Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 139/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-04-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: Art. 92a
journal: Dz.U. 2013 poz 1414
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym -  tekst jednolity.

SENTENCJA

|Sygn. akt III SA/Kr 139/17 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 10 kwietnia 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Wiesław Kuśnierz, Sędziowie: WSA Waldemar Michaldo, WSA Urszula Zięba (spr.), Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2017 r., sprawy ze skarg A. B. i J. S. wspólników F.H.U. A s.c. A. B., J. S. w T, na decyzje Dyrektora Izby Celnej, z dnia 23 listopada 2016 r. Nr [...], oraz z dnia 5 grudnia 2016 r. Nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, , - s k a r g i o d d a l a -, ,


UZASADNIENIE

Funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrole w Pizzeriach A w T przy ul. R oraz przy ul. W. Przedmiotem kontroli było przestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli zostały sporządzone protokoły:

- nr [...] z dnia 26 lutego 2015r., z zapisów którego wynikało, że w kontrolowanym lokalu przy ul. R w T, stwierdzono jeden automat go gier Hot Spot bez nr, którego wygląd i wyposażenie wskazywały, że był to automat do gier w rozumieniu u.g.h. Automat były udostępniony klientom. W lokalu zastano M. K., której okazano legitymacje służbowe oraz poinformowano o zakresie kontroli i w jej obecności, przeprowadzono czynności kontrolne. Ww. oświadczyła, że nie wie, kto jest właścicielem automatu i nie posiada dokumentów związanych z tym automatem, wie tylko, że dane właściciela automatu zostały umieszczone na jego obudowie. Oświadczyła też, że nie zna zasad gry na automatach i nie zna właściciela automatu, a w przypadku awarii automatu lub braku pieniędzy na wypłatę z automatu, klienci sami telefonują pod nr zamieszczony na automacie. Automat uruchamia rano, a wyłącza przy zamknięciu lokalu;

- nr [...] z dnia 4 marca 2015r., z zapisów którego wynikało, że w kontrolowanym lokalu przy ul. W w T, stwierdzono jeden automat do gier Hot Spot bez nr, którego wygląd i wyposażenie wskazywały, że był to automat do gier w rozumieniu u.g.h. W lokalu zastano M. M., której także okazano legitymacje służbowe oraz poinformowano o zakresie kontroli i w jej obecności, przeprowadzono czynności kontrolne. Ww. oświadczyła, że nie wie, kto jest właścicielem automatu i nie posiada dokumentów związanych z tym automatem, posiada jedynie pisemną informację o "prawach i obowiązkach właścicieli lokalu w czasie kontroli".

W związku z podejrzeniem urządzania nielegalnych gier na automatach, kontrolujący na znajdujących się w kontrolowanych lokalach urządzeniach, przeprowadzili eksperymenty w celu odtworzenia możliwości gry. Mając na uwadze przebieg eksperymentów, przeprowadzonych na ww. urządzeniach, znajdujących się w kontrolowanych lokalach, stwierdzono, że urządzenia te spełniały warunki określone w u.g.h. do uznania ich za automaty do gier.

Na podstawie powyższych ustaleń, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął postępowania w celu wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Do akt włączono ww. protokoły kontroli z załącznikami, umowę najmu z dnia 23 lutego 2015r. zawartą pomiędzy F.H.U. A a Firmą B Sp. z o. o. w K.

Wobec powyższych okoliczności, działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015r., poz. 613 ze zm., dalej jako: "o.p."), art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako: u.g.h.") - Naczelnik Urzędu Celnego wydał:

- decyzję z dnia [...] 2016r. nr [...], którą wymierzył wspólnikom F.H.U. A s.c. A. B., J. S. w T karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, (Pizzeria A ul. W w T),

- decyzję z dnia [...] 2016r., nr [...], którą wymierzył wspólnikom F.H.U. A s.c. A. B., J. S. w T karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, (Pizzeria A ul. R w T).

W uzasadnieniach decyzji przytoczono dodatkowo treść art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4, art. 6, art. 32-35, art. 129 u.g.h. i podano, że w przedmiotowych sprawach bezspornym było, iż działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ww. automatach miała miejsce w Pizzeriach A w T przy ul. W oraz przy ul. R, a więc poza kasynem gry, bez koncesji oraz rejestracji automatów do gier. Dodano, że w dostępnej bazie KRAG stwierdzono, że ww. lokale nie posiadały koncesji na prowadzenie kasyna, a zainstalowane w nich automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji. Eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy wykazały, że gry dostępne na ww. automatach były grami na urządzeniach elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, w których grający miał możliwość uzyskania wygranej pieniężnej. Gry prowadzone były o wygrane pieniężne oraz zawierały element losowości - wyniki gry były nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza. Gracz uczestniczący w grze na tych urządzeniach nie miał realnego wpływu na wynik gry, bowiem wirtualne bębny z kolorowymi symbolami, obracały się na monitorze z prędkością, która uniemożliwiała rozróżnienie układu symboli. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów, decydowało oprogramowanie automatów, pełniące funkcję generatora pseudolosowego. Udział gracza sprowadzał się jedynie do wciskania przycisku uruchamiającego grę i obserwowania przebiegu gry. Dwa automaty ujawnione podczas kontroli, wypłacały wygrane pieniężne. Ponadto wskazano, że znamię czasownikowe "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w u.g.h. i przytoczono jej treść w oparciu o Wielki Słownik Języka Polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN, gdzie czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Uznano, że urządzanie gry na automatach, stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda, przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ta gra hazardowa w ogóle się odbędzie. W przedmiotowych sprawach za urządzającego nielegalną grę na automatach uznano F.H.U A s.c. A. B., J. S. w T. Ww. stworzyli odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona, poprzez udostępnienie powierzchni wewnątrz lokalu do zainstalowania automatu, energii elektrycznej niezbędnej do ich zasilania itp. Potwierdzeniem powyższego była umowa najmu z dnia 23 lutego 2015r. zawarta pomiędzy F.H.U. A a Firmą B Sp. z o. o. w K. Organ I instancji zwrócił uwagę na równolegle toczące się postepowania dotyczące prowadzenia przez przedmiotową Spółkę, nielegalnych gier hazardowych w punktach, zlokalizowanych na terenie T (Pizzeria A przy ul. W i przy ul. R w T), co dawało podstawę do twierdzenia, że F.H.U. A s.c. A. B., J. S. z organizowania gier, zapewniła sobie stałe źródło dochodu. Stwierdzono, że bez wykonywania wyżej wskazanych czynności, nielegalne gry hazardowe nie odbywałby się w skontrolowanych lokalach. Wykonywanie ww. czynność bezpośrednio doprowadziło do tego, że nielegalne gry hazardowe w ogóle miały miejsce. Czynności podejmowane przez ww., zapewniały tym samym ciągłość przebiegu nielegalnych gier hazardowych w przedmiotowych lokalach. Ich zachowanie nie sprowadzało się jedynie do wynajmu powierzchni użytkowej, na której następnie zainstalowano automaty do nielegalnych gier hazardowych, lecz również na stworzeniu odpowiednich warunków, aby nielegalne gry na automatach w ogóle mogły być prowadzone oraz na realizowaniu przez nich czynności związanych z zapewnieniem ciągłego przebiegu nielegalnych gier na ujawnionych automatach. Powyższe, zdaniem organu I instancji, dało podstawę do nałożenia na ww., kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W dalszej części uzasadnień przedmiotowych decyzji, organ I instancji poczynił wywody na temat notyfikacji projektu potencjalnych przepisów technicznych Komisji Europejskiej, przytoczył także treść orzeczeń Sądu Najwyższego i sądów administracyjnych w tym zakresie. W podsumowaniu stwierdził, że F.H.U. A s.c. A. B., J. S., urządzała gry na automatach, podlegających zapisom ustawy hazardowej, nie posiadając zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, zatem podlega karom pieniężnym, jako urządzający gry hazardowe poza kasynem gry. Uzasadnienia decyzji zawierają także wyliczenia dotyczące wymierzonych kar.

W odwołaniach od ww. decyzji zarzucano wydanie ich z naruszeniem:

- art. 247 §1 pkt 4 o.p., poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kar pieniężnych, pomimo że w stosunku do odwołujących toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznaczało ukaranie dwa razy za ten sam czyn,

- art. 210 §4 o.p., poprzez brak wskazania w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji, przesłanek, jakimi kierował się organ uznając, że odwołujący urządzali gry na automatach poza kasynem gry,

- 121 w zw. z art. 124 o.p., poprzez prowadzenie postępowań w sposób niebudzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na nie wyjaśnienie odwołującym zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu spraw,

art. 122 w zw. z art. 187 o.p., poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym,

art. 124 o.p., poprzez nie wyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ, wydając skarżone decyzje,

art. 180 §1 o.p., poprzez nie dopuszczenie dowodów, mających istotne znaczenie dla spraw i poprzestanie wyłącznie na eksperymentach funkcjonariuszy celnych,

art 187 §1 o.p., poprzez nie dochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia,

- art. 2a o.p., poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji, budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść podatników,

- art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kar pieniężnych, pomimo że stany faktyczne w odniesieniu do odwołujących nie spełniały przesłanek jego zastosowania,

- art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., polegające na nałożeniu kar pieniężnych na osobę fizyczną prowadząca działalność gospodarczą, w sytuacji, gdy karę pieniężną za urządzanie gry, można było orzec jedynie wobec podmiotu, który mógł takie gry prowadzić, czyli spółki z o. o. lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie miał zastosowania, a co najwyżej można było stosować przepis art. 107 § 1 k.k.s.

W uzasadnieniach odwołań wskazano, że zarówno na gruncie prawa karnego (w tym karno-skarbowego), jak i administracyjnego (podatkowego) niedopuszczalne było dwukrotne rozstrzyganie tej samej sprawy, a także dwukrotne stosowanie sankcji finansowych za ten sam czyn. Tym samym wobec możliwego skazania odwołujących na karę grzywny nie można było ponownie ukarać ich tym razem karami pieniężnymi wymierzonymi na podstawie u.g.h. Za bezpodstawne uznano powoływanie się na inne postępowania prowadzone przez organ w stosunku do odwołujących w kontekście uznania ich za urządzających gry. Strona podmiotowa nie jest bowiem elementem wymierzenia kary. Podkreślono, że odwołujący nie podejmowali, działań, które mogłyby przypisać im miano urządzających gry, gdyż nie uczestniczyli aktywnie w zarządzaniu automatami i nie czerpali z nich korzyści, co znalazło potwierdzenie w materiale dowodowym, a dla wypełnienia znaczenia pojęcia "urządzanie gier na automatach" nie było wystarczające zawarcie umowy, której przedmiotem był najem powierzchni. Organom zarzucano także bezzasadne rozszerzenie znaczenia ustawowego sformułowania czasownika "urządzać". Zdaniem odwołujących, "urządzanie gier" było w tym wypadku pojęciem węższym, niż samo pojęcie "urządzać", zarówno w zakresie przedmiotowym, jak i podmiotowym. Ponadto, według odwołujących, organ dokonał wybiórczej oceny zebranego materiału dowodowego, fakultatywnie dobierając te fakty, które jego zdaniem

przemawiały na niekorzyść strony postępowania. W przeprowadzonych postępowaniach doszło do naruszenia prawa do czynnego udziału strony w postępowaniu. Ponadto organ oparł się wyłącznie o ocenę funkcjonariuszy celnych, przeprowadzających eksperymenty, którzy jednak nie mieli stosownej wiedzy i kompetencji do wydawania tego typu ocen, nie wystąpiono też o dowód z opinii jednostki badającej, podczas gdy z przepisów prawa wynikało, że tylko ona może się zajmować rozstrzyganiem w tym zakresie.

Wobec powyższych okoliczności wniesiono o uchylenie zaskarżonych decyzji, zawieszenie przedmiotowych postępowań do czasu rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed TSUE, prowadzonej do sygn. akt C-303/15, a dotyczącej zapytania Sądu Okręgowego w Łodzi w przedmiocie możliwości stosowania nienotyfikowanych przepisów u.g.h.

Dyrektor Izby Skarbowej utrzymał w mocy decyzje organu I instancji, decyzją z dnia 23 listopada 2016r., nr [...] oraz decyzją z dnia 5 grudnia 2016r., nr [...], w których wskazano na regulacje prawne oraz okoliczności opisane już wcześniej w decyzjach I-instancyjnych. Oceniając zebrane dowody, organ II instancji podzielił stanowisko organu I instancji i uznał, że skontrolowane urządzenia spełniały wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Na potwierdzenie prawidłowości stanowiska organu I instancji w kwestii ustalenia charakteru gier na przedmiotowych urządzeniach, organ odwoławczy powołał się na uzasadnienie wyroku o sygn. akt II SA/Ol 167/15 WSA w Olsztynie. Dodano, że gry urządzane na spornych automatach miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Urządzane one były poza kasynem gry, bowiem lokale Pizzerii A nie posiadały takiego statusu. Oceniono, że podpisując umowę najmu powierzchni lokali pod wstawienie automatów do gier, A. B. i J. S. podjęli inicjatywę prowadzenia nielegalnego punktu gier w tych lokalach. Bez znaczenia była w tym przypadku lapidarność zapisów przedmiotowej umowy, mających na celu stworzenie pozorów braku aktywności w tym zakresie. Fakt wykorzystywania powierzchni prowadzonych lokali do organizowania gier hazardowych, poprzez umożliwienie wstawienia automatów, świadczył o świadomym, stałym i trwałym uczestnictwie w rynku nielegalnych gier hazardowych. Dodano także, że podmiot, z którym podpisana została umowa najmu powierzchni lokali pod wstawienie automatów, aktywnie działa na rynku gier hazardowych i jest stroną wielu postępowań, toczących się przed organami obu instancji w sprawach wymiaru kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry. Wskazano, że bez udziału ww. w całym przedsięwzięciu, nie byłoby możliwe prowadzenie gier hazardowych w tych miejscach. Z procederu udostępniania w swoich lokalach powierzchni pod zainstalowanie automatów, służących do prowadzenia nielegalnych gier, ww. uczynili sobie dodatkowe źródło dochodu. W ocenie organu odwoławczego, działalność ww. wyczerpywała znamiona definicji urządzania gier hazardowych. Polegała na świadomym współdziałaniu i aktywnym zaangażowaniu w udostępnianiu automatów do gier hazardowych, klientom prowadzonych przez siebie lokali - Pizzerii A przy ul. W i ul. R w T. Zdaniem organu, bezpodstawne były zarzuty odwołujących dotyczące naruszenia art. 247 §1 pkt 4 o.p. W tym kontekście zwrócono uwagę na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12, w której Trybunał uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem (nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie) nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn, polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Brak było też podstaw do formułowania zarzutów naruszenia zasady czynnego udziału stron w postępowaniu, w kontekście zasady określonej w art. 190 §1 o.p., bowiem kontrole, które odbyły się w przedmiotowych sprawach, przeprowadzone były w oparciu o art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej. Niezwłoczna konieczność przeprowadzenia kontroli wynikała już z samego faktu, że kontrolowane lokale nie były kasynem gry, czy salonem gier, a w ich wnętrzu znajdowały się gotowe do gry automaty, na których urządzane były nielegalne gry hazardowe. Wskazano, że nie ma również obecnie żadnych wątpliwości odnośnie legalności przepisów, stanowiących materialną podstawę zaskarżonych decyzji. Wskazuje na to jednoznacznie uchwała 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, z treści której wynika, że u.g.h. jest elementem obowiązującego w Polsce porządku prawnego. Podobnie, nie ma wątpliwości, że osoby fizyczne, prowadzące działalność gospodarczą, mogą zostać uznane za urządzających gry w rozumieniu przepisów u.g.h. Brak możliwości legalnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, nie oznacza uprawnienia do nielegalnego prowadzenia działalności w tym zakresie. Stwierdzono, że organ I instancji podjął niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanów faktycznych przedmiotowych spraw, dopuszczając, jako dowód wszystko, co mogło przyczynić się do zgodnych z prawem rozstrzygnięć. Materiały zebrane w trakcie kontroli, w tym eksperymenty (gry kontrolne), przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, stanowiły wystarczające dowody, pozwalające na określenie charakteru gier na spornych automatach. Postępowania przeprowadzone przez organ I instancji, oparte zostały na prawidłowej ocenie zgromadzonych dowodów, przy zastosowaniu obowiązujących reguł prawnych z przywołaniem właściwych przepisów materialnego prawa podatkowego.

W skargach do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie strona skarżąca powieliła zarzuty i argumentację zawartą w odwołaniach i wniosła o uchylenie zaskarżonych decyzji oraz poprzedzających je decyzji organu I instancji a także o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedziach na skargi organ II instancji podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawach i wniósł o oddalenie skarg.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, rozpoznając sprawy na rozprawie sądowej dniu 10 kwietnia 2017r., połączył je do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod sygn. akt III SA/Kr 139/17. Ze względu bowiem na występującą w nich tą samą stronę skarżącą, jak i tożsamy stan faktyczny, pozostawały one ze sobą w związku, który uzasadniał zastosowanie art. 111 § 2 Ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016r. poz. 718 ze zm.; dalej jako: "p.p.s.a.").

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (Dz. U. z 2016r., poz. 718, dalej: P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zobowiązany jest natomiast do wzięcia z urzędu pod uwagę wszelkich naruszeń prawa, w tym także tych nie podnoszonych w skardze, które są związane z materią zaskarżonych aktów administracyjnych.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a.), naruszenia prawa, dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b P.p.s.a.), oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach, sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 P.p.s.a.).

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie były decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia, utrzymujące w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] i [...] 2016r., wymierzające wspólnikom F.H.U. A s.c. w T; A. B. i J. S. kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, t.j. w Pizzerii A ul. W w T oraz w Pizzerii A ul. R w T.

W ocenie Sądu, rozpatrywane w niniejszej sprawie skargi nie zasługują na uwzględnienie, albowiem organy rozstrzygające w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej (w określonej w decyzji wysokości) za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie naruszyły przepisów prawa procesowego, ani też materialnego, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Na wstępie wskazać należy, że materialnoprawną podstawę zaskarżonych decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w tym m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 tej ustawy. Sąd uznał, że przepisy te zostały przez organ zastosowane prawidłowo.

W realiach kontrolowanego postępowania, Sąd w pierwszej kolejności dokonał oceny, czy prawidłowo organy celne, uznały wspólników spółki cywilnej A za podmiot urządzający gry na automatach. W tym zakresie Skarżący sformułowali zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 i w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenia kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej. A ponadto, poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, polegające na pociągnięciu Skarżących do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu im kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy według Skarżących, prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że ich czynności, jako podmiotu wynajmującego powierzchnię w swoim lokalu, podmiotom, które takie gry urządzają, nie mogą być zakwalifikowane, jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Jak wynika z akt administracyjnych, w badanych sprawach za urządzającego nielegalną grę na automatach uznano F.H.U A s.c. A. B., J. S. w T. Prowadzący tą firmę stworzyli odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona, poprzez udostępnienie powierzchni wewnątrz lokalu do zainstalowania automatu, zapewnienie energii elektrycznej niezbędnej do ich zasilania czy włączenie do obowiązków zatrudnionych w pizzerii pracowników obowiązku włączania i wyłączania automatów w momencie – odpowiednio – otwierania i zamykania lokalu. Potwierdzeniem powyższego była umowa najmu z dnia 23 lutego 2015r. zawarta pomiędzy F.H.U. A a Firmą B Sp. z o. o. w K. Organ I instancji zwrócił uwagę na równolegle toczące się postępowania dotyczące prowadzenia przez przedmiotową Spółkę, nielegalnych gier hazardowych w punktach, zlokalizowanych na terenie T (Pizzeria A przy ul. W i przy ul. R w T), co dawało podstawę do twierdzenia, że F.H.U. A s.c. A. B., J. S. z organizowania gier, zapewniła sobie stałe źródło dochodu. Stwierdzono, że bez wykonywania wyżej wskazanych czynności, nielegalne gry hazardowe nie odbywałby się w skontrolowanych lokalach. Wykonywanie ww. czynność bezpośrednio doprowadziło do tego, że nielegalne gry hazardowe w ogóle miały miejsce. Czynności podejmowane przez ww., zapewniały tym samym ciągłość przebiegu nielegalnych gier hazardowych w przedmiotowych lokalach. Ich zachowanie nie sprowadzało się jedynie do wynajmu powierzchni użytkowej, na której następnie zainstalowano automaty do nielegalnych gier hazardowych, lecz również na stworzeniu odpowiednich warunków, aby nielegalne gry na automatach w ogóle mogły być prowadzone oraz na realizowaniu przez nich czynności związanych z zapewnieniem ciągłego przebiegu nielegalnych gier na ujawnionych automatach. Podpisując umowy dzierżawy powierzchni lokalu pod wstawienie automatów do gier z właścicielami automatów, Skarżący wykazali inicjatywę w kierunku prowadzenia punktu gier, świadomie umożliwiając w ten sposób prowadzenie gier na automatach w ww. lokalu. Słusznie wskazał organ, że wypełnienie zapisów umowy, nawet w sytuacji braku widocznej aktywności Skarżących związanej bezpośrednio z obsługą automatów, świadczy o ich porozumieniu z dzierżawcami. Niewątpliwie bez udziału Skarżących w całym przedsięwzięciu nie byłoby możliwe prowadzenie gier w tym miejscu przez właścicieli urządzeń. Przedłożona przez najemców oferta była widocznie dla Skarżących na tyle atrakcyjna, że godzili się na ten proceder. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że do zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach, doszło w wyniku zaangażowania Skarżącego we współdziałanie z firmą będącą właścicielem automatów. Dodać należy, że podmiot, z którym Skarżący zawarli umowy dzierżawy powierzchni pod wstawienie automatów jest aktywnie działającym w branży hazardowej. O świadomym współdziałaniu i zaangażowaniu w proceder urządzania gier hazardowych, świadczy też fakt, że w dwóch lokalach prowadzonych przez firmę Skarżących, kontrole w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, potwierdziły urządzanie gier hazardowych wbrew obowiązującym przepisom. W konsekwencji powyższego, w ocenie Sądu, organy słusznie zatem uznały Skarżących za urządzających gry hazardowe na automatach poza kasynem gry.

Także twierdzenia Skarżących, że naruszeniem było skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenia kasyna oraz że jego czynności, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu, podmiotom, które takie gry urządzają, nie mogą być zakwalifikowane, jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry – są całkowicie bezzasadne, a tym samym zarzuty naruszenia powołanych przez Skarżących w tym kontekście przepisów, nie zasługują na uwzględnienie.

Ponadto, w kontekście zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. wskazać należy, że przedsiębiorca, chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu, powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych, posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością, mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywistym jest, że osoba fizyczna nie może uzyskać koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do wniosku, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia, prowadziłoby do absurdalnego wniosku, iż każda osoba fizyczna, czy też podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej, bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych, mogliby urządzać gry na automatach. Niezasadne jest zatem kwestionowanie przez Skarżącego, braku podstawy prawnej do wymierzania kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnośnie zarzutu oparcia rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną, penalizowany na gruncie art. 107 §1 w zw. z art. 24 k.k.s., trafnie zauważył organ, że norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej, realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 k.k.s. kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara ma charakter rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Przy sankcji administracyjnej, inaczej niż przy karnej, nie odgrywa żadnej roli wina zobowiązanego.

Na marginesie należy wskazać, że w ocenie Sądu o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy.

Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie, a także – jak w przypadku kary z art. 89 ww. ustawy, funkcja restytucyjna, uzupełniająca i rekompensująca straty Skarbu Państwa w zakresie braku wpływów z prowadzenia legalnej działalności. W istocie można powiedzieć, że kara ta stanowi zastępcze spełnienie obowiązku podatkowego. Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 ustawy jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością, spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych, określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły. Kara pieniężna z art. 89 u.g.h. jest jednym z instrumentów Państwa, mających na celu ochronę interesu publicznego. Naruszenie obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie może zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej, bo nie można czerpać korzyści z naruszenia prawa, a taka właśnie sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie – firma Skarżących czerpała korzyści z nielegalnej działalności. Racjonalny ustawodawca, jeśli stanowi przepisy nakładające na podmioty określone obowiązki, to jednocześnie stanowi przepisy określające konsekwencje za niewykonanie tych obowiązków. Brak konsekwencji, oznaczałby w istocie, że przepis nakładający obowiązki jest martwy, a naruszanie prawa byłoby wówczas nagminne. Zatem kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny, orzekaną na podstawie art. 107a k.k.s. Ww. kara nie stanowi sankcji, lecz zastępcze wykonanie obowiązku podatkowego. Z powyższych przyczyn za całkowicie bezpodstawne uznać należy zarzuty Skarżących dotyczące naruszenia art. 247 §1 pkt 4 Ordynacji podatkowej.

Należy także podać, że w przedmiotowej sprawie Skarżący nie kwestionowali ustalenia, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a u.g.h., bowiem kontrolowane lokale (Pizzerie A przy ul. R i przy ul. W w T) nie posiadały takiego statusu. Na podstawie bazy KRAG stwierdzono, że ww. lokale nie posiadają koncesji na prowadzenie kasyna, a zainstalowane w nich automaty nie posiadają poświadczenia rejestracji, co nastąpiło z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23 a ust. 1 u.g.h. Organy prawidłowo stwierdziły więc, że Skarżący instalując w ww. lokalizacji automaty do gier byli osobami urządzającymi gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. W konsekwencji zasadnie zostały wymierzone kary pieniężne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Przechodząc natomiast do oceny pozostałych zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów procesowych, należy wskazać, że podstawowe znaczenie dla każdego postępowania ma należyte ustalenie stanu faktycznego sprawy, tj. takiego, który odpowiada stanowi faktycznemu, znajdującemu się w hipotezie normy prawnej. Tylko wówczas możliwe jest prawidłowe ustalenie zakresu praw i obowiązków strony. Z zasady prawdy obiektywnej określonej w art. 122 O.p. wynika obowiązek organów uzyskania w toku postępowania takiego materiału dowodowego i takiego stanu faktycznego, który jest zgodny z rzeczywistością. Natomiast zgodnie z regulacjami zawartymi w art. 187 § 1 tej ustawy, obowiązek przeprowadzenia pełnego postępowania dowodowego, co do wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, spoczywa na organach orzekających. Niedopełnienie obowiązku zgromadzenia pełnego materiału dowodowego w sprawie, stanowi wadę postępowania, która wpływa w sposób istotny na wynik sprawy i jest podstawą uchylenia decyzji przez Sąd.

Z kolei przez wyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego, należy rozumieć ustosunkowanie się organu do każdego dowodu i dokonanie ich oceny we wzajemnym powiązaniu. Niezmiernie bowiem ważnym ogniwem procesu dowodzenia w postępowaniu podatkowym jest zasada swobodnej oceny dowodów, wynikająca z art. 191 O.p. W świetle powołanej regulacji, ocenie podlega każdy dowód z osobna oraz wszystkie dowody we wzajemnej z sobą łączności, a na prawidłowość tej oceny wskazuje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski mają logiczne uzasadnienie.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż organy orzekające, wydając zaskarżone decyzje nie naruszyły przepisów postępowania. Przede wszystkim nie zasługują na uwzględnienie zarzuty skargi dotyczące błędnego ustalenia przez organy celne stanu faktycznego sprawy.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które, organy przyjęły ustalenia, stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji. Nie można tracić z pola widzenia, że organy celne w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zebrały materiał dowodowy, obejmujący między innymi: protokół z czynności kontrolnych, protokół kontroli, umowy najmu lokalu, wyciąg z Krajowego Rejestru Automatów do Gier.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów, zarówno w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i jego oceny. Organy celne orzekające w sprawie, wyjaśniły motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wystarczająca do podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie. Zatem nieusprawiedliwione są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania w zakresie pominięcia przez organy w swoich ustaleniach istotnych dla sprawy okoliczności, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości Skarżących. Dodać należy, że dokonana przez organy celne, ocena dowodów nie narusza granic swobodnej oceny. Organy celne rozpatrzyły nie tylko poszczególne dowody z osobna, ale i poddały analizie całość zebranego materiału dowodowego, akcentując jego wzajemną koherentność.

Ponadto organy rzetelnie zebrały wystarczający (pełny) materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny (rozpatrzenia) i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania, wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniach decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier poza kasynem, a także, że Skarżący byli urządzającymi gry na automatach.

Skarżący byli również prawidłowo powiadamiani i informowani o czynnościach organu i gromadzeniu materiału dowodowego, a nie należy zapominać, że działał w sprawie profesjonalny pełnomocnik.

Wobec powyższego oraz prawidłowego, z poszanowaniem zasad postępowania ustanowionych przez O.p., wykazania przez organy, że Skarżący urządzali gry na automatach poza kasynem gry, zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. w szczególności art. 121, art. 122, art. 180, art. 187 O.p. należy uznać za bezpodstawne.

Natomiast w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 180 § 1 O.p. w kontekście art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, Sąd podkreśla, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne, obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca, jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu" i nie uzależnia przeprowadzenia ww. czynności od posiadania wiedzy specjalistycznej, czy też innych wymagań. Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób, co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej), (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 5 października 2016r., sygn. akt I SA/Bk 353/16). W badanej sprawie opis przeprowadzonych eksperymentów jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne.

Nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie, organy wykazały wszelkie okoliczności, które wskazują jednoznacznie na świadome zainstalowanie automatów i czerpanie zysków przez Skarżących z organizowania nielegalnych gier. Sąd uznał więc, że nie wystąpiły w sprawie wątpliwości, które należałoby rozstrzygnąć na korzyść podatnika w rozumieniu art. 2a O.p.

Sąd podziela ustalenia faktyczne poczynione przez organy celne i przyjmuje je za własne. Stwierdzając, że organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny, należało ocenić, czy do ustalonego stanu faktycznego, zastosowały właściwe normy prawa materialnego.

Jak trafnie wskazał organ odwoławczy, na podstawie art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) określa kasyno gry, jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.

Z dyspozycji art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek:

- ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach;

- ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu u.g.h.;

- ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

Analiza akt sprawy pozwala na stwierdzenie, że organy, dysponując dowodami w postaci eksperymentów, przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych w sposób wystarczający ustaliły losowy charakter gier prowadzonych na spornych urządzeniach oraz ich komercyjny charakter, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy (w tym umowy najmu) był wystarczający do stwierdzenia, że Skarżący byli urządzającymi gry na automatach. Z niewadliwie poczynionych ustaleń wynika, że automaty spełniają przesłanki z art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust.5 u.g.h.

Skarżący kwestionowali ocenę organów celnych w zakresie zastosowania regulacji dotyczących nałożenia kary pieniężnej, w następstwie uznania ich za "urządzających gry". Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier", obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności, jak urządzanie gier na automatach, obejmuje w szczególności zachowania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie (w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń, czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

W przedmiotowej sprawie, zasadnie ustaliły organy, że za urządzających nielegalną grę na ww. automatach, należało uznać A. B. i J. S., prowadzących działalność gospodarczą w Pizzeriach "A" w T, w których prowadzono nielegalne gry hazardowe. Ww. stworzyli odpowiednie warunki, aby nielegalne gry w ogóle mogły być prowadzone, wydzierżawili powierzchnię pod instalację urządzeń do gier, firmie "B" Sp. z o.o. w K. Skarżący zapewniali na jej podstawie swobodny dostęp do urządzeń i zasilanie w energię elektryczną. Słusznie oceniły organy, że bez wykonywania ww. czynności, nielegalne gry hazardowe nie odbywałyby się w skontrolowanym lokalu. Czynności podjęte przez Skarżących doprowadziły do tego, że nielegalna gra hazardowa w ogóle miała miejsce. Czynności te zapewniały ciągłość przebiegu nielegalnych gier hazardowych w lokalach. Zatem zachowanie Skarżących, nie sprowadzało się jedynie do wynajmu powierzchni użytkowej, lecz polegało również na stworzeniu odpowiednich warunków, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Sąd uznał, że – wbrew zarzutom skargi – organy dokonały właściwej wykładni pojęcia "urządzający gry", a także wykazały, że urządzającymi grę byli Skarżący.

Odnosząc się natomiast do szeroko przedstawionego w skardze zarzutu dotyczącego niedopuszczalności stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych z powodu braku ich notyfikacji, należy stwierdzić, że nie jest on zasadny.

Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Z tego powodu Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.)".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela powyższy pogląd, zawarty w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego i nie znajduje podstawy do uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zmierzającego do jej podważenia.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r. sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego przyjęte środki, spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym, urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka, w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

W tym miejscu, w kontekście wniosku Skarżących o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej, prowadzonej do sygn. akt C-303/15, należy wskazać, że ww. sprawa została rozstrzygnięta wyrokiem Trybunału (Pierwsza Izba) z 13 października 2016r. (opublikowany na stronie www.eur-lex.europa.eu).

Należy przy tym podać, że zgodnie z tezami 31-33 wyroku TSUE, sygn. akt C-303-15, przepis taki, jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. W tych okolicznościach nie ma konieczności badania skutków naruszenia obowiązku zgłoszenia przepisów technicznych. Art. 1 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Z uwagi na powyższe wniosek o zawieszenie postępowania administracyjnego był całkowicie niezasadny.

W świetle powyższych okoliczności, zarzuty skargi w zakresie dotyczącym naruszenia przez organy przepisów prawa materialnego, uznać należy za nieuzasadnione, a jednocześnie Sąd nie stwierdził po stronie organów istnienia uchybień naruszających prawo, które zobowiązany byłby z urzędu wziąć pod uwagę.

Z przytoczonych wyżej względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – orzekł o oddaleniu skarg.