Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 171/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2011-04-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 71  ust. 6
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Wojciech Jarzembski Sędziowie: Sędzia WSA Grażyna Malinowska-Wasik (spr.) Sędzia WSA Małgorzata Włodarska Protokolant Elżbieta Brandt po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2011 r. sprawy ze skargi A. i L. S. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] grudnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na wykonanie robót budowlanych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Prezydent Miasta B., na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4, art. 36, art. 71, art. 80 ust. 1 pkt 1, art. 81 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r., Nr 156 poz. 1118 ze zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2000 r., Nr 98 poz. 1071 ze zm.), zatwierdził projekt budowlany i udzielił wnioskodawcom – A. i L. S. pozwolenia na wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie i zmianie sposobu użytkowania stanowiącego ich współwłasność lokalu mieszkalnego nr [...], usytuowanego na parterze budynku mieszkalnego przy ul. [...] (dz. [...], [...] obr. [...]) w B., na lokal handlowo-usługowy (sale sprzedaży produktów przemysłowych z doradztwem w zakresie prowadzonej działalności, komunikacją i pomieszczeniem socjalnym) wraz z przebudową wewnętrznych instalacji: wodno-kanalizacyjnej, wentylacji i elektrycznej. Organ określił, iż obszar oddziaływania obiektu, obejmuje: działkę nr [...], obręb [...] (działka objęta inwestycją) oraz działkę nr [...], obręb [...] (lokalizacja kanałów wentylacji pomieszczeń).

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ I instancji wskazał, iż w dniu 22 lutego 2010 r. A. i L. S. złożyli wniosek o pozwolenie na przebudowę i zmianę sposobu użytkowania przedmiotowego lokalu mieszkalnego nr [...] na lokal handlowo-usługowy. Do wniosku w/w załączyli cztery egzemplarze projektu budowlanego oraz oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością (działką nr [...], uzupełnione następnie o prawo do dysponowania działką [...]) na cele budowlane oparte na tytule własności lokalu mieszkalnego nr [...] i wyrażonej w uchwale Nr [...] z dnia [..] zgodzie wspólnoty mieszkaniowej budynku mieszkalnego przy ul. [...] w B. na dokonanie zmiany sposobu użytkowania lokalu nr [...] na lokal handlowo-usługowy z wyłączeniem działalności gastronomicznej, rozrywkowej, hazardu i handlu alkoholem pod jakąkolwiek postacią. Za podjęciem przedmiotowej uchwały głosowali właściciele dwóch wyodrębnionych lokali mieszkalnych w budynku przy ul. [..], tj. A. i L. S. - współwłaściciele lokalu nr [...] oraz G. B. – właściciel lokalu nr [...], a ponadto pełnomocnik zarządu Administracji [...] ([...] sp. z o.o.) - w imieniu gminy Miasto B. jako właściciela wszystkich niewyodrębnionych lokali komunalnych w budynku przy ul. [...], administrowanych przez tę spółkę. Przeciw uchwale głosowała właścicielka trzeciego z wyodrębnionych lokali mieszkalnych w budynku przy ul. [...] tj. właścicielka lokalu nr [...] – J. W. W dniu 24 lutego 2010 r. do organu wpłynęło pismo J. W., zawierające informację o wniesieniu pozwu do Sądu Rejonowego w B. o uchylenie oraz wstrzymanie wykonania do czasu zakończenia sprawy uchwały wspólnoty mieszkaniowej Nr [...] z dnia [...]. Pismem z dnia [...] organ zawiadomił, uznanych za strony postępowania, współwłaścicieli nieruchomości przy ul. Grunwaldzkiej 53 (tj. inwestorów [...], [...], [...] i spółkę [...] w imieniu gminy Miasto B.) o wszczęciu postępowania w niniejszej spawie i możliwości dokonania wglądu w akta sprawy. Postanowieniem z tego samego dnia organ nałożył również na inwestorów obowiązek usunięcia do dnia 19 marca 2010 r. braków i nieprawidłowości przedłożonego projektu budowlanego, m.in. poprzez uzupełnienie załączonej do wniosku oceny technicznej stanu budynku o informację, czy dokonana została ona w oparciu o załączoną ekspertyzę z 2009 r. oraz uściślenie projektowanej funkcji lokalu, którą określono jako handlowo-usługową, natomiast według organu z opisu i uzgodnień rzeczoznawców wynika, że przewidziano funkcję handlową - sale sprzedaży, a także poprzez załączenie kserokopii decyzji ustalającej warunki zabudowy dla wnioskowanego zamierzenia inwestycyjnego. W następstwie zawiadomienia o wszczęciu postępowania, jak wskazał organ, J. W. skorzystała z prawa do zapoznania się z aktami sprawy i w terminie siedmiu dniu złożyła w formie pisemnej, załączone do pisma z dnia 10 marca 2010 r., zastrzeżenia dotyczące projektu budowlanego i ekspertyzy technicznej mieszkania nr 1, a odnoszące się w szczególności do projektowanej funkcji lokalu oraz do projektu konstrukcji budynku. W zakresie projektu konstrukcji w/w zarzuciła nie uwzględnienie skutków drgań spowodowanych lokalizacją budynku przy ul. [...] w pobliżu drogi o dużym natężeniu ruchu, i w konsekwencji naruszenie poprzez projektowane zmiany (obejmujące przebudowę lokalu) istniejącej sztywności budynku. Jednocześnie w/w zwróciła uwagę, że na powyższą sytuację mogły mieć wpływ realizowane wcześniej przez inwestora roboty budowlane. Uwagi właścicielki mieszkania nr [...] zostały pismem z dnia 15 marca 2010 r. przekazane inwestorowi celem odniesienia się do nich i dokonania stosownego uzupełnienia w projekcie budowlanym. W dniu 15 marca 2010 r., jak wyjaśnił organ, inwestor złożył wniosek o przedłużenie terminu realizacji postanowienia z dnia [...], a następnie w dniu 7 kwietnia 2010 r. złożył wniosek o zawieszenie przedmiotowego postępowania administracyjnego. Do złożonych przez inwestora wniosków organ się przychylił postanowieniami z dnia [...] (zmiana terminu wykonania nałożonych postanowieniem z dnia [...] obowiązków do dnia 9 kwietnia 2010 r.) i z dnia [...] (zawieszenie toczącego się postępowania administracyjnego). W kolejnych złożonych przez J. W. pismach z dnia 10 i 14 kwietnia 2010 r., właścicielka lokalu nr [...] zarzuciła, że uchwała nr [..] wspólnoty mieszkaniowej budynku przy ul. [...] podjęta została niezgodnie z obowiązującym prawem, gdyż w trybie art. 22 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (t.j. Dz.U. z 2000 r., Nr 80, poz. 903 ze zm., dalej powoływanej jako ustawa o własności lokali), zamiast prawidłowo w trybie art. 19 wskazanej ustawy. Omawiana uchwała podjęta została bowiem przy założeniu, że wspólnota liczy osiem samodzielnych mieszkań, tymczasem zdaniem J. W. wyrażonym we wskazanych pismach z dnia 10 i 14 kwietnia 2010 r., w budynku przy ul. [...] jest sześć samodzielnych lokali mieszkalnych (lokale wyodrębnione nr [....] – stanowiące odrębną własność osób fizycznych i lokale niewyodrębnione nr [....] – stanowiące własność gminy Miasto B., z tym że lokal nr [...] jest w trakcie wykupu), co implikuje w myśl art. 19 ustawy o własności lokali konieczność zastosowania przepisów Kodeksu cywilnego do zarządu nieruchomością wspólną i w konsekwencji wymóg uzyskania zgody wszystkich właścicieli samodzielnych lokali do podjęcia uchwały w przedmiocie zmiany sposobu użytkowania lokalu. Według stanowiska J. W. przyjęcie nieprawidłowego założenia o ośmiu samodzielnych mieszkaniach w przedmiotowym budynku wynika z faktu, że spółka [....] przyjęła i oznaczyła umownie (umowy najmu lokali), że w samodzielnym czteropokojowym mieszkaniu nr 3 znajdują się dwa lokale o nr 3 i 3a, a w samodzielnym czteropokojowym mieszkaniu nr [...] dwa lokale o nr [...], z uwagi na okoliczność, że w latach 40 – tych i 50 – tych dwudziestego wieku dokwaterowywano do każdego z tych mieszkań po dwie rodziny, przydzielając im w drodze decyzji najmu po dwa pokoje mieszkalne z prawem wspólnego użytkowania pozostałych pomieszczeń. Dlatego też taką nieprawidłową liczbę mieszkań w budynku przy ul. [...] (osiem, zamiast sześć) spółka [...] podała w ewidencji lokali. Jednakże, jak zaznaczyła J. W. w pismach z dnia 10 i 14 kwietnia 2010 r., samodzielnych mieszkań nr [...] nie da się podzielić na odrębne mieszkania, które odpowiadałyby warunkom technicznym, jakim powinny odpowiadać lokale mieszkalne oraz wymogom ustawy o własności lokali, a to spełnienie właśnie tych warunków i wymogów decyduje o tym, czy dany lokal jest samodzielny czy też nie. W związku z tym ilość decyzji najmu wydanych na danych lokal nie jest równoznaczna z ilością samodzielnych lokali. Spółka [...] nie posiada więc również zaświadczeń o samodzielności wydzielonych umownie lokali o nr [...] oraz [...], które zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o własności lokali wydaje dla samodzielnego lokalu starosta. Z powyższych argumentów J. W. wywnioskowała, że Miasto B. jest właścicielem trzech samodzielnych lokali mieszkalnych, a nie pięciu jak podała spółka [...] w ewidencji lokali i, że w związku z tym wspólnota mieszkaniowa zastosowała nieprawidłowy tryb podjęcia uchwały nr [...], jako podstawy prawa do dysponowania przedmiotową nieruchomością na cele budowlane. Pismem z dnia 11 maja 2010 r. A. i L. S. uzupełnili braki i nieprawidłowości przedłożonego projektu budowlanego, składając jednocześnie wniosek o podjęcie zawieszonego postępowania. Do wskazanego pisma załączono uzupełniony projekt budowlany, wyjaśnienia inwestorów i zespołu projektowo-sprawdzającego projekt budowlany do wniesionych wcześniej zastrzeżeń J. W., decyzję ostateczną Prezydenta Miasta B. z dnia [....] ustalającą warunki zabudowy dla przedmiotowej inwestycji, oświadczenie zespołu projektowo-sprawdzającego o zgodności wykonania projektu z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej oraz kopię protokołu z przeprowadzonych przez pracownika Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla Miasta B., w przedmiotowym obiekcie w dniu 19 stycznia 2010 r. oględzin z którego wynika, że realizowane roboty budowlane nie są sprzeczne z obowiązującymi przepisami. W zakresie zastrzeżeń J. W. odnośnie zgodności z prawem podjętej przez wspólnotę mieszkańców uchwały nr [...] inwestorzy wyjaśnili, że wspólnota mieszkańców budynku przy ul. [...] stanowi tzw. dużą wspólnotę i załączyli kopię pisma spółki [...] z dnia 27 kwietnia 2010 r., z którego wynika, że w skład nieruchomości wchodzi osiem samodzielnych mieszkań - trzy lokale wyodrębnione, oraz pięć lokali niewyodrębnionych Miasta B. Zaznaczając, że dla lokali niewyodrębnionych zostało wydanych pięć decyzji o ich przydziale, inwestorzy podkreślili, że wspólnota mieszkańców podejmując kwestionowaną przez J. W. uchwałę, zastosowała prawidłowy tryb, tj. przewidziany w art. 22 ustawy o własności lokali dla tzw. wspólnot dużych. W związku z uzupełnieniem przez inwestorów, pismem z dnia 11 maja 2010 r., projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej postanowieniem z dnia [...] podjął zawieszone postępowanie, a pismem z dnia 17 maja 2010 r. zawiadomił strony o zakończeniu postępowania dowodowego i prawie skorzystania w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia z uprawnień wynikających z treści art. 10 kpa. J. W. skorzystała z możliwości zapoznania się z aktami sprawy i pismami z dnia 19, 20 i 22 maja 2010 r., wniosła uwagi do sprawy. W piśmie z dnia 19 maja 2010 r. podtrzymała brak zgody na realizację przedmiotowego zamierzenia oraz ponownie przedstawiła analizę ilości mieszkań niewyodrębnionych w przedmiotowymi budynku. Pismo z dnia 20 maja 2010 r. stanowi informację o skierowaniu do spółki [...] pytań dotyczących zagadnień związanych z ilością samodzielnych mieszkań w przedmiotowym budynku, natomiast pismo z dnia 22 maja 2010 r. zawiera dodatkowe zastrzeżenia do zakresu robót objętych projektem inwestora.

Uwzględniając poczynione, a wskazane wyżej ustalenia faktyczne oraz okoliczność, że przedmiotowe zamierzenie inwestycyjne zostało zaprojektowane w sposób, który uzyskał pozytywne opinie Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego, rzeczoznawców zabezpieczeń przeciwpożarowych oraz bezpieczeństwa i higieny pracy, Miejskiego Konserwatora Zabytków i Plastyka Miasta, a przedłożony projekt budowlany został sporządzony przez zespół projektowo-sprawdzający, którego autorzy posiadają odpowiednie uprawnienia o przygotowaniu zawodowym oraz są wpisani na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego zgodnie z wymogami art. 12 oraz art. 20 ust. 2 i ust. 3 prawa budowlanego, organ I instancji wskazał, że w sprawie nie ma przeszkód do wydania decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na wykonanie zamierzonych robót budowlanych, skoro zgodnie z wymogami art. 35 prawa budowlanego przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę organ zobowiązany jest do sprawdzenia zgodności projektu budowlanego z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy, kompletności projektu budowlanego i posiadania wymaganych opinii, uzgodnień oraz wykonania projektu przez osoby posiadające wymagane uprawnienia budowlane, a powyższe wymogi zostały w sprawie spełnione.

Od powyższej decyzji J. W. wniosła odwołanie, domagając się jej uchylenia z uwagi na naruszenie zaskarżoną decyzją jej interesu prawnego i ekonomicznego.

W uzasadnieniu odwołania strona potrzymała wcześniejsze zarzuty dotyczące osłabienia zamierzoną inwestycją konstrukcji budynku, nie uwzględnienia przy obliczeniu jej wytrzymałości wpływu na budynek drgań spowodowanych bliskim położeniem w stosunku do budynku drogi krajowej o bardzo dużym natężeniu ruchu, utraty pierwotnego charakteru zabytkowej elewacji, a także dotyczące braku prawa inwestorów do dysponowania nieruchomością wspólną, z uwagi na podjęcie przez wspólnotę mieszkaniową budynku przy ul. [...] uchwały wyrażającej zgodę na realizację zamierzonej inwestycji w niewłaściwym trybie z art. 22 ustawy o własności lokali, zamiast prawidłowo w trybie art. 19 wskazanej ustawy. Strona podkreśliła, że wspólnota mieszkaniowa budynku przy ul. [...] jest małą wspólnotą, liczącą sześć samodzielnych lokali, w związku z czym podjęcie przedmiotowej uchwały wymagało uzyskania zgody wszystkich właścicieli lokali. Skoro więc uchwała ta została podjęta niejednogłośnie, to tym samym jest ona nieważna z mocy prawa. Odwołująca zaznaczyła również, że przedstawicielka spółki [...] głosowała za podjęciem kwestionowanej uchwały wbrew woli wszystkich mieszkańców mieszkań komunalnych, również tych, którzy są w trakcie wykupu mieszkań oraz, że jej przedmiotem było wyrażenie zgody na zmianę sposobu użytkowania lokalu nr [...], w związku z czym nie można uznać jej jako dającej prawo do zmiany konstrukcji i elewacji budynku. Poza tym strona zarzuciła, że inwestorzy wykonali część robót budowlanych objętych zakresem przedmiotowym decyzji organu I instancji jeszcze przed jej wydaniem, co w jej ocenie uzasadnia zastosowanie przepisu art. 32 ust. 4a prawa budowlanego, a także, że organ I instancji wydał kwestionowaną decyzję przed upływem 7 dni od otrzymania przez odwołującą zawiadomienia o zakończeniu postępowania dowodowego, a więc z naruszeniem jej prawa do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i złożenia ewentualnych wniosków i zastrzeżeń, które zostały w sprawie przez stronę zgłoszone, niemniej jednak organ I instancji już wcześniej wydał rozstrzygnięcie w sprawie, naruszając w ten sposób wskazane procesowe uprawnienia strony.

W dniu 8 września 2010 r. wpłynęło do organu II instancji pismo odwołującej się z dnia 7 września 2010 r., do którego strona załączyła odpis zwykły księgi wieczystej z dnia 19 sierpnia 2010 r. dla nieruchomości gruntowej przy ul. [...] (działka nr [...]) z którego wynika, że w budynku mieszkalnym zlokalizowanym na działce o nr [...] znajduje się sześć samodzielnych lokali. Informacja ta określona została w księdze w Dziale I-O – "Oznaczenie nieruchomości" w podrubryce 1.4.2 – Budynek.

Po rozpatrzeniu odwołania J. W., Wojewoda K. decyzją z dnia [...] znak [...], na podstawie art. 138 § 2 kpa, orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ II instancji wyjaśnił, że organ I instancji naruszył przede wszystkim zasadę postępowania wynikającą z treści art. 10 kpa. Organ I instancji wyznaczył bowiem odwołującej 7-dniowy termin do zapoznania się z aktami sprawy i złożenia wniosków i zastrzeżeń. Strona zaś otrzymała zawiadomienie organu w tej sprawie w dniu 19 maja 2010 r., co powodowało, że upływ terminu do składania ewentualnych wniosków i zastrzeżeń mijał dnia 26 maja 2010 r. Organ I natomiast wydał decyzję już w dniu [....], ograniczając w ten sposób stronie możliwości zapoznania się z aktami oraz złożenia wniosków i zastrzeżeń w terminie, który sam zakreślił. Zdaniem organu II instancji również podjęta przez współwłaścicieli budynku przy ul. [...] uchwała nr [...], nie daje podstaw do uznania, że z uchwały tej wynika prawo inwestorów do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Organ odwoławczy wskazał, że przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ I instancji winien we własnym zakresie rozstrzygnąć, które przepisy znajdują zastosowanie do wspólnoty w budynku przy ul. [...]. Uznanie przez organ pierwszoinstancyjny, że ma on do czynienia z tzw. małą wspólnotą oznaczałoby, że uchwała jest nieważna, gdyż nie została podjęta jednogłośnie. W zakresie zarzutów odwołującej dotyczących osłabienia zamierzoną inwestycją konstrukcji budynku, organ odwoławczy stwierdził, że nie może się do nich odnieść, albowiem to autorzy opracowanego projektu budowlanego biorą odpowiedzialność za to, że opracowany przez nich projekt będzie gwarantował bezpieczeństwo konstrukcji budynku, i w tym też celu złożyli stosowne oświadczenia. Tylko niezależna ekspertyza techniczna sporządzona przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia budowlane, jak zaznaczył organ, mogłaby ten problem wyjaśnić. Biorąc jednak pod uwagę uwzględnione zarzuty odwołania, organ II instancji podkreślił, że w tym zakresie w sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego w znacznej części, do czego nie jest uprawniony organ odwoławczy, w związku z czym, zgodnie z art. 138 § 2 kpa., należy uchylić zaskarżoną decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Na powyższą decyzję inwestorzy A. i L. S. wnieśli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, domagając się jej uchylenia. Zaskarżonej decyzji inwestorzy zarzucili naruszenie:

1) art. 7 kpa poprzez niepodjęcie wszelkich niezbędnych kroków do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, co wyrażało się w szczególności w nie rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i pominięciu wydanego przez spółkę [...] zaświadczenia, że wspólnota mieszkaniowa budynku przy ul. [...] jest tzw. dużą wspólnotą, liczącą osiem lokali wyodrębnionych i niewyodrębnionych,

2) art. 8 kpa poprzez naruszenie zasady praworządnego i sprawiedliwego prowadzenia sprawy, polegające na nie ustosunkowaniu się przez organ do ich pisma z dnia 22 czerwca 2010 r. i oparciu rozstrzygnięcia na twierdzeniach strony przeciwnej,

3) art. 9 kpa poprzez uchybienie zasadzie informowania strony o okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy, mających wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków, i nieudzielanie niezbędnych wyjaśnień i wskazówek,

4) art. 10 kpa poprzez niezapewnienie im czynnego udziału w postępowaniu odwoławczym i uniemożliwienie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, z uwagi na niepowiadomienie o terminie i czasie zapoznania się z aktami sprawy i możliwości składania wniosków oraz zastrzeżeń przed wydaniem zaskarżonej decyzji,

5) art. 107 § 3 kpa poprzez niewskazanie w uzasadnieniu decyzji faktów, które organ uznał za udowodnione i dowodów na których się oparł, nieustosunkowanie się do dowodów przedstawionych przez stronę skarżącą i niepodanie przyczyn odmówienia im wiarygodności i mocy dowodowej, nie wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia,

6) art. 138 § 2 kpa poprzez wydanie decyzji kasacyjnej, mimo że rozstrzygnięcie sprawy nie wymagało przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części oraz nie wskazanie w jakim zakresie postępowanie pierwszoinstancyjne winno być uzupełnione, a nadto w sytuacji, gdy naruszenie art. 10 kpa przez organ I instancji nie miało charakteru rażącego, oraz z pominięciem okoliczności nie uchylenia przez sąd powszechny uchwały wspólnoty i braku w związku z tym kompetencji organu odwoławczego do podważania jej mocy prawnej, jako uchwały niezaskarżonej we właściwym trybie i nadal obowiązującej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje:

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie wynikającym z treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz.1269 ze zm.), Sąd uznał skargę za nieuzasadnioną.

Przedmiotową sprawę zainicjował wniosek inwestorów o pozwolenie na przebudowę i zmianę sposobu użytkowania lokalu mieszkalnego nr 1, znajdującego się na parterze budynku mieszkalnego przy ul. [...] (dz. [...], [...] obr. [...]), na lokal handlowo-usługowy wraz z wykonaniem przebudowy wewnętrznych instalacji wodno-kanalizacyjnej, wentylacji i elektrycznej. Wskazane zamierzenie inwestycyjne obejmuje lokal budynku usytuowanego na działce nr [...], oraz działkę nr [...] w zakresie lokalizacji kanałów wentylacji pomieszczeń. Obiekt objęty przedmiotową inwestycją należy do kategorii XIII obiektów budowlanych, o której mowa w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U z 2006 r., Nr 156, poz 1118 ze zm.).

Zgodnie z art. 71 ust. 6 pkt 1 prawa budowlanego, jeżeli zamierzona zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga wykonania robót budowlanych objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, to rozstrzygnięcie w sprawie zmiany sposobu użytkowania następuje w decyzji o pozwoleniu na budowę. Roboty budowlane polegające na przebudowie, w związku ze zmianą sposobu użytkowania, stanowiącego własność inwestorów lokalu nr 1, obejmujące m.in. powiększenie otworów okiennych w ścianie frontowej, wykonanie otworu drzwiowego w ścianie frontowej, wykonanie schodów wewnętrznych wejściowych, likwidację drzwi wejściowych w ścianie wewnętrznej od strony klatki schodowej, wyburzenie ściany działowej, powiększenie otworów w ścianie wewnętrznej wraz z przebudową instalacji wodno-kanalizacyjnej, elektrycznej i wentylacji (patrz uzupełniony projekt budowlany k. 27), wymagają stosownie do treści art. 28 prawa budowlanego, uzyskania tego rodzaju decyzji. W myśl art. 33 ust. 2 do wniosku o pozwolenie na budowę należy dołączyć: cztery egzemplarze projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7, aktualnym na dzień opracowania projektu, oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, jeżeli jest ona wymagana zgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Z akt sprawy wynika, że inwestorzy po uzupełnieniu pismem z dnia 11 maja 2011 r. złożonego w sprawie wniosku z dnia 22 lutego 2010 r., który zainicjował przedmiotowe postępowanie, przedłożyli organowi wszystkie wymagane przepisem art. 33 ust. 2 prawa budowlanego niezbędne dokumenty do dokonania wnioskowanej zmiany. Spór między stronami niniejszego postępowania wynikł jednak na tle jednego ze wskazanych dokumentów tj. oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Według organu odwoławczego przedłożony przez inwestorów dokument mający potwierdzać to prawo nie daje podstaw do uznania, iż takowe prawo przysługuje inwestorom, z uwagi na zachodzące wątpliwości co do wielkości wspólnoty mieszkaniowej budynku przy ul. [...] i w konsekwencji co do właściwości zastosowanego przez wspólnotę trybu podjęcia uchwały wyrażającej zgodę na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia inwestycyjnego (tryb z art. 19 ustawy o własności lokali). Zdaniem zaś strony skarżącej dokument ten potwierdza prawo inwestorów do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, albowiem wspólnota mieszkaniowej budynku przy ul. [...] stanowi tzw. dużą wspólnotą, liczącą osiem lokali, która przy podejmowaniu uchwał stosuje tryb określony w art. 22 ustawy o własności lokali.

Z uwagi na okoliczność, że lokal mieszkalny nr 1, stanowi przedmiot odrębnej własności i zlokalizowany jest w budynku w którym funkcjonuje wspólnota mieszkaniowa, do rozstrzygnięcia w/w sporu między stronami niezbędne jest odniesienie się do przepisów ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (t.j. Dz.U. z 2000 r., Nr 80, poz. 903 ze zm.), zawierającej regulacje prawne dotyczące sposobu ustanowienia odrębnej własności samodzielnych lokali mieszkalnych i lokali o innym przeznaczeniu, praw i obowiązków właścicieli tych lokali oraz zarządu nieruchomością wspólną. Odrębna własność lokalu jest szczególnym rodzajem własności nieruchomości. Swoistość tej formy własności wyraża się w tym, że lokal zostaje wyłączony z reżimu, iż jest częścią składową nieruchomości gruntowej i staję się odrębną nieruchomością. Warunkiem koniecznym możliwości ustanowienia odrębnej własności lokalu jest jego samodzielność (patrz art. 1, art. 2, art. 7, art. 8 i art. 11 ustawy). W myśl art. 2 ust. 2 omawianej ustawy samodzielnym lokalem mieszkalnym jest wydzielona trwałymi ścianami w obrębie budynku izba lub zespół izb przeznaczonych na stały pobyt ludzi, które wraz z pomieszczeniami pomocniczymi służą zaspokajaniu ich potrzeb mieszkaniowych; przepis ten stosuje się odpowiednio również do lokali o innym przeznaczeniu. Z prawem własności wyodrębnionego lokalu jest związane prawo udziału w nieruchomości wspólnej, stanowiącej grunt oraz części budynku i urządzenia, które nie służą wyłącznie do użytku właściciela lokalu (art. 3 ust. 1 i 2 ustawy). W budynku, w którym nie zastała ustanowiona odrębna własność wszystkich jego lokali, istnieć będą jednocześnie lokale wyodrębnione i lokale niewyodrębnione, należące nadal do dotychczasowego właściciela (patrz art. 3, art. 4, art. 19, art. 20). W takiej sytuacji dotychczasowemu właścicielowi nieruchomości przysługują co do niewyodrębnionych lokali oraz co do nieruchomości wspólnej (istniejącej w związku z wyodrębnieniem przynajmniej jednego lokalu na rzecz innej osoby niż dotychczasowy właściciel nieruchomości wielolokalowej) takie same uprawnienia i obowiązki, jakie przysługują właścicielom lokali wyodrębnionych (art. 4 ust. 1 ustawy). Z treści art. 6 ustawy o własności lokali wynika, że ogół właścicieli, których lokale wchodzą w skład określonej nieruchomości (gruntowej), tworzy wspólnotę mieszkaniową. Odnosi się to zarówno do właścicieli lokali wyodrębnionych jak i właściciela lokali niewyodrębnionych. Wspólnota mieszkaniowa jest ułomną osobą prawną (może nabywać prawa i zaciągać zobowiązania, ma zdolność sądową), która zarządza nieruchomością wspólną. Jeżeli właściciele lokali nie określą sposobu zarządu nieruchomością wspólną w sposób przewidziany, art. 18 ust. 1 i 2, to wówczas zgodnie z art. 18 ust. 3 obowiązują ustawowe zasady jego sprawowania określone w rozdziale 4 ustawy o własności lokali (art. 18 – art. 33 ustawy). W tym zakresie ustawodawca przewidział dwa odmienne tryby sprawowania zarządu nieruchomością wspólną w zależności od tego, czy dana wspólnota jest tzw. małą wspólnotą, czy też tzw. dużą wspólnotą. I tak w przypadku małych wspólnot, a więc gdy liczba lokali wyodrębnionych i lokali niewyodrębnionych, należących nadal do dotychczasowego właściciela, nie jest większa niż siedem, do zarządu nieruchomością wspólną mają w myśl art. 19 ustawy o własności lokali odpowiednie zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego i Kodeksu postępowania cywilnego o współwłasności. Odesłanie do wskazanych kodeksów oznacza, że przepis ten przewiduje system zarządu bezpośredniego, w którym zarząd rzeczą wspólną sprawują sami właściciele, potrzebując do dokonania czynności zwykłego zarządu zgody większości współwłaścicieli (art. 201 Kodeksu cywilnego), a do czynności przekraczającej zakres zwykłego zarządu zgody wszystkich współwłaścicieli, z tym że w przypadku braku takiej zgody, współwłaściciele mający co najmniej połowę udziałów w nieruchomości wspólnej mogą żądać rozstrzygnięcia przez sąd, który orzeknie mając na względzie cel zamierzonej czynności i interesy wszystkich współwłaścicieli (art. 199 Kodeksu cywilnego). W przypadku natomiast dużych wspólnot, w których lokali wyodrębnionych, wraz z lokalami niewyodrębnionymi, jest więcej niż siedem, występuje system zarządu pośredniego (zarząd sprawowany przez powołane do tego organy – zarząd jako organ wykonawczy, ogół właścicieli – jako organ kontrolno-stanowiący), w z związku z czym właściciele lokali są obowiązani podjąć uchwałę o wyborze jednoosobowego lub kilkuosobowego zarządu (art. 20 ustawy). W tym systemie zarządu, czynności zwykłego zarządu podejmuje zarząd samodzielnie, natomiast do podjęcia czynności przekraczającej zakres zwykłego zarządu potrzebna jest mu uchwała właścicieli lokali wyrażająca zgodę na dokonanie tej czynności oraz udzielająca mu pełnomocnictwa do zawierania umów w tym zakresie (art. 21 ust. 1 i 2 ustawy). Z powyższego wynika, że w dużych wspólnotach właściciele lokali podejmują uchwały jedynie w sprawach przekraczających zakres zwykłego zarządu, gdyż decyzje w sprawach zwykłego zarządu zarząd podejmuje samodzielnie. Uchwały właścicieli lokali zapadają większością głosów, liczoną według wielkości udziałów (chyba że w umowie lub w uchwale podjętej w tym trybie postanowiono, że w określonej sprawie na każdego właściciela przypada jeden głos), i są podejmowane bądź na zebraniu, bądź w drodze indywidualnego zbierania głosów przez zarząd, bądź też na oba te sposoby jednocześnie (art. 23 ust. 1 i 2 ustawy). Podobnie jak w przypadku systemu zarządu bezpośredniego, także i w dużych wspólnotach, w sytuacji braku zgody wymaganej większości właścicieli lokali na dokonanie czynności przekraczającej zakres zwykłego zarządu, zarząd lub zarządca, któremu zarząd został powierzony, może żądać rozstrzygnięcia przez sąd, który orzeknie mając na względzie cel zamierzonej czynności i interesy wszystkich właścicieli (art. 24 ustawy). Należy również wyjaśnić, że zarówno w Kodeksie cywilnym jak i w ustawie o własności lokali nie definiuje się czynności zwykłego zarządu i czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu, w tym ostatnim zakresie wymienia się jedynie w art. 22 ust. 3 ustawy o własności lokali przykładowo czynności przekraczające ten zakres. Niemniej jednak utrwaliło się w doktrynie i orzecznictwie, że czynności przekraczające zakres zwykłego zarządu nieruchomością wspólną, to czynności o większej wadze i znaczeniu dla ogółu właścicieli, jak na przykład: rozporządzanie i obciążanie nieruchomości wspólnej, jej modernizacja i większe remonty, nadbudowa i przebudowa, ustanowienie odrębnej własności lokalu powstałego w następstwie nadbudowy lub przebudowy i rozporządzenie tym lokalem, zmiana wysokości udziałów we współwłasności nieruchomości wspólnej, połączenie dwóch lokali w jeden lub tez jego podział, nabycie nieruchomości, czy też podział nieruchomości wspólnej. Ponadto należy zaakcentować, że uchwały czy rozstrzygnięcia właścicieli lokali, zarówno w dużych jak i małych wspólnotach, dotyczyć mogą jedynie nieruchomości wspólnej i spraw z nią związanych, a nie mogą ingerować w prawa odrębnej własności lokali (patrz wyrok Sąd Najwyższego z dnia 3 kwietnia 2009 r., sygn. akt II CSK 600/08, Lex nr 500188). Bez wątpienia zamierzone przez inwestorów w niniejszej sprawie czynności należą do czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu i obejmują nieruchomość wspólną. Czynności polegających bowiem na powiększeniu otworów okiennych i wykonaniu otworu drzwiowego w ścianie frontowej, wykonaniu schodów wejściowych, czy likwidacji drzwi wejściowych w ścianie wewnętrznej od strony klatki schodowej (działka nr [...]), bądź też na przebudowie instalacji wodno-kanalizacyjnej, wentylacji i elektrycznej (działce nr [...]), niewątpliwie nie można zaliczyć do czynności związanych ze zwykłą eksploatacją i utrzymaniem rzeczy w stanie niepogorszonym oraz do czynności dotyczących tylko danego lokalu w budynku wielolokalowym. Swoim zasięgiem bowiem obejmą one zarówno fasadę budynku i jego wygląd zewnętrzny, jak i warunki techniczne. Kwestia ta zresztą nie była sporna między stronami.

Analizując przytoczone przepisy i poczynione do nich uwagi w kontekście ustalonego stanu faktycznego sprawy i zaistniałego między stronami sporu co do wielkości wspólnoty mieszkaniowej budynku przy ul. [...], należy wskazać, że zebrane w sprawie dokumenty, nie pozwalają na ustalenie liczby lokali przedmiotowego budynku, jako podstawy zastosowania właściwego trybu zarządu nieruchomością wspólną. Z akt sprawy nie wynika, że właściciele lokali w budynku przy ul. [..] dokonali wyboru umownego sposobu zarządu nieruchomością wspólną, o którym mowa w art. 18 ust. 1 i 2 ustawy o własności lokali, a zatem można przypuszczać, że we wskazanej nieruchomości obowiązują ustawowe zasady zarządu nieruchomością wspólną, określone w szczególności w art. 19 oraz art. 20 w zw. z art. 22 ustawy o własności lokali. Zarówno w art. 19, jak i w art. 20 omawianej ustawy, mówi się o liczbie lokali wyodrębnionych oraz lokali niewyodrębnionych, jako podstawie ustalenia wielkości wspólnoty mieszkaniowej i w konsekwencji wyboru właściwego reżimu zarządu nieruchomością wspólną, bez określenia ich cechy w postaci samodzielności lokalu. Bez wątpienia w przypadku lokali wyodrębnionych, ta cecha występuje, gdyż stanowi ona, jak już wskazano wyżej, warunek obligatoryjny z art. 2 ust. 1 ustawy możliwości ustanowienia w ogóle odrębnej własności lokalu. W przypadku natomiast lokali należących nadal do dotychczasowego właściciela (lokale niewyodrębnione) cecha samoistności lokalu wynika nie tylko z okoliczności, że lokal taki z założenia ustawy może stać się odrębną nieruchomością w przyszłości, lecz póki co nie został jeszcze wyodrębniony, ale również z faktu, że z woli ustawodawcy dotychczasowemu właścicielowi nieruchomości przysługują co do niewyodrębnionych lokali oraz co do nieruchomości wspólnej takie same uprawnienia i obowiązki, jakie przysługują właścicielom lokali wyodrębnionych, co należy odnieść w szczególności do uprawnień w zakresie zarządu nieruchomością wspólną, w tym prawa do podejmowanie uchwał w sprawach jej dotyczących. Trudno w takiej sytuacji przyjąć, żeby do właściciela lokali niewyodrębnionych należało stosować inny sposób liczenia lokali, niż ma to miejsce w przypadku właściciela lokali wyodrębnionych, zważywszy że art. 3 ust. 3 ustawy uzależnia wielkość udziału w nieruchomości wspólnej, jednakowo co do właścicieli lokali wyodrębnionych i niewyodrębnionych, od stosunku powierzchni użytkowej lokali wyodrębnionych lub samodzielnych lokali niewyodrębnionych wraz z pomieszczeniami przynależnymi do łącznej powierzchni użytkowej wszystkich lokali wraz z pomieszczeniami przynależnymi. Stanowisko, że do lokali należących nadal do dotychczasowego właściciela w rozumieniu art. 19 ustawy o własności lokali zalicza się wszystkie lokale mogące w myśl art. 2 ust. 1 ustawy stanowić odrębne nieruchomości (lokale samodzielnie) wyraził również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 grudnia 1999 r. o sygn. akt III CZP 32/99, Lex nr 38551. Przesądzając zatem, że liczba "samodzielnych" lokali wyodrębnionych i niewyodrębnionych decyduje o wielkości danej wspólnoty mieszkaniowej i możliwości zastosowania w związku z tym takiego, a nie innego reżimu zarządu nieruchomością wspólną, oraz uwzględniając okoliczność, że spełnienie wymagania w zakresie samodzielności lokalu stwierdza w myśl art. 2 ust. 3 ustawy o własności lokali starosta w formie zaświadczenia, którego w przedmiotowej sprawie spółka [...] nie przedstawiła na dowód tego, że w budynku przy ul. [...] znajduje się pięć samodzielnych lokali, stanowiących własność gminy Miasto B., należy uznać, że w aktach sprawy nie ma dokumentów pozwalających jednoznacznie i w zgodzie z obowiązującymi przepisami zweryfikować liczbę samodzielnych lokali w budynku przy ul. [....], tak wyodrębnionych jaki i niewyodrębnionych, które odpowiadałyby cechom samodzielnego lokalu mieszkalnego, określonym w art. 2 ust. 2 ustawy o własności lokali. Sąd podziela stanowisko J. W., że to spełnienia właśnie wymogów ustawy o własności lokali i warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać lokale mieszkalne decyduje o tym czy dany lokal jest samodzielny czy też nie, a nie zaś ilość decyzji najmu wydanych na dany lokal.

Brak możliwości ustalenia na podstawie akt sprawy czy gmina Miasto B. jest właścicielem trzech czy też pięciu samodzielnych lokali w budynku przy ul. [...], nie pozwala ocenić czy w sprawie zastosowano prawidłowy tryb podjęcia przez wspólnotę mieszkaniową uchwały wyrażającej zgodę na dokonanie zmiany sposobu użytkowania lokalu nr [...], a w konsekwencji czy uchwała ta stanowić może podstawę prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, jako dokument, który w myśl art. 33 ust. 2 w zw. z art. 32 ust. 4 prawa budowlanego należy obligatoryjnie dołączyć do wniosku o pozwolenie na budowę, i który warunkuje możliwość wydania przez organ decyzji o pozwoleniu na budowę, w sytuacji gdy oświadczenie inwestora w tym przedmiocie jest niewystarczające. Jak już wskazano wyżej w przypadku małych wspólnot, w których liczba lokali wyodrębnionych i lokali niewyodrębnionych nie jest większa niż siedem, do podjęcia czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu potrzebna jest zgoda wszystkich współwłaścicieli (art. 19 ustawy o własności lokali w zw. z art. 199 Kodeksu cywilnego), w przypadku natomiast dużych wspólnot, gdzie liczba lokali wyodrębnionych i lokali niewyodrębnionych jest większa niż siedem, do dokonania takich czynności ustawa wymaga zgody większości właścicieli lokali (art. 22 w zw. z art. 23 ust. 2 ustawy o własności lokali). W przedmiotowej sprawie uchwała wspólnoty mieszkaniowej, mająca stanowić podstawę prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, podjęta została większością głosów. Przeciw uchwale głosowała J. W. Przedmiotem tej uchwały było wyrażenie zgody na dokonanie czynności przekraczającej zakres zwykłego zarządu.

Zatem w sytuacji, gdyby okazało się, że w budynku przy ul. [...] jest jedynie sześć samodzielnych lokali wyodrębnionych i niewyodrębnionych, co oznacza, iż ich właściciele tworzą tzw. małą wspólnotę, nie można byłoby mówić o prawie inwestorów do dysponowania nieruchomością na cele budowlane ze względu na brak jednomyślnej zgody tychże właścicieli, a uchwała nr [...] z dnia [...] wspólnoty mieszkaniowej, pomyślna dla skarżących, nie mogłaby być w ogóle brana pod uwagę (byłaby w sensie prawnym bez znaczenia).

W związku z powyższym trafne jest stanowisko organu odwoławczego, iż zachodzi konieczność zweryfikowania, czy wspomniana uchwała dawała inwestorowi uprawnienie do zmiany sposobu użytkowania lokalu połączonego z jego przebudową, a środkiem do tego celu jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego ukierunkowanego na ustalenie, czy niewydorębione dotąd lokale w budynku, przydzielone swego czasu oddzielnym najemcom, a jeśli tak, to które i ile z nich, posiadają cechy lokali samodzielnych w rozumieniu art. 2 ust. 2 ustawy o własności lokali i przeszkodą w tym względzie nie może być – wbrew twierdzeniu strony skarżącej - fakt nie poddania przedmiotowej uchwały kontroli sądu powszechnego (wobec cofnięcia przez J. W. pozwu o stwierdzenie jej nieważności).

Zaznaczyć w tym miejscu należy, że nie czyni bezpodstawnym dokonywania tego rodzaju ustaleń przedłużenie przez J. W. odpisu księgi wieczystej nr [...], w której dziale I -0 dotyczącym oznaczenia nieruchomości widnieje liczba sześciu samodzielnych lokali, zważywszy z jednej strony na okoliczność, iż rękojmia wiary publicznej ksiąg wieczystych nie obejmuje danych faktycznych zawartych w tymże dziale – nie są objęte domniemaniem prawdziwości (zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece – Dz. U. z 2001 r., Nr 124, poz. 1361 wiążący charakter mają tylko prawa i roszczenia wpisane w działach II i IV księgi wieczystej, w tym dotyczące właściciela), a z drugiej strony – znaczny upływ czasu od podziału lokali nr [...] i nr [...] – każdego z nich na dwa lokale przydzielone różnym najemcom i możliwe dokonanie w międzyczasie w ich wnętrzu zmian pozwalających na potraktowanie ich obecnie jako samodzielnych czterech lokali.

W kontekście konieczności przeprowadzenia w powyższym zakresie czynności wyjaśniających obejmujących w szczególności wgląd w dokumentację odnoszącą się do lokali oznaczonych numerami [...] (np. akta spraw związanych z wydanymi pozwoleniami na ich przebudowę, czy też wprowadzenie zmian polegających na rozbiórce) oraz dokonania w tychże lokalach oględzin połączonych ze spisaniem protokołów spełniających wymogi z art. 68 kpa, a następnie poddanie stosownej ocenie wyników tychże czynności przez organ administracji architektoniczno-budowlanej (a ściśle mówiąc przez posiadających także kwalifikacje do wystawiania zaświadczeń w przedmiocie samodzielności lokali w imieniu Prezydenta Miasta B., pełniącego jednocześnie funkcję starosty, pracowników organu I instancji- vide art. 2 ust. 3 ustawy o własności lokali i art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatu – Dz.U. 2001 r., Nr 142, poz. 1592) i wreszcie – przede wszystkim obejmujących sprawdzenie, czy istotnie w omawianej nieruchomości obowiązują ustawowe zasady zarządu częściami wspólnymi określone w art. 19, 20 w związku z art. 22 ustawy o własności lokali (to jest czy nie określono sposobu zarządu nieruchomością wspólną w trybie art. 18 ust. 1 -3 ustawy o własność lokali, co winno wynikać z wpisu w księdze wieczystej wyodrębnionego lokalu, stosownie do art. 24 ust. 2 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece – Dz. U. z 2001 r., Nr 124, poz. 1361, który również zawiera domniemanie zarządu ustawowego, jeśli w kw nie ujawniono innego sposobu zarządu), chybiony jest zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ odwoławczy art. 138 § 2 kpa poprzez przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Jakkolwiek bowiem zasadą jest, iż organ odwoławczy wydaje rozstrzygnięcia załatwiające sprawę merytorycznie, to w myśl powołanego wyżej art. 138 § 2 kpa, organ ten może uchylić zaskarżoną decyzję i przekazać sprawę do rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przynajmniej w znacznej części. W niniejszym zaś przypadku, w świetle zakresu wymienionych wyżej czynności niezbędnych do wykonania przed wydaniem decyzji, w ocenie Sądu, tego rodzaju sytuacja zachodzi.

W związku z wydaniem decyzji kasacyjnej, organ II instancji obligowany był do wykazania braków dotychczasowego postępowania pierwszoinstancyjnego oraz udzielenia wytycznych co do dalszych czynności w sprawie i takowe, aczkolwiek nieco zbyt ogólnikowe zostały w uzasadnieniu zakażonej decyzji zamieszczone, jednakże owa ogólnikowość, jako że postępowanie rzeczywiście wymaga znacznego uzupełnienia, nie może być uznana za rzutującą na prawidłowe w istocie rozstrzygnięcie. Jak bowiem wyżej wskazano, uzupełniające czynności w określonym wcześniej dość szerokim zakresie, to jest w przedmiocie samodzielności niewyodrębnionych lokali stanowiących własność gminy Miasto B., pozwolą przesądzić, czy z uwagi na liczbę samodzielnych lokali w budynku, istniejąca tam wspólnota samorządowa zastosowała prawidłowy tryb podjęcia uchwały wyrażającej zgodę na dokonanie zmiany sposobu użytkowania lokalu nr [...], a w konsekwencji, czy uchwała ta może stanowić podstawę prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, bez którego skarżący nie mogą uzyskać pozwolenia na przebudowę.

Sąd nie podziela nadto zarzutów skargi co do naruszenia przez organ II instancji art. 7,8, 9 i 107 § 3 kpa, gdyż właśnie dodatkowe postępowanie wyjaśniające ma umożliwić wydanie kończącej postępowanie administracyjne decyzji z zachowaniem zasad określonych w art. 7, 8 i 9 kpa, zaś uzasadnienie decyzji kasacyjnej, a więc pozbawionej stanowiska merytorycznego, z natury rzeczy nie może zawierać wszystkich elementów typowych dla decyzji, o których mowa w art. 138 § 1 pkt 1 lub też pkt 2 kpa.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przez orzekające w sprawie organy zasady zapewnienia czynnego udziału w postępowaniu w stopniu wpływającym na jego wynik, zwłaszcza jeżeli chodzi o niedotrzymanie 7 –dniowego terminu między otrzymaniem zawiadomienia o zakończeniu postępowania dowodowego i możliwości zapoznania się z aktami oraz złożenia wniosków a datą wydania przez organ I instancji decyzji.

W tym stanie rzeczy na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270), orzeczono, jak w sentencji.

Ponownie rozpatrując sprawę należy uwzględnić wskazania wynikające wprost z uzasadnienia niniejszego wyroku. Nadmienić należy, iż w razie ewentualnego ustalenia, iż sposób zarządu nieruchomością określony został w trybie umowy, o której mowa w art. 18 ust. 1 ustawy o własności lokali, i powierzony osobie prawnej, to tak ustanowiony zarządca może podejmować czynności przekraczające zwykły zarząd tylko wówczas, gdy określono to w umowie. Jeśli nie – to uprawniony jest tylko do dokonywania czynności obejmujących zwykły zarząd, zaś do podjęcia czynności przekraczających zwykły zarząd konieczna jest uchwała właścicieli lokali wyrażająca zgodę na taką czynność oraz udzielająca odpowiedniego pełnomocnictwa zarządcy.