Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1745/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-04-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2001 nr 126 poz 1381 art. 52 ust. 1, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i ust. 2
law: Ustwa z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne
article: art. 7, art. 77, art. 107 par. 1 i par. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 4 ust. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 915
law: Ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług.
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 136 poz 34
law: Dyrektywa 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie  wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Tekst mający znaczenie dla EOG).
journal: Dz.U.UE.L 2001 nr 311 poz 67
law: Dyrektywa 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do  produktów leczniczych stosowanych u ludzi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Aneta Lemiesz Protokolant Referent Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie niezgodnej z przepisami reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Sygn. akt:

VI SA/Wa 1745/17

UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] marca 2016 r., znak: [...],[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] (dalej: "WIF"):

I. nakazał przedsiębiorcy E. sp. z o. o. z siedzibą w [...] prowadzącemu apteki ogólnodostępne o nazwie "E." zlokalizowane: w [...] przy ul. [...] oraz w [...] przy ul. [...] zaprzestanie prowadzenia reklamy aptek i ich działalności, polegającej na dostępności w lokalach ww. aptek gazetek reklamowych [...], wobec stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

II. nałożył na przedsiębiorcę E. sp. z o. o, z siedzibą w [...] (dalej jako: skarżąca, strona) karę pieniężną w wysokości 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy aptek i ich działalności o jakiej mowa w art. 94a ust, 1 u.p.f. aptek ogólnodostępnych o nazwie "E." położonych w:

1) [...];

2) [...];

3) [...];

poprzez udostępnianie w lokalach ww. aptek gazetek reklamowych [...], oraz aptek ogólnodostępnych o nazwie "E." położonych w:

1) [...];

2) [...];

3) [...];

4) [...];

5) [...];

poprzez udostępnianie w lokalach ww. aptek gazetek reklamowych [...] wydanie Nr [...] oraz apteki ogólnodostępnej o nazwie "E." położonej w [...], przy ul. [...] poprzez udostępnianie w lokalu apteki

dwustronnych ulotek reklamowych z ofertą promocyjną apteki;

III. umorzył postępowanie prowadzone w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f wobec zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy aptek i ich działalności - aptek

ogólnodostępnych o nazwie "E." położonych w:

1) [...];

2) [...];

3) [...],

4) [...];

5) [...];

poprzez udostępnianie w lokalach ww. aptek gazetek reklamowych "[...] wydanie Nr [...] - apteki ogólnodostępnej o nazwie "E." zlokalizowanej w [...], przy ul. [...], poprzez udostępnianie w lokalu apteki dwustronnych ulotek reklamowych z ofertą promocyjną apteki oraz gazetek reklamowych "[...]", w zakresie, w jakim art. 94a ust. 2 tej ustawy nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy o jakiej mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f.;

IV. umorzył postępowanie prowadzone w sprawie naruszenia art 94a ust. 1 u.p.f. w zakresie reklamy aptek "E." zlokalizowanych w:

[...];

w części dotyczącej udostępniania w ww. aptekach magazynu "[...]" nr [...] oraz wobec aptek "E." zlokalizowanych w:

1) [...];

2) [...]

w części dotyczącej dostępności w ww. aptekach gazetki reklamowej "[...]",

V. decyzji w pkt 1 nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji.

Decyzją z [...] maja 2017 r., znak: [...], Główny inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego inspektora Farmaceutycznego.

Następnie strona wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję organu odwoławczego, zarzucając naruszenie:

1. art. 94a ust. 1 u.p.f., poprzez uznanie, że umieszczanie w lokalach aptek ogólnodostępnych Skarżących gazetek [...] wydanie nr [...] oraz dwustronnej ulotki informacyjnej stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy prawidłowa analiza wyżej wymienionych materiałów w świetle obowiązujących przepisów Prawa farmaceutycznego powinna doprowadzić organ II instancji do konkluzji, iż wskazane powyżej działania stanowią dozwoloną przez prawo prezentację oferty handlowej apteki ogólnodostępnej.

Mając powyższe na uwadze, skarżąca wniosła:

1. na podstawie art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p. p.s.a., o uchylenie Decyzji w całości;

2. na podstawie art. 145a § 1 p.p.s.a., o zobowiązanie organu II instancji do wydania decyzji uchylającej decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z [...] marca 2016 r. znak: [...] w części dotyczącej pkt I, pkt II oraz pkt V decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania w tym zakresie.

Ponadto strona wniosła na podstawie art. 200 p.p.s.a o zasądzenie od organu na jej rzecz skarżącej kosztów postępowania.

Główny inspektor Farmaceutyczny w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podtrzymał stanowisko zajęte w decyzji z [...] maja 2017 r.. znak: [...].

Organ odwoławczy nie podzielił zarzutu Skarżącej co do naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez uznanie, że umieszczanie w lokalach aptek ogólnodostępnych Skarżącej gazetek [...] wydanie nr [...] oraz dwustronnej ulotki informacyjnej stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy prawidłowa analiza wyżej wymienionych materiałów w świetle obowiązujących przepisów Prawa farmaceutycznego powinna doprowadzić organ II instancji do konkluzji, iż wskazane powyżej działania stanowią dozwoloną przez prawo prezentację oferty handlowej apteki ogólnodostępnej.

W ocenie Głównego inspektora Farmaceutycznego podniesiona przez Stronę argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 52 ust. 3 pkt 4: "Za reklamę produktów leczniczych nie uważa się: katalogów handlowych lub list cenowych, zawierających wyłącznie nazwę własną, nazwę powszechnie stosowaną, dawkę, postać i cenę produktu leczniczego, w tym produktu leczniczego dopuszczonego do obrotu bez konieczności uzyskania pozwolenia, o którym mowa w art. 4, a w przypadku produktu leczniczego objętego refundacją - cenę urzędową detaliczną, pod warunkiem że nie zawierają treści odnoszących się do właściwości produktów leczniczych, w tym do wskazań terapeutycznych". Ze względu na to, że zakres informacji podany w przedmiotowych gazetkach jest inny, niż wskazany w art. 52 ust. 3 pkt 4 u.p.f., nie mogą one zostać uznane za listy cenowe. Nie jest też tak, że prowadzenie reklamy produktów leczniczych w pewnych warunkach nie może zostać zakwalifikowane jako naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. Co do zasady, apteka może reklamować produkt leczniczy zgodnie z wymogami ustawowymi. Niedopuszczalne jest jednak takie prowadzenie reklamy leków, które nawiązuje do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęca do ich zakupu w danej aptece (sieci aptek) - ze względu na art. 94a ust. 1 u.p.f., z czym mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Gazetki odnosiły się do oferty handlowej aptek E. Wszystkie materiały reklamowe opatrzone były logo nawiązującym do logo sieci aptek E., prezentowały szeroką gamę produktów dostępnych w aptece: wraz ze wskazaniem obowiązujących cen oraz informacją o okresie obowiązywania oferty. Obok produktów leczniczych umieszczono ponadto informację o wskazaniach, przeciwskazaniach do stosowania, oraz podmiocie odpowiedzialnym. Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, poprzez ich dystrybucję w aptece, Strona chciała zachęcić osoby zapoznające się z ich treścią do zakupu w aptece. Takie działanie odpowiada więc definicji reklamy aptek i ich działalności, wypracowanej przez judykaturę w oparciu o art. 94a ust. 1 u.p.f.

W ocenie organu odwoławczego, o reklamowym charakterze udostępnianych przez Stronę materiałów świadczy również, opatrzenie ich hasłem "POLECA". Użyte słowo jest niewątpliwie nacechowane emocjonalnie i kojarzy się z formą zachęty do nabycia określonych towarów, czy skorzystania z usług. Tę samą funkcję spełniało zamieszczone w gazetce "[...]" hasło reklamowe "HIT" mogące sugerować pacjentom, że opatrzone nim produkty dostępne są w wyjątkowo korzystnej cenie.

Według GIF, konsekwentne zachowanie podobieństwa w zakresie nazewnictwa, układu graficznego, kolorystyki przedmiotowych materiałów reklamowych (gazetek, katalogu handlowego) nakazuje czytelnikowi wiązać zawarte w nich informacje z działalnością konkretnej sieci aptek. Organ przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie I GSK 753/14 "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. W wyroku z 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt: II GSK 1935/13 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że: "Gazetka zawierająca ofertę produkt ową z podaną ceną takiego produktu, wyłożona w aptece, w świadomości przeciętnego klienta jawi się jako reklama produktu, ale i też apteki.".

Oceniając materiał reklamowy w postaci dwustronnej ulotki reklamowej (zawierającej informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki wraz dopiskami: "OTWARTA!" i "ZAPRASZAMY" oraz prezentującej ofertę produktów leczniczych opatrzonych hasłem "super cena"), organ odwoławczy wskazuje, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą sądów administracyjnych należy przyjąć, że reklamą apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f. może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Ustawodawca wyłączył spod zakazu reklamy tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu drugim art 94a ust. 1 u.p.f. tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 14 stycznia 2015 r, sygn. akt: II GSK 2269/13, Sąd wskazał, że: "Kolportaż ulotek reklamowych z ofertą cenową sieci aptek, zawierających nazwę i logo apteki oraz wyciąg z listy cenowej, zawierającej wybrane produkty lecznicze - stanowi zakazaną reklamę apteki oraz jej działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. Umieszczenie w treści ulotki informacji, iż ceny obowiązują od określonego dnia wskazuje, iż ulotka ta ma związek z ofertą okresową i stanowi zachętę dla konsumenta do nabycia wyszczególnionych w niej produktów leczniczych". Uwzględniając przytoczone wyżej orzecznictwo, należy przyjąć, że treści zamieszczone na ulotce nie dość, że wykraczają poza katalog informacji wyłączonych spod pojęcia reklamy apteki, to w sposób jednoznaczny stanowią kierowaną do konsumentów zachętę do dokonania zakupu przedstawionych produktów we wskazanej na ulotce aptece. Umieszczone na przedmiotowej ulotce hasła o treści "termin promocji" i "super cena" zdecydowanie przeczą informacyjnemu charakterowi materiałów deklarowanemu przez Stronę.

Skarżąca w odwołaniu podniosła, że działaniom polegającym na udostępnianiu przedmiotowych materiałów reklamowych w lokalu apteki nie można przypisać charakteru reklamowego z uwagi na brak publicznego przekazu. Zdaniem Strony nie można przyjąć, że gazetki mogły mieć jakiekolwiek oddziaływanie reklamowe, ponieważ ich sfera oddziaływania była ograniczona wyłącznie do obszaru apteki.

Organ odwoławczy stwierdził, iż z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić, gdyż ustawa - Prawo farmaceutyczne nie wyznacza granic miejscowych reklamy. Podał, że w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 7 sierpnia 2013 r. (sygn. akt: VI SA/Wa 1660/13) wskazano, iż: "Nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu jak i poza nim." Ponadto, w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 stycznia 2015 r., (sygn. akt: VI SA/Wa 1660/13) podkreślono, że: "Apteka jest niewątpliwie miejscem publicznym, dlatego reklama w aptece będzie reklamą publiczną, skierowaną do nieoznaczonego kręgu adresatów odwiedzających aptekę". Wskazał, że dostępne w aptece gazetki mogły zostać swobodnie wyniesione, a więc doświadczenie wskazuje, że zapoznać się z nimi mogły nie tylko osoby będące w aptece, ale także znajomi, czy rodziny tych osób.

Strona wniosła od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając na podstawie art. 57 § 1 pkt 3. p.p.s.a. - naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a. ust. 1. ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, poprzez uznanie, że umieszczanie w lokalach aptek ogólnodostępnych gazetek [...] wydanie nr [...] oraz dwustronnej ulotki informacyjnej stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy prawidłowa analiza wyżej wymienionych materiałów w świetle obowiązujących przepisów Prawa farmaceutycznego powinna doprowadzić organ II instancji do konkluzji, iż wskazane powyżej działania stanowią dozwoloną przez prawo prezentację oferty handlowej apteki ogólnodostępnej.

Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżąca wniosła na podstawie art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a., o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz na podstawie art. 145a § 1 p.p.s.a. o zobowiązanie organu II instancji do wydania decyzji uchylającej decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z [...] marca 2016 r., znak: [...] w części dotyczącej pkt I. pkt II. oraz pkt V decyzji organu I instancji, i umorzenie postępowania w tym zakresie.

Ponadto skarżąca wniosła na podstawie art. 200. p.p.s.a. - o zasądzenie od Organu na rzecz Skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi strona podniosła, iż w jej opinii Organ lI instancji, w ślad za Organem I instancji, dokonał błędnej wykładni art. 94a, ust. 1 Prawa farmaceutycznego w kontekście działań prowadzonych przez Skarżącą, prowadzącej do uznania, że działania Skarżącej (dostępność w aptekach gazetek reklamowych [...] wydanie nr [...],[...] oraz dwustronnej ulotki informacyjnej zwanych dalej Gazetkami) stanowiło niedozwoloną reklamę aptek ogólnodostępnych.

Skarżąca ponownie podkreśliła, że Gazetki nie stanowiły reklamy apteki ogólnodostępnej, lecz informację o jej ofercie handlowej, udostępnianą w sposób niepubliczny. W jej ocenie gazetki były jedynie informatorami handlowymi i nie stanowiły oferty handlowej w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Każda z gazetek stanowiła jedynie źródło rzetelnej i prawdziwej informacji, wskazującej, że w danym przedziale czasowym określona gama produktów mogła być sprzedawana po określonej cenie detalicznej. Zdaniem skarżącej, dostępność gazetek stanowiła w realizację swobody działalności gospodarczej, jak również realizację obowiązków wynikającym z przepisów ustawy o cenach.

Wskazała ona na fakt, iż Gazetki znajdowały się wyłącznie w lokalach aptecznych i były wydawane pacjentom już po ich decyzji o skorzystaniu z usług konkretnej apteki, a zatem nie mogły mieć oddziaływania reklamowego, ponieważ ich sfera oddziaływania była ograniczona wyłącznie do obszaru apteki.

W ocenie strony takie działania nie stanowią niedozwolonej reklamy ani reklamy w ogóle, ponieważ są skierowane do osób, które już podjęły decyzję, aby skorzystać z konkretnej apteki. Nie ma możliwości, aby w ten sposób zachęcić do odwiedzenia apteki inne osoby i doprowadzić w ten sposób do wzrostu obrotów apteki, co według organu stanowi główny cel reklamy. Skarżąca podniosła też, że informowanie o korzystnych cenach w miejscu sprzedaży, jakim jest lokal apteki, jest nie tylko prawem, ale i obowiązkiem przedsiębiorcy, prowadzącego aptekę ogólnodostępną.

Reklama, o której mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego powinna stanowić perswazyjny oraz publiczny komunikat. Zdaniem strony, jej działanie polegające na wydawaniu gazetki nie stanowi reklamy, ponieważ pozbawione jest elementu perswazyjnego i publicznego, gdyż gazetki mają w istocie charakter informacyjny oraz niepubliczny.

W związku z powyższym, zdaniem skarżącej, zarzut naruszenia art. 94a ust. 1. Prawa farmaceutycznego należy uznać za w pełni uzasadniony.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko prezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a P.f.. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach

Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że rozpowszechnianie przez skarżącą udostępnianie w lokalach wymienionych w osnowie decyzji aptek gazetek reklamowych: [...] wydanie Nr [...] - apteki ogólnodostępnej o nazwie "E." zlokalizowanej w [...], przy ul. [...], oraz gazetek reklamowych "[...]" stanowiło w istocie formę prowadzenia działalności reklamowej zachęcającą do zakupu w aptece należącej do wspólnej sieci aptek prowadzonych przez skarżącą, spełniając tym samym kryteria definicji reklamy apteki, gdyż miało na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku), po określonych cenach i w konkretnej aptece, przy czym czas obowiązywania oferty był ograniczony. Wskazane w gazetce produkty wraz z ich cenami, które nie miały charakteru jedynie przykładowego, orientacyjnego, tylko obowiązywały w aptece należącej do skarżącej stanowiły informację adresowaną do pacjentów, nakierowaną na zakup wymienionych produktów w danej aptece. Działania takie zostały podjęte w celu zainteresowania pacjentów ofertą (w zakresie asortymentu i cen) konkretnej apteki.

Tym samym działania skarżącej odpowiadały reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. , gdyż wykraczały poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej.

Można przy tym zauważyć, że informacja zawarta w przedmiotowej gazetce ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074). Jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Za reklamę działalności apteki należy uznać zaś każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym warto dodać, że art. 94a Pf nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki jak i poza nią.

Sąd nie stwierdził, aby organ dopuścił się naruszenia art. 4 ust. 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U.2014.915 z dnia 2014.07.10, co zdaje się sugerować strona, wskazując na działanie w wykonanie obowiązku informowania klientów o centach oferowanych produktów.

W ocenie Sądu czym innym jest uwidacznianie cen na produktach leczniczych w miejscu ich sprzedaży, tj. w aptece, w sposób jednoznaczny i umożliwiający porównywanie cen, a czym innym dystrybuowanie gazetek zawierających oprócz cen leków, także inne informacje pozwalające na skojarzenie całej sieci aptek z konkretną ofertą cenową (promocyjną). Sposób realizacji obowiązku informowania o cenach leków i ich suplementach, pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza jednocześnie dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Prowadziłoby to bowiem w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też przepisy obu wspomnianych ustaw należy w tym zakresie uznać za komplementarne, nie zaś za wewnętrze sprzeczne, jak to sugeruje skarżąca.

Skarżąca może, w drodze realizacji zasady swobody działalności gospodarczej, w sposób dowolny kształtować ceny oferowanych przez siebie tych produktów które nie są refundowane, w myśl obowiązujących przepisów ustawy o cenach. Jej działalność w tym zakresie korzysta z konstytucyjnej ochrony swobody działalności gospodarczej, jednakże nie oznacza to, że korzystając z niej należy mieć na uwadze jedynie ograniczenia lub uprawnienia wynikające z jednego aktu normatywnego. Prowadząc działalność gospodarczą podmiot obowiązany jest do przestrzegania przepisów prawa i stosować się do wynikających z nich ograniczeń. Jeżeli zatem z jednego przepisu prawa wynika dla strony uprawnienie do podejmowania określonych zachowań, to nie wyklucza to ograniczenia katalogu tych zachowań przez inny przepis prawa, zapisany w tej samej bądź innej ustawie. Zakaz prowadzenia reklamy wynikający z art. 94a Pf., należy zatem uznać za lex specialis w stosunku do art. 4 ustawy o cenach.

Art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Według ust.2 ww. przepisu, karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Zdaniem składu orzekającego w tej sprawie, prawidłowa jest ocena organu, że kwota 20 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 P.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary. Były to m.in. znane organowi z urzędu przypadki naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności przez skarżącą spółkę, stwierdzone decyzjami administracyjnymi. Organ wskazał, że kara winna zapobiegać ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do wykonania. Powyższe wywody należy zaakceptować jako zgodne z obowiązującym prawem.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, t.j. art. 7, art. 77 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, czyli art. 94a oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f.

Również uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji przepisu art. 107 § 3 k.p.a., wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady zaufania obywateli do organów praworządnego Państwa, wyrażonej w przepisie art. 8 k.p.a.

W konsekwencji Sąd stanął na stanowisku, że organy wydając zaskarżone decyzje nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec niezasadności stawianego w skardze zarzutu oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji.