Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 612/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-04-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 3 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska-Jóźków (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi Fundacji [...] na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez Fundację [...] (dalej: "Strona", "Skarżąca" lub "Fundacja") jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: "Minister Finansów", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji"), nr [...] , z [...] stycznia 2017 r., utrzymująca w mocy decyzję Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (dalej: "NCBiR", "organ I instancji", "Instytucja Pośrednicząca"), nr [...] , z [...] lipca 2016 r., którą określono Skarżącej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 504.805,96 zł. Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

[...] lipca 2011r. pomiędzy Fundacją [...] a Ministrem Nauki i Szkolnictwa Wyższego, pełniącym funkcję Instytucji Pośredniczącej (dalej: "IP") zawarta została umowa o dofinansowanie projektu nr [...] (dalej: "umowa o dofinansowanie"). Przedmiot umowy o dofinansowanie obejmował m.in. udzielenie Stronie dofinansowania Projektu realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, lata 2007-2013, Priorytet IV: Szkolnictwo wyższe i nauka, Działanie 4.2: Rozwój kwalifikacji kadr systemu B+R i wzrost świadomości roli nauki w rozwoju gospodarczym.

Na mocy międzyinstytucjonalnego Porozumienia w sprawie systemu realizacji Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki dla IV Priorytetu Szkolnictwo wyższe i nauka z 31 sierpnia 2011 r., pomiędzy Ministrem Rozwoju Regionalnego, pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej, Narodowym Centrum Badań i Rozwoju oraz Ministrem Nauki i Szkolnictwa Wyższego, funkcja IP została powierzona Narodowemu Centrum Badań i Rozwoju.

W dniach 10-21 czerwca 2013 r. służby Komisji Europejskiej dokonały audytu systemów w odniesieniu do Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (dalej: "POKL"). 5 stycznia 2015 r. Instytucja Zarządzająca POKL Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju) otrzymała pismo Komisji Europejskiej, datowane na dzień 23 grudnia 2014 r., przekazujące ostateczną polską wersję wraz ze sprostowaniem ostatecznej wersji angielskiej raportu Komisji Europejskiej z audytu systemu zarządzania i kontroli nr [...] , przeprowadzonego w ramach POKL.

Komisja Europejska w ostatecznej wersji raportu z audytu zleciła stronie polskiej m.in. zweryfikowanie wszystkich projektów Fundacji, współfinansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego, które były realizowane w okresie obowiązywania wersji Statutu Skarżącej z dnia [...] grudnia 2006 r. w celu sprawdzenia zgodności postępowań o udzielenie zamówień prowadzonych przez Fundację z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 1564; dalej: "PZP") oraz dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z 30 kwietnia 2004 r.; dalej: "Dyrektywa 2004/18/WE") i ewentualnego zastosowania korekty finansowej. W ostatecznej wersji raportu z audytu ustalono bowiem, że podczas przeglądu dokumentów dotyczących projektu, zespół audytowy stwierdził, że Skarżąca nie stosowała krajowego prawa zamówień publicznych w procedurze udzielania zamówień. Audytorów poinformowano, że Skarżąca jest wyłączona z zakresu stosowania prawa krajowego. W tym kontekście zespół audytowy przeanalizował przepisy Dyrektywy 2004/18/WE w sprawie koordynacji udzielania zamówień publicznych w państwach członkowskich w imieniu państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego.

W wyniku przeprowadzonej analizy, audytorzy wskazali, że Fundacja [...] spełnia warunki o jakich mowa w art. 1 ust. 9 Dyrektywy oraz w art. 3 ust. 1 pkt 3 PZP i jako podmiot prawa publicznego powinna stosować ogólne przepisy prawa zamówień publicznych.

Pismem z [...] lutego 2015 r. Instytucja Zarządzająca POKL zwróciła się do Instytucji Pośredniczącej z prośbą o przekazanie dodatkowych informacji dotyczących Projektu realizowanego przez Stronę.

Pismem z [...] lipca 2015 r. IP zwróciła się do Beneficjenta z prośbą o przekazanie informacji dotyczących postępowań przeprowadzonych w ramach realizowanego Projektu, wszczętych do dnia skutecznego objęcia funkcji przez Radę wskazaną na podstawie Statutu Fundacji z [...] lutego 2011 r. Jako uzasadnienie powyższego wskazano opinię audytorów Komisji Europejskiej, zgodnie z którą w okresie obowiązywania Statutu Fundacji w brzmieniu z 2006 r. Fundacja spełniała wszystkie warunki wynikające z art. 1 ust. 9 Dyrektywy 2004/18/WE, determinujące obowiązek stosowania przez Fundację Prawa zamówień publicznych. Ponadto wskazano, że przekazane przez Skarżącą zestawienie dotyczące postępowań przeprowadzonych w ramach realizowanego Projektu, stanie się podstawą do przeprowadzenia analizy w zakresie zgodności postępowań z przepisami PZP i Dyrektywy 2004/18/WE.

Pismem z [...] sierpnia 2015 r., Fundacja zwróciła się do IP o przekazanie końcowej wersji treści ustaleń KE oraz stwierdziła, że jej zdaniem właściwa wykładnia art.1 ust. 9 Dyrektywy 2004/18/WE oraz art. 3 ust. 1 pkt 3 PZP prowadzi do wniosku, iż Skarżąca nie jest podmiotem obowiązanym do przestrzegania procedur wynikających z PZP. Zdaniem Fundacji, wnioski płynące z analizy Komisji Europejskiej są niewłaściwe i pozostają w sprzeczności z interpretacją ww. przepisów ugruntowaną w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE. W opinii Fundacji, pozostając wyłącznie na poziomie dyrektywy języka potocznego - jak to uczyniła Komisja, nie można stwierdzić jednoznacznie, iż ponad połowa członków organu nadzorczego Fundacji została wyznaczona przez państwo. Wielokrotnie bowiem wskazywano, składając wyjaśnienia w toczącym się postępowaniu audytowym, że wprawdzie Rada Fundacji powoływana była do momentu zmiany statutu w lutym 2011 r. na podstawie § 10 i 11 Statutu Fundacji przez ministra, jednakże powoływanie to miało charakter mało dyskrecjonalny. Minister był w swym działaniu na tyle ograniczony, że wprawdzie powoływał wszystkich członków Rady, ale za to wyłącznie spośród ściśle określonych przez Statut gremiów, których skład był niezależny od woli czy władzy ministra. Trudno zatem zdaniem Fundacji bez wątpliwości stwierdzić, iż tego rodzaju powoływanie pokrywa się znaczeniowo, lub mieści się w nawet potocznym rozumienia słowa "wyznaczanie".

W sytuacji powstałego sporu, pismem z [...] października 2015 r., Skarżąca została poinformowana, że w związku z wynikami audytu Komisji Europejskiej, IP zleciła G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (ekspert z zakresu prawa zamówień publicznych) wykonanie usługi polegającej na dokonaniu dwuetapowej oceny dokumentacji z postępowań prowadzonych przez Stronę, celem zweryfikowania zgodności z przepisami krajowego prawa zamówień publicznych i Dyrektywy 2004/18/WE zamówień realizowanych w okresie od 1 stycznia 2011 r. do 31 sierpnia 2012 r.

Przedmiotem opinii było wyłonienie spośród przeprowadzonych przez Skarżącą postępowań tych, które w związku z przedmiotem i wartością szacunkową zamówienia powinny zostać przeprowadzone z zastosowaniem PZP i Dyrektywy 2004/18/WE (etap I) oraz ocena poprawności wyselekcjonowanych w etapie I przeprowadzonych przez Stronę postępowań w zakresie ich zgodności z PZP i Dyrektywą 2004/18/WE (etap II).

Obszerna opinia G. Sp. z o.o. dotycząca prawidłowości postępowań przeprowadzanych przez Fundację [...] w okresie 2011-2012 powstała w grudniu 2015 r. i dołączona została do akt sprawy (k. 346-654 akt administracyjnych).

W opinii wskazano, że Strona przeprowadziła 33 postępowania o udzielenie zamówienia. Wszystkie postępowania prowadzone były w trybie pozaustawowym, w tym 32 postępowania przeprowadzono w trybie zapytania ofertowego, a w przypadku jednego zastosowano zapytanie cenowe. Skarżąca ogłoszenia o zamówieniach zamieszczała jedynie na swojej stronie internetowej oraz w swojej siedzibie, co stanowi naruszenie procedur PZP.

NCBiR pismem z [...] grudnia 2015 r. przekazało informację Skarżącej o wysokości naliczonej nieprawidłowości oraz sposobie jej zwrotu. W przedmiotowym piśmie wyjaśniono, że "(...) z uwagi na fakt podtrzymania przez Komisję Europejską opinii, iż w okresie obowiązywania wersji Statutu FNP z 2006 r., Fundacja spełnia wszystkie trzy warunki wynikające z art. 1.9 Dyrektywy 2004/18/WE, determinujące obowiązek stosowania przez Fundację prawa zamówień publicznych oraz nałożeniem przez IZ POKL obowiązku podjęcia działań w celu wdrożenia rekomendacji służb KE wyrażonych w Raporcie Komisji Europejskiej nr A-Rep [...] , IP zleciła wykonanie dodatkowej analizy, ekspertom zewnętrznym z zakresu zamówień publicznych (...). W wyniku oceny poprawności wyselekcjonowanej podczas kontroli dokumentacji postępowań w zakresie ich zgodności z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r prawo zamówień publicznych (...) i Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2014 r. nr 2004/18/WE stwierdzono, że Beneficjent w toku prowadzonych postępowań przestrzegał zasad udzielania zamówień publicznych, przewidzianych dla przetargu nieograniczonego. Wobec powyższego zasadne jest nałożenie korekty finansowej wynikającej z taryfikatora pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" opracowanego w oparciu o Decyzję C (2013) 9527 z dnia 19 grudnia 2013 r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisję na wydatki finansowane przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dot. zamówień publicznych, który obowiązuje od 31 maja 2014 r. (...) Naruszenia skutkują naliczeniem korekty finansowej w wysokości 25% na kwoty zawartych w ramach postępowań umów".

Łączna kwota wydatków uznanych za nieprawidłowość wyniosła 504.805,96 zł.

Z uwagi na brak zwrotu ww. środków, IP 24 marca 2016 r. wszczęła postępowanie administracyjne, w rezultacie którego została wydana decyzja z [...] lipca 2016 r. określająca Skarżącej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 504.805,96 zł.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Strony, Minister Rozwoju i Finansów zaskarżoną decyzją z [...] stycznia 2017 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie NCBiR. Minister wskazał, że w ramach realizowanego projektu Fundacja w latach 2011-2012 przeprowadziła postępowania o udzielenia zamówienia bez zastosowania przepisów PZP, wymienione i szczegółowo omówione w decyzjach wydanych w obydwóch instancjach.

Organ odwoławczy zauważył, że w celu weryfikacji poprawności stosowania procedur konkurencyjnych w ramach realizowanego projektu przez Stronę należy zbadać, czy była ona zobligowana do stosowania przepisów ustawy PZP.

Organ II instancji przywołał brzmienie art. 3 ust. 1 pkt 1-3 PZP, zgodnie z którym ustawę tę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez:

1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych;

2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadajace osobowości prawnej;

3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50% lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Aby podlegać przepisom Dyrektywy 2004/18/WE lub PZP – zdaniem Ministra – Skarżąca musiała spełniać łącznie następujące warunki: (1) mieć osobowość prawną; (2) być ustanowioną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; (3) być "uzależnioną" od państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego.

Jak podniósł organ odwoławczy, nie budzi wątpliwości, że Strona nie jest jednostką sektora finansów publicznych (wskazaną w art. 3 ust. 1 pkt 1 PZP) ani państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej (zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2 PZP). Zatem w celu rozstrzygnięcia, czy Strona była zobowiązana do stosowania PZP przy udzielaniu zamówień, należy ustalić, czy jest ona podmiotem wymienionym w art. 3 ust. 1 pkt 3 PZP. Oznacza to konieczność ustalenia, czy łącznie spełnione są następujące przesłanki: (1) Strona jest osobą prawną, (2) utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, przy czym (3) potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego oraz (4) czy Strona jest powiązana w sposób określony w art. 3 ust. 1 PZP z innymi podmiotami wymienionymi w tym przepisie prawa.

Jak skonstatował organ odwoławczy, Fundacja została ustanowiona przez Skarb Państwa. Na fundusz założycielski Fundacji składały się środki w kwocie wtedy 950 miliardów złotych, pochodzące z niezagospodarowanych na dzień 31 grudnia 1990 roku środków zniesionego Centralnego Funduszu Rozwoju Nauki i Techniki. Ponadto, w latach 2003-2004 Fundacji zostało powierzone 51 milionów złotych na finansowanie nauki. Poza finansowaniem własnym, Fundacja pozyskuje środki z darowizn oraz zawieranych umów, w tym umów o dofinansowanie ze środków UE projektów realizowanych przez beneficjenta.

Fundacja [...] działa w oparciu o statut, który zmieniał się na przestrzeni lat, w związku z powyższym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należy mieć na względzie aktualny statut na dzień podpisania umowy o dofinansowanie projektu, tj. Statut Fundacji [...] , tekst jednolity z dnia [...] grudnia 2006 r. Minister podkreślił, że Statut został znowelizowany w dniu [...] lutego 2011 r., niemniej jednak, kadencja członków Rady Fundacji [...] wybranych na podstawie statutu z dnia [...] grudnia 2006 r. trwała w latach 2008 - 2012, zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy należy analizować zapisy Statutu Fundacji z dnia [...] grudnia 2006 r.

Bezspornym dla organu jest fakt, że Strona jest osobą prawną. Wynika to wprost z zapisów Statutu oraz przepisów prawa, tj. art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach (Dz.U. 1984 nr 21, poz. 97 z późn. zm.). Wskazana jako (1) przesłanka jest zatem – zdaniem Ministra - spełniona.

W dalszej kolejności Minister stwierdził, że Fundacja powołana została w celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Potwierdza to treść strony internetowej administrowanej przez Stronę (www. [...] ), zgodnie z którą "misją Fundacji jest wspieranie nauki".

W ocenie organu odwoławczego, działalność Fundacji nie jest adresowana do z góry skonkretyzowanego kręgu odbiorców, lecz do ogółu zainteresowanych jej ofertą, zaś z uwagi na terytorialne granice działalności Fundacji (obszar całego kraju) można stwierdzić, że zaspokaja ona określonego rodzaju potrzeby o charakterze powszechnym, rozumiejąc tę powszechność jako ogólnodostępność jej oferty (działalność na rzecz wszystkich zainteresowanych). Zdaniem Ministra, takie rozumienie zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym nie odbiega znaczeniowo od użytego w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE pojęcia zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym. W interesie ogólnym leży bowiem zaspokajanie potrzeb dotyczących ogółu, czyli potrzeb o charakterze powszechnym. W tym ujęciu, w ocenie organu II instancji, 2 i 3 przesłanka została w przypadku Skarżącej spełniona.

Następnie organ przeszedł do ustalania czy Fundacja jest "uzależniona" od państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego (przesłanka 4).

Minister powołał się na brzmienie § 10 Statutu, zgodnie z którym w skład Rady Fundacji wchodzi od 5 do 7 osób. Statut Fundacji [...] z dnia [...] grudnia 2006 r. wskazuje, że członków Rady powoływał i odwoływał minister właściwy do spraw nauki (rozdział V, I. Rada Fundacji, § 10 ust. 5). Minister powoływał w skład Rady (1) nie mniej niż dwóch członków spośród ustępującej Rady; (2) dwóch lub trzech członków Rady spośród członków Rady Nauki powoływanych na podstawie wyników wyborów; (3) pozostałych członków Rady spośród siedmiu osób wskazanych przez ustępującą Radę (rozdział V, I Rada Fundacji, § 10 ust. 6).

W świetle Statutu Fundacji [...] z dnia [...] lutego 2011 r. Minister powoływał siedmiu członków Rady Fundacji na kolejną kadencję spośród kandydatów wskazanych przez ustępującą Radę Fundacji, w tym (1) nie mniej niż dwóch członków spośród ustępującej Rady Fundacji; (2) nie więcej niż dwóch członków spośród członków Rady Narodowego Centrum Nauki (rozdział V, i. Rada Fundacji, § 10 ust. 6).

Zdaniem organu odwoławczego, na mocy zapisów statutowych Minister mógł decydować i powołać dowolnego z członków ustępującej Rady, z członków z listy wybranych członków Rady Nauki, z członków przedstawionych przez ustępującą Radę oraz z członków spośród ustępującej Rady Fundacji, z członków Rady Narodowego Centrum Nauki. Tym samym – zdaniem organu II instancji - należało stwierdzić, iż została spełniona przesłanka z Dyrektywy nr 2004/18/WE odnosząca się do spełniania przez Fundację warunku w zakresie "uzależnienia" od państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego. Takie "uzależnienie" Fundacji od ministra właściwego do spraw nauki jest niewątpliwe, gdyż jego rola w działaniu Fundacji jest kluczowa i sprowadza się do decydowania i powoływania organu Fundacji, który sprawuje nadzór nad działalnością całej Fundacji.

W związku z powyższym, zdaniem Ministra spełniona jest przesłanka 4 warunkująca podleganie przez Fundację [...] przepisom PZP.

W dalszej kolejności organ odwoławczy przeanalizował 27 postępowań o udzielenie zamówienia, w których Skarżąca nie przeprowadziła trybu konkurencyjnego w rozumieniu przepisów PZP. Postępowania zostały jednak przeprowadzone w oparciu o zasadę konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych. Mając na uwadze powyższe, organ II instancji uznał, iż w ramach 27 postępowań, z których sfinansowano wydatki ze środków otrzymanego dofinansowania, Skarżąca naruszyła przepisy prawa krajowego, które była zobligowana stosować. Na wydatki dotyczące zakwestionowanych postępowań została nałożona korekta finansowa w wysokości 25 %, zgodnie z Taryfikatorem PZP.

Organ dokonał pogrupowania zamówień ze względu na tożsamości zamówień. Sześć poszczególnych grup zamówień zostało zawartych w tabelce znajdującej się na s. 8 zaskarżonej decyzji.

Z powyższej tabeli wynika, że w ramach przeprowadzonych postępowań występowały tożsamości zamówień (co w sposób szczegółowy opisano w decyzji NCBiR), co do których zastosowanie mają przepisy PZP, a także w przypadku jednego zamówienia wskazanego w tabeli pod punktem V przepisy prawa unijnego, tj. Dyrektywy 2004/18/WE. W opinii organu odwoławczego taka analiza jest wystarczająca do stwierdzenia, że rzeczywiście w przedmiotowej sprawie w przypadku wskazanych 27 postępowań doszło do naruszenia przepisów prawa krajowego, poprzez niezastosowanie przepisów wynikających z PZP, a w przypadku postępowań z grupy V naruszenia przepisów prawa unijnego, tj. Dyrektywy 2004/18/WE, z uwagi na brak przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (tj. Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej).

Minister podkreślił, że korekta w wysokości 25 % została nałożona z uwagi na fakt, iż Skarżąca zastosowała zasadę konkurencyjności, pomimo obowiązku stosowania przepisów PZP. Organ odwoławczy zaznaczył jednak, że zastosowanie zasady konkurencyjności przy udzielaniu zamówień publicznych w przypadku podmiotów zobligowanych do stosowania PZP nie wypełnia wszystkich obowiązków wynikających z przedmiotowej ustawy, a także nie spełnia zobowiązań wynikających z Dyrektywy 2004/18/WE.

Organ II instancji wskazał, iż zgodnie z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 2077; dalej: "u.f.p."), wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 - tutaj: Europejskiego Funduszu Społecznego współfinansującego PO KL - są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Procedurę, o której mowa w powyższym przepisie niewątpliwie stanowią przepisy prawa powszechnie obowiązującego - w tym przypadku PZP.

Zdaniem Ministra, kwotę wydatków uznanych za niekwalifikowalne w ramach projektu należy uznać za nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. W ramach PO KL jako nieprawidłowość należy bowiem traktować wszelkie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego lub prawa krajowego wynikające z działania lub zaniechania ze strony beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w ogólnym budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Beneficjent rozliczył niekwalifikowalny wydatek w ramach projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, co stanowi o szkodzie finansowej w ogólnym budżecie Unii Europejskiej.

Przedmiotowe naruszenie, jako że oznacza naruszenie procedury z art. 184 ust. 1 u.f.p., stanowi zdaniem organu odwoławczego podstawę do zwrotu środków, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W opinii Ministra wartości zamówień jasno wynikały z wniosku o dofinansowanie projektu i przekraczały wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 000 euro. Jako podmiot zobligowany do stosowania przepisów PZP, Skarżąca powinna była wywiązać się z obowiązków wynikających z tej ustawy. Niezastosowanie się w przedmiotowej sprawie do przepisów ustawy doprowadziło do naruszenia przepisów krajowych. Zdaniem organu odwoławczego, zaistniała więc przesłanka do nałożenia korekty finansowej na przedmiotowe zamówienia.

W dalszej kolejności organ II instancji odniósł się do zarzutów odwołania, uznając je za bezzasadne.

Pismem z [...] lutego 2017 r. Skarżąca złożyła skargę na ww. decyzję Ministra Rozwoju i Finansów, wnosząc o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją NCBiR, a także o zasądzenie kosztów procesu według norm przepisanych. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła:

naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 1 ust. 9 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez jego błędną wykładnię prowadzącą do uznania, iż Fundacja w okresie obowiązywania Statutu z dnia [...] grudnia 2006 r. zobowiązana była do stosowania przepisów PZP, podczas gdy Fundacja nie spełniała wszystkich wymienionych w art. 1 ust 9 Dyrektywy 2004/18/WE warunków niezbędnych do uznania jej za "podmiot prawa publicznego,

2. art. 3 ust. 1 pkt 3 PZP, poprzez jego błędną wykładnię prowadzącą do uznania, iż Fundacja w okresie obowiązywania Statutu z dnia [...] grudnia 2006 r. zobowiązana była do stosowania przepisów PZP, podczas gdy Fundacja w okresie obowiązywania Statutu z dnia [...] grudnia 2006 r. nie spełniała wszystkich wymienionych w art. 3 ust.1 pkt 3 PZP warunków niezbędnych do uznania jej za podmiot zobowiązany do stosowania tejże ustawy;

3. art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż środki przyznane Fundacji na realizację projektu realizowanego w ramach "Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, lata 2007-2013, Priorytet IV: Szkolnictwo wyższe i nauka, Działanie 4.2: Rozwój kwalifikacji kadr systemu B + R i wzrost świadomości roli nauki w rozwoju gospodarczym" zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., w sytuacji, gdy Fundacja stosowała zasadę konkurencyjności przy wykorzystywaniu przyznanych jej środków i nie dopuściła się żadnych naruszeń procedur wskazanych w art. 184 u.f.p.

naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

4. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 oraz w zw. z art. 107 § 3 KPA, poprzez brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, rozpatrzenia całości materiału dowodowego zebranego w sprawie oraz niepełne uzasadnienie zaskarżonej decyzji;

5. art. 11 KPA poprzez niedostateczne wyjaśnienie Skarżącej zasadności przesłanek, którymi kierowano się przy rozstrzyganiu sprawy.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca podkreśliła, iż w jej ocenie błędne rozstrzygnięcie organu jest wynikiem nieprawidłowej implementacji przepisów Dyrektywy 2004/18/WE do prawa polskiego, polegającym na nieprawidłowym sformułowaniu zapisów art. 3 ust. 1 pkt 3 PZP. Zdaniem Skarżącej, rozstrzygnięcie przez sąd administracyjny kwestii rozumienia pojęcia "interesu ogólnego" oraz "nadzoru" w art. 3 ust. 1 pkt 3 PZP dokonane przy uwzględnieniu treści art. 1 ust. 9 Dyrektywy 2004/18/WE oraz wypracowanego już orzecznictwa TSUE może być istotne nie tylko z punktu widzenia samej Strony, ale również innych podmiotów, które zostały utworzone i są nadzorowane na podobnych zasadach jak Fundacja. Wypracowanie w polskim systemie prawnym jednolitej linii orzeczniczej wskazującej, czy nadzór w rozumieniu PZP może być nadzorem czysto formalnym i niemającym realnego wpływu na działanie danego podmiotu, może ułatwić podjęcie decyzji co do stosowania lub też braku obowiązku stosowania PZP przez inne podmioty funkcjonujące na podobnych zasadach jak Skarżąca. Jednoznaczne rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli również uniknąć innym podmiotom sytuacji, w której znalazła się Fundacja, kiedy to po okresie wieloletnich zapewnień, składanych również przez organy administracji o braku obowiązku stosowania PZP doszło do zmiany decyzji z uwagi na odmienną wykładnię przepisów dokonaną przez audytorów Komisji Europejskiej. Skarżąca podniosła, iż naraziło to ją na konieczność zwrotu środków, mimo iż były one wydatkowane zgodnie z założeniami projektu i przy zastosowaniu zasady konkurencyjności obowiązującej Skarżącą, zgodnie z umową o dofinansowanie.

Skarżąca wskazała również na naruszenia przez organy orzekające zasad postępowania administracyjnego, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 § 1 oraz w zw. z art. 107 § 3 KPA. Polegało ono na braku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, nierozpatrzeniu całości materiału dowodowego oraz niepełnym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zdaniem Fundacji, uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawiera wszystkich prawem wymaganych elementów, a tym samym nie realizuje ono w pełni swoich celów. Brak jest w nim bowiem szerszego odniesienia się do argumentom prezentowanych przez Skarżącą w odwołaniu od decyzji NCBR wskazujących na brak podstaw do uznania jej za podmiot zobowiązany do stosowania PZP. Zdaniem Strony, organy administracyjne w uzasadnieniach swoich decyzji bazowały bezkrytycznie na ustaleniach zawartych w raporcie Komisji Europejskiej z audytu nr [...] . Opierały się na poczynionych przez Komisję Europejską ustaleniach, co do celu w jakim ustanowiona była Fundacja oraz na dokonanych przez audytorów Komisji wykładniach zarówno przepisów Dyrektywy 2004/18/WE, jak i art. 3 ust. 1 pkt 3 PZP. W opinii Skarżącej, z uwagi na nieprawidłową implementację przepisów Dyrektywy do prawa polskiego oraz błędną interpretację przepisów dokonaną przez audytorów Komisji Europejskiej, błędne wnioski zostały powielone w decyzjach NCBR i Ministra.

Niewłaściwa wykładnia art. 3 ust. 1 pkt 3 PZP oraz art. 1 ust. 9 Dyrektywy 2004/18/WE spowodowała - zdaniem Strony - naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., uznano bowiem, iż środki przyznane Fundacji na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedury dotyczącej zamówień publicznych. Tymczasem zdaniem Strony, prawidłowa wykładnia tego przepisu, ściśle związana z prawidłową wykładnią przepisów art. 3 ust. 1 pkt 3 PZP oraz art. 1 ust. 9 Dyrektywy 2004/18/WE, powinna skutkować uznaniem, iż środki zostały wykorzystane z zachowaniem wszelkich procedur, w szczególności zasady konkurencyjności, do której stosowania zobowiązana była Fundacja, a tym samym, nie zaistniały przesłanki do dochodzenia zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Strona podkreśliła, iż już sama umowa o dofinansowanie nakładała na nią jedynie obowiązek stosowania zasady konkurencyjności, z którego to obowiązku Fundacja w pełni się wywiązywała. W skardze zwrócono uwagę, iż wielokrotne zapewnienia ze strony NCBiR (czy to w formie pisma z [...] marca 2013 r. o braku obowiązku stosowania przez Skarżącą przepisów PZP, czy to w formie protokołów pokontrolnych z okresu 2010-2013), które stwierdzały, że Skarżąca nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania PZP, skutkowały utwierdzeniem Fundacji w przekonaniu, że dokonywana przez nią wykładnia przepisów zarówno PZP, jak i Dyrektywy 2004/18/WE, jest prawidłowa, a tym samym nie zachodzą przesłanki do zastosowania w stosunku do niej art. 184 u.f.p.

W odpowiedzi na skargę, Minister Rozwoju i Finansów w całości podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w granicach kompetencji przysługujących sądowi administracyjnemu, tj. badając zaskarżone orzeczenie pod względem jego zgodności zarówno z przepisami procesowymi, jak i z normami prawa materialnego, Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego oraz, że przy jej wydawaniu nie doszło do naruszenia przepisów postępowania w stopniu, który mógłby mieć wpływ na wynik postępowania.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny, czy Fundacja [...] w okresie obowiązywania jej Statutu z dnia [...] grudnia 2006 r. zobowiązana była do stosowania przepisów ustawy PZP. Skarżąca twierdzi, że w ww. okresie nie podlegała procedurom zamówień publicznych, albowiem nie spełniała wszystkich przesłanek, o jakich stanowi art. 3 ust. 1 PZP oraz art. 1 ust. 9 Dyrektywy 2004/18/WE, tj. przede wszystkim nie była "podmiotem prawa publicznego" (zob. s. 8 skargi). Organy twierdzą zaś, że Strona podlegała pod obowiązek udzielania zamówień publicznych, zgodnie z procedurami opisanymi w PZP, a brak zastosowania ww. regulacji spowodował obowiązek orzeczenia o zwrocie kwoty dofinansowania.

Sąd w składzie orzekającym stanął na stanowisku, iż racje mają organy, a Fundacja [...] obowiązana była, w okresie działania na podstawie Statutu z dnia [...] grudnia 2006 r., do stosowania procedur PZP.

Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji jest art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którym, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Wobec tego, iż przypadająca do zwrotu kwota dofinansowania stanowi jednocześnie korektę zamówienia w wysokości 25% jego wartości, zasadne jest również odwołanie się do uzasadnienia uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r. o sygn. akt II GPS 2/14, w którym wskazano, że działania instytucji zarządzającej w razie zaistnienia jednej z określonych w art. 207 ust. 1 u.f.p. przesłanek zwrotu środków przeznaczonych na realizację programu podzielić można na dwa etapy. Przepis art. 207 ust. 8 u.f.p. przyznaje odpowiedniej instytucji (np. zarządzającej) uprawnienie do żądania zwrotu środków lub do wyrażenia zgody przez beneficjenta na pomniejszenie kolejnych płatności, wyznaczając mu 14 – dniowy termin liczony od dnia doręczenia wezwania. W tym ujęciu, podkreślić należy, że ustalenie kwoty zobowiązania do zwrotu według reguły 25 % korekty było słuszne.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest natomiast ocena czy Minister prawidłowo uznał, że Fundacja jest w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 PZP osobą prawną utworzoną w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego oraz że wpływ na jej działanie mają odpowiednie władze państwowe lub samorządowe.

Przypomnieć zatem należy, iż zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 PZP, ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w pkt 1 osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio bądź pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50 %, lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu nadzorczego lub zarządzającego.

Kategoria podmiotów wymienionych art. 3 ust. 1 pkt 3 PZP określana jest mianem podmiotów prawa publicznego. Pojęcie to na gruncie PZP nie ma jednak charakteru normatywnego, bowiem ustawa nie posługuje się takim określeniem. Pojęcie podmiotu prawa publicznego występuje natomiast na gruncie prawodawstwa unijnego, tj. Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004 r., s. 1; dalej: Dyrektywą sektorową"), oraz wskazanej już wyżej Dyrektywy 2004/18/WE.

Pojęcie "podmiotu prawa publicznego" zostało zdefiniowane w art. 1 ust. 9 Dyrektywy 2004/18/WE i art. 2 ust. 1 lit. a Dyrektywy sektorowej. Zgodnie z definicjami zawartymi w tych przepisach za podmiot prawa publicznego uważany jest każdy podmiot:

1) ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;

2) posiada osobowość prawną, oraz

3) spełnia co najmniej jeden z trzech poniższych warunków:

a) finansowany jest w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego,

b) jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów,

c) ponad połowa składu jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.

Przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 PZP stanowi zatem transpozycję do prawa polskiego instytucji podmiotu prawa publicznego i dlatego przy jego wykładni konieczne jest sięgnięcie do dorobku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie wykładni pojęcia podmiotu prawa publicznego.

W swoich orzeczeniach TS (por. wyroki TS: z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG i inni v. Strohl Rotationsdruck GemsbH, Zb. Orz. 1998, s. I–00073; z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley and Bestattung Wien GmbH, Zb. Orz. 2003, s. I-01931; z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96 Gemeente Arnhem i Gemeente Rhewden v. BFI Holding BV, Zb. Orz. 1998, s. I-06821; z dnia 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00 Komisja v. Hiszpania, Zb. Orz. 2003, s. I-11697) wskazywał na następujące cechy pojęcia "potrzeby o charakterze powszechnym, niemające charakteru przemysłowego ani handlowego":

a) potrzebami o charakterze powszechnym są takie potrzeby, których zaspokajanie jest "ściśle powiązane z instytucjonalnym funkcjonowaniem państwa";

b) zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, obejmuje swoją treścią potrzeby, które dany podmiot musi zaspokajać obligatoryjnie. Chodzi o zadania, które świetle przepisów prawa muszą być realizowane przez władzę publiczną albo przez podmioty powołane przez władze publiczne do realizacji zadań obowiązkowych;

c) według TS bez znaczenia jest tu, czy inne podmioty (prywatne) realizują taką samą działalność. Nawet jeśli potrzeby mogą być zaspokajane przez przedsiębiorstwa prywatne, ale obowiązek ich zaspokajania obciąża organy publiczne, potrzeba taka jest potrzebą o charakterze powszechnym, niemającą charakteru przemysłowego ani handlowego;

d) zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, związane jest z interesem ogólnym. Z przyczyn związanych z interesem ogółu państwo decyduje się zaspokajać je samo albo wywierać decydujący wpływ na ich zaspokajanie;

e) charakter przemysłowy albo handlowy determinuje nastawienie na maksymalizację zysku, przy czym podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, np. działający w formie spółki prawa handlowego, może być uznany za prowadzący działalność nieposiadającą charakteru przemysłowego ani handlowego, gdy jego działalność jest determinowana (co najmniej również) przez inne, zwłaszcza publiczne, cele;

f) nie ma znaczenia czy jedynym celem prowadzenia działalności przez podmiot jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego ani handlowego;

g) dla uznania podmiotu za instytucję prawa publicznego nie jest kluczowe, czy na rynku istnieje konkurencja, a potrzeby mogą być zaspokajane również przez podmioty o charakterze prywatnym. Jednak istnienie konkurencji na danym rynku nie jest całkowicie obojętne dla określenia, czy potrzeby, dla spełnienia których dany podmiot został utworzony, mają rzeczywiście charakter niekomercyjny i nieprzemysłowy. Co do zasady bowiem potrzeby o charakterze handlowym lub przemysłowym zaspokajane są przez konkurujących przedsiębiorców. Istnienie znaczącej konkurencji na rynku (w tym istotnej konkurencji ze strony podmiotów prywatnych) może wskazywać, że konkretna potrzeba jest potrzebą o charakterze handlowym lub przemysłowym (zob. Aldona Kowalczyk, Anna Szymańska, Zamówienia sektorowe. Komentarz, Warszawa 2011, s. 43-44).

TS w swoich orzeczeniach stwierdził również, że istotne jest, jaka działalność jest faktycznie wykonywana oraz że liczy się faktyczny cel powołania danego podmiotu, a nie jedynie to co zostało zapisane w akcie utworzenia lub innych dokumentach. Ponadto, jeżeli dany podmiot nie został powołany w celu spełnienia potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, ale po pewnym czasie podjął się (faktycznie) zaspokajania takich potrzeb i od tego czasu zaspokaja je, powinien być uznany za podmiot prawa publicznego (por. wyrok TS z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C-470/99 Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH przeciwko Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH, Zb. Orz. 2002, s. I-11617; wyrok TS z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley, Zb. Orz. 2003, s. I-01931). Istotna dla oceny danego podmiotu jest zatem działalność faktycznie wykonywana i nie ma znaczenia np. to czy podmiot realizuje daną potrzebę od momentu utworzenia, czy też została mu ona powierzona później.

Jak się przyjmuje w orzecznictwie i doktrynie generalnie przy ustalaniu czy dany podmiot jest podmiotem prawa publicznego należy badać w jaki sposób i dla jakich celów dany podmiot został zawiązany. Późniejsze przekształcenia pozostają bez istotnego wpływu na ocenę przesłanki z art. 3 ust. 1 pkt 3 PZP (por. Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych Paweł Granecki C.H. Beck, Warszawa 2007; str. 32 i n.; Marian Lemke, Dariusz Piasta, Analiza orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości od 1999 do 2005 r. dot. zamówień publicznych wyd. Urząd Zamówień Publicznych).

Zgodnie z wykładnią językową, o "powszechności" możemy mówić, gdy danego rodzaju działalność jest skierowana na zaspokajanie czy oferowanie dóbr i usług służących społecznemu zapotrzebowaniu, a nie nastawiona na maksymalizacją zysku. Brak na rynku konkurencji w zakresie oferowanych dóbr i występowanie na danym rynku jednego podmiotu, który oferuje tego rodzaju usługi, stanowi wzór instytucji prawa publicznego (por. wyrok ETS z 10. 11.1998, C 360/96 Arnhem). W orzeczeniu tym podkreślono, że okoliczność nieangażowania niepublicznych środków w danego rodzaju przedsięwzięcie, nie pozbawia danego podmiotu cech instytucji prawa publicznego ponieważ jego działalność jest podyktowana celami innymi niż ekonomiczne, a więc promocyjnymi czy naukowymi (jak ma to miejsce w niniejszej sprawie).

Zatem odpowiedź na pytanie, czy konkretny podmiot mieści się w zakresie definicji "podmiot prawa publicznego", wymaga ustalenia celu, w jakim został on utworzony.

Powyższy warunek "powszechności" został w niniejszej sprawie spełniony, skoro zarówno Statut Fundacji w brzmieniu z grudnia 2006 r., jak i informacje z jej strony internetowej, stanowiły, że "celem Fundacji [...] jest działanie na rzecz nauki poprzez:

a) wspieranie uznanych przez środowisko naukowców i zespołów badawczych, pracujących w tych obszarach nauki, które posiadają znaczenie dla rozwoju cywilizacyjnego, kulturowego i gospodarczego Polski oraz jej międzynarodowego prestiżu,

b) wspieranie transferu polskich osiągnięć naukowych do praktyki gospodarczej,

c) wspomaganie inicjatyw inwestycyjnych, służących nauce w Polsce" (§ 5 ust. 1 Statutu).

W dalszej kolejności Statut Fundacji stanowił, że ww. cele realizowane są przede wszystkim przez przyznawanie grantobiorcom dofinansowań, stypendiów i grantów (§ 5 ust. 2 Statutu). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, przychyla się do poglądu NSA zawartego w wyroku z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 1046/15, zgodnie z którym edukacja publiczna, przeciwdziałanie bezrobociu, aktywizacja lokalnego rynku pracy to zadania podejmowane w celu pobudzenia aktywności gospodarczej, kreowania rynku pracy, wspierania nauki, czyli zadania publiczne o charakterze powszechnym. W tym ujęciu, popularyzacja nauki, wspieranie młodych naukowców, czy przyznawanie określonych stypendiów ma charakter "powszechności" oraz służy dobru ogólnemu.

Dla kwalifikacji danego podmiotu prawa do kategorii podmiotów prawa publicznego (art. 3 ust. 1 pkt 3 PZP), poza wskazaniem, iż jest on tworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, konieczne jest stwierdzenie istnienia zależności pomiędzy takim podmiotem a podmiotami, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3 PZP. Zgodnie z § 3 Statutu Fundacji z grudnia 2006 r., nadzór nad jej działalnością sprawuje minister właściwy do spraw nauki, natomiast na mocy § 10 ust. 5 Statutu, członków Rady Fundacji powołuje i odwołuje Minister. Minister powołuje w skład Rady Fundacji: a) nie mniej niż dwóch członków spośród ustępującej Rady Fundacji, b) dwóch lub trzech członków Rady Fundacji spośród członków Rady Nauki powoływanych na podstawie wyników wyborów, c) pozostałych członków Rady Fundacji spośród siedmiu osób wskazanych przez ustępującą Radę Fundacji (§ 10 ust. 6 Statutu).

Powyższe, jak słusznie uznał organ administracyjny, pozwala na stwierdzenie, iż w stosunku do Skarżącej spełnione są przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. c) i d) PZP.

W świetle powyższych ustaleń, przypomnieć należy, że zawarta z Fundacją umowa o dofinansowanie w § 13 ust. 1 stanowiła, że "jeżeli na podstawie wniosków o płatność lub czynności kontrolnych uprawnionych organów zostanie stwierdzone, że dofinansowanie jest przez Beneficjenta (1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; (2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych; (3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Beneficjent zobowiązuje się do zwrotu całości lub części dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych". Natomiast § 13 ust. 4 umowy o dofinansowanie stanowił, że "Beneficjent dokonuje również zwrotu kwot korekt finansowych, oraz innych kwot zgodnie z § 17 ust. 4 oraz § 26 ust. 4".

W przedmiotowej sprawie, biorąc pod uwagę zgromadzony przez organy materiał dowodowy, słusznie stwierdzono nieprawidłowości dotyczące przeprowadzonych przez Fundację postępowań o udzielenie zamówień publicznych, które to naruszenia skutkują uznaniem za nieprawidłowość wydatków w kwocie 504 805,96 zł i implikują dochodzenie, w trybie art. 207 u.f.p., zwrotu udzielonego Skarżącej dofinansowania. W przedmiotowej sprawie Strona, poprzez nieprzestrzeganie zasad dotyczących udzielania zamówień publicznych, wynikających bezpośrednio z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, doprowadziła do podjęcia przez organy działań zmierzających do odzyskania środków wykorzystanych z naruszeniem procedur.

W ramach przeprowadzonych postępowań Fundacja, wbrew przepisom PZP, m.in. nie przekazywała ogłoszeń o zamówieniach Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, nie zamieszczała ogłoszeń o zamówieniach w Biuletynie Zamówień Publicznych, co skutkowało naruszeniem art. 40 ust. 2 i 3 PZP. Naruszono ponadto zasadę równego traktowania, nie opisując kryteriów oceny ofert i nie podając skali punktacji w zakresie kryteriów oraz nie dokumentowano przeprowadzonych postępowań w sposób umożliwiający zapewnienie właściwej ścieżki audytu.

Nieprawidłowości, których dopuściła się Strona, wypełniają przesłankę art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i uzasadniają dochodzenie przez organy zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Nie jest także zasadny zarzut Skarżącej dotyczący nieprawidłowego implementowania na grunt polskiego porządku prawnego przepisów Dyrektywy 2004/18/WE (zob. s. 7 i n. skargi). Zdaniem WSA w Warszawie, jakkolwiek widać różnicę pomiędzy literalnym brzmieniem art. 3 ust. 1 pkt 3 PZP, a art. 1 ust. 9 ww. Dyrektywy (np. w zakresie zamiennego używania słowa "powszechny" przez prawo polskie, w sytuacji gdy Dyrektywa stanowi o interesie "ogólnym", bądź w zakresie uprawnienia do "powoływania (...) składu organu", w sytuacji gdy Dyrektywa mówi o "wyznaczaniu"), to jednak nie są to różnice znaczące, skutkujące koniecznością pominięcia przepisów krajowych. Wskazać należy, że dyrektywy unijne – w przeciwieństwie do rozporządzeń – nie wiążą bezpośrednio, lecz wymagają odpowiedniej transpozycji do prawa krajowego. Art. 3 ust. 1 pkt 3 PZP stanowi transpozycję przepisów zawartych w dyrektywach, a jego precyzja (choć niepełna), pozwala na wyprowadzenie z niego konkretnych norm, mających zastosowanie także w niniejszej sprawie. W procesie transpozycji nie jest wymagane, aby postanowienia dyrektywy zostały wprowadzone dosłownie. Ważne natomiast jest, aby tekst mający na celu dostosowanie nie odbiegał od tekstu unijnego. W przypadku transpozycji do polskiego porządku prawnego Dyrektywy 2004/18/WE, zasady te zostały zachowane. W ocenie Sądu, zakres pojęciowy przepisów ustawy PZP oraz Dyrektywy 2004/18/WE jest taki sam.

Reasumując, WSA w Warszawie uznał, że Fundacja [...] jest podmiotem prawa publicznego, o którym stanowi art. 3 ust. 1 pkt 3 PZP, przeprowadzone zaś wobec niej postępowania wykazało nieprawidłowości w zakresie braku prawidłowego ogłaszania i zlecania przez Skarżącą zamówień publicznych, co spowodowało słuszną interwencję organów i orzeczenie o zwrocie dofinansowania.

Jeśli chodzi o zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania prawa, to Sąd uznaje je za bezzasadne. Przepisy te nie zostały w toku postępowania administracyjnego naruszone, a przemawia za tym logiczna i przekonująca argumentacja organu przedstawiona na tle prawidłowo i wyczerpująco ustalonego stanu faktycznego sprawy. Sąd w pełni argumentację tą podziela.

W związku z powyższym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku