Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 395/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-08-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.151, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 1-2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art.180, art. 181
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic (spr.) Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant st. sekr. sąd. Monika Walentynowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi S.J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm. – dalej jako o.p.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz.U. 2013 r., poz. 1404 ze zm. – dalej jako u.s.c.) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.- dalej jako "u.g.h."), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] stycznia 2015 r., nr [...] o wymierzeniu S.J., kary pieniężnej w kwocie 24.000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach [...] nr seryjny [...] oraz [...] nr seryjny [...].

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu [...] marca 2012 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów u.g.h. w Barze M. W trakcie kontroli stwierdzono eksploatowanie automatów do gier [...] numer seryjny [...], na których urządzane były gry hazardowe bez wymaganego zezwolenia. Zgodnie z przedstawioną umową najmu powierzchni nr zawartą w dniu [...] lutego 2012r. firma Bar M wynajęła powierzchnię użytkową (dwa metry kwadratowe) w przedmiotowym lokalu dla F S.J. w celu ustawienia przez najemcę ww. automatów. W celu prześledzenia przebiegu gry oraz w celu zapoznania się z zasadami działania spornych automatów, funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, do którego są uprawnieni zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. W wyniku przeprowadzonej gry ustalono, że układ znaków na bębnach w chwili zatrzymania nie zależy od zręczności gracza, zależy on wyłącznie od oprogramowania zamontowanego w automacie, zawierającego w ciągu logicznym generator liczb losowych. Wygrana punktowa uzyskiwana w trakcie gry umożliwia dalsze jej prowadzenie. Rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, a gry prowadzone są za wprowadzone środki pieniężne, którymi zasilany jest automat. Realizuje się poprzez to komercyjny charakter gier, na urządzeniu zarówno elektromechanicznym jak i komputerowym. Na badanym automacie rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gry mają charakter losowy. Reasumując, gra na automacie ma charakter losowy, a jej wynik nie zależy od zręczności gracza. Z czynności kontrolnych sporządzono protokół.

Postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na wskazanych urządzeniach. Jako dowód w sprawie organ dopuścił materiał dowodowy przekazany przez Referat Dozoru Urzędu Celnego za pismem z dnia [...] marca 2012 r. oraz opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym mgr inż. R.R. z dnia [...] sierpnia 2012r., sporządzoną do sprawy [...].

Po przeprowadzeniu postępowania, wspomnianą wyżej decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył S.J. karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem w kwocie 24.000, 00 zł. Jako materialnoprawną podstawę decyzji organ wskazał art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 u.g.h.

W ocenie organu I instancji gra na opisanych wyżej automatach jest grą losową, o której mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. W myśl tego przepisu grami na automacie są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, organizowanych w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a gra ma charakter losowy. Automat posiada zatem cechy wymienione w tym przepisie. Miejscem eksploatacji takiego automatu może być zgodnie z u.g.h. kasyno. Dodatkowo automat pozwala na przedłużenie gry bez konieczności wnoszenia dodatkowych opłat. Powyższe ustalenia zostały poczynione nie tylko przez funkcjonariuszy celnych, ale potwierdziła je także stanowiąca dowód w sprawie opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym mgr inż. R.R.. Za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry przepisy ustawy o grach hazardowych przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za każdy automat i taka też kara została stronie wymierzona.

Po wniesieniu przez S.J. odwołania, decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie Naczelnika Urzędu Celnego.

Organ odwoławczy podzielił pogląd Naczelnika Urzędu Celnego, zgodnie z którym gra na spornym automacie jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., przy czym przepis ten stanowi uzupełnienie definicji zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Wobec uznania urządzenia za automat do gier w rozumieniu u.g.h. i bezspornego użytkowania go poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, zaistniała zdaniem organu II instancji przesłanka do nałożenia na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Tym samym za właściwe należało uznać wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie w kwocie 12.000,00 zł za każdy automat.

Automaty były użytkowane na dzierżawionej przez skarżącego części lokalu gastronomicznego przy ul. [...]. Organ powołując się na opinię biegłego sądowego R.R. nr [...] podał, że sporne urządzenia umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych lub pieniężnych. Ponadto gra na badanym urządzeniu ma charakter losowy. Organ odwoławczy podkreślił, że ustalenia biegłego sądowego R.R. w zakresie określenia stanu technicznego jak i sposobu działania spornych automatów są spójne z ustaleniami funkcjonariuszy Referatu Dozoru Urzędu Celnego wskazanymi w protokole oględzin z dnia [...] marca 2012 r.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej, organ I instancji posiłkując się opinią biegłego sądowego R.R., prawidłowo ocenił zebrany materiał dowodowy i ustalił, że w przypadku gry na spornym automacie gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, zatem bezsprzecznie wyłania się tutaj losowy charakter gier. Dodatkowo za losowym charakterem gier przemawia to, że możliwe jest w grze korzystanie z przycisku "GRY ZRĘCZNOŚCIOWE" lub "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO", który uruchamiają tryb gry, w którym gracz nie ma żadnego wpływu na jej przebieg i nie ma żadnej wiedzy, jaki będzie wynik gry, co wyklucza jakikolwiek element zręcznościowy.

Dyrektor Izby Celnej uznając, że u.g.h. nie definiuje pojęcia "charakteru losowego", odwołał się w tym zakresie do poglądu wywiedzionego przez Sąd Najwyższy w wyroku sygn. akt V KK 420/11 z dnia 7 maja 2012 r., iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. gra "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. W tym kontekście, w ocenie organu w przedmiotowej sprawie wbrew twierdzeniu strony uznać należało, że gra na spornych automatach mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, tj. ile punktów uzyska w jego wyniku. Tym samym za właściwe organ II instancji uznał postępowanie Naczelnika Urzędu Celnego wyrażone w zaskarżonej decyzji, którą to wymierzył skarżącemu S.J. karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na przedmiotowych automatach.

Dyrektor Izby Celnej analizując podstawy prawne wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem gry, uznał za niezasadny podniesiony w odwołaniu zarzut błędnego zastosowania przepisów u.g.h. wskazując, że zebrany w sprawie materiał dowodowy dostarczył podstaw do uznania, że gry urządzane na spornym urządzeniu są grami w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h oraz, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła hipoteza normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h poprzez urządzanie gier poza kasynem gry. Materiał dowodowy zatem jest kompletny oraz został prawidłowo zebrany i oceniony. Organ I instancji wydając zaskarżoną decyzję bazował na całym zebranym materiale dowodowym: protokole oględzin, zdjęciach [...], umowie najmu, protokole przesłuchania świadka i opinii biegłego. Ponadto dowody zgromadzone w postępowaniu podlegają ocenie organu i nie muszą być na ich podstawie wywiedzione wyłącznie wnioski wskazywane przez stronę, jeżeli całokształt zgromadzonego materiału dowodowego wskazuje na częściową lub całkowitą odmienność stanu faktycznego, a w szczególności gdy inne dowody mogą w całości łub w części zaprzeczać ocenom wyrażanym przez Stronę postępowania. W ocenie Dyrektora Izby Celnej inne rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, niż oczekiwała Strona nie może stanowić podstawy do formułowania powyższych zarzutów.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państw, i innych norm prawnych i moralnych, których naruszenie wynika jednoznacznie z akt sprawy, Dyrektor Izby Celnej odstąpił od odniesienia się do powyższych zarzutów z uwagi na fakt, iż skarżący zarówno w odwołaniu jak i piśmie z dnia [...] marca 2015 r. nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie ww. norm, jak również nie określił które normy prawne i moralne naruszył organ pierwszej instancji wydając zaskarżoną decyzję.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku notyfikacji przepisów u.g.h., Dyrektor Izby Celnej wskazał, że nie uchwalono dotychczas żadnego innego przepisu prawnego, który uchylałby przepisy u.g.h. Dopóki taki przepis prawny nie zostanie uchwalony, to ustawa ta nadal obowiązuje i posiada moc prawną w polskim systemie prawnym. Przytoczył też szeroko stanowisko sądów administracyjnych w tej kwestii.

W kwestii twierdzenia skarżącego dotyczącego zagadnienia, kto może urządzać gry na automatach i ponosi w związku z tym odpowiedzialność, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, norma art. 89 ust. 1 u.g.h. w żaden sposób nie ogranicza kręgu osób, które podlegają karze pieniężnej za nieuprawnione urządzanie gier hazardowych, a w szczególności nie wskazuje, że karze tej podlega tylko spółka z o.o. lub akcyjna.

Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej S.J. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., wnosząc o jej uchylenie oraz zarzucając błędne ustalenie stanu faktycznego, naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego, w szczególności:

- art. 89 u.g.h. w sytuacji, gdy do opisywanego urządzenia przepisów tych się nie stosuje,

- nieprzeprowadzenie wszelkich dowodów,

- art. 122, art. 125, art. 187 § 1 o.p. poprzez naruszenie w postępowaniu podatkowym zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania w sposób wyczerpujący i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy,

- art. 181 o.p. poprzez "pominięcie" przez organ materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania,

- art. 2 Konstytucji RP, tzn. zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa,

- błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, iż urządzenie jest urządzeniem do gier,

- innych norm prawnych i moralnych, których naruszenie wynika jednoznacznie z akt sprawy.

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że Sąd Rejonowy prawomocnym wyrokiem wydanym w sprawie o sygn. akt [...] uznał, iż nie popełnił on żadnego przestępstwa, z czym zgodził się Sąd Okręgowy. Brak jakiegokolwiek przestępstwa potwierdza zdaniem skarżącego bezpodstawność działania organów celnych.

W świetle aktualnego orzecznictwa sądowego do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 tej ustawy, urządzający gry hazardowe na automatach poza kasynem gry, bez koncesji lub zezwolenia. Przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, gdyż wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych urządzała i prowadziła grę hazardową. Wskazany czyn jest zabroniony i ścigany z urzędu przez właściwe organy w postępowaniu karnoskarbowym. Na potwierdzenie swojej argumentacji skarżący przytoczył fragment wyroku NSA, z którego w jego ocenie wynika, iż organy celne nie mogły nałożyć na podatnika kary pieniężnej za to, że ten postawił bez zezwolenia w lokalu gastronomicznym automat do gry. Zdaniem skarżącego w takiej sytuacji decyzja wymierzająca karę pieniężną w wysokości 12.000 zł jest niezgodna z prawem.

Dodatkowo wątpliwym jest, czy przepisy u.g.h. w zakresie zakazów i kar za ich naruszenie mogą być stosowane. Mogą być one bowiem potencjalnymi przepisami technicznymi, które wymagały uprzedniej notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej. Jeśli polski rząd tego nie uczynił, może to stanowić naruszenie procedury.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( t.j. Dz.U. 2014. 1647 ze zm. ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U 2016. 718 ze zm., powoływanej dalej jako p.p.s.a.) wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Sądowa kontrola legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem w ocenie Sądu organy obu instancji słusznie przyjęły, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki uzasadniające nałożenie na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, podstawę której stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Za prawidłowe uznać należy ustalenia organów, że poddane kontroli urządzenia umożliwiały grę na automacie w rozumieniu u.g.h. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego z dziedziny informatyki mgr. inż. R.R.. Wprawdzie wspomniana opinia biegłego sądowego została wydana w sprawie karnoskarbowej, jednakże zgodnie z art. 181 o.p. – mającym odpowiednie zastosowanie w niniejszej sprawie – dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w o.p. są uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. (por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1788/15, wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1603/15).

Nie ulega wątpliwości, iż tytuł prawny do opisanych w decyzji automatach do gier, zainstalowanych w kontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych lokalu przysługiwał skarżącemu i znajdowały się one w jego władaniu, a w konsekwencji to on pozostawał podmiotem urządzającym grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Świadczy o tym treść umowy najmu. Ponadto ustaleń tych skarżący nie kwestionował ani w toku postępowania administracyjnego, ani też w skardze do sądu administracyjnego.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który łącznie z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (orzeczenia nsa.gov.pl).

W uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Rozważając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

Zbędne jest przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały. Istotne dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie jest to, iż w świetle tej uchwały nieuzasadnione są podniesione w skardze zarzuty odnoszące się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz zależności jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., sygn. akt II FSK 1474/14, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z uwagi na związanie Sądu oceną prawną, wyrażoną we powołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi dotyczące wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. nie zasługiwały na uwzględnienie.

Nadto w powołanej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Świadczy to o niezasadności podniesionego w skardze zarzutu dotyczącego rzekomej niemożności pociągnięcia do odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. podmiotu innego, aniżeli wskazany w art. 6 ust. 4 tej ustawy, w tym osoby fizycznej, która zdaniem skarżącego w przypadku urządzania gier hazardowych wbrew przepisom u.g.h. powinna ponosić wyłącznie odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego.

Dodać w tym miejscu należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12) orzekł, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. – w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. – są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do wskazanych wyżej przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego jak i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne. Odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na dotychczasowych zasadach i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie z uwagi na istotne różnice pomiędzy deliktem administracyjnym a czynem zabronionym.

Odnosząc się do wywodów skargi dotyczących "uznania przez sąd karny w sprawie [...], iż skarżący nie popełnił żadnego przestępstwa" wskazać należy, iż stosownie do przepisu art. 11 p.p.s.a sąd administracyjny pozostaje związany jedynie ustaleniami wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa. Nadto powoływana sprawa karna nie dotyczy stanu faktycznego niniejszej sprawy. Jak bowiem wynika z uzyskanych przez sąd administracyjny odpisów: wyroku zaocznego Sądu Rejonowego z dnia [...] kwietnia 2013 r. w sprawie [...], postanowienia Wydziału Zamiejscowego Sądu Rejonowego z dnia [...] sierpnia 2013 r. ([...]) o umorzeniu postępowania oraz postanowienia Sądu Okręgowego z dnia [...] października 2013 r. w sprawie [...] postępowanie karne dotyczyło zarzutu urządzania przez S.J. gier o charakterze losowym na automacie o nazwie [...] o nr [...] w okresie od [...] lutego do [...] kwietnia 2012 r. w lokalu "S".

Odnosząc się z kolei do charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. to stwierdzić należy, że dotyczy on tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych i w związku z tym nie stanowi przepisu technicznego wymagającego notyfikacji. Pogląd taki wyraził Naczelny Sąd Administracyjny m. in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15 i z dnia 17 listopada 2015 r. II GSK 2036/15, a sąd orzekający w niniejszej sprawie stanowisko to w pełni podziela. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry). Pogląd, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ( por. wyrok w sprawie CIA Security SA C - 194/94; wyrok w sprawie Lindberg C-267/03; w sprawie Canal Satelite Digital C-390/99; w sprawie van der Burg C-278/99) w którym wskazuje się, że nie mają charakteru technicznego przepisy krajowe określające warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności czy ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia.

Jak wynika ze wskazanych w decyzjach organów obu instancji podstaw prawnych kara wymierzona została w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie stanowi okoliczność bezsporną, że strona skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Z uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. jednoznacznie zaś wynika, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że organy administracji prawidłowo zastosowały w ustalonym stanie faktycznym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h jako podstawę prawną wymierzonej kary pieniężnej.

Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania należy stwierdzić, iż materiał dowodowy rozpatrywanej sprawy został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Brak jest podstaw do zakwestionowania przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu procesowego, którego wyniki stanowiły podstawę uznania przez organy orzekające w sprawie, że opisany automat jest automatem do gier hazardowych. Jak wynika ze znajdującego się w aktach administracyjnych sprawy protokołu kontroli, dotyczyła ona przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i przeprowadzanie gier hazardowych, a takie czynności należą do obowiązków Służby Celnej na mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej.

Stosownie do treści art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Z tego względu przeprowadzony w rozpatrywanej sprawie eksperyment procesowy znajdował podstawę w przepisach prawa powszechnie obowiązującego.

W orzecznictwie zwraca się również uwagę, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 31 maja 2016 r., III SA/Kr 1700/15).

Organy prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy. Z wyrażonej w art. 191 O.p zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego – nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne.

W ocenie Sądu dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie można zarzucić dowolności. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący i odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu. Odniósł się również i dokonał oceny opinii technicznej sporządzonej przez R.R..

Konkludując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami O.p. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego, albowiem nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 p.p.s.a., a zatem skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.