięciu rozpoznawanej sprawy. Natomiast określony w art. 96 ust. 3 P.t. termin na załatwienie wniosku (60 dni), ma charakter wyłącznie instrukcyjny.

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia art. 96 ust. 4 P.t. oraz przepisu § 2 ust. 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. Nr 255, poz. 2141, dalej: rozporządzenie z dnia 15 grudnia 2005 r.)

W ocenie Sądu pierwszej instancji, warunkiem uznania usługi za usługę powszechną jest jej dostępność dla wszystkich użytkowników końcowych na całym terytorium kraju. Ponadto musi to być usługa o należytej jakości i tania. Dopiero spełnienie tych warunków powoduje, że można mówić o świadczeniu usługi powszechnej przez przedsiębiorcę wyznaczonego. W konsekwencji powstaje możliwość ubiegania się przez przedsiębiorcę wyznaczonego o dopłatę. Sąd podzielił stanowisko Prezesa UKE zgodnie z którym, aby uzyskać dopłatę przedsiębiorca wyznaczony powinien spełnić wszystkie wymagania określone w decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 P.t . Niespełnienie tych wymagań w całości albo zrealizowanie ich w części może być podstawą do odmowy przyznania dopłaty. Przy czym przyczyny niespełnienia wymagań ustawowych przez przedsiębiorcę wyznaczonego nie mają tu decydującego znaczenia.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, niewątpliwe znaczenie dla interpretacji tego rozwiązania ma okoliczność, że w myśl art. 97 P.t. przedsiębiorcy telekomunikacyjni, których przychód z działalności telekomunikacyjnej w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata do usługi powszechnej, przekroczył 4 miliony złotych, są obowiązani do udziału w pokryciu dopłaty. Ustanowienie obowiązku partycypacji innych podmiotów w kosztach niezwiązanych z prowadzoną przez te podmioty działalnością gospodarczą i nałożenie obowiązków o charakterze publicznoprawnym stanowi wyjątek od zasady swobody działalności gospodarczej. Okoliczność ta stanowi usprawiedliwienie rygorystycznych zasad oceny wykonywania usługi powszechnej przez przedsiębiorcę wyznaczonego.

Sąd pierwszej instancji nie znalazł także podstaw do zakwestionowania działań organu w zakresie dokonanej weryfikacji wyliczonych przez stronę skarżącą kosztów netto. W myśl art. 95 ust. 1 P.t. "Przedsiębiorcy wyznaczonemu zgodnie z art. 82 i art. 83 przysługuje dopłata do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej, zwana dalej "dopłatą", w przypadku ich nierentowności". Dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej. Koszt netto świadczenia usługi powszechnej dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (ust. 2).

Sąd pierwszej instancji podkreślił, że ustawodawca nałożył na Prezesa UKE wymóg przeprowadzenia weryfikacji kosztu netto (art. 96 ust. 3 P.t.) i dopiero jej wyniki mogą decydować o istnieniu materialnoprawnej podstawy do orzekania o przyznaniu ustalonej kwoty dopłaty netto lub odmowie jej przyznania. Materialnoprawna podstawa do orzekania o odmowie przyznania dopłaty została wyrażona w art. 96 ust. 4 P.t., zgodnie z którym Prezes UKE odmówi przyznania dopłaty w razie stwierdzenia, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

Sąd stwierdził, że dokonana przez Prezesa UKE interpretacja pojęcia uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy, o którym mowa w art. 96 ust. 4 P.t. była prawidłowa. Organ zasadnie przyjął, że nie każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej automatycznie staje się kosztem uzasadnionym. Sąd wyjaśnił, że ustalenia tej okoliczności obejmują kilka etapów. Koszt ten najpierw musi być wskazany przez przedsiębiorcę we wniosku, następnie musi zbadany przez biegłego rewidenta oraz na koniec odpowiednio zweryfikowany przez organ i dopiero wówczas może zostać uznany ewentualnie za koszt stanowiący uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy. Zdaniem Sądu, powyższe badanie zostało przeprowadzone przez organ zgodnie z obowiązującymi przepisami i w związku z tym brak jest podstaw do zakwestionowania jego wyników.

Sąd pierwszej instancji nie podzielił zarzutu dotyczącego błędnej interpretacji pojęcia niezyskownego abonenta dokonanej przez Prezesa UKE. Zauważył, że nie plan socjalny, lecz dopiero plan "[...]" wprowadzony do oferty w 2008 r. uwzględniał wymogi prowadzące do likwidacji zjawiska tzw. wykluczenia cyfrowego. Sąd pierwszej instancji uznał za słuszne stanowisko Prezesa UKE, że skoro w planie socjalnym realizowanym przez skarżącą w badanym okresie były niskie opłaty abonamentowe lecz wysokie opłaty telefoniczne, to plan ten nie uwzględniał podmiotów o niskich dochodach, natomiast celem pakietu specjalnego jest zapewnienie osobom o niskich dochodach swobodnego korzystania z podstawowych usług telekomunikacyjnych. Prezes UKE słusznie uznał, że niezyskowny abonent to taki, któremu przedsiębiorca wyznaczony nie świadczyłby usług telekomunikacyjnych gdyby nie miał takiego obowiązku. Abonentem niezyskownym nie jest na pewno taki abonent, który mógł przynieść skarżącej jakikolwiek zysk, i z którym skarżąca zawarłaby umowę na zwykłych warunkach obrotu.

7. Pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r. skarżąca wniosła skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 lutego 2012 r., zaskarżając go w całości.

Skarżąca, na podstawie art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., nazywanej dalej "p.p.s.a.") wniosła o jego uchylenie i rozpoznanie skargi poprzez stwierdzenie nieważności decyzji Prezesa UKE z dnia [...] września 2011 r. nr [...] w części utrzymującej w mocy pkt II decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] oraz stwierdzenie nieważności decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2011 r. w pkt II.

W przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

1) art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w związku z art. 95 i art. 96 P.t. poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że wyłączenie stosowania domniemania wydania rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy w przypadku nierozpatrzenia wniosku w terminie, nie musi wynikać wprost z ustawy, lecz o wyłączeniu domniemania może decydować wyinterpretowanie z przepisów, że w sprawie wzięty powinien być pod uwagę nadrzędny interes publiczny;

2) art. 96 ust. 4 P.t. przez błędną jego wykładnię, poprzez uznanie, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia skarżącej, pomimo braku zbadania przez Prezesa UKE czy koszt netto nie stanowił nadmiernego obciążenia skarżącej w świetle jej zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jej urządzeń, jej sytuację gospodarcza i finansową, jak również udział w rynku;

3) art. 96 ust. 4 P.t. przez błędną jego wykładnię, polegającą na uznaniu, że o odmowie przyznania dopłaty mogło przesądzić świadczenie usługi powszechnej w niepełnym wymiarze czy też w niewielkim stopniu ograniczonym.

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1) art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez niedokonanie oceny, czy przyjęte w zaskarżonej decyzji założenie, że niezyskownym abonentem jest abonent, któremu przedsiębiorca wyznaczony zaprzestanie świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej z dniem, w którym przestanie na nim spoczywać obowiązek świadczenia usługi powszechnej jest zgodne z § 2 ust. 4 rozporządzenia z dnia 15 grudnia 2005 r. ;

2) art. 141 § 4 p.p.s.a. zdanie pierwsze polegające na niewyjaśnieniu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku powodów, dla których Sąd pierwszej instancji uznał, że niezasadny był podniesiony w skardze zarzut naruszenia § 2 ust. 4 rozporządzenia z dnia 15 grudnia 2005 r.;

3) art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niestwierdzeniu przez Sąd pierwszej instancji nieważności decyzji pomimo, że dotyczyła ona sprawy już poprzednio ostatecznie rozstrzygniętej.

8. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1168/12 uchylił zaskarżony wyrok z dnia 3 lutego 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 2164/11 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

W uzasadnieniu Naczelny Sąd Administracyjny podał, że zarzuty skargi kasacyjnej zmierzały do wykazania, że Sąd pierwszej instancji błędnie uznał, że w sprawie wniosku przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę nie miał zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., oraz że przyznanie dopłaty było możliwe jedynie w przypadku wykonania przez przedsiębiorcę wyznaczonego wszystkich warunków określonych w decyzji wydanej na podstawie art. 82 ust. 4, w tym dotyczących zakresu i jakości świadczenia usługi powszechnej.

W związku z tym Naczelny Sąd Administracyjny musiał przede wszystkim rozważyć, czy Sąd pierwszej instancji słusznie uznał, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie miał zastosowania w rozpoznawanej sprawie.

Sąd podzielił stanowisko Prezesa UKE, że wyłączenie stosowania powołanego przepisu w sprawie przyznawania dopłaty dla przedsiębiorcy wyznaczonego uzasadnione jest tym, że przepisy ustawy – Prawo telekomunikacyjne w zakresie, w jakim regulują omawianą kwestię (art. 95 i 96 P.t.) pozostają w stosunku do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przepisami o charakterze szczególnym. Ponadto w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ustawodawca powołał się na nadrzędny interes publiczny jako element wyłączający stosowanie wynikających z niego rygorów. Przepisy ustawy - Prawo telekomunikacyjne o dopłacie mają istotne znaczenie ze względu na nadrzędny interes publiczny chodzi tu bowiem z jednej strony o przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do pokrycia tej dopłaty (art. 97 i 98 P.t.), zaś z drugiej strony zapewnienie wszystkim podmiotom o niskich dochodach dostęp do usług telekomunikacyjnych. Sąd wykluczył możliwość przyjęcia koncepcji stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. także z uwagi na instrukcyjny charakter terminu na załatwienie wniosku (60 dni) określonego w art. 96 ust. 3 P.t. oraz konieczność powołania w sprawie biegłego rewidenta.

Zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące błędnej wykładni art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w związku z art. 95 i art. 96 P.t. oraz naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 w związku z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. zostały oparte na założeniu, że wniosek przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę jest wnioskiem w rozumieniu art. 11 ust. 9 u.s.d.g., zaś upływ terminu załatwienia wspomnianego wniosku, liczony od daty wejścia w życie powołanego przepisu, spowodował przewidziany w nim skutek.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku przedsiębiorcy w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Powołany przepis został dodany do art. 11 u.s.d.g. przez art. 46 pkt 7 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm., dalej: ustawa o świadczeniu usług) i wszedł w życie z dniem 10 kwietnia 2010 r. Ustawodawca nie wypowiedział się w kwestii stosowania przepisu art. 11 ust. 9 u.s.d.g. do postępowań w sprawach wszczętych i niezakończonych przed jego wejściem w życie.

W art. 11 ust. 9 u.s.d.g. została ustanowiona klauzula generalna fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy. Konstrukcja fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku polega na przyjęciu, że w braku wyraźnego rozstrzygnięcia sprawy w ściśle określonym terminie, została ona pozytywnie załatwiona tj. rozstrzygnięta zgodnie z wnioskiem. W piśmiennictwie zauważa się, że przyjęta przez ustawodawcę fikcja rozstrzygnięcia sprawy zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy jest definitywnie fałszywa, gdyż warunkiem jej przyjęcia jest ustalenie, że organ nie rozpatrzył wniosku w terminie. Ustawodawca w sposób jednoznaczny przesądził, że warunkiem sine qua non uruchomienia fikcji rozstrzygnięcia sprawy jest faktyczny brak tegoż rozstrzygnięcia. Nie mamy tu więc do czynienia z dorozumianym rozstrzygnięciem organu lecz z konstrukcją prawną, która wobec niedopuszczalnej bierności organu administrującego, pozwala przyjąć skutki tożsame z rozstrzygnięciem sprawy przez organ (M. Szalewska, Klauzula generalna fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia w sprawach administracyjnych przedsiębiorców, Administracja 2010, nr 4, s.89).

Przyjęta przez ustawodawcę w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej konstrukcja fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy przedsiębiorcy ma charakter klauzuli generalnej i znajduje zastosowanie we wszystkich sprawach przedsiębiorcy poza wyjątkami wynikającymi z przepisów odrębnych ustaw.

W związku z treścią art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ustaloną ustawą o świadczeniu usług zostały wprowadzone zmiany do obowiązującego porządku prawnego. W przypadku 11 regulacji prawnych zostało wyłączone stosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. lub art. 11 ust. 3 – 9 u.s.d.g. Naczelny Sąd Administracyjny dodał, że wyłączenie ostatnio wymienionej regulacji zostało wprowadzone także po wejściu w życie ustawy o świadczeniu usług. W ustawie z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119 ze zm.) dokonano zmiany polegającej na tym, że na mocy art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe, ustawy o działalności ubezpieczeniowej, ustawy o funduszach inwestycyjnych, ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 126, poz. 853) do art. 11 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym został dodany ustęp 5a, który stanowi, że do spraw z zakresu właściwości Komisji Nadzoru Finansowego nie stosuje się przepisów art. 6 ust. 3, art. 11 ust. 3 – 9 oraz Rozdziału 2a ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Ponadto ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2013, poz. 21 ze zm.) w art. 207 pkt 4 wprowadziła zmianę w ustawie z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska ( t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1232 ), polegającą na dodaniu do art. 181 ustępu 4, który stanowi, że do udzielanych przez organ ochrony środowiska, pozwolenia zintegrowanego i pozwolenia na wytwarzanie odpadów nie stosuje się art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Z przytoczonych przykładów wynika, że gdy ustawodawca uzna to za konieczne podejmuje właściwe działania legislacyjne.

Ustawa – Prawo telekomunikacyjne nie zawiera przepisu wyłączającego stosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. W świetle poczynionych rozważań, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że brak wyraźnej regulacji w omawianym zakresie oznacza, że powołany ostatnio przepis znajduje zastosowanie w sprawach przedsiębiorców rozstrzyganych na podstawie przepisów ustawy – Prawo telekomunikacyjne.

Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że z treści art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w sposób niewątpliwy wynika, że nie ma on zastosowania tylko w tych przypadkach, gdy istnieje przepis prawa wyraźnie wyłączający jego stosowanie, ze względu na nadrzędny interes publiczny. Dyrektywa uwzględnienia nadrzędnego interesu publicznego w przypadku wyłączenia stosowania powołanego przepisu adresowana jest do ustawodawcy.

W związku z tym za chybione uznał rozważania Sądu pierwszej instancji mające na celu wykazanie, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie ma zastosowania w sprawach dopłaty dla przedsiębiorcy wyznaczonego z uwagi na ochronę nadrzędnego interesu publicznego, w sytuacji gdy w ustawie – Prawo telekomunikacyjne nie ma przepisu umożliwiającego odstąpienie od jego stosowania. Ocena, czy w konkretnym przypadku ochrona nadrzędnego interesu publicznego wyklucza stosowania klauzuli generalnej fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy przedsiębiorcy należy bowiem do procesu stanowienia prawa, a nie jego stosowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zaznaczył, że wyniku przeprowadzonej analizy nie podważa argument podnoszony przez Prezesa UKE i K, że do postępowań prowadzonych przed Prezesem UKE nie stosuje się innych aktów prawnych niż te, które zostały wymienione w art. 206 ust. 1 P.t., zaś zakres stosowania ustawy o swobodzie działalności gospodarczej na gruncie ustawy – Prawo telekomunikacyjne został wyraźnie określony i ograniczony do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o czym stanowi art. 200a P.t.

Zgodnie z art. 206 ust. 1 P.t. postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego ze zmianami wynikającymi z ustawy – Prawo telekomunikacyjne oraz ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, potwierdzenie zastosowania do postępowań administracyjnych prowadzonych przed Prezesem UKE Kodeksu postępowania administracyjnego miało charakter porządkujący i związane było z potrzebą wyeliminowania wątpliwości co do stosowania właściwych przepisów procesowych, zwłaszcza w tych sprawach, w których od decyzji Prezesa UKE przysługuje odwołanie do sądu powszechnego (Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów), rozpoznawane według reguł określonych w Kodeksie postępowania cywilnego.

W myśl art. 200a P.t., do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Powołany przepis potwierdza, że przepisy ustawy – Prawo telekomunikacyjne nie wyłączają stosowania ogólnych przepisów o kontroli działalności przedsiębiorców zawartych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Przepisy tej ostatnio wymienionej ustawy są stosowane, jeżeli przepis ustawy - Prawo telekomunikacyjne, jako przepis szczególny, nie reguluje odmiennie prowadzenia kontroli. Z art. 200a P.t. nie można natomiast wyprowadzać wniosku, że inne przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, mające charakter przepisów ogólnych, regulujących kwestie podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej nie mają zastosowania w postępowaniach prowadzonych przed Prezesem UKE.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny za konieczne uznał rozważenie, czy w pojęciu "sprawy przedsiębiorcy" w rozumieniu art. 11 ust. 1 u.s.d.g., a tym samym "wniosku", o którym mowa w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. mieści się wniosek przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę. W myśl art. 1 u.s.d.g. ustawa ta reguluje podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zadania organów w tym zakresie. W tym kontekście należało przyjąć, że pojęcia "wniosek" i "sprawa przedsiębiorcy" obejmują sprawy związane z podejmowaniem, wykonywaniem i zakończeniem działalności gospodarczej.

Z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdził należało, że wykonywanie działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego polega między innymi na świadczeniu usług telekomunikacyjnych, w tym usługi powszechnej. Nie ma przy tym znaczenia, że świadczenie usługi powszechnej jest następstwem wydania przez Prezesa UKE decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej. Niezależnie bowiem od tego w jakim trybie (konkursu na świadczenie usługi powszechnej czy wyznaczenia przedsiębiorcy do świadczenia tej usługi) dochodzi do wykonywania tego rodzaju działalności, jest to wykonywanie przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej, a sprawy z tym związane są sprawami przedsiębiorcy w rozumieniu art. 11 ust. 1 u.s.d.g.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, analiza art. 11 u.s.d.g. prowadzi do wniosku, że ustawodawca pojęcia "załatwienie sprawy" (art. 11 ust. 1 i 6 u.s.d.g.) i "rozpatrzenie wniosku" (art. 11 ust. 4, 5, 6, 7, 8 i 9 u.s.d.g.) uznaje za równoważne. W związku z tym podane wyżej rozumienie pojęcia "sprawy przedsiębiorcy" należało odnieść do terminu "wniosek". W konsekwencji należało przyjąć, że wniosek o dopłatę złożony przez przedsiębiorcę wyznaczonego stanowi "sprawę przedsiębiorcy", a jego nie rozpatrzenie w terminie rodzi skutki określone w art. 11 ust. 9 u.s.d.g.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, na tle omawianych regulacji, nie było podstaw do przyjęcia, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. obejmuje jedynie sprawy, w których rozpatrywane są "proste" wnioski, w szczególności dotyczące podjęcia działalności gospodarczej, których załatwienie nie wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Takiego wniosku z pewnością nie można wysnuć z treści analizowanych unormowań. Wolą ustawodawcy było szerokie rozumienie "sprawy przedsiębiorcy", a w konsekwencji wprowadzenie klauzuli generalnej fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny dodał także, że ustanowione w przepisach odrębnych ustaw ograniczenia stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. (np. w ustawie o nadzorze nad rynkiem finansowym) przeczą tezie, że powołany przepis ma zastosowanie tylko w przypadku wniosków o nieskomplikowanym charakterze.

Sąd pierwszej instancji uznając, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie obejmuje swym zakresem spraw z wniosku przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę powołał się między innymi na ustanowiony w art. 96 ust. 2 obowiązek Prezesa UKE powołania biegłego rewidenta do przeprowadzenia analizy dokumentacji służącej do obliczenia kosztu netto oraz instrukcyjny charakter terminu załatwienia sprawy (art. 96 ust. 3 P.t.). Wyprowadzając powyższy wniosek Sąd nie uwzględnił, że redakcja art. 93 P.t. wskazuje, iż ustawodawca określając termin weryfikacji wniosku i wydania decyzji w przedmiocie dopłaty uznał, że w terminie wymienionym w art. 96 ust. 3 P.t. możliwe jest przeprowadzenie postępowania administracyjnego w wymaganym zakresie, w tym zbadanie dokumentacji przez biegłego rewidenta. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że uwzględnione przez WSA okoliczności, jako stanowiące przesłankę wyłączenia z zakresu art. 11 ust. 9 u.s.d.g. wniosków o dopłatę pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią powołanego przepisu.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił stanowiska Prezesa UKE, że nie jest on organem w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej z następujących powodów:

Zgodnie z art. 10 ust. 1 P.t. działalność telekomunikacyjna będąca działalnością gospodarczą jest działalnością regulowaną i podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Organem prowadzącym rejestr jest Prezes UKE (art. 10 ust. 2 P.t.). Z kolei w myśl art. 5 pkt 5 u.s.d.g. działalnością regulowaną jest działalność gospodarcza, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. W przypadku działalności telekomunikacyjnej te szczególne warunki wynikają z ustawy – Prawo telekomunikacyjne. Przepis art. 64 ust. 1 u.s.d.g. stanowi, że jeżeli z przepisu odrębnej ustawy wynika, że dany rodzaj działalności jest działalnością regulowaną, to przedsiębiorca może wykonywać tę działalność, jeżeli spełnia szczególne warunki określone przepisami odrębnej ustawy i po uzyskaniu wpisu w rejestrze działalności regulowanej. W przypadku działalności telekomunikacyjnej jest to rejestr przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Ogólne warunki prowadzenia działalności regulowanej określone zostały w art. 64 – 73 u.s.d.g., zaś zgodnie z art. 74 u.s.d.g. w sprawach nieuregulowanych w powołanych uprzednio przepisach, stosuje się przepisy ustaw określających wykonywanie działalności gospodarczej na podstawie wpisu do rejestru działalności regulowanej. Uwzględniając przy tym, że według art. 5 pkt 6 u.s.d.g. właściwym organem jest właściwy w sprawach podejmowania, wykonywania lub zakończenia działalności gospodarczej organ administracji publicznej, samorządu zawodowego oraz inny organ władzy publicznej, stwierdzić należy, że Prezes UKE jest organem właściwym w sprawach podejmowania, wykonywania lub zakończenia działalności gospodarczej prowadzonej przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Podkreślenia także wymaga, że ustawodawca posłużył się zwrotem "właściwy organ" nie tylko przy określaniu zadań organów związanych z prowadzeniem działalności regulowanej, lecz także obowiązków wymienionych w art. 11 u.s.d.g.

W świetle poczynionych rozważań, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, art. 11 ust. 9 u.s.d.g. obejmuje sprawy (wnioski) przedsiębiorców związane z podejmowaniem, wykonywaniem lub zakończeniem prowadzenia działalności gospodarczej, a upływ terminu ich rozstrzygnięcia (załatwienia) wywołuje skutek w postaci przyjęcia fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy. Wyłączenie stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ze względu na nadrzędny interes publiczny musi być wyraźne i wynikać z przepisu odrębnej ustawy. W związku z tym przyjętą przez Sąd pierwszej instancji wykładnię omawianego przepisu, dopuszczającą możliwość wyinterpretowania jego wyłączenia ze względu na nadrzędny interes publiczny z przepisów odrębnych ustaw należało uznać za błędną.

Konsekwencją naruszenia, przez Sąd pierwszej instancji, art. 11 ust. 9 u.s.d.g. przez jego błędną wykładnię, było pominięcie w procesie kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji możliwości zastosowania powołanego przepisu w okolicznościach konkretnej sprawy.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przyjęcie co do zasady, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. obejmuje także sprawy z wniosku przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę nie oznacza, że przepis ten będzie miał zastosowanie w przypadku wniosku o dopłatę za rok 2007. Wyjaśnienie tej kwestii wymaga przede wszystkim uwzględnienia, że postępowanie w sprawie zostało wszczęte i nie zakończone przed wejściem w życie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Ponadto ustawodawca nie wypowiedział się odnośnie do stosowania nowego prawa do stanów powstałych w poprzednio obowiązującym porządku prawnym. W takich przypadkach najczęściej przyjmuje się, że zastosowanie ma zasada bezpośredniego działania prawa nowego. Stosowanie wspomnianej zasady nie jest jednak regułą i wymaga uprzedniego zbadania okoliczności konkretnej sprawy i wyważenia, która z zasady prawa intertemporalnego może znaleźć zastosowanie, w przypadku gdy kwestii tej nie rozstrzygnął ustawodawca. Możliwe rozwiązania to oprócz wspomnianej już zasady bezpośredniego stosowania prawa nowego (do zdarzeń zaistniałych po jego wejściu w życie, a także do zdarzeń powstałych przed tą datą ale trwających nadal pod rządami nowego prawa), zasada stosowania prawa właściwego w chwili zaistnienia zdarzenia (tempus regit actum) do zdarzeń, które doprowadziły do ukształtowania się danego stosunku prawnego oraz zasada stosowania prawa nowego do zdarzeń przeszłych, gdy przemawia za tym ważny interes publiczny, któremu należy dać pierwszeństwo przed interesem jednostki.

Zastosowanie jednej z wymienionych zasad powinno uwzględniać przebieg postępowania administracyjnego, w tym skorzystanie przez skarżącą z dostępnego środka zwalczania bezczynności organu – skargi na bezczynność.

Naczelny Sąd Administracyjny odnotował, że w toku postępowania administracyjnego w sprawie o dopłatę za rok 2007, skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na bezczynność Prezesa UKE, który nie rozpatrzył w terminie jej wniosku o dopłatę do kosztów świadczonej usługi powszechnej. Skarga T S.A. została uwzględniona wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 30 października 2009 r. w sprawie sygn. akt VI SAB/Wa 57/09, którym zobowiązano Prezesa UKE do wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie dopłaty do kosztów świadczonych przez T S.A. usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2007 w terminie 60 dni od daty doręczenia wyroku z aktami administracyjnymi. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 12 kwietnia 2011 r. w sprawie sygn. akt II GSK 484/10 oddalił skargę kasacyjną wniesioną przez Prezesa UKE od wyroku z dnia 30 października 2009 r.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że w związku z tym, że ustanowiona w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. konstrukcja fikcji rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej jest jednym z możliwych rozwiązań prawnych służących zwalczaniu bezczynności organu, konieczne będzie rozważenie, czy skorzystanie przez skarżącą z innej przewidzianej prawem możliwości, służącej osiągnięciu tego samego celu (tj. wniesienia skargi na bezczynność, która następnie została uwzględniona przez WSA), nie stoi na przeszkodzie w zastosowaniu w tej konkretnej sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. W tym kontekście konieczne będzie także zbadanie, czy Prezes UKE wykonał wyrok WSA w Warszawie z 30 października 2009 r. W zależności od wyniku kontroli zaskarżonej decyzji w opisanym zakresie może stać się aktualne zagadnienie skutków jakie mogło spowodować zastosowanie konstrukcji fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy, w tym także zaistnienia podstawy stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji wymienionej w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

Przechodząc do drugiego problemu jaki wystąpił w rozpoznawanej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że Sąd pierwszej instancji niesłusznie podzielił stanowisko Prezesa UKE, że powodem uznania, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi nieuzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego są okoliczności związane z nie spełnieniem kryterium jakości i dostępności świadczonej usługi powszechnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że z art. 95 ust. 1 P.t. wynika uprawnienie przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej, do dopłaty do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej w przypadku ich nierentowności. Przyjęte rozwiązanie ma na celu zrekompensowanie przedsiębiorcy wyznaczonemu poniesionych kosztów świadczenia usługi powszechnej. Dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej, zaś wspomniany koszt dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (art. 95 ust. 2 P.t.). Zgodnie z art. 96 ust. 3 Prezes UKE w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przyznania. Odmowa przyznania dopłaty następuje w przypadku stwierdzenia, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 96 ust. 4 P.t.).

W rozpoznawanej sprawie Prezes UKE ustalił, że wystąpił koszt netto w wysokości innej (niższej), niż podana we wniosku T S.A., ale to ustalenie nie zostało przez skarżącą zakwestionowane. Przyznana kwota dopłaty obejmowała wyłącznie koszt netto świadczenia usługi w zakresie świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych. W pozostałej części ustalonego kosztu netto Prezes UKE uznał, że nie stanowi on uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego, z uwagi na to, że T S.A. świadcząc usługę powszechną nie spełniła kryterium dostępności i jakości.

W związku z powyższym, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, należało rozważyć, czy podane przez Prezesa UKE okoliczności mogą stanowić podstawę stwierdzenia, że koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy. Pojęcie "uzasadnionego obciążenia" nie zostało zdefiniowane w ustawie – Prawo telekomunikacyjne. Wyjaśnienia znaczenia odpowiadającego mu terminu "sprawiedliwego obciążenia" nie zawiera także dyrektywa o świadczeniu usługi powszechnej, której art. 12 i art. 13 implementują polskie przepisy regulujące mechanizm przyznawania dopłaty do usługi powszechnej. Omawiana kwestia była przedmiotem wypowiedzi Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) w sprawie C-222/08.

W powołanym orzeczeniu Trybunał wyjaśnił, że "(...) niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku.". W literaturze jest podnoszone, że ustalenie czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego wymaga zbadania stosunku pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy (por. St. Piątek Prawo telekomunikacyjne Komentarz, Warszawa 2013, s. 611).

Naczelny Sąd Administracyjny podał, że w rozpoznawanej sprawie odmowa przyznania części dopłaty została uzasadniona tym, że najogólniej rzecz ujmując, usługa powszechna świadczona przez T S.A. nie spełniła swojego zadania. W nawiązaniu do stanowiska Prezesa UKE, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że ustawodawca wyposażył organ regulacyjny w instrumenty mające na celu wymuszenie na przedsiębiorcy wyznaczonym świadczenia usługi powszechnej na warunkach określonych w decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej. Chodzi tu o uprawnienia kontrolne Prezesa UKE określone w art. 199 ust. 1 P.t., w tym dotyczące wykonywania decyzji wydanych przez ten organ. Jeżeli ustalenia kontroli wskazują na naruszenie decyzji Prezes UKE wydaje zalecenia pokontrolne, w których wzywa podmiot kontrolowany do usunięcia nieprawidłowości lub udzielenia wyjaśnień w terminie wskazanym przez ten organ (art. 201 ust. 1 P.t.). Jeżeli po upływie terminu podmiot kontrolowany nie usunie wskazanych nieprawidłowości lub udzielone wyjaśnienia okażą się niewystarczające, Prezes UKE wydaje decyzję, w której nakazuje usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości oraz może: 1) wskazać środki, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu usunięcia nieprawidłowości; 2) określić termin, w którym ma nastąpić usunięcie nieprawidłowości; 3) nałożyć karę, o której mowa w art. 209 P.t. (art. 201 ust. 3 P.t.). W okresie objętym wnioskiem o dopłatę (rok 2007) nałożenie kary było możliwe między innymi w przypadku nie wykonywania obowiązku świadczenia usługi powszechnej (art. 209 ust. 1 pkt 7 P.t.) oraz niezachowania określonych przez Prezesa UKE wskaźników dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej (art. 209 ust. 1 pkt 8 P.t.).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania, mające na celu zapewnienie prawidłowego wykonywania przez przedsiębiorcę wyznaczonego decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej, prowadzi do wniosku, że ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogą stanowić podstawy odmowy przyznania dopłaty. Osiągnięcie właściwego poziomu dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej powinno nastąpić z wykorzystaniem omówionych już mechanizmów kontrolnych oraz wymuszających wykonanie decyzji nakładającej na T S.A. obowiązek świadczenia usługi powszechnej. Dodać także należy, że w świetle stanowiska TSUE przedstawionego w wyroku C-222/08, o tym czy świadczenie usługi powszechnej stanowi niesprawiedliwe (nieuzasadnione) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego powinny decydować szeroko rozumiane przesłanki o charakterze ekonomicznym.

Biorąc powyższe pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że odmowa przyznania dopłaty nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że Sąd pierwszej instancji, podzielając stanowisko Prezesa UKE, błędnie uznał, że niespełnienie w całości wymagań decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 P.t. uzasadniało odmowę przyznania dopłaty. Podkreślił, że stanowisko Sądu pierwszej instancji zostało sformułowane bez uwzględnienia istotnych wskazówek interpretacyjnych zwrotu "uzasadnione obciążenie", wynikających z powołanego wyroku w sprawie C-222/08.

Naczelny Sąd Administracyjny podał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd pierwszej instancji powinien przede wszystkim zbadać, uwzględniając przedstawioną wyżej ocenę prawną, czy w sprawie miał zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. W zależności od wyniku kontroli zaskarżonej decyzji w tym zakresie, aktualna stanie się jej ocena z punktu widzenia zgodności z prawem materialnym, w szczególności art. 96 ust. 4 P.t.

9. K pismem z dnia [...] lipca 2014 r. przedstawiła swoje stanowisko odnoszące się do kwestii stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. do postępowania w sprawie wniosku o przyznanie dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej, z uwzględnieniem kwestii intertemporalnych oraz kwestii zależności pomiędzy nienależytym wykonywaniem usług, mających stanowić usługę powszechną a możliwością przyznania dopłaty z tytułu poniesionych z tego tytułu kosztów, w tym również w kontekście przesłanki nieuzasadnionego (zgodnie z nomenklaturą P.t.) czy też nadmiernego bądź niesprawiedliwego obciążenia (zgodnie z nomenklaturą wynikającą z dyrektywy 2002/22/WE).

W kontekście powyższych zagadnień K wniosła o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych, wobec wątpliwości co do prawidłowej wykładni przepisów dyrektywy 2002/22/WE, tj.:

1) czy przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej może nastąpić w sposób dorozumiany, bez badania dokumentacji i weryfikacji takiego kosztu, w szczególności przez zastosowanie instytucji dorozumianego rozstrzygnięcia, o którym mowa w art. 13 ust. 4. Dyrektywy o usługach, skoro zgodnie z art. 12 Dyrektywy o usłudze powszechnej niezbędne jest przeprowadzenie badania kosztu netto?

2) czy niesprawiedliwe obciążenie, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE jest pojęciem tożsamym z nadmiernym obciążeniem, o którym mowa w orzeczeniach TSUE w sprawach C-222/08 oraz C-389/08?

3) czy za koszt świadczenia usługi powszechnej można uznać koszt poniesiony w związku z usługą, która nie spełniała wymagań jakościowych i wymogów dostępności, które miały charakteryzować usługę powszechną?

4) W przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie nr 3, czy taki koszt może być uznany za niesprawiedliwe obciążenie, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE?

10. K na rozprawie w dniu [...] lipca 2014 r. ponownie złożyła wniosek o skierowanie pytań prejudycjalnych do TSUE sformułowanych w piśmie z dnia [...] lipca 2014 r.

Skarżąca na rozprawie w dniu [...] lipca 2014 r. zmodyfikowała wniosek zawarty w pkt 2 skargi w ten sposób, iż na wypadek nie uwzględnienia wniosku z pkt 1 wnosi o uchylenie decyzji II w części utrzymującej w mocy pkt 2 decyzji I. Strona złożyła do protokołu rozprawy załącznik (pismo z dnia [...] lipca 2014 r.) popierający skargę.

Sąd na rozprawie w dniu [...] lipca 2014 r. postanowił oddalić wniosek o skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości UE.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Skarga jest zasadna, ale nie wszystkie jej argumenty zasługują na uwzględnienie.

2. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153 z 2002 r. poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania, nie kierując się względami słuszności czy też zasadami współżycia społecznego.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi( Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.".

Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (pkt 1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (pkt 1b), inne naruszenie przepisów postępowania jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określonych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa.

2. Mając na uwadze ponowne rozpatrywanie sprawy przez Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazać należy, że zgodnie z art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nadto zgodnie z tą normą nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Natomiast stosownie do art. 153 p.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Oznacza to, że orzeczenie sądu administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowo administracyjnego, a jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w sprawie.

Ocena prawna wynika z uzasadnienia wyroku sądu i dotyczy wykładni przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym przypadku w związku z rozpoznawaną sprawą. W jej zakresie może mieścić się zarówno akceptacja, jak i krytyka zaskarżonego rozstrzygnięcia w aspekcie prawnym, wyjaśnienie, dlaczego zastosowanie przez organ konkretnych przepisów w danym przypadku uznane zostało przez sąd administracyjny za poprawne lub za błędne i jakie, zdaniem tego sądu, przepisy prawne powinny być zastosowane lub jaka powinna być ich interpretacja, aby rozstrzygnięcie organu administracyjnego mogło być uznane za zgodne z prawem.

Związanie samego sądu administracyjnego w rozumieniu powołanego przepisu, oznacza, iż nie może on formułować nowych ocen prawnych - sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem - lecz zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się do wskazań w zakresie dalszego postępowania przed organem administracji publicznej (zob. J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2004, s 219 i n.).

Powołane przepisy w sposób jednoznaczny wyznaczają aktualny kierunek postępowania Sądu pierwszej instancji, jak również organu administracji publicznej. Ponadto zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dna 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sąd administracyjny nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach, a jedynie w przypadku stwierdzenia, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 145 p.p.s.a. uchyla ją lub stwierdza jej nieważność.

3. Rzeczą Sądu, w niniejszym postępowaniu, było zatem stosownie do dyspozycji powołanych przepisów dokonanie kontroli zaskarżonego i poprzedzającego go aktu pod względem prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni w świetle zapadłego w sprawie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1167/12, w którym to NSA uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

Mając na względzie powyższe zauważyć trzeba, iż w niniejszej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie związany był wykładnią prawa zawartą w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. W powyższym orzeczeniu Naczelny Sąd Administracyjny, dokonując oceny zasadności zarzutów kasacyjnych, w pierwszej kolejności, w kontekście podniesionych przesłanek nieważności postępowania administracyjnego, wskazał na konieczność zbadania przez Sąd I instancji, czy w sprawie miał zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. W dalszej kolejności NSA zalecił zbadanie zgodności skarżonej decyzji z unormowaniem art. 96 ust. 4 P.t.

4. Dokonując w tym zakresie ponownej oceny prawnej, skład orzekający WSA w Warszawie doszedł do przekonania, iż art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie miał w niniejszej sprawie zastosowania w świetle poniżej przedstawionej argumentacji.

Zdaniem Sądu decydujące znaczenie dla takiej oceny mają dwie okoliczności. Pierwszą z nich stanowi kwestia intertemporalności i zastosowania adekwatnych dla stanu faktycznego sprawy przepisów. Jak wynika z akt sprawy, dotyczy ona dopłaty do kosztów świadczonej usługi powszechnej za 2006 r. i została wszczęta wnioskiem strony z dnia [...] czerwca 2007 r. Organ zakończył postępowanie w sprawie decyzją ostateczną z dnia [...] lutego 2008 r. W wyniku uchylenia tej decyzji przez Sąd, organ ponownie rozpoznał sprawę będąc związany wyrokiem sądowym i zawartymi w nim wytycznymi. Uwzględniając powyższe organ wydał skarżoną w części decyzję z dnia [...] września 2011. Przedstawiony w uproszczeniu przebieg sprawy wskazuje nie tylko na czasokres jej rozpoznawania, ale także na jej wieloetapowość, gdyż po raz trzeci orzeka w niej sąd administracyjny. Należy jednak podkreślić, iż jest to wciąż ta sama sprawa wszczęta wnioskiem przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o dopłatę do kosztów świadczenia usługi powszechnej za 2006 r. Wyznacza to w zakresie prawa materialnego przesłankę temporalną stosowania przepisów prawa, na podstawie których może zostać określona dopłata w części ponad tą, która już została przez organ przyznana (usługa dla osób niepełnosprawnych) i której wysokość nie jest przez stronę kwestionowana.

Wobec powyższego istota zagadnienia prawnego i wynikłego sporu w tym przypadku sprowadza się do stwierdzenia, czy dopłata mogła że zostać przyzna na podstawie odrębnych przepisów prawa, która w takim przypadku musiałaby stanowić materialną podstawę rozstrzygnięcia sprawy. Skarżąca wskazując na regulację art. 11 ust. 9 u.s.d.g. oraz zasadę intertemporalną stosowania nowego prawa (tempus regit actum), w oparciu o ogólną wykładnię interpretacyjną stosowania przepisów postępowania obowiązujących w dacie wydania decyzji wywodzi, iż powyższy przepis znajduje bezpośrednie zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, gdyż został wprowadzony do porządku prawnego przed wydaniem skarżonej decyzji.

W ocenie Sądu poglądu tego nie można podzielić, gdyż wskazany przepis należy analizować w całokształcie, a nie w oderwaniu od regulacji całego art. 11 u.s.d.g. Regulacja ta nie ma bowiem charakteru stricte procesowego lecz zawiera także treść normatywną, charakterystyczną dla norm prawa materialnego, co powoduje, iż ma przynajmniej charakter mieszany (procesowy i materialny), aczkolwiek ze względu na skutki, które wywołuje (sposób rozstrzygania spraw w postaci "milczącej decyzji", bardziej systematyzuje taką regulację w sferze prawa materialnego, niż procesowego, o kształcie prawnym zbliżonym do instytucji interpretacji prawa podatkowego uregulowanej przepisami ustawy Ordynacja podatkowa.

Ponadto sama treść art.11 ust. 9 u.s.d.g. wyraźnie wskazuje, że dotyczy postępowań (ich wyników), wszczętych przed dniem wejścia w życie tego przepisu, gdyż do jego zastosowania niezbędną przesłanką jest określone zachowanie przedsiębiorcy jak i organu administracji tj. złożenie stosownego wniosku i jego nierozpatrzenie w terminie. Nie można zgodzić się z poglądem, iż przepis ten mógłby dotyczyć także sytuacji faktycznych, mających miejsce przez wejściem tej regulacji w życie, a nie tylko wniosków złożonych po wprowadzeniu tego przepisu. Zatem jego zastosowanie do stanu faktycznego sprzed wejścia wżycie nowych przepisów oznaczałoby, że zostałaby zrealizowana dyspozycja normy prawnej w sytuacji, gdy stan faktyczny nie wyczerpał jej hipotezy. Takie działanie byłoby niezgodne z podstawowymi zasadami prawa intertemporalnego. Dodać należy, że także przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny nie stanowią w tym przypadku inaczej. Z uwagi na powyższe, wykładni wskazanych przepisów u.s.d.g. nie można stosować wprost (automatycznie) bez dogłębnej analizy stanu faktycznego oraz prawnego danej sprawy oraz wszystkich jej istotnych okoliczności mogących mieć wpływ na zastosowanie określonej reguły intertemporalnej.

5. W przypadku badanej sprawy okolicznością taką jest fakt wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie oraz jego zakończenia wydaniem ostatecznej decyzji z dnia [...] lutego 2008 r. Oznacza to, iż organ po raz pierwszy rozstrzygnął merytorycznie sprawę jeszcze przed wejściem w życie zmiany przepisów u.s.d.g. (przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g., jak i ust. 4-8 art. 11 u.s.d.g. zostały wprowadzone na mocy art. 46 pkt 7 ustawy o świadczeniu usług). Ponowne rozstrzygnięcie sprawy przez organ na skutek wyroku sądu administracyjnego nie zmienia faktu, iż sprawa ta pozostawała nadal w toku jej rozpoznawania, w który ze względu na obowiązujące reguły postępowania administracyjnego, w szczególności wyrażoną w art. 16 § 1 k.p.a. zasadę trwałości decyzji administracyjnej, nie można ingerować bez wyraźnego wskazania przepisu prawa. W innym przypadku zmiana trybu rozpoznawania sprawy administracyjnej w trakcie jego trwania będzie stanowić nieuprawniona ingerencję w jej tok, w konsekwencji mogącej skutkować wadliwym rozstrzygnięciem, które może mieć także kwalifikowaną postać nieważności postępowania, w przypadku stwierdzenia braku podstawy prawnej podjętego rozstrzygnięcia sprawy.

Mając na uwadze fakt, iż analizowana regulacja art. 11 u.s.d.g. nie ma charakteru stricte procesowego, jak również istniejące reguły intertemporalne, w przypadku rozpoznawanej sprawy za właściwą należy uznać interpretację przepisów dokonaną przez organ stosowania przepisów starego prawa (tempus regit factum), która co należy podkreślić nie tylko pozostaje zgodna z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania administracyjnego, ale także w przedmiotowej sprawie realizuję założenie trwałości decyzji administracyjnej w sytuacji, gdy w obrocie prawnym jest decyzja przyznająca skarżącej w części określone świadczenie (dopłatę do usługi powszechnej dla osób niepełnosprawnych niekwestionowanej przez stronę), a w pozostałej (skarżonej przez stronę) określonego świadczenia nie uznaje. Uznanie w takiej sytuacji, że "milczącą decyzją" świadczenie to de nomine zostało przyznane w tej części oznaczałoby w praktyce dualizm prawny w odniesieniu do jednej sprawy zakończonej różnym rozstrzygnięciem administracyjnym, co wydaje się nie do pogodzenia z obowiązującym porządkiem prawnym.

6. Druga przesłanka którą kierował się Sąd wydając wyrok to zgodność z prawem Unii Europejskiej i zasady prowspolnotowej wykładni prawa. Wobec tego należy mieć na uwadze, że dyrektywę o usługach 2006/123/WE wdrożono nie tylko w ustawie o świadczeniu usług, ale i w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, gdyż dotyczy także usług objętych ostatnią cytowaną ustawą (art. 2 ust. 1 zw. z art. 1 dyrektywy). Dyrektywa ta w art. 2 ust. 2 wyłączyła spod swego stosowania określone rodzaje działalności (telekomunikacja w pkt c). Zatem brak jest podstaw do prostego przyjmowania, że skoro w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej nie zawarto zapisu, jak w art. 3 pkt 25 ustawy o świadczeniu usług (ustawy nie stosuje się do świadczenia usług o których mowa w Prawie telekomunikacyjnym), to art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ma zastosowanie w omawianej sprawie.

Nadto w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej zbędny był taki zapis - jak w art. 3 pkt 25 ustawy o świadczeniu usług - skoro art. 10 ust. 1 P.t. w zw. z art. 5 pkt 5 u.s.d.g. stanowi że działalność telekomunikacyjna jest działalnością gospodarczą regulowaną. W myśl art. 5 pkt 5 u.s.d.g. działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków określonych przepisami prawa. W przypadku działalności telekomunikacyjnej warunki te określa ustawa - Prawo telekomunikacyjne, zgodnie z art. 1 ust. 1 tej ustawy. Ponadto na wykonywanie omawianej działalności wymagane jest uzyskanie zezwolenia (art. 64 ust. 1 w zw. z art. 75 ust. 1 pkt 10 u.s.d.g.). Wobec powyższego dalsze zapisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i wyżej powołane, a dotyczące wykonywania działalności gospodarczej w połączeniu z ustawami szczegółowymi, określają zakres wyłączenia stosowania przepisów u.s.d.g., co do rodzajów reglamentowanej działalności gospodarczej, także w zakresie zasad prowadzenia postępowań. Ponadto w razie wątpliwości uregulowania ustawy o swobodzie działalności gospodarczej implementujących dyrektywę 2006/123/WE należy interpretować z uwzględnieniem tej właśnie, dyrektywy, a więc wykładni prowspolnotowej.

W tym kontekście odnosząc się do kwestii pytań prejudycjalnych wnioskowanych w przedmiotowej sprawie, w ocenie Sadu wystąpienie z wnioskiem do TSUE byłoby uzasadnione jedynie w przypadku gdyby Sąd doszedł do wniosku, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. miałby w przypadku rozpatrywanej sprawy zastosowanie, z uwagi na jego zgodność z dyrektywą. Skoro zastosowania powyższy przepis w tej sprawie nie miał, ze względów, jak to wskazano wyżej w uzasadnieniu, to przepisu tego się nie stosuje.

7. Wbrew zarzutom skargi Sąd nie dopatrzył się także naruszenia art. 96 ust. 4 P.t. oraz przepisu § 2 ust. 4 r.k.n. Przepis art. 96 P.t. reguluje tryb postępowania w sprawie przyznawania dopłaty oraz podstawę jej przyznania. W myśl tego przepisu:

"1. Przedsiębiorca wyznaczony może złożyć wniosek o dopłatę w terminie 6 miesięcy od zakończenia roku kalendarzowego, w którym, zdaniem tego przedsiębiorcy, wystąpił koszt netto.

2. Przedsiębiorca wyznaczony przedstawia Prezesowi UKE wyliczoną wysokość kosztu netto, a także rachunki lub inne dokumenty zawierające dane lub informacje służące za podstawę obliczenia tego kosztu netto. Do przeprowadzenia analizy tej dokumentacji Prezes UKE powołuje biegłego rewidenta.

3. Prezes UKE, w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przyznania.

4. Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.".

Z kolei § 4 ust. 2 r.k.n. określa, z jakiej daty uwzględnia się stan prawny do obliczenia kosztu netto - koszt netto oblicza się na dzień kończący rok kalendarzowy, w którym zdaniem przedsiębiorcy wyznaczonego ten koszt wystąpił. Należy wskazać, że na mocy decyzji wydanych przez Prezesa UKE w oparciu o art. 81 ust. 3 P.t. strona skarżąca czyli T obowiązana była do świadczenia wszystkich usług wchodzących w skład usługi powszechnej przez okres [...] lat tj. od dnia [...] maja 2006 r. do dnia [...] maja 2011 r.

Stosownie do art. 81 ust. 1 P.t. zestaw usług telekomunikacyjnych, jakie powinny być dostępne dla wszystkich użytkowników końcowych stacjonarnych publicznych sieci telefonicznych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zachowaniem wymaganej jakości i po przystępnej cenie, stanowi usługę powszechną. Z przytoczonej definicji wynika, że warunkiem uznania usługi za usługę powszechną jest jej dostępność dla wszystkich użytkowników końcowych na całym terytorium kraju. Ponadto musi to być usługa o należytej jakości i tania. Dopiero spełnienie tych warunków powoduje, że mamy do czynienia ze świadczeniem usługi powszechnej przez przedsiębiorcę wyznaczonego. W konsekwencji powstaje możliwość ubiegania się przez przedsiębiorcę wyznaczonego o stosowną dopłatę. Na mocy opisanych decyzji tylko T została wyznaczona do świadczenia całego zestawu usług należących do usługi powszechnej, wymienionych w art. 81 ust. 3 P.t. i usługa ta miała być realizowana na terenie całego kraju, miała być dostępna dla wszystkich użytkowników końcowych stacjonarnych sieci publicznych, z zachowaniem wymaganej jakości po przystępnej cenie. Te wszystkie obowiązki T miała spełnić. Decyzje Prezesa UKE wyznaczające T jako dostawcę usługi powszechnej oraz wyznaczające zakres poszczególnych usług, określały także wartości wskaźników dostępności i jakości świadczenia poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej, co nakazywał art. 85 ust. 1 pkt 3 P.t. Ponadto szczegółowe wymagania dotyczące świadczenia usługi powszechnej określa, wydane na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 81 ust. 6 P.t., rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 24 marca 2005 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących świadczenia usługi powszechnej oraz wymagań dotyczących świadczenia usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu dla jednostek uprawnionych. Zatem T, zostając zobowiązaną do świadczenia wszystkich usług wchodzących w skład usługi powszechnej znała zakres tych usług oraz szczegółowe wymagania co do poziomu ich realizacji.

Słusznie więc organ uznał, iż nie wystarczy wykazać, że T poniosła koszt związany z daną usługą i, że ta usługa wchodzi w skład katalogu usługi powszechnej. Istotą bowiem usługi powszechnej jest jej dostępność tj., żeby ta usługa była realizowana na terenie całego kraju, na odpowiednim poziomie i aby była osiągalna dla każdego abonenta. Przyznanie zaś dopłaty w sytuacji, gdy usługa jest świadczona w sposób niepełny oraz poniżej określonej jakości nie spełnia celu określonego w przepisach P.t. czyli nie stanowi narzędzia walki z wykluczeniem cyfrowym.

Stanowisko Prezesa UKE znajduje oparcie w motywie 7 dyrektywy o usłudze powszechnej "Państwa Członkowskie powinny nadal zapewnić, aby usługi określone w rozdziale II były określonej jakości dla wszystkich użytkowników końcowych na ich terytorium, niezależnie od ich umiejscowienia geograficznego oraz, w świetle określonych warunków krajowych, po przystępnej cenie. Państwa Członkowskie mogą, w kontekście obowiązku świadczenia usługi powszechnej oraz w świetle warunków krajowych, przedsięwziąć określone środki na rzecz zapewnienia konsumentom zamieszkującym obszary wiejskie lub geograficznie odizolowanego dostępu do usług określonych w rozdziale II oraz zapewnienia przystępności tych usług, a także zapewnienia takiego dostępu na tych samych warunkach, w szczególności ludziom starszym, niepełnosprawnym oraz ludziom ze szczególnymi potrzebami społecznymi. Takie środki mogą obejmować środki skierowane do konsumentów o szczególnych potrzebach społecznych, zapewniające wsparcie zidentyfikowanym konsumentom, na przykład w drodze środków szczególnych, przedsiębranych po zbadaniu indywidualnych próśb, takich jak spłata długów." Oraz art. 3 ust. 1 tej dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniają, że usługi ustanowione w niniejszym rozdziale będą dostępne w określonej jakości dla wszystkich użytkowników końcowych, niezależnie od geograficznego umiejscowienia oraz z uwzględnieniem konkretnych warunków krajowych, po przystępnej cenie.".

Ponadto w pkt 32 wyroku z dnia 6 października 2010 r., sygn. akt C-389/08 Trybunał Sprawiedliwości UE, (opubl. http://curia.europa.eu/), wyjaśnił, że "dyrektywa 2002/22 zmierza do ustanowienia zharmonizowanych ram prawnych, które zagwarantują w sektorze łączności elektronicznej świadczenie usługi powszechnej, to znaczy minimalnego zestawu określonych usług po przystępnej cenie wszystkim użytkownikom końcowym. Zgodnie z art. 1 ust. 1 wspomnianej dyrektywy jednym z jej celów jest zapewnienie dostępu w całej Wspólnocie Europejskiej do publicznie dostępnych usług dobrej jakości dzięki skutecznej konkurencji i faktycznemu wyborowi (wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-220/07 Komisja przeciwko Francji, Zb.Orz. s. I-95, pkt 28).".

W tej sytuacji, zdaniem Sądu rację ma Prezes UKE przyjmując , iż aby uzyskać dopłatę co do zasady przedsiębiorca wyznaczony obowiązany jest spełnić wszystkie bez wyjątku wymagania określone w decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 P.t. Brak spełnienia tych wymagań w całości i spełnienie ich jedynie w części uprawnia zatem organ do odmowy przyznania dopłaty. Z motywu 17 dyrektywy o usłudze powszechnej wynika, że "Jakość i cena to kluczowe czynniki rynku konkurencyjnego i krajowe organy regulacyjne powinny być w stanie monitorować osiąganą jakość usług w przedsiębiorstwach wyznaczonych do spełnienia obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Wtedy, kiedy uznają za konieczne, organy regulacyjne powinny być w stanie podjąć odpowiednie środki w stosunku do jakości usług osiąganej przez przedsiębiorstwa wyznaczone do spełnienia obowiązku świadczenia usługi powszechnej...". Motyw ten znalazł szczegółowe uregulowanie w art. 11 dyrektywy o usłudze powszechnej.

Co do usługi określonej w art. 81 ust. 3 pkt 4 P.t. – udzielanie informacji o numerach telefonicznych oraz udostępnianie spisów telefonicznych, to prawidłowo organ ustalał koszt netto dla całej usługi, na co wskazuje § 3 pkt 3 i § 4 ust. 1 r.k.n., a także art. 5 dyrektywy o usłudze powszechnej zatytułowany "Biura numerów i spisy abonentów telefonicznych" oraz jej motyw 11.

Wobec powyższego argumenty skargi co do przyczyn niespełnienia wymagań ustawowych przez przedsiębiorcę wyznaczonego, w ocenie Sądu nie mają wpływu ocenę wykonywania usługi powszechnej przez tego przedsiębiorcę, gdyż kwestia ta powinna była być przesądzona na etapie wydawania decyzji wyznaczających przedsiębiorcę i zakresu oraz wskaźników świadczonych przez niego usług, a ponadto w tym celu została wprowadzona dopłata do kosztów świadczonych usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Odwołując się do art. 3 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku C-389/08 w pkt 33 stwierdził, że państwa członkowskie określają najskuteczniejsze i najodpowiedniejsze podejście w celu zapewnienia wprowadzenia usługi powszechnej z zachowaniem zasad obiektywności, przejrzystości, niedyskryminacji i proporcjonalności oraz podejmują starania w celu ograniczenia do minimum zakłóceń na rynku z poszanowaniem interesu publicznego. Jednakże zapewnienie usługi powszechnej może pociągać za sobą świadczenie pewnych usług niektórym użytkownikom końcowym po cenach odbiegających od tych, które wynikają z normalnych warunków rynkowych (motyw 4 tej dyrektywy). Zatem państwa członkowskie powinny w razie potrzeby ustanowić mechanizmy finansowania kosztu netto wykonywania zobowiązań do świadczenia usługi powszechnej w przypadkach, gdy wykazano, że owe zobowiązania mogą być wykonane jedynie ze stratą lub po koszcie netto, który wykracza poza normalne warunki handlowe (motyw 18 przedmiotowej dyrektywy).

8. Sąd nie znalazł także podstaw do zakwestionowania działań organu w kwestii dokonanej weryfikacji wyliczonych przez stronę skarżącą kosztów netto. W myśl art. 95 ust. 1 P.t. przedsiębiorcy wyznaczonemu zgodnie z art. 82 i art. 83 przysługuje dopłata do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej, zwana dalej "dopłatą". W przypadku ich nierentowności dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej. Koszt netto świadczenia usługi powszechnej dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (ust. 2). Natomiast zgodnie z art. 92 ust. 3 p.t. kalkulacja kosztu netto, o którym mowa w ust. 2, powinna uwzględniać;

1) koszty bezpośrednio związane ze świadczeniem usługi powszechnej;

2) przychody ze świadczenia usługi powszechnej;

3) korzyści pośrednie związane ze świadczeniem usługi powszechnej.

Stosownie do ust. 4 cytowanego art. 92 P.t., minister właściwy do spraw łączności określi, w drodze rozporządzenia, sposób obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej, kierując się obowiązującymi w tym zakresie przepisami Unii Europejskiej, co też nastąpiło w rozporządzeniu Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej.

Niewątpliwie ustawodawca nałożył na rozstrzygający w sprawach danego rodzaju organ (Prezesa UKE) wymóg przeprowadzenia weryfikacji kosztu netto (art. 96 ust. 3 P.t.) i dopiero wyniki jej przeprowadzenia mogły - w myśl powołanego przepisu - decydować o istnieniu materialnoprawnej podstawy do orzekania o przyznaniu ustalonej kwoty dopłaty netto lub odmowie jej przyznania. Materialnoprawna podstawa do orzekania o odmowie przyznania dopłaty została jeszcze (jako kolejna do uwzględnienia przy orzekaniu o żądaniu podmiotu zobowiązanego do świadczenia w zakresie usługi powszechnej) wyrażona w art. 96 ust. 4 P.t., zgodnie z którym Prezes UKE odmówi przyznania dopłaty w razie stwierdzenia, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Metodologia obliczania kosztu netto i przyznawania dopłaty przyjęta przez Prezesa UKE pozostaje w zgodzie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości UE przedstawionym w powołanym wyroku C-389/08 (pkt 44, 45) i wyroku z dnia 6 października 2010 r., sygn. akt C-222/08. Przy obliczaniu kosztu netto świadczenia usługi powszechnej należy wziąć pod uwagę każdą korzyść rynkową przypadającą na przedsiębiorstwo wyznaczone do świadczenia usługi powszechnej, zgodnie z załącznikiem IV część A; lub wykorzystać koszty netto świadczenia usługi powszechnej określone przez mechanizm wyznaczania zgodnie z art. 8 ust. 2. (art. 12 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej).

9. Wbrew zarzutom skargi Sąd nie potwierdza zastrzeżeń co do dokonanej przez Prezesa UKE interpretacji pojęcia uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego, o którym mowa w art. 96 ust. 4 P.t. Zasadnie organ przyjął, że nie każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej automatycznie staje się kosztem uzasadnionym. Ustalenia tej okoliczności obejmują kilka etapów W szczególności koszt ten najpierw musi być wskazany przez przedsiębiorcę we wniosku, następnie musi zbadany przez biegłego rewidenta oraz na koniec odpowiednio zweryfikowany przez organ i dopiero wówczas może zostać uznany ewentualnie za koszt stanowiący uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy. W doktrynie przyjmuje się zatem, iż jest on konsekwencją nierentowności występującej przy świadczeniu usługi powszechnej. Zdaniem Sądu powyższe badanie zostało przeprowadzone przez organ zgodnie z obowiązującymi przepisami zatem brak było uzasadnionych podstaw do zakwestionowania jego wyników, zaś ustalony w tym zakresie stan faktyczny należało podzielić.

Należy i w tym zakresie odwołać się do powoływanych wyroków Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-389/08 (pkt 42 i 43) i C-222/08 (pkt 49, 50). Trybunał stwierdził, że z motywu 21 dyrektywy o usłudze powszechnej wynika w tym względzie, że prawodawca wspólnotowy zamierzał powiązać mechanizmy służące pokryciu kosztów netto, jakie mogą wynikać ze świadczenia usługi powszechnej przez przedsiębiorstwo, z istnieniem po stronie tego przedsiębiorstwa nadmiernego obciążenia. Jeżeli koszt netto świadczenia usługi powszechnej nie stanowi koniecznie nadmiernego obciążenia dla wszystkich przedsiębiorstw świadczących tę usługę, to prawodawca unijny postanowił wykluczyć sytuację, w której każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej otwiera automatycznie prawo do rekompensaty. W tych okolicznościach niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku, co oznacza, że nawet jeśli sytuacja charakteryzująca się deficytem stanowi obciążenie, nie jest ona koniecznie nadmiernym obciążeniem dla każdego operatora (pkt 50 wyroku C-389/08).

10. Ustosunkowując się natomiast do zarzutu dotyczącego błędnej interpretacji pojęcia niezyskownego abonenta dokonanej przez Prezesa UKE należy wskazać, że nie plan [...], a po korekcie – abonenci podłączeni do węzła komunikacyjnego, dla których skarżąca wykazała ujemny bilans kosztów i przychodów, jak podnosiła T, lecz dopiero plan [...] wprowadzony do oferty w 2008 r. uwzględniał wymogi prowadzące do likwidacji zjawiska tzw. wykluczenia cyfrowego.

Za słuszne należy uznać stanowisko Prezesa UKE, że skoro w planie [...] realizowanym przez T w badanym okresie były niskie opłaty abonamentowe lecz wysokie opłaty telefoniczne, to nie uwzględniał on podmiotów o niskich dochodach. Natomiast celem pakietu specjalnego jest właśnie zapewnienie osobom o niskich dochodach swobodnego korzystania z podstawowych usług telekomunikacyjnych. Rację ma organ przyjmując, że niezyskowny abonent to taki, któremu przedsiębiorca wyznaczony nie świadczyłby usług telekomunikacyjnych gdyby nie miał takiego obowiązku (§ 2 pkt 4 r.k.n.) – na pewno nie jest takim abonentem abonent, który mógłby przynieść T jakikolwiek zysk, i z którym T zawarłaby umowę w zwykłych warunkach obrotu. Do tych samych cech użytkowników końcowych przy kalkulacji kosztów odwołuje się dyrektywa o usłudze powszechnej w załączniku IV A, nakazując uwzględnienie określonych użytkowników końcowych lub grup użytkowników końcowych, których - biorąc pod uwagę koszt zapewnienia określonej sieci i usług, wygenerowane przychody oraz wszelkie geograficzne uśrednianie cen nałożone przez Państwa Członkowskie - można obsługiwać jedynie ze stratą lub na warunkach kosztowych niemieszczących się w normalnych standardach cenowych. Ta kategoria obejmuje tych użytkowników końcowych lub grupy użytkowników końcowych, których nie obsługiwałby komercyjny operator, który nie miałby obowiązku świadczenia usługi powszechnej.

Ponadto dyrektywa o usłudze powszechnej w art. 9 ust. 2 i 3 nakazuje, aby wyznaczone przedsiębiorstwa zapewniły konsumentom opcje taryfowe lub pakiety różniące się od tych, które zapewniają na normalnych warunkach handlowych, w szczególności w celu zapewnienia, aby osoby o niskich dochodach lub o szczególnych potrzebach socjalnych nie zostały wykluczone z dostępu do sieci lub z korzystania z pozostałych usług wchodzących w zakres usługi powszechnej.

Odwoływanie się do uregulowań dyrektywy o usłudze powszechnej i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości dotyczącego tej dyrektywy, miało wskazać w jaki sposób należało interpretować krajowe uregulowania dotyczące usługi powszechnej, zwłaszcza że w Prawie telekomunikacyjnym są unormowania stanowiące implementację omawianej dyrektywy. Takich wątpliwości, co do potrzeby skierowania pytania prejudycjalnego w tym zakresie – nie miał NSA rozpatrując wcześniej przedmiotową sprawę i skład orzekający, także w tym zakresie na mocy art. 153 p.p.s.a. jest związany wyrokiem NSA z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1167/12.

11. Reasumując, w rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów Prawa telekomunikacyjnego, a w szczególności zarzucanego przez skarżącą naruszenia art. 96 P.t. oraz rozporządzenia w sprawie obliczania kosztu netto w stopniu, który mógł mieć wpływ na wynik sprawy, jak też nie stwierdził wystąpienia przesłanek z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

12. Uchylenie skarżonej decyzji nastąpiło ze względu na naruszenie przez organ przepisów prawa materialnego art. 96 ust. 4 P. t. W ocenie WSA, zgodnie z wytycznymi NSA w wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1167/12, przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania, mające na celu zapewnienie prawidłowego wykonywania przez przedsiębiorcę wyznaczonego decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej, prowadzi do wniosku, że ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogą stanowić podstawy odmowy przyznania dopłaty. Osiągnięcie właściwego poziomu dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej powinno nastąpić z wykorzystaniem omówionych już mechanizmów kontrolnych oraz wymuszających wykonanie decyzji nakładającej na T. S.A. obowiązek świadczenia usługi powszechnej. W świetle stanowiska TSUE przedstawionego w wyroku C-222/08, o tym czy świadczenie usługi powszechnej stanowi niesprawiedliwe (nieuzasadnione) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego powinny decydować szeroko rozumiane przesłanki o charakterze ekonomicznym. Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że odmowa przyznania dopłaty przez organ nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. W skarżonej decyzji Prezes UKE, błędnie uznał, że niespełnienie w całości wymagań decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 P.t. uzasadnia odmowę przyznania dopłaty. Stanowisko organu zostało sformułowane bez uwzględnienia istotnych wskazówek interpretacyjnych zwrotu "uzasadnione obciążenie", wynikających z powołanego wyroku w sprawie C-222/08.

Ponownie rozpatrując sprawę organ powinien uwzględnić w wydanej decyzji wskazówki interpretacyjne w zakresie rozumienia i wykładni zwrotu "uzasadnione obciążenie", wynikających z wyroku TSUE z 6 października 2010 r., C-222/08.

13. Z tych wszystkich względów zaskarżonej decyzji należało postawić zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy skutkujący jej uchyleniem na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. W toku ponownego postępowania organ winien wziąć pod uwagę ocenę prawną wyrażoną w niniejszym wyroku. O niewykonalności uchylonej decyzji Sąd orzekł w oparciu o art. 152 p.p.s.a., zaś o kosztach na zasadzie art. 200 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a.