Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 913/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2021-01-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw od decyzji
Powołane przepisy: article: art.1 par.1-2
journal: Dz.U. 2021 poz 137
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - t.j.
article: art.64e,art.134 par.1,art.151a par.1-2
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art.7, art.10 par.1,art.15,art.77,art.81,art.107 par.1,art.136,art.138 par.2
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art.71 ust.1 pkt 2
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Bogusław Jażdżyk po rozpoznaniu w dniu 12 stycznia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu T. P. i M. P. na decyzję "[...]" Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zmiany sposobu użytkowania obiektu oddala sprzeciw. WSA/wyr.1 – sentencja wyroku


UZASADNIENIE

Decyzją z "[...]" Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako: WINB lub organ odwoławczy), na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz.U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., dalej jako: k.p.a.) oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm., dalej jako: P.b.), uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej jako: PINB lub organ I instancji) z "[...]" umarzającą postępowanie administracyjne wszczęte z urzędu w sprawie zmiany sposobu użytkowania lokalu przy ul. P. "[...]" w O., stanowiącego własność M. i T. P. (dalej jako: inwestorzy) i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu wydanej decyzji organ odwoławczy przedstawił w sposób szczegółowy przebieg postępowania w niniejszej sprawy oraz obowiązujący w tym zakresie stan prawny, wraz z odwołaniem się do aktualnego orzecznictwa sądów administracyjnych. Podano, że decyzją z "[...]" Starosta O. udzielił inwestorom pozwolenia na roboty budowlane związane ze zmianą sposobu użytkowania opisanego wyżej lokalu mieszkalnego na lokal handlowo-usługowy. Zatwierdzony powołaną decyzją projekt budowlany przewidywał w lokalu sklep z artykułami papierniczo-sportowymi oraz usługami introligatorskimi. Pozwoleniem z "[...]" Wojewódzki Konserwator Zabytków (Delegatura w E.) udzielił zgody na zmianę sposobu użytkowania lokalu mieszkalnego na lokal handlowo-usługowy (bez podania rodzaju usługi) oraz budowę schodów zewnętrznych. Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w O. (dalej jako: PPIS) opinią z 6 czerwca 2007 r. uzgodnił pod względem wymogów higienicznych i zdrowotnych dokumentację projektową bez zastrzeżeń, określając, że lokal jest przeznaczony na sklep z artykułami papierniczo-sportowymi oraz usługami introligatorskimi. Ponadto wskazano, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przewiduje na tym obszarze zabudowę mieszkalno-usługową, w tym usługi gastronomiczne. Następnie inwestorzy 5 sierpnia 2008 r. złożyli zawiadomienie o zakończeniu budowy związanej ze zmianą sposobu użytkowana przedmiotowego lokalu, dołączając m.in. oświadczenie kierownika budowy o wykonaniu robót budowlanych zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Podczas kontroli 27 stycznia 2015 r. w przedmiotowym lokalu nie stwierdzono wykonania innych robót niż przewidywał projekt. W trakcie kolejnej kontroli 13 sierpnia 2015 r. ustalono, że roboty zostały wykonane zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. PPIS decyzją z "[...]" zatwierdził zakład małej gastronomii w przedmiotowym lokalu. Decyzja ta nie warunkowała wykonywania dodatkowych robót budowlanych, koniecznych do funkcjonowania lokalu małej gastronomii zgodnie z wymaganiami sanitarno-higienicznymi. PPIS 22 kwietnia 2016 r. przeprowadził interwencyjną kontrolę w sprawie "przedostawania się obcego zapachu do mieszkania", jednakże nie stwierdził nieprawidłowości. W celu poprawienia stanu technicznego lokalu usługowego, inwestorzy uzyskali decyzją Starosty O. z "[...]" pozwolenie na roboty budowlane obejmujące wykonanie zadaszenia nad wejściem do lokalu, wentylacji mechanicznej i izolacji stropu nad lokalem. Wskazano również, że w czasie kontroli przeprowadzonej 24 sierpnia 2016 r. inwestor oświadczył, że w lokalu nigdy nie było sklepu papierniczo-sportowego ani usług introligatorskich. W 2008 r. był sklep z używaną odzieżą, zaś następny najemca rozpoczął działalność gastronomiczną i dlatego wystąpił z wnioskiem do PPIS o zatwierdzenie zakładu małej gastronomii, na którą otrzymał pozytywną decyzję. Dodał, że przedmiotowy lokal posiada samodzielną instalację wentylacji mechanicznej i nie korzysta z przewodów kominowych istniejących w budynku. Następnie 10 marca 2017 r. przeprowadzono oględziny przedmiotowego lokalu, ustalając, że w ramach pozwolenia na budowę z 2007 r. zostały wykonane następujące roboty budowlane: zamurowano istniejący otwór okienny od podwórka oraz otwór drzwiowy między lokalem usługowym a klatką schodową (od strony klatki schodowej pozostawiono ościeżnicę ze skrzydłem drzwiowym), schody zewnętrzne, wydzielono pomieszczenie toalety, zamontowano dwie umywalki i dwa sedesy, wejście do lokalu oddzielono od spocznika przeszkloną ścianą, w której znajdują się drzwi wejściowe. Pozwolenie na budowę z 2007 r. przewidywało również wykonanie sufitu podwieszanego oraz wyciągowej wentylacji mechanicznej. W czasie kontroli stwierdzono wykonanie robót niezgodnych z zapisami planu miejscowego dla tego terenu, w tym m.in. zamontowanie w pomieszczeniu toalety dodatkowego sedesu, zmianę wymiarów drzwi wejściowych w przeszklonej ścianie służącej jako wejście do lokalu, a także wykonanie uchylnej górnej części przeszklonej ściany. Do akt sprawy została także dołączona opinia z 6 marca 2017 r. biegłego sądowego w specjalności ciepłownictwo, ogrzewnictwo, wentylacja i klimatyzacja z prowadzonego postępowania cywilnego w przedmiocie zaniechania naruszeń, odnosząca się do nieprawidłowości dotyczących wykonanych robót budowlanych w spornym lokalu. W podsumowaniu powołanej opinii biegły wskazał m.in., że: w lokalu gastronomicznym zamontowane są i eksploatowane urządzenia elektryczne będące źródłem istotnych zysków ciepła, które nie są wymienione w decyzji PPIS z "[...]"; wentylacja mechaniczna lokalu gastronomicznego jest niewydolna i nie spełnia wymagań technicznych i polskich norm; występują dynamiczne przeciążenia stropu drewnianego i postępująca korozja biologiczna drewnianego stropu między lokalem gastronomicznym, a lokalem mieszkalnym nad nim, które w połączeniu z przenoszeniem dodatkowych obciążeń statycznych od zamontowanych kanałów wentylacyjnych i wentylatorów oraz dodatkowych obciążeń dynamicznych, których głównym źródłem są drgania od pracujących wentylatorów, mogą prowadzić do zawalenia się stropu nad lokalem gastronomicznym. Ponadto w trakcie wizji 24 listopada 2016 r. biegły stwierdził silny zapach wyczuwalny w mieszkaniu T. Z. (dalej jako: uczestniczka postępowania), przy czym - poza zapachami gastronomicznymi - także zapach suchej destylacji termicznej trocin, pleśni i grzybów wywołanych okresowym podniesieniem temperatury wskutek pracy urządzeń gastronomicznych niewykazanych w zezwoleniu PPIS z "[...]". W uzupełniającej opinii z 2 sierpnia 2017 r. biegły wskazał m.in., że praca instalacji wentylacyjnej w lokalu gastronomicznym jest źródłem nadmiernego poziomu hałasu w mieszkaniu uczestniczki postępowania, co jest spowodowane montażem wentylatorów bez tłumienia drgań przy stopie, zaś badania wibrometrem potwierdziły wyczuwalne drgania wentylatora. Ponadto wentylacja mechaniczna nie spełnia warunków technicznych i jest niewydolna, zaś ciepłem, które wytwarzają zainstalowane urządzenia gastronomiczne można ogrzać niemal całą kamienicę, w której znajdują się te urządzenia gastronomiczne. Podkreślono, że instalacja wentylacyjna (wentylatory, kanały, nagrzewnica i inne elementy) jest mocowana do drewnianego stropu bez elementów tłumiących drgania, co jest źródłem obciążeń statycznych i dynamicznych drewnianego stropu. Wskazano też, że wskutek zmian ciśnienia w pomieszczeniu przedmuchiwane jest przez strop powietrze, na zjawisko to nakłada się także zmiana objętości powietrza w wolnej przestrzeni stropu wskutek zmian temperatury w lokalu gastronomicznym- w efekcie do mieszkania uczestniczki postępowania uwalniane są szkodliwe substancji pochodzące z biologicznej destrukcji konstrukcji oraz wypełnienia organicznego stropu drewnianego. Jak wynika z akt sprawy decyzjami – kolejno – z "[...]", z "[...]", z "[...]" oraz z "[...]" PINB umarzał postępowanie w sprawie zmiany sposobu użytkowania przedmiotowego lokalu, natomiast WINB decyzjami – odpowiednio - z "[...]", z "[...]", z "[...]" oraz z "[...]" uchylał decyzje umarzające organu I instancji i przekazywał sprawę do ponownego rozpatrzenia, kierując szereg zaleceń w zakresie uzupełnienia materiału dowodowego. W toku ponownego postępowania administracyjnego organ I instancji uzupełnił akta sprawy o stanowisko PPIS, zawarte w piśmie z 17 lipca 2020 r., wskazujące, że nie wniesiono uwag w zakresie zachowania wymogów pracy, zdrowotnych, higieniczno-sanitarnych w lokalu małej gastronomii typu kebab, zaś lokal gastronomiczny jest objęty nadzorem sanitarnym (przeznaczenie lokalu jako sklep papierniczy takiego nadzoru sanitarnego nie wymaga), przy czym, w lokalu tym po zlikwidowaniu działalności gastronomicznej i dostosowaniu tego lokalu do odpowiednich wymagań może być prowadzony sklep papierniczy, a także o stanowisko Komendanta Państwowej Straży Pożarnej w O. z 21 sierpnia 2020 r., wskazujące, że w lokalu gastronomicznym (kebab) może przebywać maksymalnie 10 osób i brak nieprawidłowości w zakresie ochrony przeciwpożarowej oraz o protokół kontroli okresowej przedmiotowego budynku wskazujący, że budynek jest w odpowiednim stanie technicznym i opinię w zakresie akustyki z sierpnia 2020 r. wykonanej w toku sprawy cywilnej prowadzonej przed Sądem Rejonowym, potwierdzającą zachowanie wymagań akustycznych w lokalu gastronomicznym odnośnie poziomu dźwięków przenikających od jego instalacji do pomieszczenia mieszkalnego uczestniczki postępowania.

Decyzją z "[...]" PINB, w trybie art. 105 k.p.a., ponownie umorzył postępowanie administracyjne wszczęte z urzędu w sprawie zmiany sposobu użytkowania przedmiotowego lokalu. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ I instancji wskazał m.in., że w pozwoleniu na budowę z 2007 r. było przewidziane wykonanie sufitu podwieszonego oraz wyciągowej wentylacji mechanicznej, lecz nie można stwierdzić czy roboty te wykonane były zgodnie z zatwierdzonym projektem, z uwagi na to, że inwestorzy uzyskali w 2016 r. nowe pozwolenie na roboty budowlane, które przewidywało m.in. przebudowę sufitu podwieszonego i wentylacji. Opis do projektu budowlanego z 2007 r. wskazuje, że pomieszczenia, które podlegały zmianie sposobu użytkowania, były wyposażone w instalacje wod.-kan., elektryczną, c.o. i C.W.U., zatem trudno jest na dzień dzisiejszy określić, czy były one zmieniane z uwagi na to, że autorzy projektu na inwentaryzacji stanu istniejącego nie nanieśli żadnych instalacji. PINB wskazał, że dokonując analizy całokształtu materiału dowodowego należy uznać, że wraz ze zmianą profilu działalności lokalu z handlowo-usługowego (według pozwolenia sklep z artykułami papierniczo-sportowymi oraz usługi introligatorskie, zaś w rzeczywistości sklep z odzieżą używaną) na małą gastronomię, nie nastąpiła zmiana sposobu użytkowania przedmiotowego lokalu w rozumieniu art. 71 ust. 1 pkt 2 P.b., tj. nie doszło do zmiany warunków: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotnych, higieniczno-sanitarnych, ochrony środowiska, wielkości czy układu obciążeń.

Od decyzji organu I instancji odwołanie wniosła uczestniczka postępowania, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, podnosząc brak wykonania zaleceń organu II instancji zawartych w decyzji z "[...]", dotyczących uzupełnienia materiału dowodowego. Zarzuciła m.in. naruszenie:

1) art. 7, art. 77, art. 105 § k.p.a. poprzez brak wszechstronnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i wszechstronnej oceny materiału dowodowego oraz brak przesłanek ustawowych do umorzenia postępowania;

2) art. 71a w zw. z art. 50 i 51 P.b. poprzez odstąpienie (zaniechanie) przeprowadzenia w pełnym zakresie postępowania naprawczego, w sytuacji gdy zmiana sposobu użytkowania lokalu ze sklepu papierniczego na lokal gastronomiczny typu kebab nastąpiła samowolnie;

3) art. 71 ust. 1 P.b. poprzez uznanie, że sposób użytkowania lokalu jako sklep papierniczo-sportowy z usługami introligatorskimi jest tożsamy ze sposobem użytkowania lokalu jako lokal gastronomiczny typu kebab (m.in. w zakresie warunków pożarowych, higieniczno-sanitarnych, ochrony środowiska oraz obciążenia konstrukcyjnego budynku);

4) art. 3 pkt 55 ustawy z dnia 25.08.2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia poprzez uznanie, że lokal gastronomiczny typu kebab nie jest zakładem żywienia zbiorowego w rozumieniu art. 2 ust. 2 lit. d rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 25.10.2011 r., a w związku z tym świadczenie usługi gastronomicznej jest tożsame z prowadzeniem sklepu papierniczo- sportowego (przyjęcie przez organ, iż nie doszło do zmiany sposobu użytkowania lokalu);

5) § 7 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 21 lutego 1995 r. w sprawie rodzaju oraz zakresu opracowań geodezyjno-kartograficznych oraz czynności geodezyjnych obowiązujących w budownictwie w zw. z art. 43 ust. 4 P.b. poprzez zaniechanie wykonania inwentaryzacji architektoniczno-budowlanej przedmiotowego budynku jako obiektu zabytkowego;

6) § 206 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez zaniechanie wykonania ekspertyzy technicznej stanu konstrukcji i elementów budynku, z uwzględnieniem podłoża gruntowego, które to dokumenty winny poprzedzać realizację robót budowlanych w przedmiotowym lokalu.

Rozpoznając sprawę w postępowaniu odwoławczym, WINB podniósł, że na gruncie ustawy Prawo budowlane postępowanie organu nadzoru budowlanego staje się bezprzedmiotowe, jeżeli organ prowadzący postępowanie nie znajduje podstaw do wydania nakazów lub zakazów, tj. gdy nie ma materialnoprawnych podstaw do władczej, w formie decyzji administracyjnej, ingerencji organu administracyjnego. Wówczas organ jest zobligowany wobec braku przedmiotu postępowania wydać decyzję o umorzeniu postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., bowiem jakiekolwiek rozstrzygnięcie merytoryczne - pozytywne czy negatywne - staje się prawnie niedopuszczalne. Wyjaśniono także, że stosownie do art. 71 ust. 1 P.b. przez zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części rozumie się, w szczególności podjęcie bądź zaniechanie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zmieniającej warunki: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń. Z treści powyższego przepisu wynika zatem, że zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego (lub jego części) ma miejsce wtedy, gdy zastosowanie mają inne normy z zakresu bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska, czy mające wpływ na obciążenie konstrukcji budynku niż normy, które miały zastosowanie względem dotychczasowego sposobu użytkowania. Jednocześnie zaznaczono, że przepis art. 71 ust. 1 pkt 2 P.b. nie wymienia enumeratywnie wszystkich przypadków, które ustawodawca traktuje jako zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego, lecz jest to katalog otwarty i tym samym, w każdym analizowanym przypadku konieczne jest dokonanie szczegółowej oceny, czy zamierzony nowy sposób użytkowania obiektu - ze względu na interes użytkowników tego obiektu oraz ochronę uzasadnionych interesów osób trzecich, w rozumieniu art. 5 ust. 2 P.b. - będzie wymagał dokonania zgłoszenia właściwemu organowi. Podniesiono, że zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części może polegać zarówno na przeznaczeniu ich do innego rodzaju użytkowania, jak i zintensyfikowaniu dotychczasowego sposobu użytkowania. Działalność tego rodzaju może bowiem sama w sobie doprowadzić do konieczności wprowadzenia zmian zapewniających dalsze jego bezpieczne użytkowanie. Wskazano również, że dyspozycją powołanego wyżej przepisu objęta jest tylko taka zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, która wymaga wyłącznie zgłoszenia organowi architektoniczno-budowlanemu, bowiem w przypadku, gdy inwestor, zamierza dokonać zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego, która wymaga wykonania robót budowlanych objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia, obowiązany jest do złożenia wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę, w którym jednocześnie powinien wskazać na okoliczności zmiany sposobu użytkowania obiektu. Wówczas organ architektoniczno-budowlany orzeka w przedmiocie całego wniosku, udzielając bądź odmawiając udzielenia pozwolenia na budowę. Dlatego też w takim przypadku samowola budowlana polegająca na wykonaniu robót budowlanych i zmianie sposobu użytkowania obiektu budowlanego bez pozwolenia na budowę nie podlega legalizacji na podstawie art. 71a P.b. Zatem w sytuacji, gdy inwestor wykonał roboty budowlane związane ze zmianą sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, organ nadzoru budowlanego zobligowany jest do przeprowadzenia postępowania naprawczego na podstawie przepisów art. 50 i 51 P.b., nie zaś art. 71a P.b. W ocenie organu odwoławczego w niniejszej sprawie PINB miałby przesłanki do wydania decyzji o umorzeniu postępowania z uwagi na bezprzedmiotowość w sytuacji, gdyby materiał dowodowy wskazywałby w sposób jednoznaczny na legalność i prawidłowość wykonania robót budowlanych w związku ze zmianą sposobu użytkowania (brak przesłanek do prowadzenia postępowania w trybie art. 50-51 P.b.) oraz na brak zmiany warunków: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń (przesłanka negatywna do prowadzenia postępowania w trybie art. 71 a P.b.). Tymczasem jak ustalono w toku niniejszego postępowania administracyjnego projekt budowlany zatwierdzony decyzją Starosty O. z "[...]" w części A pkt 3 wskazywał, że według założeń projektowych profil lokalu to sklep z artykułami papierniczo-sportowymi oraz usługi introligatorskie, zaś część B tego projektu odnosiła się do warunków technicznych dla pomieszczeń biurowych. Ponadto opinia sanitarna PPIS z 6 czerwca 2007 r. odnosiła się do lokalu przeznaczonego na sklep z artykułami papierniczo-sportowymi oraz usługi introligatorskie. Zatem jest to ustalona pierwotna legalna funkcja przedmiotowego lokalu stanowiąca punkt odniesienia dla późniejszej weryfikacji, czy doszło do zmiany sposobu użytkowania w rozumieniu art. 71 ust. 1 pkt 2 P.b. Jednocześnie wskazano, że aktualnie przedmiotowy lokalu użytkowany jest jako zakład małej gastronomii. Zatem, mając na uwadze art. 71 ust. 1 pkt 2 P.b. oraz ugruntowane orzecznictwo w tym zakresie, organ I instancji winien porównać, czy dla tych odmiennych sposobów użytkowania lokalu występują odmienne normy w zakresie warunków: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń. Przy czym, norm tych nie należy oceniać jedynie pod względem przepisów techniczno-budowlanych, ale także innych przepisów prawnych. WINB wskazał, że powołane przez organ I instancji decyzje PPIS z "[...]" oraz z "[...]", w których nie nałożono dodatkowego obowiązku wykonania robót budowlanych, nie zastępują zgody organu administracji architektoniczno-budowlanego na zmianę sposobu użytkowania lokalu. W ocenie organu odwoławczego już sama zmiana wymagań higieniczno-sanitarnych w przedmiotowym lokalu (ze sklepu papierniczego-warunki dla pomieszczeń biurowych) świadczącym usługi gastronomiczne doprowadziła do zmiany sposobu użytkowania tego lokalu, niezależnie od kwestii, które organ I instancji winien ustalić w zakresie zmian warunków pracy w takim lokalu, zachowania bezpieczeństwa pożarowego, wielkości lub układu obciążeń stropu, czy warunków zdrowotnych, m.in. warunków technicznych w zakresie ochrony przed hałasem i drganiami określonych w dziale IX rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Podobnie nie ma znaczenia okoliczność prowadzenia przez PPIS lub inne organy kontroli, które nie wykazywały nieprawidłowości, bowiem nie wiadomo jaki był zakres tych kontroli, a poza tym organ nadzoru budowlanego nie jest upoważniony do oceny prawidłowości działań lub zaniechań tych organów. Kluczowe jest jedynie ustalenie, jakie wymogi w zakresie bezpieczeństwa pożarowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne i ochrony środowiska winien spełniać lokal gastronomiczny, a jakie sklep papierniczy, przy czym dla oceny wystąpienia zmiany sposobu użytkowania lokalu wystarczy porównanie tych norm prawnych. Natomiast ustalenie, czy są one zachowane, czy też występują naruszenia będzie miało znaczenie na późniejszym etapie postępowania legalizacyjnego. Zaznaczono również, że stanowisko PPIS z 17 lipca 2020 r. wskazuje, że przedmiotowy lokal dopiero po uruchomieniu w nim usług gastronomicznych został objęty nadzorem sanitarnym, bowiem wcześniejsza funkcja usługowa nie wymagała takiego nadzoru, co wskazuje na zmianę warunków higieniczno-sanitarnych w tym lokalu. WINB podkreślił, że ocena zmiany wielkości i układu obciążeń winna być dokonana przez organ nadzoru budowlanego we własnym zakresie. Zgodnie bowiem z § 206 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie rozbudowa, nadbudowa, przebudowa oraz zmiana sposobu użytkowania budynku powinny być poprzedzone ekspertyzą techniczną stanu konstrukcji i elementów budynku z uwzględnieniem stanu podłoża gruntowego. Protokół z kontroli okresowej z 31 lipca 2020 r. nie może stanowić substytutu powołanej dokumentacji. Podobnie stanowisko straży pożarnej z 21 sierpnia 2020 r., jak i inne dokumenty, które potwierdzają zachowanie warunków technicznych dla obecnej funkcji gastronomicznej przedmiotowego lokalu, nie stanowią o legalności takiego użytkowania. Z kolei Starosta O. jako organ administracji architektoniczno-budowlanej nie wyraził zgody na działalność gastronomiczną w tym lokalu. Podniesiono, że samowolna zmiana sposobu użytkowania lokalu usługowego ze sklepu papierniczego na gastronomię, która nie narusza warunków technicznych nadal pozostaje samowolą. Istotna jest jedynie konsekwencja prawna, tzn. tryb legalizacyjny takich działań w zależności od tego, czy były prowadzone roboty budowlane czy też nie. WINB wskazał, że w swojej poprzedniej decyzji z "[...]" przesądził, że doszło do zmiany sposobu użytkowania przedmiotowego lokalu usługowego, m.in. z uwagi na szczególne przepisy higieniczno-sanitarne dla lokalu gastronomii oraz określił zakres czynności dowodowych koniecznych do przeprowadzenia przez organ I instancji. Zalecenia te, w ocenie organu odwoławczego, nie zostały jednak wykonane. W związku z powyższym, podniesiono, że PINB winien ustalić, czy była wykonana ekspertyza techniczna stanu konstrukcji i elementów budynku zgodnie z § 206 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, która winna poprzedzać realizację robót budowlanych w przedmiotowym lokalu. W przypadku braku powołanej dokumentacji, mając na uwadze zakres nieprawidłowości wskazanych przez biegłego w opiniach dołączonych do akt sprawy, w szczególności w zakresie zmiany wielkości i układu obciążeń oraz zarzutu wystąpienia zagrożenia katastrofą budowlaną na skutek wykonanych robót budowlanych na konstrukcji stropu, PINB winien rozważyć pozyskanie tej dokumentacji przez inwestorów, np. w trybie art. 81c P.b. Na podstawie powyżej powołanych przepisów organ I instancji może zażądać również dokumentacji powykonawczej w rozumieniu art. 3 pkt 14 P.b. W celu weryfikacji pełnego zakresu wykonanych robót w przedmiotowym lokalu, w szczególności w zakresie instalacji oraz ingerencji w elementy konstrukcyjne budynku zabytkowego, PINB może także ustalić jakiego rodzaju wpisy co do prowadzonych robót znajdują się w książce obiektu oraz dokumentacji wojewódzkiego konserwatora zabytków, który może być w posiadaniu dokumentacji tego lokalu przed realizacją robót budowlanych. Organ I instancji może także przesłuchać w charakterze świadków lub zażądać wyjaśnień od uczestników procesu budowlanego (projektanta, kierownika budowy, inspektora nadzoru inwestorskiego) wskazanych w zatwierdzonych projektach budowlanych oraz piśmie inwestora z 12 lutego 2016 r. WINB wskazał, że uzupełnienie materiału dowodowego jest niezbędne z uwagi na konieczność ustalenia pełnego zakresu zmian warunków, o których mowa w art. 71 ust. 1 pkt 2 P.b., które będą determinowały zakres wymagań dla tego lokalu gastronomicznego, niezbędnych dla oceny zgodności z przepisami, a także zakresu ewentualnie wykonanych robót budowlanych w tym lokalu w celu ustalenia ich legalności oraz prawidłowości wykonania. Podniesiono, że przy ocenie legalności ewentualnie wykonanych robót budowlanych w przedmiotowym lokalu PINB winien mieć na względzie: treść art. 39 ust. 1 P.b., którego uzupełnieniem jest art. 36 ust. 1 pkt 1 i pkt 9 -11 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, a także treść pozwoleń na budowę, tj. decyzji Starosty O. z "[...]" oraz z "[...]", które wskazywały w szczególnych warunkach zabezpieczenia terenu budowy i prowadzenia robót budowlanych, że mają one być wykonane zgodnie z pozwoleniem Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, tj. decyzją z "[...]", z "[...]" oraz z "[...]’, natomiast powołane decyzje wojewódzkiego konserwatora zabytków wskazywały, że zakres i sposób prowadzenia robót-jak we wniosku i projekcie budowlanym; dokumenty te stanowią punkt odniesienia do stanu obecnego oraz art. 27 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami i zapis decyzji PPIS z "[...]" oraz decyzji z "[...]" stanowiący, że poszerzenie zakresu działalności lub wprowadzenie istotnych zmian technicznych podlega odrębnym uzgodnieniom z organami sanitarnymi. Natomiast przy ocenie prawidłowości wykonania robót budowlanych PINB winien uwzględnić zachowanie wymogów w zakresie ochrony środowiska, jakie powinien spełniać lokal gastronomiczny (m.in. w zakresie odprowadzenia odpadów i ścieków - odmienne dla sklepu papierniczego oraz lokalu gastronomii z toaletami) oraz zachowanie norm dla bezpieczeństwa konstrukcji budynku zabytkowego (wykluczenie zagrożenia zawalenia stropu nad przedmiotowym lokalem) oraz innych warunków technicznych (m.in. co do prawidłowości wykonania wentylacji mechanicznej). W powołanym zakresie organ I instancji, oceniając całokształt zebranego materiału dowodowego, winien także odnieść się merytorycznie do zarzutów wskazanych w opiniach biegłego, bowiem stanowią one element akt sprawy uzupełniony przez stronę postępowania i zawierają opis konkretnych naruszeń. Organ odwoławczy zaznaczył przy tym, że co prawda nie jest to stanowisko biegłego ustanowionego w niniejszej sprawie w trybie art. 84 k.p.a., jednakże nie ma przeszkód prawnych, aby potraktować je jako zarzuty uczestniczki postępowania. W związku z powyższym, WINB wskazał, że wobec naruszenia przepisów postępowania, m.in. art. 7 i art. 77 k.p.a., organ I instancji nie ustalił w sposób nie budzący wątpliwości stanu faktycznego sprawy, a zatem decyzja o umorzeniu przedmiotowego postępowania jest przynajmniej przedwczesna. Wskazano, że PINB nie dokonał oceny: przesłanek z art. 71 ust.1 pkt 2 P.b., tj. nie ustalił i nie porównał pełnego zakresu warunków, o których mowa w tym przepisie dla sklepu papierniczego (tj. pierwotnej legalnej funkcji przedmiotowego lokalu) oraz lokalu gastronomicznego (czyli obecnej jego funkcji), a także nie ocenił zmian w zakresie intensywności użytkowania tego lokalu (m.in. większych zasobów użytej energii elektrycznej wobec większej ilości eksploatowanych urządzeń czy konieczności dodatkowych robót w zakresie instalacji wentylacji mechanicznej) oraz zasadności wydania decyzji w trybie art. 50-51 P.b., tj. nie ustalił pełnego zakresu wykonanych robót budowlanych (m.in. co do instalacji wentylacji mechanicznej czy instalacji elektrycznej oraz ingerencji w elementy konstrukcyjne budynku zabytkowego, a tym samym nie ustalił w sposób bezsporny legalności i prawidłowości robót budowlanych wykonanych w przedmiotowym lokalu). Wskazano, że weryfikując podstawy oraz zakres wydania decyzji w trybie art. 50-51 P.b., PINB winien uwzględnić w jednym postępowaniu zakres robót wykonanych w tym lokalu od 2007 r. do momentu wydania decyzji, bowiem tryb naprawczy łączy postępowanie zarówno co do robót budowlanych prowadzonych bez wymaganego pozwolenia na budowę, jak i robót legalnych jednak wykonanych z naruszeniem warunków, określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub przepisach. Reasumując, w ocenie WINB zaskarżona decyzja PINB z uwagi na naruszenia proceduralne tj. art. 7 i art. 77 § 1 oraz art. 105 § 1 k.p.a. polegające na braku wszechstronnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i oceny materiału dowodowego, jest przedwczesna, wymaga ustalenia istotnego dla rozstrzygnięcia zakresu, którego organ odwoławczy nie może przeprowadzić w trybie art. 136 k.p.a. z uwagi na zachowanie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Sprzeciw od powyższej decyzji wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie inwestorzy, reprezentowani przez profesjonalnego pełnomocnika, zarzucając naruszenie:

1. art. 138 § 2 k.p.a. poprzez uznanie, że decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, co skutkowało uchyleniem wydanej decyzji i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania, podczas gdy w sprawie brak jest przesłanek do zastosowania powołanego przepisu, bowiem decyzja organu I instancji nie była obarczona uchybieniami wytkniętymi przez organ odwoławczy i w sprawie winna zostać wydana decyzja merytoryczna;

2. art. 71 ust. 1 pkt 1 i art. 71 ust. 2 P.b. poprzez ich błędną wykładnię przejawiającą się uznaniem, że podjęcie w lokalu handlowo-usługowym działalności gastronomicznej stanowi zmianę sposobu użytkowania lokalu w sytuacji, gdy tego rodzaju działalność w żaden sposób nie wpływa na warunki bezpieczeństwa pożarowego, pracy, zdrowotne oraz higieniczno-sanitarne i mieści się w katalogu działalności handlowo-usługowej.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, pełnomocnik skarżących wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżących kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu wniesionego sprzeciwu pełnomocnik inwestorów podkreślił, że w celu rozpoczęcia prowadzenia w przedmiotowym lokalu działalności gospodarczej uzyskano pozwolenia na roboty budowlane związane ze zmianą sposobu użytkowania wskazanego wyżej lokalu z mieszkalnego na lokal handlowo-usługowy a ponadto, w związku z faktem, że budynek, w którym znajduje się lokal, objęty jest nadzorem Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, wystąpiono także do Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków o zezwolenie na wykonanie prac niezbędnych do zmiany jego przeznaczenia. Zaznaczono, że inwestorzy dopełnili wszelkich formalności przed rozpoczęciem prowadzenia działalności gospodarczej. Podano, że w przedmiotowym lokalu od 2008 r. znajdował się sklep z odzieżą używaną, a następnie kolejny najemca rozpoczął w nim prowadzenie działalności gastronomicznej. Wskazano, że decyzją z "[...]" PPIS zatwierdził Zakład Małej Gastronomii w przedmiotowym lokalu, przy czym decyzja ta nie warunkowała wykonywania dodatkowych robót budowlanych zgodnie z wymaganiami sanitarnohigienicznymi, dlatego zmian tych nie wprowadzano i nie występowano o dodatkowe pozwolenia, uznając, że nie jest to konieczne. Z kolei decyzją z "[...]" inwestorzy uzyskali pozwolenie na wykonanie zadaszenia nad wejściem oraz wentylacji mechanicznej i izolacji stropu nad lokalem. Podano, że na przestrzeni lat w lokalu przeprowadzone liczne kontrole, które nie wykazały większych nieprawidłowości. W ocenie wnoszących sprzeciw PINB wszechstronnie przeanalizował materiał dowodowy w niniejszej sprawie oraz prawidłowo zinterpretował i zastosował przepisy prawa, natomiast wytyczne wskazane przez WINB są zbędne z uwagi na fakt nieprzeprowadzenia w przedmiotowym lokalu jakichkolwiek robót budowlanych, na które nie uzyskano uprzednio stosownego zezwolenia. Podkreślono, że wszelkie prace wykonano zgodnie z projektem budowlanym. Ewentualne sporadyczne prace remontowo - budowalne zgłaszano odpowiednim organom, które nie wyraziły zastrzeżeń co do ich wykonania oraz co do warunków panujących w lokalu. Prace były poprzedzone otrzymaniem pozwoleń na budowę, projekty wykonywane były przez osoby z uprawnieniami i zatwierdzone podczas otrzymywania pozwoleń. Wskazano również, że pismem z 17 lipca 2020 r. PPIS wskazał, że nie ma uwag w zakresie zachowania w lokalu wymogów pracy, zdrowotnych, higieniczno-sanitarnych. W lokalu może być także prowadzona pierwotnie przewidziana działalność. Zastrzeżeń do stanu lokalu nie wniósł także Komendant Powiatowej Straży Pożarnej w O., który pismem z 21 sierpnia 2020 r. wskazał, że w lokalu nie występują nieprawidłowości w zakresie ochrony przeciwpożarowej. W toku postępowania PINB ustalił również, że budynek, w którym znajduje się lokal jest w odpowiednim stanie technicznym. Jak wynika z opinii biegłego akustyka z sierpnia 2020 r., sporządzonej na potrzeby postępowania cywilnego toczącego się między inwestorami a uczestniczką postępowania, urządzenia w lokalu są poprawnie zainstalowane, a występujące dźwięki związane z działaniem wentylacji nie tylko nie przekraczają dopuszczalnych norm, ale także są na tyle ciche, że niemalże niesłyszalne w lokalach sąsiednich. Tym samym, w ocenie inwestorów, zgromadzony materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania, że w realiach niniejszej sprawy doszło do zmiany warunków bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotnych, higieniczno-sanitarnych lub ochrony środowiska. Zmiany, które wprowadzono, mają charakter nieistotnych odstępstw od zatwierdzonego decyzją z "[...]" projektu budowlanego i nie wpływają w sposób istotny na użytkowanie lokalu usługowego. Nie naruszają także ustaleń zawartych w pozwoleniu Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków Kierownika z "[...]". Są również zgodne z wypisem z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego z 4 maja 2007 r. i nie pozostają w sprzeczności z opiniami i decyzjami wydanymi przez PPIS. Podniesiono, że wbrew twierdzeniom WINB, inwestorzy nie wykonali prac budowlanych zmieniających przeznaczenie lokalu, gdyż ich wykonanie nie było konieczne, zaś gdyby takie prace chcieli wykonać, to wystąpiliby z wnioskiem o wydanie stosownego pozwolenia. Lokal nie wymagał jednak przeprowadzenia robót budowlanych, gdyż spełniał wymagania przewidziane w ustawie z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia oraz w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie higieny środków spożywczych, co wynika z treści decyzji PPIS z "[...]". Nie zwiększyła się liczba osób przebywających w lokalu ani poziom natężenia generowanego dźwięku. Podkreślono, że zarówno lokal gastronomiczny, jak i sklep papierniczy muszą spełniać wymogi przewidziane Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Ponadto lokal, który oferuje zarówno serwowanie dań, jak i innego rodzaju obrót produktami spożywczymi, musi spełniać także kryteria uwzględnione w ustawie o warunkach zdrowotnych żywności i żywienia. Zdaniem inwestorów przedmiotowy lokal spełniał przewidziane prawem wymogi i tym samym, należy uznać, że nie nastąpiła zmiana jego przeznaczenia. Jednocześnie pełnomocnik inwestorów przedstawił swoją interpretację art. 71 ust. 1 pkt 2 P.b. Powołując się na orzecznictwo, wskazał, że zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego może być uznana za odpowiadającą definicji zawartej w powołanym wyżej przepisie jedynie wtedy, gdy zachodzi niebezpieczeństwo, że jej skutkiem może być zagrożenie wartości chronionych przez prawo budowlane. Wówczas istnieje konstytucyjne uzasadnienie dla ograniczenia prawa własności, polegającego na administracyjnej reglamentacji zmiany sposobu użytkowania obiektu budowalnego. Zgodnie bowiem z konstytucyjną zasadą proporcjonalności zawartą w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Uzasadnieniem ograniczenia korzystania z prawa własności wynikającego z Prawa budowlanego mogą być wyłącznie wartości, które zgodnie z art. 5 ust. 1 P.b. podlegają ochronie przy projektowaniu i budowie obiektu budowlanego. Zdaniem pełnomocnika inwestorów przyjęcie, że nastąpiła zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego w znaczeniu przyjętym w art. 71 ust. 1 P.b., gdy zmiana ta nie stwarza żadnego zagrożenia wartościom chronionym Prawem budowlanym byłoby nadmiernym ograniczeniem prawa własności i co za tym idzie naruszającym konstytucyjną zasadę proporcjonalności. Nieznaczne przeprofilowanie działalności wykonywanej w obiekcie, rodzajowo tożsamej z pierwotną, nie wiąże się z naruszeniem wartości chronionych Prawem Budowlanym. Ponadto ocena zmiany sposobu użytkowania obiektu sprowadzać się powinna do ustalenia, czy i w jakim stopniu podjęcie w obiekcie budowlanym działalności powoduje zmianę stawianych obiektowi wymagań odnoszących się do jego uciążliwości i bezpieczeństwa użytkowania. Przez zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego należy zatem rozumieć wszelkie działania lub zaniechania zmieniające dotychczasowy sposób korzystania z obiektu oraz wpływające na jego przeznaczenie, warunki techniczno-budowlane lub otoczenie. Chodzi, zatem o działalność, która - niezależnie od zmiany przeznaczenia obiektu budowlanego - prowadzi do zmiany wewnętrznych lub zewnętrznych warunków korzystania z tego obiektu. Podkreślono, że z literalnej treści art. 71 P.b. wynika, że wyłącznie w przypadku, gdy właściciel lub zarządca obiektu budowlanego podejmie w tym obiekcie lub w jego części działalność zaliczaną do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko będzie to zawsze uznane za zmianę sposobu użytkowanie tego budynku lub jego części. W innych przypadkach faktyczna zmiana użytkowania obiektu nie musi oznaczać zmiany przeznaczenia obiektu w rozumieniu art. 71 P.b. Tym samym, nie można uznać, że organ I instancji naruszył przepisy postępowania administracyjnego. Okoliczności sprawy zostały wyjaśnione w sposób wyczerpujący w oparciu o możliwe do przeprowadzenia dowody. Zgromadzony materiał dowodowy jednoznacznie potwierdził, że nie doszło do zarzucanej inwestorom samowolnej zmiany sposobu użytkowania budynku. Zaznaczono przy tym, że organ I instancji wykonał wszelkie zalecenia WINB wyrażone w decyzji z "[...]", mianowicie: ustalił funkcję przedmiotowego lokalu usługowego w czasie od 5 sierpnia 2008 r. do 5 grudnia 2008 r., ustalił cały wykonany w lokalu zakres robót oraz dokonał oceny prawidłowości ich wykonania, a w konsekwencji we własnym zakresie ustalił, że nie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 71 P.b. Zatem, dokonując wykładni art. 71 ust. 1 P.b. należy wyważyć interesy związane z ochroną wartości wskazanych w art. 5 ust. 1 P.b. z interesem właściciela obiektu budowlanego (lokalu), w którym ma nastąpić zmiana sposobu użytkowania. W ocenie wnoszących sprzeciw prowadzenie w lokalu działalności usługowej w postaci małej gastronomii nie narusza praw mieszkańców przedmiotowego budynku. Wskazano przy tym, że prowadzenie sklepu papierniczego oraz świadczenie usług introligatorskich, na które inwestorzy posiadali wcześniej pozwolenie, wiązałoby się dla mieszkańców budynku ze zdecydowanie większymi niedogodnościami niż obecnie. Jednocześnie podniesiono, że użytkowanie obiektu (lokalu) zgodnie z zasadami art. 5 ust. 2 P.b. to użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem obiektu budowlanego, zaś przeznaczeniem lokalu będącego przedmiotem niniejszego postępowania jest funkcja usługowa, która w opisywanych okolicznościach została w pełni zachowana. Podniesione w odwołaniu od decyzji organu I instancji zarzuty sprowadzają się w istocie do zakwestionowania możliwości prowadzenia działalności gastronomicznej w lokalu o przeznaczeniu usługowo-handlowym. Gastronomia jest rodzajem usług, co do których przepisy techniczne formułują szczególne wymogi dla lokali o przeznaczeniu restauracyjnym, co jest zrozumiałe ze względu na specyficzny ich charakter, związany z przygotowywaniem posiłków. Natomiast przedmiotowy lokal spełnia wszelkie przewidziane prawem wymogi o czym świadczą m.in. pisma PPlS. Skoro zatem nie stwierdzono w sprawie okoliczności, o których mowa w art. 71 ust. 1 pkt 2 P.b., zasadnie uznano, że nie nastąpiła zmiana sposobu użytkowania lokalu, co przemawiało za umorzeniem prowadzonego postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. Zdaniem wnoszących sprzeciw WINB nie powinien mieć zatem żadnych wątpliwości, a jeśli już takowe powziął, to winien je wyeliminować poprzez ewentualne uzupełnienie materiału dowodowego na podstawie art. 136 k.p.a. Podkreślono przy tym, że kasatoryjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu II instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować, przeprowadzając postępowanie uzupełniające. Przeprowadzanie dowodów, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego. Organ ten ma bowiem obowiązek nie tylko dokonać kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia organu I instancji, ale co do zasady ma również obowiązek rozpatrzyć całość sprawy i orzec merytorycznie. Ciążą na nim te same co na organie I instancji obowiązki w zakresie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zgromadzenia pełnego materiału dowodowego. Pełnomocnik powołał się przy tym na treść art. 7 k.p.a. oraz art. 136 k.p.a. Wskazano, że gdy organ I instancji nie wyjaśnił części istotnych okoliczności sprawy albo zgromadził niepełny, ale obszerny materiał dowodowy, wówczas organ odwoławczy ma obowiązek te uchybienia usunąć we własnym zakresie. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem merytorycznym. Jego istotą jest ponowne rozpatrzenie całej sprawy, a nie tylko wybranych jej aspektów. Bezzasadne przekazywanie spraw do ponownego rozpoznania z pewnością wpływa na efektywność organów administracji publicznej oraz szybkość ich działań.

W odpowiedzi na sprzeciw WINB wniósł o jego oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko i argumentację przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia. Podkreślono, że organ odwoławczy nie może prowadzić zamiast organu I instancji postępowania dowodowego. W ocenie WINB konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Uzupełnienie w powyższym zakresie materiału dowodowego przez organ odwoławczy mógłby naruszyć zasadę dwuinstancyjności postępowania określoną w art. 15k.p.a., w związku z powyższym należało w trybie art. 138 § 2 k.p.a. uchylić decyzję organu I instancji do ponownego rozpatrzenia. Zwrócono uwagę, że każda dotychczasowa decyzja organu I instancji obejmowała umorzenie postępowania pomimo braku uzupełniania materiału dowodowego oraz ustalenia stanu faktycznego zgodnie z wytycznymi organu wyższego stopnia. Tym samym, organ odwoławczy nie może za organ I instancji jako pierwszy ustalać istoty sprawy, tj. uchylić zaskarżonej decyzji umarzającej oraz orzec jako pierwszy co do istoty w trybie art. 71 lub art. 51 P.b., bowiem strony postępowania zostałyby pozbawione możliwości kontroli drugiej instancji merytorycznej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1-2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz.U. z 2021 r. poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz.U. z 2019 r., poz. 2325, dalej jako: p.p.s.a.) odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 p.p.s.a. sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Sąd uznał, że wniesiony w niniejszej sprawie sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie.

Podnieść przede wszystkim należy, że w myśl art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw sąd dokonuje jedynie oceny istnienia przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Wynika to także z treści art. 151a § 1 zd. 1 p.p.s.a., zgodnie z którym sąd uwzględnia sprzeciw od decyzji i uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. Zatem podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego jest ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienia od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017r., sygn. akt II OSK 2219/15, dostępne w CBOSA).

W myśl art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest zatem dopuszczalne wówczas, gdy zostaną spełnione następujące przesłanki: po pierwsze, gdy organ odwoławczy stwierdzi, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, po drugie, gdy organ ten uzna, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, jakkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest jednak przesłanką wystarczającą. Niezbędne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (por. wyrok NSA z dnia 4 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2279/13, CBOSA). Zwrot normatywny "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" ma charakter ocenny. Jest zatem określeniem wymagającym każdorazowo interpretacji na tle okoliczności faktycznych sprawy. W orzecznictwie przyjmuje się, że stwierdzenie to jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co z kolei uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. akt II OSK 2846/12; wyrok NSA z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15, dostępne w CBOSA). Kasatoryjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 15 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1427/16, dostępny w CBOSA).

Należy przy tym zaznaczyć, że wszystkie okoliczności, mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej muszą zostać ustalone w toku prawidłowo przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego. Zgodnie bowiem z art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Konsekwencją obowiązywania zasady praworządności jest także regulacja zawarta w art. 107 § 1 k.p.a., ustanawiającym obok innych wymogów decyzji obowiązek organu zawarcia w niej podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego, które w myśl § 3 tego artykułu powinno w szczególności obejmować wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Ponadto stosownie do art. 10 § 1 k.p.a. organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, zaś w myśl art. 81 k.p.a. okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możność wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, chyba że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 10 § 2.

W niniejszej sprawie organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji i przekazał ją do ponownego rozpoznania organowi I instancji, wskazując przede wszystkim na naruszenie przepisów postępowania, m.in. art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. oraz brak wszechstronnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i oceny materiału dowodowego. WINB podniósł, że nie zostały wykonane zalecenia zawarte w uprzednio wydanej przez organ odwoławczy decyzji z "[...]". W związku z powyższym, podniesiono, że PINB winien ustalić, czy była wykonana ekspertyza techniczna stanu konstrukcji i elementów budynku zgodnie z § 206 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, która winna poprzedzać realizację robót budowlanych w przedmiotowym lokalu. Podkreślono konieczność ustalenia pełnego zakresu zmian warunków, wskazanych w art. 71 ust. 1 pkt 2 P.b., które będą determinowały zakres wymagań dla tego lokalu gastronomicznego, niezbędnych dla oceny zgodności z przepisami, a także zakresu ewentualnie wykonanych robót budowlanych w tym lokalu w celu ustalenia ich legalności oraz prawidłowości wykonania. Jednocześnie organ odwoławczy wskazał, co organ I instancji winien mieć na względzie przy ocenie legalności ewentualnie wykonanych robót budowlanych w przedmiotowym lokalu, a także co winien uwzględnić przy ocenie prawidłowości wykonania robót budowlanych. Ponadto wskazano, że w powołanym zakresie organ I instancji, oceniając całokształt zebranego materiału dowodowego, winien także odnieść się merytorycznie do zarzutów wskazanych w opiniach biegłego, bowiem stanowią one element akt sprawy uzupełniony przez stronę postępowania i zawierają opis konkretnych naruszeń. W związku z powyższym, w ocenie WINB decyzja o umorzeniu przedmiotowego postępowania jest przynajmniej przedwczesna. Wskazano, że PINB nie dokonał oceny: przesłanek z art. 71 ust.1 pkt 2 P.b., tj. nie ustalił i nie porównał pełnego zakresu warunków, o których mowa w tym przepisie dla sklepu papierniczego, czyli pierwotnej legalnej funkcji przedmiotowego lokalu oraz lokalu gastronomicznego - obecnej jego funkcji. Nie ocenił także zmian w zakresie intensywności użytkowania tego lokalu, m.in. większych zasobów użytej energii elektrycznej wobec większej ilości eksploatowanych urządzeń czy konieczności dodatkowych robót w zakresie instalacji wentylacji mechanicznej, a także zasadności wydania decyzji w trybie art. 50-51 P.b., tj. nie ustalił pełnego zakresu wykonanych robót budowlanych (m.in. co do instalacji wentylacji mechanicznej czy instalacji elektrycznej oraz ingerencji w elementy konstrukcyjne budynku zabytkowego, a tym samym nie ustalił w sposób bezsporny legalności i prawidłowości robót budowlanych wykonanych w przedmiotowym lokalu). Wskazano, że weryfikując podstawy oraz zakres wydania decyzji w trybie art. 50-51 P.b., PINB winien uwzględnić w jednym postępowaniu zakres robót wykonanych w tym lokalu od 2007 r. do momentu wydania decyzji, bowiem tryb naprawczy łączy postępowanie zarówno co do robót budowlanych prowadzonych bez wymaganego pozwolenia na budowę, jak i robót legalnych jednak wykonanych z naruszeniem warunków, określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub przepisach.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę stanowisko organu odwoławczego w kwestii uzupełnienia postępowania organu I instancji we wskazanym wyżej zakresie należy uznać za zasadne. Wymienione przez WINB braki postępowania organu I instancji nie mogą być usunięte w toku postępowania odwoławczego w trybie art. 136 k.p.a., gdyż naruszyłoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, określoną w art. 15 k.p.a., która zakłada, że każdy z organów prowadzi merytoryczne postępowanie, a więc dwukrotnie ocenia zgromadzone w sprawie dowody oraz w sposób rzeczowy i dogłębny analizuje argumenty stron i w konsekwencji dokonuje prawidłowej subsumcji przepisu prawa, do stanu faktycznego zaistniałego w sprawie.

Ponadto, odnosząc się do kwestii możliwości wydania orzeczenia merytorycznego przez organ odwoławczy w przypadku umorzenia postępowania przez organ I instancji, należy wskazać, że w wyroku z dnia 9 listopada 2012 r. (sygn. akt II OSK 801/12, dostępny w CBOSA) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że jeżeli organ I instancji umorzy postępowanie administracyjne z uwagi na jego bezprzedmiotowość, to organ odwoławczy nie może uchylić tej decyzji i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.), gdyż tak wydana decyzja narusza zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Decyzje merytoryczne rozstrzygające sprawę co do jej istoty i decyzje umarzające postępowanie, co trzeba zauważyć, są to dwa różne typy rozstrzygnięć administracyjnych, których nie można dowolnie używać w postępowaniu administracyjnym. Uchylając decyzję o umorzeniu postępowania i rozstrzygając w tym zakresie merytorycznie (co do istoty sprawy), organ drugiej instancji zmienia materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej; ulega zmianie przedmiotowa tożsamość sprawy (A. Wróbel (w:) M. Jaśkowska, A. Wróbel: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2011, s. 179-180). Tym samym sprawa nie jest ponownie rozpatrzona merytorycznie (w takim zakresie, jak sprawa prowadzona przez organ I instancji). Umarzając postępowanie, organ pierwszej instancji uznaje, że postępowanie w sprawie jest bezprzedmiotowe, czyli nie ma sprawy administracyjnej, i do wykazania jej braku zmierza wyjaśnienie zawarte w uzasadnieniu. Uchylając w takim wypadku decyzję umarzającą postępowanie i rozstrzygając sprawę co do istoty, organ odwoławczy w zasadzie musi przeprowadzić od nowa całe postępowanie wyjaśniające, pozbawiając tym samym strony prawa do odwołania, co narusza zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 14 października 1999 r. sygn. akt IV SA 1313/98, LEX nr 48725). Organ odwoławczy przecież może przeprowadzić jedynie uzupełniające (w pewnym zakresie) postępowanie wyjaśniające - art. 136 k.p.a. Jeżeli zaś rozstrzygnięcie sprawy wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, powinien uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. (por. wyrok NSA z dnia 8 maja 2007 r. sygn. akt I OSK 1859/06, LEX nr 338621; wyrok NSA z dnia 14 października 2008 r. sygn. akt II SA/Wr 51/08, LEX nr 509898).

Tymczasem jak wynika z akt rozpoznawanej sprawy ustalony przez organ I instancji stan faktyczny pozostaje nadal niepełny i wymaga uzupełnienia w znacznym zakresie. Należy zauważyć, że wyszczególnione przez organ odwoławczy czynności jakie winien wykonać organ I instancji stanowią istotne elementy stanu faktycznego, które są niezbędne do prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Zgodnie bowiem z art. 71 ust. 1 pkt 2 P.b. przez zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części rozumie się w szczególności podjęcie bądź zaniechanie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zmieniającej warunki: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń. Przy czym, zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego ocenia się w porównaniu ze sposobem użytkowania tego obiektu określonym w pozwoleniu na budowę lub zgłoszeniu, ewentualnie w porównaniu ze sposobem użytkowania wskazanego w późniejszych zezwoleniach na zmianę sposobu użytkowania (por. wyrok NSA z dnia 25 maja 2020 r. sygn. akt II OSK 920/20, LEX nr 3058885). W postępowaniu w sprawie samowolnej zamiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego niezbędne jest ustalenie, czy podjęta w obiekcie budowlanym działalność spowodowała zmianę warunków: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń. Konieczne zatem jest nie tyle ustalenie jakie są aktualnie warunki prowadzonej w obiekcie budowlanym działalności i czy zgodne są one z obowiązującymi przepisami, co określenie czy zmiana sposobu użytkowania doprowadziła do zmiany wskazanych wyżej warunków. Wymaga to zatem zestawienia warunków wcześniejszych z aktualnymi, porównania ich i określenia czy uległy one zmianie (por. wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2020 r. sygn. akt II OSK 1837/19, dostępne w CBOSA). W ocenie Sądu słusznie uznał WINB, że powyższe okoliczności warunkujące wydanie decyzji w przedmiocie zmiany sposobu użytkowania przedmiotowego lokalu nie zostały spełnione w toku prowadzonego przez organ I instancji postępowania.

W świetle powyższych rozważań należy zatem stwierdzić, że organ odwoławczy zasadnie uchylił decyzję organu I instancji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Natomiast stronie wnoszącej sprzeciw należy wyjaśnić, że w niniejszym postępowaniu Sąd ogranicza się jedynie do badania prawidłowości zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a w związku z tym nie może odnosić się do kwestii merytorycznych. Przy czym wskazać należy, że także organ odwoławczy nie podjął jeszcze rozstrzygnięcia merytorycznego, a wskazał jedynie na uchybienia w postępowaniu prowadzonym przez organ I instancji.

Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., orzeczono o oddaleniu sprzeciwu.