Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 1026/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2022-11-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par.1 pkt 1 lit a, c
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
article: art. 184, art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Paweł Mierzejewski (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Alina Dominiak Sędzia WSA Janina Guść Protokolant: Starszy sekretarz sądowy Kinga Czernis po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2022 r. sprawy ze skargi F."W." z siedzibą w J. na decyzję Zarządu Województwa Pomorskiego z dnia 2 września 2021 r. nr 3/2021 w przedmiocie zwrotu dofinansowania do projektu 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Pomorskiego z dnia 15 kwietnia 2021 r. nr 2/2021; 2. zasądza od Zarządu Województwa Pomorskiego na rzecz skarżącej F. "W." z siedzibą w J. 10.817 (dziesięć tysięcy osiemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 2 września 2021 r. nr 3/2021 Zarząd Województwa Pomorskiego działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Pomorskiego na lata 2014 - 2020 (dalej jako: "IZ") utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 15 kwietnia 2021 r. nr 2/2021 zobowiązującą Fundację "A" z siedzibą w J.(dalej jako: "beneficjent" albo "strona skarżąca") do zwrotu środków, stanowiących dofinansowanie, w łącznej kwocie 756.006,44 zł. wraz z odsetkami w wysokości liczonej jak dla zaległości podatkowych za okres od dnia przekazania środków do dnia zwrotu.

W uzasadnieniu wydanej decyzji wskazano, że strona skarżąca na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] , zawartej w dniu 29 lipca 2016 r. otrzymała środki z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014 – 2020 (dalej jako: "RPO WP") na realizację projektu [...] (zwanego dalej "projektem"). Zdaniem IZ strona skarżąca w ramach realizacji projektu przeprowadziła postępowanie ofertowe w celu wyboru wykonawcy robót budowlanych z pominięciem stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej powoływanej w skrócie także jako: "u.p.z.p."), nie publikując ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. IZ w związku z uznaniem, że doszło do nieprawidłowości nałożyła na skarżącą korektę finansową w wysokości 25% i pismem z dnia 1 sierpnia 2019 r. wezwała skarżącą do zwrotu środków w kwocie 756.006,44 zł. wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Wobec nie wywiązania się skarżącej z obowiązku zwrotu środków IZ w dniu 8 listopada 2019 r. wszczęła postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków, które zakończyło się wydaniem decyzji z dnia 15 kwietnia 2021 r. nr 2/2021. Strona skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

IZ wskazała, że po zawarciu ze skarżącą w dniu 29 lipca 2016 r. umowy o dofinansowanie projektu, w dniu 8 grudnia 2017 r. wpłynęło podsumowanie ustaleń audytu w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach RPO WP przeprowadzonego przez Departament Audytu Środków Publicznych Ministerstwa Finansów (dalej zwanej jako: "IA"). IA poinformowała, że w postępowaniu ofertowym na generalne wykonawstwo prac objętych projektem strona skarżąca pomimo, iż spełnia warunki wskazane w art. 3. ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy - Prawo zamówień publicznych przeprowadziła postępowanie w zakresie wyboru wykonawcy robót budowlanych z pominięciem tej ustawy nie publikując ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. IA stwierdziła, że w świetle decyzji Komisji Europejskiej C (2013) 9527 z dnia 19 grudnia 2013 r. (pkt 1) stwierdzone naruszenie skutkuje 25% obniżeniem wydatków zadeklarowanych do Komisji Europejskiej. Ustalenie to zostało podtrzymane w ostatecznym Rocznym sprawozdaniu z kontroli za okres od 1 lipca 2016 r. do 30 czerwca 2017 r. dotyczącym RPO WP, przesłanym przez IA do Komisji Europejskiej. IZ wdrożyła rekomendację IA, dokonując pomniejszenia deklaracji wydatków do Komisji Europejskiej o korektę finansową w wysokości wskazanej przez IA. W ramach prowadzonej przez IZ kontroli na zakończenie realizacji projektu w Informacji pokontrolnej nr [...] oraz nr [...] podtrzymana została przedmiotowa korekta w wysokości 25% w odniesieniu do postępowania ofertowego, które skarżąca przeprowadziła w celu wyboru wykonawcy robót budowlanych w ramach projektu.

W ocenie IZ w sprawie kluczowe znaczenie mają przepisy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z dnia 20 grudnia 2013 r. ze zm.; dalej powoływanej jako "rozporządzenie nr 1303/2013").

Zgodnie z definicją podaną w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza:

1) każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego,

2) wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI,

3) które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

IZ podniosła, że stwierdzenie nieprawidłowości może nastąpić wówczas, gdy trzy powyższe przesłanki zostaną spełnione łącznie.

W ocenie IZ w przedmiotowej sprawie spełnienie przesłanki nr 2 nie budzi wątpliwości, gdyż wskazanym w niej podmiotem gospodarczym jest strona skarżąca, która otrzymała dofinansowanie do projektu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, czyli jednego z Europejskich Funduszy Strukturalnych i Inwestycyjnych (EFSI), a sprawa dotyczy działania oraz zaniechania skarżącej w trakcie przeprowadzenia postępowania, na podstawie którego były następnie ponoszone wydatki podlegające rozliczeniu w ramach projektu. Strona skarżąca przeprowadziła postępowanie ofertowe (wszczęte w dniu 6 czerwca 2016 r.) w celu wyboru wykonawcy robót budowlanych, w wyniku którego zawarła w dniu 28 lipca 2016 r. umowę z firmą "B" Sp. z o.o. Postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z "zasadą konkurencyjności" określoną w Wytycznych dotyczących udzielania zamówień w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020 (w wersji obowiązującej od 17 maja 2016 r.), do której stosowania na mocy postanowień umowy o dofinansowanie zobowiązani są beneficjenci nie podlegający podmiotowo obowiązkowi stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych, w przypadku udzielania zamówień o wartości netto powyżej 50.000 zł. Postępowanie prowadzone w trybie "zasady konkurencyjności" ma charakter uproszczony w stosunku do trybów przewidzianych w ustawie - Prawo zamówień publicznych, w tym trybu przetargu nieograniczonego, a w szczególności nie wymaga publikacji ogłoszenia w Biuletynie zamówień publicznych. W niniejszej sprawie strona skarżąca nie zastosowała ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz nie upubliczniła ogłoszenia o zamówieniu poprzez jego publikację w Biuletynie zamówień publicznych.

W kwestii spełnienia przesłanki nr 1 IZ wskazała, że ustawa - Prawo zamówień publicznych transponuje do prawa krajowego dyrektywy unijne dotyczące zamówień publicznych. Jest więc prawem krajowym dotyczącym stosowania prawa unijnego.

Zobowiązania strony skarżącej co do sposobu udzielania zamówień w ramach projektu znalazły się w art. 10 załącznika nr 1 do umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 29 lipca 2016 r. Zgodnie z art. 10 ust. 2 pkt 1 lit. a) ww. załącznika Beneficjent udziela zamówień publicznych w ramach projektu z zastosowaniem ustawy - Prawo zamówień publicznych, jeżeli jest zobowiązany podmiotowo do jej stosowania. Natomiast w art. 10 ust. 7 zawarte jest uprawnienie do nałożenia przez IZ korekt finansowych obniżających dofinansowanie w przypadku naruszenia zasad udzielania zamówień, w szczególności ustawy - Prawo zamówień publicznych, w zakresie określonym w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r., poz. 200; dalej powoływane jako "Taryfikator").

W pozycji nr 3 załącznika do Taryfikatora w wersji obowiązującej w dniu wszczęcia postępowania przez Beneficjenta, w przypadku zamówień o wartościach niższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych, za niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia, to jest w przypadku przetargu nieograniczonego naruszenie art. 40 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych przewidziana jest stawka korekty w wysokości 100% z możliwością obniżenia do 25%, o ile jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości (§ 7 Taryfikatora). W przedmiotowym zamówieniu przy ocenie wagi nieprawidłowości należy wziąć pod uwagę również to, czy zamówienie ma transgraniczny charakter, to jest czy mogło stanowić przedmiot zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Taryfikator co do zasady stanowi odpowiednik w prawie krajowym postanowień decyzji Komisji Europejskiej C (2013) 9527 z dnia 19 grudnia 2013 r., na którą powołała się IA w podsumowaniu ustaleń z 8 grudnia 2017 r.

W ocenie IZ kluczową kwestią było ustalenie, czy Fundacja "A" przeprowadzając w 2016 r. postępowanie w celu wyłonienia wykonawcy robót budowlanych, była zobowiązana podmiotowo do stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych, to jest czy spełniała przesłankę wskazaną w art. 3. ust. 1 pkt 3 lit. a) przedmiotowej ustawy, tzn. była osobą prawną utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego finansowaną w ponad 50% przez podmioty publiczne, a jednocześnie nie była osobą prawną, która działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem jest wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności.

IZ wskazała, że Statut Fundacji "A" wskazuje, że skarżąca jest osobą prawną utworzoną w celu prowadzenia działalności pożytku publicznego, w tym w szczególności sprawowania opieki nad ciężko niepełnosprawnymi dziećmi połączonej z ich edukacją. Działalność gospodarcza może być podejmowana wyłącznie jako dodatkowa w stosunku do działalności pożytku publicznego, a nadwyżka przychodów nad kosztami przeznaczana jest na działalność pożytku publicznego. Fundacja "A" została zatem utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, gdyż potrzeby o charakterze powszechnym charakteryzują się tym, że ich zaspokajanie służy pożytkowi społeczeństwa jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym. Opieka nad ciężko niepełnosprawnymi dziećmi połączona z ich edukacją zasadniczo spełnia te kryteria, gdyż jej zapewnienie leży w interesie społeczeństwa. Edukacja oraz wsparcie uczniów niepełnosprawnych należą do zadań własnych powiatów, gdyż jest to istotne zadanie publiczne, które może być wykonywane samodzielnie przez jednostki samorządu terytorialnego lub przez inne podmioty, które otrzymują na ten cel publiczne dotacje, co ma miejsce w przypadku Fundacji "A".

W kwestii spełnienia przesłanki finansowania w ponad 50% przez podmioty publiczne IZ rozważyła szczegółową analizę struktury finansowania Fundacji "A" dokonaną przez IZ w toku postępowania kontradyktoryjnego prowadzonego przez nią z IA w związku z podsumowaniem ustaleń z 8 grudnia 2017 r.

IZ pismem z dnia 20 grudnia 2017 r. odniosła się do podsumowania ustaleń IA, nie zgadzając się ze stwierdzeniem, że została spełniona przesłanka określona w art. 3. ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy - Prawo zamówień publicznych, to jest miało miejsce finansowanie Beneficjenta w ponad 50% przez podmioty publiczne. IZ powołała się na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, według którego finansowanie, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy - Prawo zamówień publicznych, należy utożsamiać z przekazywaniem danej instytucji środków finansowych przeznaczonych na jej ogólne funkcjonowanie, co powoduje powstanie stosunku bliskiej zależności lub podporządkowania beneficjenta tych środków podmiotom publicznym lub państwu. Nie występuje natomiast finansowanie w rozumieniu ww. przepisu, gdy środki publiczne przekazywane są w celu sfinansowania lub współfinansowania konkretnych projektów beneficjenta w ramach umów o wykonywanie zadań publicznych lub też własnych, pozostających jednak w sferze interesu ekonomicznego podmiotów publicznych. Ponadto IZ zwróciła uwagę, że kwestia finansowania zamówienia w przeważającej części przez inne podmioty była przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 3 października 2000 r. w sprawie C-380/98. Trybunał wskazał przede wszystkim, że finansowanie podmiotu publicznego, o którym mowa przy definiowaniu pojęcia podmiotu prawa publicznego, ma odzwierciedlać bliską zależność pomiędzy tym podmiotem a instytucjami publicznymi lub państwem. Nie każde świadczenie pieniężne na rzecz takiego podmiotu, poniesione przez instytucje publiczne, stwarza ten specyficzny typ więzi, podporządkowania lub zależności, stąd jako finansowanie ze środków publicznych w znaczeniu tego przepisu mogą być rozumiane jedynie takie płatności, które mają na celu finansowanie lub wsparcie działalności tego podmiotu, bez odniesienia do jakiegokolwiek świadczenia wzajemnego z jego strony. Do takich świadczeń mogą należeć granty na wsparcie badań naukowych w sytuacji, gdy środki finansowe są przekazywane instytucji zajmującej się takimi badaniami. Przez finansowanie podmiotu nie może być natomiast rozumiane przekazywanie środków przez instytucje publiczne w zamian za wynikające z umowy świadczenie, jak przeprowadzanie określonych umową zadań zleconych. Oznacza to tym samym, że poprzez finansowanie podmiotu nie mogą być rozumiane takie przepływy finansowe, które wynikają z interesu ekonomicznego podmiotu publicznego w realizacji określonego świadczenia przez podmiot trzeci. Rodzaj zależności, która powstaje między podmiotami, jest analogiczny jak przy normalnych stosunkach handlowych, w których warunki umowy ustalane są przez strony. IZ wskazała, że analiza struktury przychodów Fundacji "A" wynikającej z Rocznego sprawozdania merytorycznego z działalności organizacji pożytku publicznego za rok 2015 prowadzi do wniosku, że środki, które otrzymywała ona ze źródeł publicznych były przeznaczane na realizację konkretnych zadań i projektów leżących w sferze zainteresowania i obowiązków państwa, a nie służyły finansowaniu ogólnego działania Fundacji "A".

Pismem z dnia 21 maja 2018 r. IZ skierowała do IA dodatkowe wyjaśnienia dotyczące Rocznego sprawozdania z kontroli za okres od 1 lipca 2016 r. do 30 czerwca 2017 r., w tym odnośnie rekomendacji dotyczącej projektu Fundacji "A". Zdaniem IZ zachodził tu przypadek niepozostającej w stosunku zależności od podmiotów publicznych organizacji pozarządowej realizującej zadania publiczne na podstawie umowy o wsparcie realizacji zadania publicznego lub o powierzenie realizacji zadania publicznego, na których realizację otrzymywała dotacje ze środków publicznych. Ponad 50% przychodów Fundacji "A" pochodziło z dotacji przyznanej na rzecz prowadzonych przez nią Ośrodków Rehabilitacyjno-Edukacyjno-Wychowawczych w L. i J. (tzw. dotacji oświatowej, która była przyznawana na podstawie art. 90 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty). IZ argumentowała, że w świetle orzecznictwa tzw. dotacja oświatowa ma mieszany charakter podmiotowo-celowy, gdyż udzielana jest jednostkom spoza sektora finansów publicznych na każdego ucznia, ale jednocześnie przeznaczona jest na ściśle określony cel polegający na realizacji konkretnych zadań szkoły lub placówki w zakresie kształcenia, wychowania i opieki, w tym profilaktyki społecznej. Rolą tej dotacji nie jest zatem subsydiowanie wszelkiej działalności szkoły lub placówki czy też wsparcie podmiotu te placówki prowadzącego. Otrzymywanie przez dany podmiot dotacji oświatowej nie może być uznane za finansowanie tego podmiotu przez organ udzielający dotację. To nie podmiot jest finansowany, lecz wykonywanie przez niego konkretnego zadania publicznego, jakim jest zapewnienie kształcenia, wychowania i opieki konkretnej liczbie uczniów. Dotacja oświatowa przekazywana jest na podstawie informacji o faktycznej liczbie uczniów według stanu na określony dzień miesiąca, a jej wysokość jest korygowana w kolejnym okresie stosownie do liczby uczniów, którzy faktycznie korzystali z zajęć edukacyjnych w danym miesiącu. Uczestnictwo w zajęciach znajduje swoje potwierdzenie w dokumentacji przebiegu nauczania. Dotacja oświatowa "podąża za uczniem", a nie za podmiotem prowadzącym szkołę. W rzeczywistości to edukacja uczniów jest finansowana z dotacji, a nie podmiot prowadzący szkołę. W razie braku uczniów podmiot prowadzący szkołę nie będzie otrzymywał dotacji na samo swoje istnienie. W tym sensie dotacja oświatowa podobna jest do innych form zapłaty podmiotom niepublicznym za realizację zadań publicznych.

IZ pismem z dnia 12 lipca 2019 r. skierowanym do IA dodatkowo uszczegółowiła i rozwinęła swoją argumentację, powołując liczne przykłady orzecznictwa sądowego na poparcie tezy, że finansowanie ze środków publicznych placówek/szkół niepublicznych nie oznacza finansowania ich organów prowadzących, którymi mogą być i są różne podmioty, zarówno fundacje i stowarzyszenia, jak i przedsiębiorcy działający dla zysku. IZ wskazała, że zgodnie ze statutem Fundacji "A" jej celem jest m.in. organizacja rehabilitacji, edukacji, wypoczynku, rekreacji, sportu i aktywności zawodowej osób niepełnosprawnych, a cele te są realizowane w szczególności poprzez prowadzenie placówek opiekuńczo-wychowawczych dla osób niepełnosprawnych, placówek edukacyjnych, prowadzenie zajęć rehabilitacyjnych, rekreacyjnych, wypoczynkowych, kulturalnych i sportowych oraz szerzenie aktywności zawodowej osób niepełnosprawnych. Placówki te prowadzone są w formie dwóch Ośrodków Rehabilitacyjno-Edukacyjno-Wychowawczych (dalej jako: OREW) w L. (Powiat M.) oraz w J. (Powiat N.).

Przychody Fundacji "A" w 2015 r., czyli w roku poprzedzającym udzielenie zamówienia na roboty budowlane w ramach projektu nr [...], zgodnie z Rachunkiem Zysków i Strat wyniosły 4.929.198,53 PLN i przekazywane były przede wszystkim:

1. tytułem dotacji oświatowej przez Powiaty M. i N. (na podstawie art. 90 ustawy o systemie oświaty) na działalność prowadzoną przez OREW w L. i OREW w J. - kwota 2.639.064,60 PLN;

2. tytułem dotacji przez Gminę M. (na podstawie ustawy o pomocy społecznej, rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie środowiskowych domów samopomocy oraz ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie) na realizację zadania publicznego w związku z prowadzeniem Środowiskowego Domu Samopomocy - kwota 366.560,00 PLN;

3. tytułem wynagrodzenia wypłacanego przez gminy za świadczenie usług transportowych w zakresie dowozu dzieci niepełnosprawnych do OREW - kwota 228. 310,00 PLN;

4. tytułem realizacji zadań w ramach art. 36 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ze środków PFRON - kwota 350. 024,50 PLN;

5. ze środków Funduszu Pracy przez powiatowy urząd pracy tytułem refundacji pracodawcy lub przedsiębiorcy przez okres 12 miesięcy części kosztów poniesionych na wynagrodzenia, nagrody oraz składki na ubezpieczenia społeczne skierowanych bezrobotnych do 30. roku życia na zasadach określonych w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy - kwota 190.749,48 PLN;

6. tytułem kontraktu z Narodowym Funduszem Zdrowia (z tytułu realizowanych świadczeń w zakresie rehabilitacji leczniczej w ośrodku/oddziale dziennym) - kwota 314.300,00 PLN.

Największą część przychodów wykazywanych w 2015 r. przez Fundację "A" stanowią środki przekazane tytułem dotacji oświatowych na rzecz obu OREW, to jest łącznie 2.639.064,60 PLN, co stanowi 53,5% całkowitej kwoty przychodów wykazywanych przez Fundację "A". Zdaniem IZ nie stanowi to jednak potwierdzenia spełnienia przez Fundację "A" przesłanki dotyczącej finansowania, o której mowa w art 3. ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy - Prawo zamówień publicznych. Fundacja "A" jest osobą prawną, będącą jednocześnie organem prowadzącym dwa ośrodki w postaci OREW, które nie mając osobowości prawnej są jednak podmiotami wyodrębnionymi od Fundacji "A" pod względem organizacyjno-prawnym, podatkowym, finansowym i rachunkowym (tj. w szczególności dysponują własnym nr NIP, REGON, mają własne plany finansowe, a dotyczące ich zdarzenia gospodarcze są ewidencjonowane na wyodrębnionych kontach księgowych umożliwiających prześledzenie pełnej ścieżki operacji). Dotacje oświatowe przekazywane są na rzecz OREW, a nie ich organu prowadzącego.

IZ poparła wyrażone wcześniej stanowisko, że w świetle orzecznictwa TSUE oraz interpretacji Urzędu Zamówień Publicznych, pojęcie finansowania występujące w art. 3. ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz w odpowiednich dyrektywach unijnych dotyczących zamówień publicznych jest niezwykle niedookreślone i przez to trudne do zastosowania w konkretnym przypadku, w szczególności takim, jak analizowany przypadek Fundacji "A" w stosunku do którego nie ma bezpośrednich analogii w sprawach będących przedmiotem rozstrzygnięć TSUE.

Pierwszym elementem sprawiającym trudność jest ocena, czy otrzymywanie przez Fundację "A" w 2015 r. dotacji oświatowej na prowadzenie dwóch ośrodków rehabilitacyjno-edukacyjno-wychowawczych, które stanowiło łącznie 53,5% całkowitej kwoty jej przychodów, powodowało powstanie stosunku bliskiej zależności lub podporządkowania beneficjenta tych środków podmiotom publicznym. Można uznać, że istniała w tym zakresie zależność faktyczna, gdyż brak tej dotacji najprawdopodobniej spowodowałby niemożność dalszego prowadzenia ośrodków. Kolejnym problematycznym elementem jest pojęcie przekazywania danej instytucji środków finansowych przeznaczonych na jej ogólne funkcjonowanie. Z jednej strony oba ośrodki otrzymywały dotacje na pokrycie bieżących kosztów funkcjonowania, gdyż taki był charakter i cel wsparcia ze środków publicznych - na stałe prowadzenie ośrodków rehabilitacyjno-edukacyjno-wychowawczych. Z drugiej strony środki te nie były przeznaczone na ogólne funkcjonowanie ich organu założycielskiego, czyli Fundacji ""A" Niemniej, ośrodki pomimo wyodrębnienia organizacyjnego z fundacji, nie miały odrębnej osobowości prawnej, a ich prowadzenie należało do kluczowego zakresu zadań Fundacji "A" Ponadto rodzaj zależności, która powstała między podmiotami (tj. powiatami przekazującymi dotacje i Fundacją "A") nie był analogiczny jak przy normalnych stosunkach handlowych, w których warunki umowy ustalane są przez strony, ponieważ Fundacja nie uczestniczyła w okresowych konkursach czy przetargach na prowadzenie ośrodków, lecz z tytułu ich prowadzenia i zapewniania w nich opieki i edukacji konkretnej liczbie podopiecznych, przysługiwała jej dotacja oświatowa w określonej przepisami wysokości.

W kwestii pisma Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 30 grudnia 2019 r., na które powołała się strona skarżąca twierdząc, że wskazana w nim interpretacja potwierdza brak obowiązku stosowania przez nią ustawy - Prawo zamówień publicznych, IZ podniosła, że pismo to skierowane do skarżącej stanowiło załącznik do Informacji pokontrolnej nr [...] odesłanej przez skarżącą wraz z zastrzeżeniami. IZ wskazała, że w piśmie tym powtórzono treść informacji i interpretacji dostępnych na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych bez odniesienia się do indywidulanej sytuacji skarżącej i zakończono je konkluzją, że "nie jest możliwe rozstrzygnięcie w niniejszej ogólnej opinii prawnej czy z definicji pozyskiwanie przez fundację środków publicznych w ramach dotacji oświatowej, wchodzi w zakres finansowania, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit a) ustawy – Prawo zamówień publicznych. Stąd też, w niniejszej opinii wyjaśniono okoliczności, które powinny być brane pod uwagę dla oceny ww. kwestii w ramach indywidualnego stanu faktycznego." W ocenie IZ Urząd Zamówień Publicznych nie potwierdził braku obowiązku stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych przez Fundację "A".

IZ podkreśliła, że ponownie rozpatrując sprawę również przychyliła się do stanowiska IA i uznała, że w konkretnych okolicznościach przedmiotowej sprawy, wyłaniając wykonawcę robót budowlanych wchodzących w zakres projektu dofinansowanego ze środków unijnych, skarżąca powinna była zastosować ustawę -Prawo zamówień publicznych jako zamawiający w rozumieniu art. 3. ust. 1 pkt 3 lit. a przedmiotowej ustawy, gdyż miało miejsce finansowanie jej w ponad 50% przez podmioty publiczne.

Zdaniem IZ nastąpiło zatem naruszenie prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, a w konsekwencji spełniona została przesłanka nr 1) zawarta w definicji nieprawidłowości.

W kwestii spełnienia przesłanki nr 3 IZ podniosła, że w przedmiotowej sprawie nie ma nieuzasadnionego wydatku, którego wysokość możnaby jednoznacznie zidentyfikować i w ten sposób stwierdzić wartość szkodliwego wpływu na budżet Unii (to jest wartość konkretnej szkody). W ocenie IZ należało rozważyć, czy zaistniałe naruszenie mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii, czyli czy wystąpiła potencjalna możliwość obciążenia budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Nieuzasadniony wydatek z budżetu Unii mógłby mieć miejsce, gdyby zaniechanie przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z ustawą - Prawo zamówień publicznych, w szczególności niezamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, mogło spowodować, że potencjalny wykonawca mogący zaoferować korzystniejszą ofertę od tej ostatecznie wybranej, nie miałby możliwości jej złożenia. Innymi słowy, należy rozważyć, czy gdyby Beneficjent zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, to wtedy krąg potencjalnych wykonawców, którzy złożyliby oferty mógłby się poszerzyć, tym samym zwiększając szansę na pojawienie się oferty korzystniejszej od tej, która została wybrana.

Zamówienie miało charakter standardowy, gdyż dotyczyło robót budowlanych i instalacyjnych w dwóch budynkach służących jako ośrodki rehabilitacyjno-edukacyjno-wychowawcze i nie były w nim przewidziane nietypowe lub szczególnie trudne do wykonania rozwiązania konstrukcyjne lub techniczne bądź niestandardowe wyposażenie. Rynek wykonawców tego rodzaju robót jest dobrze rozwinięty zarówno w regionie jak i poza nim. Zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, z dużym prawdopodobieństwem mogło spowodować złożenie oferty przez dodatkowego wykonawcę lub wykonawców, oprócz tych trzech, do których Beneficjent skierował bezpośrednio zapytanie ofertowe lub tych, którzy mieli możliwość zapoznać się z nim na stronie internetowej Beneficjenta. Nie można wykluczyć, że taka zewnętrzna oferta byłaby korzystniejsza od tych, które zostały złożone w postępowaniu. Zdaniem IZ w przedmiotowej sprawie została spełniona przesłanka nr 3) wystąpienia nieprawidłowości, tzn. naruszenie prawa mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem poniesionym na opłacenie wykonawcy, którego oferta mogła być mniej korzystna niż hipotetyczna inna oferta, która mogła zostać złożona, gdyby ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych zgodnie z wymaganiami w tym zakresie wynikającymi z ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wskazując na powyższe IZ stwierdziła, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Zdaniem IZ przy ocenianiu wysokości korekty finansowej należało posłużyć się stawkami procentowymi zgodnie z § 5 Taryfikatora, gdyż skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości są pośrednie, rozproszone i trudne do oszacowania. W pozycji nr 3 załącznika do Taryfikatora, która odnosi się do tej nieprawidłowości, przewidziana jest stawka korekty w wysokości 100% z możliwością obniżenia do 25%, o ile jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości (§ 7 Taryfikatora). Przy ocenie wagi nieprawidłowości należy wziąć pod uwagę również to, czy zamówienie ma transgraniczny charakter, to jest, czy mogło stanowić przedmiot zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej (§ 11 Taryfikatora).

IZ zaznaczyła, że oceniając charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości wzięła po uwagę fakt, że skarżąca zamieściła zapytanie ofertowe na swojej stronie internetowej oraz przekazał je trzem potencjalnym wykonawcom. W ocenie IZ takie działanie skarżącej w kontekście przedmiotu zamówienia, jakim były roboty budowlane i instalacyjne w dwóch budynkach w miejscowościach L. i J. , może być uznane za działanie nakierowane na uzyskanie ofert o adekwatnym do sytuacji stopniu konkurencyjności. IZ w kwestii ewentualnego transgranicznego charakteru zamówienia stwierdziła, że ze względu na lokalny charakter robót budowlanych i instalacyjnych, ich standardowy zakres oraz relatywnie niewielką wartość zamówienia, prawdopodobieństwo, że mogło ono stanowić przedmiot zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej było niewielkie. Województwo pomorskie nie będąc regionem przygranicznym nie ma potencjału przyciągania wykonawców robót budowlanych o niewielkiej skali z innych państw członkowskich Unii Europejskiej, gdyż tego rodzaju roboty wykonywane są z zasady przez relatywnie niewielkie firmy, dla których przewożenie pracowników i sprzętu na większe odległości nie jest opłacalne.

Powyższe okoliczności w ocenie IZ uzasadniają obniżenie stawki korekty z wysokości 100% do 25%.

W skardze na powyższą decyzję Fundacja "A" z siedzibą w J., reprezentowana przez pełnomocnika z wyboru, zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, to jest:

a) art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej: Rozporządzenie nr 1303/2013), w związku z art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 poprzez jego błędną wykładnię, a w rezultacie niezasadne uznanie, że doszło do nieprawidłowości wynikającej z naruszenia przez Fundacje prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, skutkującej dokonaniem korekt finansowych na podstawie błędnego przyjęcia, że Fundacja przy wyborze wykonawcy robót, stosownie do treści art. 3 ust 1 pkt 3 lit. a) była podmiotowo zobowiązania do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych oraz nie upubliczniła ogłoszenia o zamówieniu poprzez jego publikacje w Biuletynie Zamówień Publicznych;

co w konsekwencji skutkowało naruszeniem:

b) art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w okolicznościach faktycznych i prawnych niniejszej sprawy i nakazanie zwrotu określonej zaskarżoną decyzji kwoty dofinansowania, mimo:

- nienaruszeniu przez fundacje procedur o których mowa w art. 184 tej ustawy.;

- zastosowaniu się Fundacji do wytycznych horyzontalnych (art. 5 ust. 1) oraz wytycznych programowych (art. 7 ust. 1) ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowej w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1460, ze zm.);

- sprawdzenia przez IZ RPO dokumentacji dotyczących udzielonego zamówienia w trakcie weryfikacji wniosków o płatność przed wypłatą środków, stosownie do treści art. 10 ust. 5 załącznika nr 1 do Umowy;

2) naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy w postaci: a) art. 6 i art. 8 oraz art. 7a ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego. poprzez naruszenie zasady działania w zaufaniu do organów Państwa, działania organów na podstawie przepisów prawa, naruszenia zasady nieretroaktywności oraz nakazu rozstrzygania wątpliwości na korzyść strony, w sytuacji gdy stan faktyczny i prawny sprawy uzasadniał przyjęcie, że skarżąca działała w dacie wszczęcia postępowania zgodnie z obowiązującymi procedurami i przepisami prawa, a IZ RPO weryfikując wnioski o płatność i dokonując ich wypłaty podzielała wykładnie art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy – Prawo zamówień publicznych dokonaną przez Fundację, nie zgłaszając przy tym żadnych zarzutów uzasadniających konieczność innych działań.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Pomorskiego wniósł o jej oddalenie nie znajdując podstaw do zmiany swojego wcześniejszego stanowiska. W odpowiedzi wskazano m.in., że środki z dotacji otrzymanych przez stronę skarżącą były przeznaczane na bieżące funkcjonowanie prowadzonych ośrodków. Gdyby środków tych nie przekazano strona skarżąca nie byłaby w stanie utrzymać ośrodków, a zatem realizować swoje podstawowej działalności. W tym konkretnym przypadku powstał stosunek bliskiej zależności beneficjenta i podmiotów publicznych ponieważ analiza struktury finansowania wykazała, że bez wsparcia publicznego strona skarżąca nie byłaby w stanie prowadzić działalności.

Niezależnie od powyższego organ wskazał, że projekt może być kontrolowany w różnych płaszczyznach, zarówno w trakcie jego trwania jak i po jego zakończeniu. Zasady, na które w skardze powołała się strona skarżąca dotyczą postępowania administracyjnego, natomiast etap, do którego odnosi się strona skarżąca dotyczy relacji cywilnoprawnej stron.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r., poz. 137 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.; dalej powoływanej w skrócie jako: "p.p.s.a.") sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli wydanych w sprawie decyzji w oparciu o wyżej wskazane kryterium Sąd uznał, że skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Przedmiotem zaskarżenia i oceny strona skarżąca uczyniła decyzję Zarządu Województwa Pomorskiego utrzymującą w mocy decyzję własną z dnia 15 kwietnia 2021 r. zobowiązującą stronę skarżącą do zwrotu środków stanowiących dofinansowanie w wysokości 756.006,44 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych za okres od dnia przekazania środków do dnia zwrotu, otrzymanej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020 na podstawie umowy o dofinansowanie, nr [...], zawartej na realizację projektu pod nazwą [...]

W analizowanej sprawie spór dotyczy tego, czy strona skarżąca w postępowaniu ofertowym na generalne wykonawstwo prac objętych projektem była zobowiązana stosować przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej powoływanej w skrócie jako "p.z.p.").

W ocenie organu strona skarżąca winna była zastosować p.z.p. poprzez publikację ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ze względu na ziszczenie się przesłanki wynikającej z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a tej ustawy. Strona skarżąca prezentowała z kolei stanowisko, że nie była zobowiązana do stosowania przepisów p.z.p, gdyż nie jest podmiotem finansowanym w ponad 50 % przez podmioty publiczne o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a tej ustawy.

Organ uzasadniając swoje zapatrywanie uznał, że otrzymanie dotacji oświatowej w 2015 r. na prowadzenie dwóch ośrodków rehabilitacyjno-edukacyjno-wychowawczych, która stanowiła łącznie 53,5% całkowitej kwoty jej przychodów, spowodowało powstanie faktycznej zależności względem podmiotów publicznych. Brak dotacji w ocenie organu spowodowałby niemożność dalszego prowadzenia ośrodków. W kwestii ogólnego finansowania strony skarżącej organ wskazywał, że środki te nie były przeznaczone na ogólne funkcjonowanie organu założycielskiego, Fundacji "A" Oba ośrodki otrzymywały dotacje na pokrycie bieżących kosztów funkcjonowania, gdyż taki był charakter i cel wsparcia ze środków publicznych - na stałe prowadzenie ośrodków rehabilitacyjno-edukacyjno-wychowawczych. Jednakże ośrodki te pomimo wyodrębnienia organizacyjnego z fundacji, nie miały odrębnej osobowości prawnej, a ich prowadzenie należało do kluczowego zakresu zadań Fundacji "A" Nadto rodzaj zależności, która powstała między powiatami przekazującymi dotacje i Fundacją "A" nie był analogiczny jak przy normalnych stosunkach handlowych, w których warunki umowy ustalane są przez strony, ponieważ Fundacja nie uczestniczyła w okresowych konkursach czy przetargach na prowadzenie ośrodków, lecz z tytułu ich prowadzenia i zapewniania w nich opieki i edukacji konkretnej liczbie podopiecznych, przysługiwała jej dotacja oświatowa w określonej przepisami wysokości.

Sąd wskazuje zgodnie z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r., poz. 305 ze zm.; dalej powoływanej w skrócie jako "u.f.p.") wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Natomiast w myśl art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9.

Wskazać należy, że "innymi procedurami" w rozumieniu ww. przepisu art. 184 ust. 1 u.f.p. są m.in. procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie projektu. Jest to pojęcie o bardzo szerokim znaczeniu, uzasadnione szczególnymi regułami ostrożności przy dysponowaniu środkami publicznymi. Wykładnia ta jest w doktrynie i orzecznictwie jednolita. W piśmiennictwie wskazuje się, że: "Analiza komentowanego przepisu prowadzi do wniosku, że ustawodawca, posługując się nieostrym pojęciem procedury, miał na celu uwzględnienie wszelkich umów, regulacji i przepisów, do których stosowania zobowiązane będą organy państwa oraz inne instytucje uczestniczące w systemie wydatkowania środków europejskich. Termin -procedura- nie posiada bowiem definicji legalnej, jego zakres zaś jest bardzo pojemny [określić ją można np. jako - unormowany przepisami, zwyczajami sposób prowadzenia, załatwiania jakiejś sprawy (por. M. Szymczak (red.), Słownik języka polskiego, t. 2, Warszawa 1988, s. 926). Katalog przepisów wypełniających dyspozycję art. 184 ust. 1 u.f.p. jest w związku z tym szeroki, otwarty i – z uwagi na cykliczność tzw. perspektyw finansowych UE oraz środków przekazywanych przez państwa EFTA – zmienny. Można wyrazić pogląd, że mieszczą się w nim normy postępowania związane z wykorzystaniem środków europejskich, które mogą mieć zarówno charakter proceduralny, jak też ustrojowy lub materialny. (...) Należy także zgodzić się z poglądem wyrażanym w literaturze przedmiotu, że konsekwencją użycia przez ustawodawcę tak nieprecyzyjnego terminu jest przyjęcie założenia, że każde naruszenie obowiązujących procedur będzie wypełniało przesłankę warunkującą podjęcie działania przez instytucję odpowiedzialną przedmiotowo za rozstrzygnięcia w zakresie zwrotu środków, ocena stanu faktycznego i prawnego może zaś zostać dokonana w oparciu na uznaniu administracyjnym (zob.: W. Miemiec, Budżet środków europejskich jako podstawowe źródło finansowania projektów z udziałem bezzwrotnych środków unijnych [w:] Europejskie bezzwrotne źródła finansowania polityki regionalnej w Polsce: aspekty prawno-finansowe, Wrocław 2012, s. 170), szczególnie, że w ugruntowanym już orzecznictwie sądów administracyjnych pojęcie "procedury" przyjęło bardzo szeroki zakres, obejmujący zarówno przepisy prawa powszechnie obowiązującego, jak też wytyczne i różnorodne regulacje wynikające z systemów realizacji programów operacyjnych oraz umowy zawarte z beneficjentami (zob. w tej materii m.in.: wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 9 stycznia 2014 r.; sygn. akt II GSK 1546/12 oraz z dnia 8 maja 2014 r.; sygn. akt II GSK 249/13; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl).

Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 ww. rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 skutkuje obowiązkiem odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, poprzez nałożenie korekty finansowej.

Należy mieć w ocenie Sądu na uwadze, że stosownie do art. 3 ust. 1 p.z.p. ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej "zamówieniami", przez:

3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50%, lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

W wyroku z 3 października 2000 r. wydanym w sprawie C-380/98 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyraził pogląd, że finansowanie podmiotu publicznego, o którym mowa przy definiowaniu pojęcia podmiotu prawa publicznego, ma odzwierciedlać bliską zależność pomiędzy tym podmiotem, a instytucjami publicznymi lub państwem. Nie każde świadczenie pieniężne na rzecz takiego podmiotu, poniesione przez instytucje publiczne, stwarza ten specyficzny typ więzi, podporządkowania lub zależności, stąd jako finansowanie ze środków publicznych w znaczeniu tego przepisu mogą być rozumiane jedynie takie płatności, które mają na celu finansowanie lub wsparcie działalności tego podmiotu, bez odniesienia do jakiegokolwiek świadczenia wzajemnego z jego strony. Trybunał wskazał, że do takich świadczeń mogą należeć granty na wsparcie badań naukowych w sytuacji, gdy środki finansowe są przekazywane instytucji zajmującej się takimi badaniami. Zdaniem Trybunału przez finansowanie podmiotu nie może być natomiast rozumiane przekazywanie środków przez instytucje publiczne w zamian za wynikające z umowy świadczenie, jak przeprowadzanie określonych umową prac badawczych, konsultacji naukowych, czy w zamian za zorganizowanie seminariów lub konferencji. Tym samym, poprzez finansowanie podmiotu nie mogą być rozumiane takie przepływy finansowe, które wynikają z interesu ekonomicznego podmiotu publicznego w realizacji określonego świadczenia przez podmiot trzeci. Rodzaj zależności, która powstaje między podmiotami jest analogiczna jak przy normalnych stosunkach handlowych, w których warunki umowy ustalane są przez strony. Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że w celu ustalenia właściwego procentowego udziału publicznego finansowania danego podmiotu, powinien być brany pod uwagę cały dochód uzyskiwany przez ten podmiot, włączając w to dochód z działalności komercyjnej. Ustalenie takie w odniesieniu do danego podmiotu powinno następować corocznie na podstawie danych dostępnych na początku roku budżetowego. Przy czym zmiany w strukturze finansowania podmiotu nie mają wpływu na wszczęte i prowadzone postępowania w sprawach zamówień publicznych, które podlegają dyrektywom, do czasu ich zakończenia.

W świetle powyższego zapatrywania jak i realiów faktycznych sprawy uznać należy zaprezentowane przez organ stanowisko za nieprawidłowe. Rację ma bowiem strona skarżąca wskazując, że nie każdy przypadek przekazywania środków publicznych danej instytucji przez jednostki sektora finansów publicznych można uznać za finansowanie podmiotu w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Finansowanie, o którym mowa w tym przepisie nie ma miejsca, gdy środki publiczne przekazywane są określonemu podmiotowi na sfinansowanie lub współfinansowanie konkretnych projektów, czy też własnych zamierzeń inwestycyjnych, ale pozostających w sferze zainteresowań podmiotów publicznych. Innymi słowy, finansowanie podmiotu publicznego, o którym mowa przy definiowaniu pojęcia podmiotu prawa publicznego, ma odzwierciedlać - co należy z całą stanowczością podkreślić - bliską zależność pomiędzy tym podmiotem, a instytucjami publicznymi lub państwem. W ocenie Sądu charakter otrzymywanych przez strony skarżącej należności (dotacje oświatowe) i precyzyjnie ukierunkowany sposób ich wykorzystania nie pozwala na uznanie, że taka bliska zależność powstała, co determinowało klasyfikowanie strony skarżącej jako podmiotu zobligowanego do stosowania p.z.p. w procedurze przetargowej. Na tle niniejszej sprawy należy zgodzić się zatem ze stroną skarżącą, że pozyskane przez nią środki w ramach dotacji oświatowej w związku z prowadzonymi przez nią ośrodkami rehabilitacyjno – edukacyjno – wychowawczymi nie wchodzą w zakres finansowania, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a p.z.p., a tym samym nie była ona zobowiązana do stosowania przepisów tej ustawy. W reasumpcji uznać należy, że w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia prawa krajowego a tym samym procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. jak i spełnienia przesłanek "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Odmienne, nieprawidłowe ustalenie organu prowadziło w ocenie Sądu do wydania wadliwych decyzji w oparciu o przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że organ przed wszczęciem postępowania administracyjnego podzielał a limine stanowisko strony skarżącej, co potwierdza dokumentacja zgromadzona w sprawie, a zwłaszcza pismo z dnia 20 grudnia 2017 r. skierowane do Naczelnika Wydziału Terenowego Audytu w Gdańsku (Ministerstwa Finansów). W piśmie tym IZ powołała się wprost na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którym finansowanie, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a p.z.p. należy utożsamiać z przekazywaniem danej instytucji środków finansowych przeznaczonych na jej ogólne funkcjonowanie, co powoduje powstanie stosunku bliskiej zależności lub podporządkowania beneficjenta tych środków podmiotom publicznym lub państwu. Nie następuje finansowanie w rozumieniu ww. przepisu, gdy środki publiczne przekazywane są w celu sfinansowania lub współfinansowania konkretnych projektów beneficjenta w ramach umów o wykonywanie zadań publicznych lub też własnych, pozostających jednak w sferze interesu ekonomicznego podmiotów publicznych.

Co nadto istotne, IZ w przedmiotowym piśmie podniosła, że struktura przychodów skarżącej w 2015 r. wskazuje jednoznacznie, że środki, które otrzymywała były przeznaczane na realizację konkretnych zadań leżących w sferze zainteresowania i obowiązków państwa, a nie służyły finansowaniu ogólnego działania skarżącej. Diametralna zmiana jednoznacznego i stanowczo prezentowanego stanowiska organu w przedmiotowej kwestii trudna jest w ocenie Sądu do racjonalnego wytłumaczenia i to niezależnie od tego, że wskazane stanowisko wyrażane było przed wszczęciem postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu dofinansowania do projektu.

Mając na względzie powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) w zw. z art. 135 p.p.s.a. jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku.

Wobec uwzględnienia skargi o kosztach postępowania orzeczono jak w punkcie drugim sentencji wyroku na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. Na zasądzoną od organu na rzecz strony skarżącej kwotę (łącznie 10.817 zł) składa się kwota wynagrodzenia reprezentującego stronę skarżącą adwokata (10.800 zł) ustalona zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.) oraz opłata skarbowa od udzielonego pełnomocnictwa (17 zł).

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają z powyższych rozważań i wiążą organ stosownie do art. 153 p.p.s.a.