Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 499/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-10-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 pkt 3
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kaznowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Dobrowolski, Sędzia WSA Artur Żurawik, Protokolant Agnieszka Jurczak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o. o. w W. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...] r. Starosta [...] odmówił "A" 2 Sp. z o.o. z siedzibą w W. zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielania pozwolenia na budowę "Stacji bazowej telefonii komórkowej BT26271[...]" na działce nr [...] przy ulicy [...] w B.

W wyniku złożonego przez Inwestora odwołania Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] r. uchylił wymienioną powyżej decyzję w całości wraz z postanowieniem z dnia [...] r. oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu Wojewoda wskazał na uchybienia proceduralne postępowania zakończonego uchyloną decyzją a także stwierdził, iż wydając tę decyzję organ nie przeprowadził żadnej samodzielnej merytorycznej analizy złożonej w sprawie dokumentacji. Stwierdził przy tym, iż konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W wyniku ponownego postępowania Starosta [...] uzupełnił je, a następnie decyzją nr [...] z dnia [...] r., działając na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę dal "A" sp. z o.o. z siedzibą w W. dla inwestycji "Budowa stacji bazowej telefonii komórkowej BT26371[...]" na działce nr [...] położonej w B. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, iż po uzupełniniu dokumentacji ustalono, iż inwestycja zgodna jest z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Teren inwestycji położny jest w obszarze o symbolu R1, dla którego w przepisie § 29 pkt 2 ust. 3 planu zezwolono na ma realizację sieci i urządzeń infrastruktury technicznej w przypadku braku możliwości ich lokalizacji poza przedmiotowymi terenami.

Nadto organ ustalając, iż przedmiotowa stacja nie jest przedsięwzięciem mogącym zawsze znacząco lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, nie stwierdził, by wymagane było w sprawie uzyskanie decyzji środowiskowej.

Odwołania od powyższej decyzji złożyli wspólnie J. D., J. D., K. S., E. K., Z. M., I. M., E. R., Z. R., A. R., M. G., K. S., J. S., E. P. i T. P. oraz odrębne H. K. i J. K., E. L., oraz działający przez pełnomocnika F. M. W odwołaniach E. L., O. K. i odwołaniu wspólnym odwołujący zarzucili błędy w ustaleniach faktycznych i prawnych, wskazując przede wszystkim, iż inwestycja nie jest zgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jako że plan dopuszcza realizację sieci i urządzeń infrastruktury technicznej jedynie, w przypadku braku możliwości ich lokalizacji poza wymienionymi terenami. Dodali też , że stacja bazowa telefonii komórkowej to metalowa wieża kratownicowa o wysokości 45m, fundamenty i kontener, które jako całość w myśl art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego stanowią budowlę, a nie urządzenia. Dodatkowo zakwestionowali przyjęte przez organ pierwszej instancji wyjaśnienia inwestora, o braku możliwości realizacji tej stacji w innej lokalizacji, przywołując, iż pierwotnie stacja ta miała inna lokalizację. Podnieśli też, że w obowiązującym planie miejscowym ustalono zakaz realizowania w przedmiotowym terenie obiektów kubaturowych.

W odwołaniu złożonym przez F. M., reprezentowanego przez pełnomocnika Z. G. podniesiono naruszenie przepisów postępowania (art. 7, art. 8, art. 9, art. 107 § 3, art. 77 art. 156 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego) oraz przepisów prawa materialnego - art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, z uwagi na brak pełnej i wnikliwej analizy zapisów prawa miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zarzucono też wadliwą interpretację przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, m.in poprzez nieuwzględnienie kumulacji pola elektromagnetycznego w środowisku, brak podania metody obliczeniowej, rak uwzględnienia zjawiska, odbić, niepodanie tiltów anten oraz niepodanie mocy anten radioliniowych, które również emitują pola elektromagnetyczne.

Rozpatrując złożone odwołania, Wojewoda [...] postanowieniem z dnia [...] r. stwierdził uchybienie terminu do wniesienia odwołania w odniesieniu do odwołania złożonego przez H. i J. K., a następnie decyzją z dnia [...] r., rozpatrując pozostałe odwołania, uchylił decyzję organu pierwszej instancji w całości i orzekł o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielaniu pozwolenia na budowę dla wnioskowanego zamierzenia - przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej. W uzasadnieniu stwierdził, iż organ odwoławczy, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności, zawartą w art. 15 Kodeksu postępowania administracyjnego, ponownie ocenił zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym przede wszystkim pod kątem zgodności zamierzenia inwestycyjnego w zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Następnie przywołał treść powoływanego § 29 uchwały Rady Miejskiej w C. Nr [...] z dnia [...] r. stwierdzając, iż brak jest zgodności zamierzonej inwestycji z ustaleniami planu. Projektowana inwestycja - stacja bazowa telefonii komórkowej - składa się bowiem ze stalowej, kratowej wieży telekomunikacyjnej o wysokości 45m umocowanej na żelbetowym fundamencie płytowym, urządzeń sterujących, szafy sprzętowej - zestawionych w bloku o wymiarach 66.4cm x 272,8cm- usytuowanych w podstawie wieży na konstrukcjach wsporczych, linii zasilającej oaz z sześciu anten sektorowych (po dwie na azymutach 70º, 180º i 300º) i radioliniowych. Według Wojewody przedmiotową stację bazową należy więc kwalifikować jako obiekt a nie urządzenie infrastruktury technicznej, stąd lokalizacja przedmiotowej stacji na działce nr [...] - położonej w jednostce o symbolu R1 - nie może być uznana za zgodną z planem. O kwalifikacji inwestycji jako obiektu przemawiają także przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty i ich usytuowanie zmienione rozporządzeniem z dnia 22 czerwca 2010 r., gzie wprowadzono m.in. w § 3 pkt 2 zapis definiujący telekomunikacyjny obiekt budowlany oraz zmieniono w pkt 13 definicję wieży antenowej. Skoro w skład projektowanej stacji bazowej wchodzą telekomunikacyjne obiekty budowlane to stacja ta nie może być urządzeniem infrastruktury technicznej.

Skoro miejscowy plan rozróżnia urządzenia i obiekty infrastruktury technicznej, to w oczywisty sposób oznacza, że obiekty infrastruktury technicznej nie mieszczą się w zbiorze urządzeń infrastruktury technicznej. Dodatkowo organ podkreślił, że dopuszczenie realizacji sieci i urządzeń infrastruktury technicznej na terenie R1- uprawy polowe i ogrodnicze, dotyczy wyłącznie przypadku braku możliwości lokalizacji tych sieci poza tym terenem. Ten warunek nie został spełniony, gdyż nie może dowodem na brak możliwości realizacji tej stacji poza terenem R1 być informacja, że planowana inwestycja jest dla inwestora najkorzystniejsza.

Kolejnym aspektem sprawy jest to, że w § 29 ust. 3 pkt 3 planu wyraźnie sformułowano zakaz lokalizacji wszelkich obiektów kubaturowych na tym terenie. Projekt przewiduje przy podstawie wieży na konstrukcjach wsporczych usytuowanie urządzeń sterujących - 3 szafy teletechniczne i szafę sprzętową. Szafy te są zestawione w bloku o wymiarach 66,4cm x 272,8cm, przy czym nie podano ich wysokości. Z opisu projektu wynika nadto, że trzon wieży wraz z terenem (3,73m x 3,67m) zostaną ogrodzone do wysokości 2,35m n.p.t. Brak jest jednak danych z jakiego materiału będzie to ogrodzenie. Zatem stacja bazowa telefonii komórkowej w ujęciu całościowym jako obiekt budowlany wraz z instalacjami i urządzeniami jest w tym przypadku obiektem kubaturowym. Z zapisów planu wynika zatem brak możliwości realizacji obiektów infrastruktury technicznej, a bez wątpienia obowiązuje zakaz realizacji kubaturowych obiektów infrastruktury technicznej. Nadto plan przewiduje zakaz użytkowania terenów powodujących utratę zdolności produkcyjnej gruntów rolnych, a działka nr [...] na powierzchni ok. 20m² taką zdolność gruntu rolnego utraci i bez znaczenia jest to, że tylko na nieznacznej powierzchni.

Organ stwierdza dalej, że budowa stacji bazowej telefonii komórkowej niewątpliwie inwestycję celu publicznego. Dodaje, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego Gminy i Miasta C. został uchwalony przed wejściem w życie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Konfrontując treść art. 46 tej ustawy z treścią planu organ stwierdził, że plan ten nie zawiera zakazu lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, czyli realizacji stacji bazowych telefonii komórkowej. W kontekście zapisów planu regułą jest, iż na całym obszarze objętym planem istnieje możliwość lokalizowania takich inwestycji z wyjątkiem ograniczeń lub zakazów w planie tym ustanowionych. Obowiązek uwzględniania art. 46 powołanej powyżej ustawy nie może jednak prowadzić do pominięcia przez organy tych zapisów planu, których treść jest jasna, precyzyjna i niewymagająca jakichkolwiek interpretacji. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego stanowi akt prawa (art. 14 ust. 8 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym) i w myśl stosownych przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (art. 87 ust. 2 i art. 88 ust. 1 ) stanowi źródło powszechnie obowiązującego prawa na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej.

Stąd też wprowadzając dla terenu R1 - jednoznaczne ograniczenia i zakazy, należy stwierdzić brak zgodności zamierzonego projektu z tymi zapisami. Dlatego też organ odwoławczy przychyla się w tym zakresie do stanowiska odwołujących się o braku zgodności inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Uznając, iż nie zachodzą podstawy do wydania decyzji kasacyjnej, wobec ponownej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, realizując obowiązek z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego organ wyprowadził inne wnioski niż organ pierwszej instancji i w efekcie stwierdził potrzebę wydania decyzji reformacyjnej, odmiennie rozstrzygając sprawę co do istoty, jak w sentencji decyzji.

Skargę na powyższą decyzję wniosła, reprezentowana przez pełnomocnika, "A" Sp. z o.o. w W. zarzucając jej naruszenie:

- rażące naruszenie art. 46 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych w związku z § 29 uchwały Rady Miejskiej w C. Nr [...] z dnia [...] r. poprzez uznanie, że postanowienie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zakazują lokalizacji planowanej inwestycji w postaci budowy "stacji bazowej telefonii komórkowej BT26371[...]:"

- art. 2 pkt 8 i pkt 35 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne w związku z wymienionym powyżej z § 29 uchwały poprzez uznanie, że planowana inwestycja nie mieści się w zakresie pojęcia sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, których realizacja jako rodzaj infrastruktury technicznej jest wprost dopuszczona w wymienionym planie.

- art. 143 ust. 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami oraz art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w związku z § 29 cytowanej uchwały poprzez nieprawidłową interpretację o zastosowanie przepisów poprzez wąskie rozumienie pojęcia urządzeń jako tzw. uzbrojenia terenu. podczas gdy z planu nie wynika tak wąskie rozumienie tego pojęcia.

- § 29 ust. 3 pkt 1 uchwały poprzez nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, że planowana inwestycja jest obiektem kubaturowym, zakazanym zgodnie z przedmiotowym postanowieniem planu, podczas gdy nie można mówić o kubaturze stacji bazowej .

- § 29 ust. 3 pkt 3 w związku z ust. 2 w związku z art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych i art. 3 ustawy o ochronie gruntów rolnych i leśnych poprzez nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, ze planowana inwestycja stanowić będzie użytkowanie terenu powodujące utratę zdolności produkcyjnej gruntów rolnych.

Skarżąca stwierdziła, że powyższe naruszenia doprowadziły organ drugiej instancji do naruszenia art. 138 § 1 pkt 1 pkt 2 i pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 35 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 ustawy Prawo budowlane - poprzez wydanie kwestionowanie decyzji. Uwzględniając powyższe wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania.

Uzasadniając skargę rozwinęła postawione powyżej zarzuty. W pierwszej kolejności podniosła, że dokonując interpretacji zapisów § 29 miejscowego planu, organ całkowicie pominął zapisy art. 46 ustawy szerokopasmowej, podkreślają, że zapisy prawa miejscowego nie mogą być sprzeczne z normami powszechnie obowiązującymi wyższego rzędu. W ocenie strony skarżącej ze względu na treść § 29 miejscowego planu, winny w sprawie znaleźć zastosowanie przepisy art. 46 ustawy, w myśl którego miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego za zakresu łączności nie jest umieszczona w planie, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu, ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów ani ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, produkcyjne lub usługowe nie jest sprzeczne z lokalizacje inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Stąd też skoro teren lokalizacji przedmiotowej stacji to tereny rolnicze, to jej lokalizacja na takim terenie nie jest sprzeczna z planem. Bez znaczenia przy tym pozostaje, czy inwestycja mieści się w zakresie pojęcia sieci i urządzeń infrastruktury technicznej. W ocenie strony skarżącej planowana inwestycja objęta jest przepisami art. 46 ust. 1 i ust. 2 cytowanej ustawy i na tej podstawie z uwagi na rolnicze przeznaczenie terenu jej realizacja jest dopuszczalna, a stąd stanowisko Wojewody jest błędne.

Niezależnie od powyższego planowana organ odwoławczy dokonał wadliwej interpretacji użytego występującym w koniunkcji pojęciem "sieci infrastruktury technicznej". Wadliwie bowiem Wojewoda uznał, że planowana inwestycja jako obiekt budowlany nie mieści się w zakresie pojęcia "urządzenia infrastruktury technicznej", odwołując się przy tym do definicji znajdującej się w art. 143 ust. 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami, posługując się przy tym zawężającym pojęciem "uzbrojenia terenu", nieuprawnionej w tym przypadku.

Następnie skarżąca Spółka podkreśliła, że Wojewoda stwierdził także, że planowana inwestycja jest niezgodna z zakazem realizacji obiektów kubaturowych przewidzianym w § 29 ust. 3 pkt 1 planu, przy czym uzasadnienie w tym zakresie nie spełnia wymogów art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego. Organ przyjął, że zamierzenie inwestycyjne stanowi obiekt kubaturowy, a z taką kwalifikacją nie można się zgodzić. Brak jest definicji legalnej pojęcia "kubatury. Planowana inwestycja nie stanowi jednak bryły geometrycznej, dla której możnaby wyznaczyć objętość.

Nie można także zgodzić się z twierdzeniem, ze inwestycja stanowić będzie użytkowanie terenu powodujące utratę zdolności produkcyjnej gruntów rolnych w rozumieniu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Nie może bowiem przyjąć, że poprzez fakt ogrodzenia terenu stacji bazowej (20m²), działka nr [...] na tej powierzchni utraci zdolność produkcyjna gruntu rolnego.

Ze względu na powyższe skarga w ocenie Spółki jest w pełni uzasadniona.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 27 września 2017 r. pełnomocnik strony skarżącej podtrzymał skargę, w pełni podzielając zawartą tam argumentację.

W toku rozprawy dopuszczono do udziału w postępowaniu Stowarzyszenie "B" w R., którego Prezes wniósł o oddalenie skargi. Przywołując wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreślił, iż rozróżnia się obiekty infrastruktury i urządzenia infrastruktury technicznej. Wskazał, iż miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego w stosunku do planowanego terenu inwestycji wprowadził zakaz lokalizowania obiektów kubaturowych, uwzględniając ich lokalizację w innej jednostce planu. W jego ocenie stanowisko Wojewody jest w pełni prawidłowe. Nie jest też przekonujące tłumaczenie Spółki, iż przedmiotowa lokalizacja jest jedynie możliwa.

Uczestnik postępowania F. M. wnosząc o oddalenie skargi, dodał, iż przedmiotowa inwestycja umiejscowiona jest tuż za jego płotem. Uczestnik postępowania J. D. podkreślając, że stacja bazowa miałaby powstać w niewielkiej odległości od jego posesji, także wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpatrując sprawę zważył, co następuje:

Badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że nie jest ona dotknięta uchybieniami uzasadniającymi jej wzruszenie, a tym samym przedmiotowa skarga, zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, nie mogła zostać uwzględniona.

Kwestionowaną decyzją organ odwoławczy, na podstawie ponownej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, wydał decyzję przewidzianą w art. 138 § 1 pkt. 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, tj. uchylił w całości decyzję Starosty Rybnickiego i orzekł co do istoty - odmawiając udzielenia firmie "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. inwestycji pozwolenia na budowę dla inwestycji pn. "Budowa stacji bazowej telefonii komórkowej BT26371[...]" na działce nr [...] położonej w B. W sposób przekonujący, poparty dowodami, organ drugiej instancji wykazał zaistniałe w sprawie przesłanki, a wydana decyzja została szczegółowo uzasadniona i nie budzi wątpliwości co do ustaleń okoliczności faktycznych i prawnych.

Przystępując do szczegółowych rozważań należy w pierwszej kolejności wskazać, iż zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane właściwy organ przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Organ sprawdza również czy projekt został wykonany przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i czy posiada ona zaświadczenie o aktualnej przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego. Istotne znaczenie mają postanowienia ust. 4 wyżej powołanego przepisu, który stwierdza jednoznacznie, że nie można odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, jeżeli są spełnione wymogi określone w art. 32 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane. Dokonując wykładni a contrario organ nie może wydać pozwolenia na budowę jeżeli wskazane wyżej wymogi nie zostały spełnione, wydanie wówczas pozytywnej dla wnioskodawcy decyzji rażąco naruszałoby bowiem prawo.

W konsekwencji badając, w wyniku wniesionego odwołania, prawidłowość zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę Wojewoda [...] zobligowany był zbadać istnienie wskazanych wyżej przesłanek i w razie potwierdzenia ich spełnienia utrzymać zaskarżoną decyzję w mocy, w przeciwnym zaś przypadku uchylić zaskarżoną doń decyzję pierwszoinstancyjną i odmówić udzielenia pozwolenia na budowę. Decyzja udzielająca pozwolenia na budowę bądź odmawiająca udzielenia takiego pozwolenia nie ma bowiem charakteru uznaniowego. Jest to decyzja związana, którą organ zobligowany jest wydać przy spełnieniu wskazanych w sprawie przesłanek i okoliczności.

Zdaniem Sądu Wojewoda w pełni przekonująco wykazał, ustosunkowując się jednocześnie do zarzutów odwołań, że przesłanka z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego nie została w sprawie spełniona albowiem projektowana inwestycja pozostaje w oczywistej sprzeczności z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego, przyjętego uchwałą Rady Miejskiej w C. Nr [...] z dnia [...] r. Przepis § 29 wymienionej uchwały dla terenu objętego inwestycję oznaczonego symbolem R1 wprowadza podstawowe przeznaczenie gruntów pod działalność rolniczą w formie gospodarki zbożowej, ogrodniczej i sadowniczej. W ustępie 2 stanowi, iż na tym terenie dopuszcza się realizację sieci i urządzeń infrastruktury technicznej (...) w przypadku braku możliwości ich lokalizacji poza przedmiotowymi terenami (pkt 2), a nadto w ustępie 3 pkt 1 zawiera zakaz realizacji na tym terenie wszelkich obiektów kubaturowych

Niewątpliwie projektowana inwestycja - stacja bazowa telefonii komórkowej - jest inwestycją celu publicznego, co wynika z treści art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami. Nie jest natomiast urządzeniem infrastruktury technicznej, jak uznał to Starosta [...]. Zasadnie Wojewoda [...] stwierdził, że przedmiotowa stacja bazowa - składająca się ze stalowej, kratowej wieży telekomunikacyjnej o wysokości 45m umocowanej na żelbetowym fundamencie płytowym, urządzeń sterujących, szafy sprzętowej o wymiarach 66.4cm x 272,8cm- usytuowanej w podstawie wieży na konstrukcjach wsporczych, linii zasilającej oaz z sześciu anten sektorowych i radioliniowych jest obiektem a nie urządzeniem infrastruktury technicznej. Słusznie zatem przyjął, że obiekt w stosunku do którego prowadzone jest postępowanie to obiekt budowlany – budowla w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Brak jest podstaw, by przedmiotowy obiekt traktować jako urządzenie budowlane, o którym mowa w art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane, a zatem urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym. Okoliczność, że w art. 143 ust. 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (t.jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 2147 ze zm.) przez budowę urządzeń infrastruktury technicznej rozumie się m.in. budowę urządzeń telekomunikacyjnych, które z kolei w myśl art. 2 pkt 46 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (t.jedn. Dz.U. z 2017 r., po. 1907) definiowane są jako urządzenia elektryczne lub elektroniczne do zapewnienia telekomunikacji, nie oznacza, że wolno stojący maszt antenowy przestaje być obiektem budowlanym – budowlą w rozumieniu Prawa budowlanego.

Mając zatem na uwadze treść § 29 ust. 2 pkt. 3 zgodnie z którym na terenie działce nr [...] - położonej w jednostce o symbolu R1 - z podstawowym przeznaczeniem pod działalność rolniczą - lokalizacja przedmiotowej stacji telefonii komórkowej, nie może być uznana za zgodną z planem. Stacja ta nie jest bowiem urządzeniem infrastruktury technicznej a obiektem infrastruktury technicznej. Dodać przy tym trzeba, że choć przedmiotowy plan nie posiada wprost definicji powyższych pojęć, to jednak zdecydowanie jest rozróżnia, stanowiąc m.in. § 25 ust. 2 pkt 3 planu o dopuszczeniu dla terenu ZP1 lokalizacji sieci, urządzeń i obiektów infrastruktury technicznej. Skoro zaś w zapisie tym rozróżniono urządzenia i obiekty infrastruktury technicznej, to zdecydowanie przyjąć należy, że obiekty infrastruktury technicznej nie mieszczą się "zbiorze" urządzeń infrastruktury technicznej. Podobne stanowisko zaprezentowane zostało w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 kwietnia 201 6 r. sygn. akt II OSK 1604/14.

O kwalifikacji inwestycji jako obiektu przemawiają także inne przepisy, m.in. rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty i ich usytuowanie zmienione rozporządzeniem z dnia 22 czerwca 2010 r. Zmianą tą wprowadzono § 3 pkt 2 zapis definiujący telekomunikacyjny obiekt budowlany jako: linię kablową podziemną i nadziemną, kanalizację kablową, kontenery telekomunikacyjne, szafy kablowe oraz wolno stające konstrukcje wsporcze anten i urządzeń radiowych, w tym wolno stojące maszty antenowe i wolno stojące wieże antenowe oraz zmieniono w pkt 13 definicję wieży antenowej. Skoro więc w skład projektowanej stacji bazowej wchodzą telekomunikacyjne obiekty budowlane (szafy kontenery, wieża) to stacja ta nie może być urządzeniem infrastruktury technicznej.

Niezależnie od powyższego i to wymaga także podkreślenia - dopuszczenie realizacji sieci i urządzeń infrastruktury technicznej na terenie R1- uprawy polowe i ogrodnicze, dotyczy wyłącznie przypadku braku możliwości lokalizacji tych sieci poza tym terenem. W przedmiotowej sprawie także ten warunek nie został spełniony. Trudno bowiem uznać, by argumentem w tym zakresie mogło być tłumaczenie inwestora o najkorzystniejszym charakterze tej lokalizacji z uwagi na komunikację pomiędzy innymi stacjami nadawczymi. Zamieszczenie powołanego powyżej zapisu w planie oznacza objęcie tego terenu - tj. R1 szczególną ochroną, podobnie jak posiadające taki sam zapis tereny - E2 czy ZI.

Dodatkowo trzeba podnieść, że zgodnie z art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 16 lipca

2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.), przez infrastrukturę telekomunikacyjną należy rozumieć urządzenia telekomunikacyjne oraz m.in. słupy, wieże, maszty. Zatem redakcja tego przepisu wprost oznacza, że wieża nie stanowi urządzenia telekomunikacyjnego, o którym mowa w pkt 46 tego przepisu.

Już tylko z tego powodu planowana inwestycja jest sprzeczna z zapisami obowiązującego planu.

Podzielić także trzeba drugi argument wskazany przez organ odwoławczy, a mianowicie sprzeczność z zapisem § 29 ust. 3 pkt 3 planu, który przewiduje zakaz realizacji na tym terenie wszelkich obiektów kubaturowych. Przedłożony do zatwierdzenia projekt budowalny przewiduj, iż przy podstawie metalowej wieży na konstrukcjach wsporczych usytuowane będą urządzenia sterujące w trzech szafach teletechnicznych i szafie sprzętowej, które zostaną zestawione w bloku o wymiarach 66,4cm x 272,8cm. Dodatkowo z opisu projektu wynika, że trzon wieży wraz z terenem (3,73m x 3,67m) zostaną ogrodzone do wysokości 2,35m n.p.t. Zatem stacja bazowa telefonii komórkowej w ujęciu całościowym jako obiekt budowlany wraz z instalacjami i urządzeniami jest także w tym przypadku obiektem kubaturowym. Skoro zaś z zapisów planu wynika brak możliwości realizacji takich obiektów, to oczywista jest w tym przypadku sprzeczność przedmiotowego planowanego zamierzenia z ustaleniami miejscowego planu. W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że obiekt typu wieża telefonii komórkowej może być uznany za obiekt kubaturowy (zob. wyroki Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2008 r. sygn. akt II OSK 1458/07 i z dnia 17 stycznia 2012 r. sygn. akt II OSK 2058/10).

Zdefiniowane powyżej pojęcia zostały także inkorporowane do ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675 ze zm.), która weszła w życie już po uchwaleniu planu miejscowego dla przedmiotowego terenu. Zasady lokalizowania inwestycji telekomunikacyjnych określa art. 46 ust. 2 ustawy, mający zastosowanie w niniejszej sprawie z mocy normy zawartej w art. 75 ust. 1. Zatem, jeżeli lokalizacja inwestycji z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów i ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele produkcji rolnej – R1 nie jest sprzeczne z lokalizacją takiej inwestycji, ale omawiany plan miejscowy zawiera w treści § 29 ograniczenia i zakazy.

W konkluzji zatem trzeba stwierdzić, że przedmiotowa inwestycja nie jest zgodna z przeznaczeniem terenu, określonym w obowiązującym planie miejscowym. Zasadnie zatem organ drugiej instancji uznając, iż nie zachodzą podstawy do wydania decyzji kasacyjnej, wobec ponownej dogłębnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego z uwzględnieniem art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa stwierdził potrzebę wydania decyzji reformacyjnej, odmiennie rozstrzygając sprawę co do jej istoty omawiając zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielania pozwolenia na budowę przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej.

Mając na uwadze powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1369) oddalił skargę.