Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3735/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-06-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 174, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 129 ust. 3, art. 23f ust. 1, art.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A" Sp. z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 marca 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2220/15 w sprawie ze skargi "A" Sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "A" Sp. z o.o. w R. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 360 (słownie: trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 17 marca 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 2220/15 oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [..] marca 2015 r. w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją nr [...] z [..] maja 2009r., Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie udzielił spółce, na okres 6 lat, zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w 92 punktach gier.

W dniu [...] maja 2009 r. Minister Finansów, rozpatrując wniosek spółki, w sprawie rejestracji automatu lub urządzenia do gier, w oparciu o załączoną do wniosku pozytywną opinię techniczną z badania poprzedzającego rejestrację nr [...] dokonał rejestracji ww. automatu do gier o niskich wygranych, wskazując nr poświadczenia rejestracji tego automatu do gier o niskich wygranych: [...].

W dniu [...] lutego 2010 r. pracownicy Urzędu Celnego II w Warszawie przeprowadzili kontrolę urządzania przez spółkę gier na automatach w punkcie gry zlokalizowanym w [...] W toku kontroli przeprowadzonej w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404), w formie eksperymentu gry na tym automacie o niskich wygranych [...], wykazano przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, co oznacza, że istniała możliwość zagrania w jednej grze za stawkę wyższą niż 0,50 zł. Wskazywało to na naruszenie przepisu zawartego w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.jed. Dz. U. z 2015r., poz. 612, ze zm., dalej: u.g.h.). Z powyższej czynności sporządzono protokół.

Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w [..] decyzją nr [...] z dnia [...] listopada 2011 r. cofnął rejestrację automatu do gier o niskich wygranych [...]

Po rozpoznaniu odwołania, decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie uchylił w całości decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [..] nr [...[ z dnia [..] listopada 2011 r. i sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Następnie zgodnie z dyspozycją art. 23b ust. 3 u.g.h. organ I instancji zlecił przeprowadzenie badań sprawdzających spornego automatu do gier o niskich wygranych, jednostce badającej - Izbie Celnej w [...], upoważnionej przez Ministra Finansów. Opinia nr [...] została sporządzona w dniu [...] września 2014r., a poprzedziło ją badanie automatu dokonane w dniach 26 sierpnia - 29 września 2014r. W opinii z badań sprawdzających stwierdzono niespełnienie przez automat warunku, o którym mowa w art. 129 ust 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę.

Naczelnik Urzędu Celnego w [...] (dalej: Naczelnik UC lub organ I instancji) decyzją z [...] grudnia 2014 r., nr [..] cofnął A> Sp. z o.o. w R. (dalej: skarżąca, strona lub spółka) rejestrację automatu do gier o niskich wygranych [...]

Po rozpoznaniu odwołania, decyzją z [...] marca 2015 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Warszawie (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie spółka wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji lub uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Warszawie wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.

Sąd I instancji po wskazaniu przepisów mających zastosowanie w sprawie wyjaśnił, że podstawą cofnięcia rejestracji automatu może być wyłącznie dowód w postaci badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą, potwierdzający, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Tylko bowiem jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki o których mowa w art. 23f u.g.h., może w badaniu sprawdzającym ustalić czy automat do gier spełnia warunki określone w ustawie.

WSA stwierdził, że Naczelnik UC wykazał uzasadnione podejrzenie, że automat do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie i zażądał przeprowadzenia badania sprawdzającego. Sporny automat przeszedł wymaganą ustawą procedurę sprawdzającą spełnianie warunków określonych w ustawie. Badanie przeprowadziła upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca – Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [..] .

Opinia z przeprowadzonego badania sprawdzającego jednoznacznie wykazała, że automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej stawki jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę, gdyż zgodnie z tym przepisem przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Ponadto automat nie spełniał wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych i warunku skutecznego zabezpieczenia przed ingerencją z zewnątrz. Stwierdzono również niewypełnienie warunku wyposażenia automatu w widoczne dla grających informacje umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu, a więc wymogów wynikających z rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. z 2003r., nr 102, poz. 946 ze zm.).

Sąd I instancji stwierdził ponadto, że w postępowaniu, którego przedmiotem jest ocena zgodności z prawem decyzji o cofnięciu rejestracji automatu o niskich wygranych nie ma możliwości dokonywania merytorycznej oceny prawidłowości upoważnienia udzielonego przez Ministra Finansów jednostce badającej, ponieważ oznaczałoby to wyjście poza granice sprawy, wyznaczone przedmiotem zaskarżenia. Stanowiłoby również wkroczenie w kompetencje Ministra Finansów bez należytej podstawy prawnej. Z art. 23f ustawy o grach hazardowych wynika, że to minister jest właściwy do udzielania upoważnień, odmowy ich udzielenia lub cofnięcia już udzielonych upoważnień. Z art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie wynika, jaki rodzaj i charakter ma mieć akredytacja udzielona przez wymienione w tym przepisie podmioty. To Minister decyduje, czy posiadana przez jednostkę badającą akredytacja jest odpowiednia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Udzielenie upoważnienia i umieszczenie w wykazie jednostek badających przez Ministra oznacza, że przedstawione przez jednostkę badającą dokumenty zostały uznane za spełniające odpowiednie przesłanki z art. 23f ust. 1 u.g.h.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów WSA wskazał, że art. 129 ust. 3 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku spółka wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Wyrokowi zarzuciła:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego to jest:

art. 23a ust. 7 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. przez ich zastosowanie i w konsekwencji oddalenie skargi na decyzję Organu II Instancji, utrzymującą w mocy decyzję Organu I Instancyjnego, której podstawę materialnoprawną stanowiły przepisy art. 23a ust 7 odwołujące się do art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. będącego nienotyfikowanym przepisem technicznym, który nie może być stosowany wobec jednostek;

art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.2002.239.2039), art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012 r. (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku - Polska) - Fortuna sp. z o.o. (C- 213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C-231/11, C-214/11 i C- 217/11) (Dz.U.UE.C.2012.295.12/1) - poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.09.201.1540), w szczególności przepisu art. 129 ust 1 i 3 tej ustawy - jako przepisów bezskutecznych które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej pozbawia te przepisy mocy wiążącej i w związku z czym nie mogą one stanowić podstawy rozstrzygnięć wobec jednostek;

Ponadto z ostrożności procesowej zarzuciła także naruszenie:

art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię skutkującą oddaleniem skargi na decyzję opartą na bezzasadnym przyjęciu, iż objęty niniejszym postępowaniem automat do gier o niskich wygranych o nazwie: [...] - nie spełnia warunku określonego w tym przepisie, mimo iż fakt spełniania wspomnianego warunku potwierdza kompletna dokumentacja rejestracyjna omawianego automatu oraz wydane na jej podstawie poświadczenie rejestracji dla tego automatu, zaś skarżąca nie dokonywała w badanym automacie żadnych zmian;

art. 23b ust. 3 oraz art. 23f ust. 1 pkt 1, ust. 2 pkt 1, ust. 6 u.g.h. i art. 12 ust. 3

ustawy z dnia z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2011 r., Nr 134, poz. 779), poprzez bezpodstawne uznanie, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [..] — ma status jednostki badającej, podczas gdy jego upoważnienie do badania automatów do gier udzielone przez Ministra Finansów wygasło z mocy prawa - dowód z opinii tego podmiotu nie korzysta zatem z waloru opinii jednostki badającej o którym mowa w art. 23b u.g.h.

II. naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, to jest:

1. art. 133 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 120, 121 § 1, 122, 187 § 1 O.p. stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h, poprzez ich niezastosowanie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, skutkujący zakwestionowaniem zgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji, ponieważ automat został zarejestrowany na podstawie pozytywnej opinii technicznej potwierdzającej spełnienie wymogów dla automatów do gier o niskich wygranych i nie stwierdzono, aby dokonano jakiejkolwiek ingerencji w to urządzenie, a także przez nieuzasadnione nadanie opinii jednostki jaką aktualnie pozostaje również Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu - waloru dowodu w niniejszej sprawie;

2. art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., art. 233 § 1 pkt 1 O.p. stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez jego niezastosowanie skutkujące nieuchyleniem skarżonym wyrokiem decyzji obu Instancji i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlegają one uchyleniu pomimo, iż zostały wydane z rażącym naruszeniem prawa;

3. art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie skutkujące tym, iż Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę, gdy tymczasem winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

Skarżąca spółka na podstawie art. 192 w zw. z art. 125 § 1 pkt 1 ustawy - prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, wniosła również o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu zakończenia postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej wywołanego zadanym przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015r., sygn. akt Kz 142/15 na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana 2012 - Dz. Urz. U.E. z dnia 26 października 2012 r. Nr C 326) oraz art. 22 § 1 Kodeksu postępowania karnego w związku z art. 113 § 1 Kodeksu karnego skarbowego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - następującym pytaniem prejudycjalnym: "Czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204.37) może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?". Sprawa została zarejestrowana w TSUE pod sygn. C-303/15.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz na kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia w zakresie wskazanym w zarzutach przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach powołanych podstaw kasacyjnych

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Warszawie w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych nie stwierdził, że decyzja ta jest niezgodna z prawem, co skutkowało oddaleniem skargi spółki na tę decyzję.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że niewadliwe przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne uzasadniały - zdaniem Sądu I instancji - po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier o niskich wygranych nie spełniał wymogów, o których mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej stawki za grę, a w konsekwencji po trzecie, cofnięcie poświadczenia rejestracji tego automatu zwłaszcza, że wniosek o niespełnianiu przez ten automat wymogów ustawowych znajdował swoje potwierdzenie w negatywnym wyniku badania sprawdzającego jednostki badającej - Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu - prawidłowo upoważnionej do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Według skarżącej spółki, brak zgodności z prawem zaskarżonego wyroku polegać miał na tym, że Sąd I instancji nie dostrzegł tego, że wbrew stanowisku organów administracji publicznej, sporny w sprawie automat spełniał jednak wymogi ustawowe (pkt I. ppkt 3 petitum skargi kasacyjnej), a art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, jako przepis techniczny nie mógł mieć w sprawie zastosowania, albowiem nie był notyfikowany Komisji Europejskiej (pkt I. ppkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej).

Stanowisko prezentowane na gruncie wskazanych zarzutów kasacyjnych nie jest zasadne. W tej mierze, należy zwrócić uwagę na to, iż zgodnie z obowiązującym art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry (...) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 50 groszy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma żadnych usprawiedliwionych podstaw, aby twierdzić, że przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Istotę rzeczy rysującą się na tle konsekwencji wynikających z celów i treści dyrektywy 98/34/WE - w tym również w relacji do wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 - rozpatrywać należy z punktu widzenia oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 tej ustawy, co oznacza, że nie sposób za taki właśnie przepis uznać ust. 3 art. 129 wymienionej ustawy, o czym jednoznacznie przekonuje jego treść. W sytuacji więc, gdy z dyrektywy 98/34/WE wynika, iż pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, a mianowicie "specyfikacje techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, wreszcie zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy, a przepis krajowy należy do pierwszej kategorii przepisów technicznych wskazanej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to jest do "specyfikacji technicznych", tylko jeżeli dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i określa w związku z tym jedną z obowiązkowych cech produktu, to stwierdzić należy, że art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie należy do żadnej z wymienionych grup przepisów technicznych, o których mowa w przywołanej dyrektywie. Przepis ten - co wynika z jego treści - nie odnosi się do automatu do gier, jako produktu, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, a co za tym idzie nie określa żadnej z obowiązkowych jego cech, lecz definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania.

Cechą immanentną automatu do gier nie jest sterujący nim program, a upraszczając, zainstalowana na nim gra hazardowa. Konfiguracja stawki za jedną grę jak i wysokość jednorazowej wygranej nie jest więc cechą samego automatu, a jego oprogramowania (i to w szerokim ujęciu). Nie ma przy tym wątpliwości co do tego, iż ta cecha programu jest w pełni konfigurowalna, bowiem nie jest raz na zawsze wpisana w istotę automatu, bez możliwości jego zmiany. Skoro tak, to automat jako taki, po stosownym przeprogramowaniu, może zostać użyty w innych celach niż urządzanie na nim gier o niskich wygranych. Trudno więc w sposób uzasadniony twierdzić, iż określenie przez ustawodawcę polskiego maksymalnej stawki za jedną grę i górną wysokość jednorazowej wygranej stanowi o techniczności tego rodzaju normy, która dodatkowo blokuje bądź chociażby ogranicza obrót automatami.

Odnosząc się do zarzutu z pkt II. ppkt 1 i pkt I. ppkt 4 petitum skargi kasacyjnej należy podnieść, że stawiane na jego gruncie zagadnienie uprawnień do prowadzenia badań sprawdzających automatów do gier w charakterze jednostki badającej było już przedmiotem wypowiedzi oraz analizy Naczelnego Sądu Administracyjnego, między innymi, w wyroku z dnia 24 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1773/14 oraz w wyroku z dnia 16 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2569/14 (publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Podzielając pogląd prawny wyrażony w uzasadnieniach przywołanych wyroków, który jednocześnie zainicjował kształtowanie się jednolitego stanowiska NSA w odniesieniu do omawianej kwestii wyjaśnić należy, że stosownie do normy PN-EN ISO/IEC 17000:2006 (Ocena zgodności - Terminologia i zasady ogólne; zob. strona Polskiego Komitetu Normalizacyjnego www.pkn.pl) akredytacją jest "atestacja przez stronę trzecią, dotycząca jednostki oceniającej zgodność, służąca formalnemu wykazaniu jej kompetencji do wykonywania określonych zadań w zakresie oceny zgodności". Akredytacja jest więc formalnym uznaniem przez upoważnioną jednostkę akredytującą kompetencji organizacji działających w obszarze oceny zgodności, czyli jednostek certyfikujących, inspekcyjnych lub laboratoriów do wykonywania określonych działań np. prowadzenia badań.

Podstawowym aktem krajowym regulującym problematykę akredytacji jest ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 1645 ze zm.). Jej celem, określonym w art. 2, jest (1) eliminowanie zagrożeń stwarzanych przez wyroby dla życia lub zdrowia użytkowników i konsumentów oraz mienia, a także zagrożeń dla środowiska, (2) znoszenie barier technicznych w handlu i ułatwianie międzynarodowego obrotu towarowego, (3) tworzenie warunków do rzetelnej oceny wyrobów i procesów ich wytwarzania przez kompetentne i niezależne podmioty. Istotne znaczenie przy ocenie zgodności danych produktów mają (1) przepisy określające zasadnicze i szczegółowe wymagania dotyczące wyrobów, (2) przepisy oraz normy określające działanie podmiotów uczestniczących w procesie oceny zgodności, które łącznie tworzą system oceny zgodności (art. 3 wskazanej ustawy).

Ustawa o systemie oceny zgodności w art. 5 pkt 11 wyjaśnia również pojęcie akredytacji czyniąc to poprzez odesłanie do definicji wskazanej w art. 2 pkt 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EWG) nr 339/93. Stosownie do jego treści, "akredytacja" to poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności.

Uwzględniając powyższe, aby móc mówić o konieczności posiadania akredytacji w danej dziedzinie życia, muszą co do zasady istnieć konkretne normy zharmonizowane regulujące tę dziedzinę, określające np. sposób oceny zgodności (mówiąc w uproszczeniu - sposób wytwarzania i badania produktów) lub szczególne cechy/walory jakie powinny posiadać akredytowane jednostki.

W kontekście powyższego należy także zwrócić uwagę na normę PN-EN ISO/IEC 17025:2005 (Ogólne wymagania dotyczące kompetencji laboratoriów badawczych i wzorcujących - www.pkn.pl), jaka ma zastosowanie względem laboratoriów badawczych, a w takiej właśnie formie działają jednostki badające upoważnione przez Ministra Finansów. Określa ona wymagania względem systemu zarządzania laboratorium badawczym, jego wdrożenia, ale także warunki, jakie muszą zostać spełnione, aby kompetencje konkretnego podmiotu do wykonywania badań laboratoryjnych zostały uznane i potwierdzone właściwym certyfikatem akredytacji. Zaznaczyć zatem należy, iż otrzymanie certyfikatu akredytacji laboratorium badawczego, niezależnie od jego zakresu przedmiotowego, który może być różny i powiązany z istnieniem szczegółowych norm regulujących np. proces kontroli produktu czy metodę badawczą, oznaczać będzie spełnienie przez każde laboratorium badawcze ogólnych reguł kompetencyjnych, gwarantujących niezależność, wiarygodność i prawidłowość badań, tak jak określa to norma PN-EN ISO/IEC 17025:2005.

O ile więc istnieje norma zharmonizowana ustanawiająca procedurę oceny jaki podmiot może zostać uznany, z uwagi na posiadane kompetencje, za laboratorium badawcze, o tyle Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie nie dostrzega żadnej szczególnej normy (wspólnotowej czy krajowej), regulującej procedurę badania automatów do gier.

Na gruncie obowiązującego stanu prawnego, automaty do gier, mogły i mogą funkcjonować w obrocie dopiero po dokonaniu ich rejestracji, do której na mocy art. 23a ust. 3 ustawy o grach hazardowych niezbędne jest uzyskanie opinii jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Co do zasady analogiczna procedura obowiązuje przy cofnięciu rejestracji automatu.

Z kolei w art. 23f ust. 1 przywołanej ustawy uregulowano procedurę i warunki udzielania jednostce badającej przez Ministra Finansów upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Konieczne jest zatem, aby taka jednostka: 1) posiadała akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European co-operation for Accreditation Multilateral Agreement); 2) zapewniała odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym; 3) osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadały nienaganną opinię, w szczególności nie były osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe; 4) posiadała autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostawały z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności.

W analizowanym zakresie nie można również tracić z pola widzenia tych okoliczności, które odnoszą się do wszystkich normatywnych wymagań, jakie muszą zostać spełnione przez jednostkę badającą przed wpisaniem jej na prowadzoną przez Ministra Finansów listę podmiotów upoważnionych do prowadzenia badań sprawdzających oraz charakteru tych wymagań, w tym zwłaszcza ich wzajemnych relacji.

Niewątpliwie posiadanie stosownej akredytacji (art. 23f ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych) jest warunkiem koniecznym udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów i pożądane byłoby gdyby akredytacja taka, wydawana - co należy podkreślić - w sytuacji istnienia odpowiednich norm zharmonizowanych, odpowiadała zakresowi prowadzonej działalności oceniającej (z punktu widzenia kontrolowanych produktów). Niemniej jednak nie jest to, ani jedyny warunek upoważnienia, ani też warunek wystarczający. Z art. 23f ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wynika bowiem, że z woli ustawodawcy, udzielenie określonego tym przepisem upoważnienia warunkowane jest zapewnieniem przez dany podmiot odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, a nadto podmiot taki musi dysponować odpowiednim wyposażeniem technicznym. Jeżeli wymóg akredytacji laboratorium badawczego należałoby rozumieć wąsko, a więc wyłącznie w zakresie na jaki została udzielona, to za całkowicie zbędny uznać należałoby przepis art. 23f ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Skoro bowiem akredytacja miałaby załatwiać wszelkie kwestie związane z wymaganiami stawianymi przez ustawodawcę względem procesu kontroli automatów, to brak byłoby jakichkolwiek podstaw do formułowania przez ustawodawcę szczegółowych wymogów, jakie jednostka badająca winna spełniać, bowiem te kwestie załatwiałaby właśnie akredytacja. W końcu, to w motywie 9 preambuły do rozporządzenia nr 765/2008 wskazuje się, iż szczególną wartością akredytacji jest to, iż stanowi ona wiarygodne potwierdzenie technicznych kompetencji jednostek, których zadaniem jest zapewnienie zgodności z mającymi zastosowanie wymaganiami. Przypomnieć jednak należy, iż o akredytacji możemy mówić wówczas, gdy mamy do czynienia z normą zharmonizowaną, regulującą daną problematykę. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest jednak normy odnoszącej się do kwestii sposobu badania automatu do gier. Okoliczność tę - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego - uwzględnił ustawodawca, wprowadzając w art. 23f ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - jak wspomniano - dodatkowy wymóg, gwarantujący rzetelność badań upoważnionej jednostki badającej, bez względu na istnienie szczególnej normy odnoszącej się wprost do badania automatów. Regulacja taka nie zmienia jednak ogólnego wymogu posiadania akredytacji zgodnej z normą PN-EN ISO/IEC 17025:2005, która jest skierowana do podmiotów wykonujących badania (laboratoria badawcze) i gwarantującą spełnianie przez nie standardów m.in. rzetelności. Prowadzi to do wniosku, że omawiane warunki mają komplementarny i wzajemnie się dopełniający charakter.

W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że podstawową zasadą przyjmowaną przy dokonywaniu wykładni prawa jest zasada, zgodnie z którą za wadliwą uznaje się taką wykładnię, której rezultat czyni jakąś część przepisu prawnego zbędną, co stanowi konsekwencję założenia, że w ustawie nie zamieszcza się wypowiedzi niesłużących wyrażaniu norm prawnych. Skoro tak, to nie może budzić wątpliwości, że przywołany element normatywnej wypowiedzi ustawodawcy zawarty w art. 23f ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - wobec domniemania racjonalności jego działań i wiodącej roli wykładni gramatycznej - nie może być pomijany, ani też uznawany za zbędny dla potrzeb rekonstruowania normy prawej określającej wymogi, od spełnienia których uzależnione jest udzielenie przez Ministra Finansów upoważnienia do realizacji zadań, o którym mowa w wymienionym przepisie ustawy. Prawidłowość oraz zgodność z prawem realizacji tych zadań, nie jest więc - jak wynika to z przedstawionych argumentów - uzależniona od zakresu akredytacji, którą legitymuje się podmiot ubiegający się o przyznanie mu statusu jednostki badającej.

Wskazane warunki ustawowe, jakie powinna spełniać jednostka badająca pozwalają również stwierdzić, iż nie było zamiarem ustawodawcy określenie w ten sposób katalogu spraw jakimi może zajmować się ta jednostka i sprowadzenie ich de facto do zagadnień wymienionych w akredytacji. Wolą ustawodawcy było dookreślenie pewnego rodzaju "predyspozycji" jednostki badającej do wykonywania w imieniu państwa działań kontrolnych, związanych z udzielonym upoważnieniem. Upraszczając, regulacja z art. 23f ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych wymaga posiadania przez jednostkę badawczą na odpowiednim poziomie zaplecza technicznego oraz osobowego.

W omawianym kontekście podkreślenia wymaga, że w stanie prawnym obowiązującym przed dniem 14 lipca 2011 r., jednostki badające prowadzące badania techniczne automatów i urządzeń do gier nie musiały posiadać akredytacji, o której mowa w aktualnie obowiązującym art. 23f ust.1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, którego prawidłowe rozumienie przedstawiono powyżej. Z tego względu ustawodawca w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej określił termin, w którym podmioty będące w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, zobligowane zostały do spełnienia warunków określonych w nowej regulacji. I tak w zakresie przesłanki przedłożenia certyfikatu akredytacji, termin ten wynosił 12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej, a więc upływał w dniu 14 lipca 2012 r. Natomiast termin do złożenia organowi certyfikatu lub innego dokumentu określającego standard przeprowadzonych badań został określony na 3 miesiące od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej. Konsekwencje niewykonania w terminie wyżej wskazanych obowiązków uregulowane zostały w art. 12 ust. 3 ustawy zmieniającej, stanowiącym, że w przypadku niewykonania obowiązku określonego w ust. 2 upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier wygasa.

Odnosząc przywołane regulacje oraz określone nimi konsekwencje prawne do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy podkreślić należy, że jednostka, która przeprowadziła badanie techniczne automatu legitymowała się upoważnieniem uzyskanym przed wejściem w życie art. 23f ustawy o grach hazardowych. Stosownie zatem do art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej zobligowana była w terminie do dnia 14 lipca 2012 r., do przedłożenia certyfikatu akredytacji, o którym mowa w art. 23f ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, a konsekwencją niedopełnienia tego obowiązku byłoby wygaśnięcie z mocy prawa upoważnienia do badań technicznych automatów. Okoliczność dochowania terminu do złożenia dokumentów nie była kwestionowana.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że jednostka badająca uczyniła zadość omawianemu obowiązkowi.

Ponadto, Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla - na co trafnie wskazał Sąd I instancji - że w toku rozpoznawania sprawy o cofnięcie rejestracji automatu do gier nie ma możliwości badania prawidłowości umieszczenia Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] na liście jednostek badawczych uprawnionych do badania automatów do gier o niskich wygranych. Skoro jednostka, która wykonała w niniejszej sprawie badanie automatu, znalazła się w wykazie ministerialnym, to trafnie uznał Sąd I instancji, że była uprawniona do dokonania badań.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma również podstaw aby twierdzić, ze w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia wymienionych w pkt I. ppkt 3 oraz pkt II. ppkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej przepisów ustawy Ordynacja podatkowa. Zarzuty te adresowane wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, zmierzały do wykazania jego wadliwości poprzez podważenie - w kontekście podnoszonego braku uprawnień Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w [..] do prowadzenia badań sprawdzających automatów do gier w charakterze jednostki badającej - samego dowodu z opinii z badania sprawdzającego. Okoliczność oparcia ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie na podstawie opinii technicznej jednostki badającej upoważnionej do prowadzenia badań sprawdzających automatów do gier, nie uzasadnia wniosku o ich wadliwości z przyczyn i powodów wskazanych w omawianym zarzucie.

Z tej sporządzonej dnia 29 września 2014 r. opinii wynika – a okoliczności te nie zostały podważone przez skarżącą, - że w dniu jej sporządzenia automat nie spełniał warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej stawki za grę, ponieważ na badanym automacie istniała możliwość zagrania w jednej grze za maksymalną stawkę 20 zł, podczas gdy maksymalna stawka za jedną grę zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. wynosi 0,50 zł. Faktu tego nie podważa okoliczność posiadania przez skarżącą potwierdzenia rejestracji, wydanego w oparciu o pozytywną opinię techniczną z badania poprzedzającego rejestrację, które to badanie zostało przeprowadzone dnia 10 marca 2009 r.

Wobec podniesienia przez skarżącą okoliczności, że w odniesieniu do tego automatu nie zachodzi przypadek ingerencji w jego wewnętrzne oprogramowanie, co potwierdzać mają nałożone plomby, NSA wskazuje, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że w efekcie przeprowadzonych badań stwierdzono nie tylko niespełnienie warunku z art. 129 ust. 3 u.g.h., ale również niespełnienie warunku ochrony przed modyfikacją, polegające na możliwości zmiany maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych (...) bez naruszenia plomb jednostki badającej, a okoliczności te nie zostały przez skarżącą skutecznie podważone.

Cechy automatu, jak wynika to z niezakwestionowanych ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania uległy zatem zmianie w relacji do tych, które posiadał pierwotnie i które stanowiły faktyczną przesłankę jego rejestracji.

W konsekwencji nie mógł zostać uwzględniony zarzut podniesiony w pkt II. ppkt 3 petitum skargi kasacyjnej, jakoby Sąd I instancji oddalając skargę dokonał niewłaściwej kontroli działalności administracji publicznej w tej sprawie.

Odnosząc się do zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o zawieszenie postępowania do czasu zakończenia postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie o sygn. C-303/15, NSA stwierdza, że wniosek ten stał się bezprzedmiotowy wobec wydania przez TSUE dnia 13 października 2016 r. wyroku w tej sprawie.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach NSA orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804).