Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2704/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-04-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz (spr.) Sędzia NSA Joanna Zabłocka Protokolant asystent sędziego Anna Fyda - Kawula po rozpoznaniu w dniu 27 kwietnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 czerwca 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 586/14 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 30 czerwca 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 586/14, oddalił skargę [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie naruszenia zakazu reklamy aptek oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

I

W trakcie kontroli przeprowadzonej w aptece ogólnodostępnej "[...]" położonej w [...]stwierdzono, że apteka jest uczestnikiem programu promocyjnego "60+". W związku z powyższym organ wszczął postępowanie w celu ustalenia, czy ujawnione działania pozostają w zgodzie z uregulowaniami ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm. dalej: ustawa - Prawo farmaceutyczne lub u.p.f.).

W piśmie z [...] września 2013 r. "[...] (dalej: spółka lub skarżąca) poinformowała, iż Program "60+" w aptece już nie funkcjonuje i wniosła o umorzenie postępowania.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] decyzją z dnia [...] października 2013 r. - działając na podstawie 129b ust 1-2 i 4 u.p.f. oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.; dalej k.p.a.) - umorzył postępowania w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez uczestnictwo w Programie "60+" oraz nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Organ I instancji podniósł, że spółka samoistnie podjęła działania skutkujące zaprzestaniem prowadzenia reklamy, w postaci uczestnictwa w Programie "60+", a zatem z uwagi na to, że prowadzenie postępowania w niniejszej sprawie stało się bezprzedmiotowe, organ zdecydował o umorzeniu prowadzonego postępowania administracyjnego w zakresie zakazania prowadzenia reklamy sprzecznej z treścią art. 94a u.p.f. Opierając się jednak na treści art. 129b ust. 1 i ust. 2 u.p.f., organ wymierzył spółce karę pieniężną uznając, że jej nałożenie jest obligatoryjne w związku z naruszeniem zakazu reklamy wynikającego z art. 94a u.p.f.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki Główny Inspektor Farmaceutyczny (GIF) decyzją [...] grudnia 2013 r. – działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 u.p.f. oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 k.p.a. - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że uczestnictwo apteki w programie "60+" poprzez informowanie i zachęcanie - przez wywieszony w izbie ekspedycyjnej plakat - osób starszych do wzięcia w nim udziału, umożliwiającego nabycie wybranych produktów leczniczych nierefundowanych z rabatem - jedynie w aptekach realizujących program - jest niedozwoloną reklamą apteki oraz jej działalności.

Organ II instancji podniósł, że jedną z form reklamy aptek i ich działalności są programy lojalnościowe, a za taki należy uznać program "60+". Programy lojalnościowe, mają na celu budowanie pozytywnego wizerunku organizatora programu (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), obniżenie kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, rozpoznanie potrzeb klientów. Służą one pozyskaniu grupy lojalnych klientów (przyciągnięciu nowych, zatrzymaniu dotychczasowych) regularnie nabywających towary lub korzystających z usług przedsiębiorcy. Kształtowanie przez program lojalnościowy więzi pomiędzy klientem, a przedsiębiorcą prowadzi w rezultacie do wzrostu sprzedaży oferowanych towarów lub usług, często osłabiając pozycję konkurencji, jak również zapewniając bezpłatną reklamę. Podstawą ustalenia faktu uczestnictwa apteki w programie "60+" i jego charakteru była dokumentacja fotograficzna (przedstawiająca plakat "Li[...]"), a także złożone pisemnie wyjaśnienia kierownika apteki. Plakat stanowi wyraźną informację, że dana apteka realizuje program "60+", a także - przez podanie cen wybranych produktów leczniczych obowiązujących jedynie względem uczestników programu - zachęca do wzięcia w nim udziału.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 30 czerwca 2014 r. oddalił skargę [...]

Sąd I instancji podkreślił, że skarżąca - poprzez uczestnictwo w Programie "60+" - dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. Powyższe dało podstawę do nałożenia kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 u.p.f.

W ocenie Sądu I instancji z opisu zasad funkcjonowania Programu "60+" jednoznacznie wynikają korzyści dla osób uczestniczących w tym Programie. Chodzi tu o możliwość dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących oszczędności. Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki jest to przede wszystkim pozyskanie grupy lojalnych klientów zarówno poprzez utrzymanie dotychczasowych jak i przyciągnięcie nowych, którzy regularnie będą nabywać lekarstwa w danej aptece. Relacja ta ma prowadzić do polepszenia sytuacji ekonomicznej apteki względem konkurencji poprzez wzrost sprzedaży oferowanych towarów lub usług, w tym nie tylko objętych "Programem 60+", gdyż osoby posiadające kartę "Programu 60+" będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece.

W tej sprawie za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. W wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Sąd Najwyższy podkreślił, iż "powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki, przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

WSA podał, że organy obu instancji prawidłowo oceniły, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej w Programie "60+", było komunikowane poprzez plakat "Lipiec-Sierpień 2013 r. Promocje w Programie "60+", stanowiący wyraźną informację, że apteka realizuje Program "60+". Program "60+", jako program lojalnościowy, jest jedną z form reklamy.

Zdaniem WSA, z treści przepisu art. 129b ust 1 i 2 u.p.f. wynika, iż wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności będąc bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Fakt prowadzenia przez skarżącą zabronionej reklamy apteki został ustalony przez Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, jednak w dacie wydawania decyzji I instancji stan ten już ustał. Przepis art. 129b ust. 2 u.p.f. nie przewiduje żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a u.p.f. miało miejsce, nawet jeśli apteka od naruszenia tego już odstąpiła. Okoliczność powyższa, jak i fakt krótkiego okresu uczestnictwa skarżącej w "Programie 60+" zostały w sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający, a wysokość nałożonej kary pieniężnej została przez organ uzasadniona.

W ocenie Sądu I instancji, organ prawidłowo objął decyzją I instancji zarówno umorzenie postępowania administracyjnego w sprawie nakazania, na podstawie art. 94a u.p.f., zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej, jak i nałożenie kary pieniężnej. Decyzja wydana w trybie art. 94a ust. 3 u.p.f., wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą - Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami naruszeń dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości. Powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej. Skoro jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ I Instancji skarżąca zaprzestała prowadzenia zakazanej działalności reklamowej, uzasadnione było umorzenie przez organ postępowania w zakresie nakazu zaprzestania naruszania art. 94a ust. 1 u.p.f., z powodu jego bezprzedmiotowości, oraz jednoczesne nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b tej ustawy.

II

Skargę kasacyjną złożyła "[...]. Zaskarżyła to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. W przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. dalej: p.p.s.a.), tj. uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r. i poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] października 2013 r. Ponadto skarżąca wniosła o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. Naruszenie prawa materialnego, tj.

a) art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki; w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie [...], w Programie "60+", w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honorowały uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych - stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 -2 i 4 u.p.f.;

b) art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak: (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej - można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

c) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 u.p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...], w Programie "60+", z którym to uczestnictwem wiązany był zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności, umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia reklamy tej apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie w Programie "60+", nie stwierdzając naruszenia art. 94a u.p.f., nałożenia kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 u.p.f., oraz że uczestnictwo tej apteki w Programie "60+",stanowiło niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy;

d) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 u.p.f. i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...], i jej działalności - polegającej na uczestnictwie tej apteki w Programie "60+";

2. Naruszenie przepisów postępowania, tj.:

a) art. 151 p.p.s.a poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargi pomimo, iż zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r., znak [...], naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. to jest art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a. polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty Programu "60+", a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tym programie za reklamę apteki i jej działalności, skutkującym nałożeniem kary pieniężnej, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych: Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r., znak [...] oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] października 2013 r., znak WIF-KI-WSN.8523.30.2013, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r., znak [...] oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] października 2013 r., znak [...]pomimo, że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107 § 1 k.p.a., a to poprzez brak sprecyzowania na czym polegało uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...], w Programie "60+," z którym to uczestnictwem związane było nałożenie na skarżącą kary pieniężnej.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną GIF wniósł o jej oddalenie.

W piśmie z dnia [...] lutego 2015 r. skarżąca wniosła o skierowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny następujących pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej:

1. Czy art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) ustanawiający pomiędzy Państwami Członkowskimi zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten wyklucza krajową regulację zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, a w szczególności czy regulacja taka stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przywozie?

2. W przypadku, gdyby odpowiedz na pytanie nr 1 była pozytywna; czy na gruncie art. 36 TFUE taka regulacja krajowa może być uzasadniona względami ochrony zdrowia i życia ludzi ?

3. Czy zgodne z art. 34 TFUE w zw. z art. 36 TFUE jest interpretowanie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w sposób, który obejmuje wszelkie zachowania zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych oferowanych w aptece, w tym w szczególności zachowania nie polegające na publicznych komunikatach zachęcających do zakupu towarów w aptece lub punkcie aptecznym ?

4. Czy zasada swobody przedsiębiorczości wynikająca z art. 49 TFUE zezwala na regulację krajową zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, w tym przez podanie informacji o podmiocie prowadzącym taką działalność?

5. Czy przepisy Tytułu VIII dyrektywy nr 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (dalej jako: dyrektywa nr 2001/83/WE), a w szczególności art. 88-90 tej dyrektywy, należy interpretować jako zezwalające na wprowadzenie krajowego zakazu reklamy wszelkich produktów leczniczych, w przypadku gdy reklama taka wykazywałaby związek z działalnością apteki lub punktu aptecznego?

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ jej zarzuty nie są uzasadnione.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się w pierwszej kolejności do oceny prawidłowości dokonanego przez organy administracji ustalenia, czy "Program 60+", w którym uczestniczyła apteka ogólnodostępna położona w Jędrzejowie, stanowi w istocie niedozwoloną prawem reklamę apteki.

Na wstępie należy zaznaczyć, że w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny, kierując się słownikowym rozumieniem pojęcia reklamy przyjmuje, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje".

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że sporny "Program 60+" został prawidłowo przeanalizowany i oceniony przez organ administracji z punktu widzenia znamion reklamy. Ustosunkowując się do istoty tego programu wskazać należy, że jego elementem jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki. Co istotne i co wymaga zaakcentowania, korzyści wynikające z programu, realizowane mogą być wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Stanowi to zachętę do kupowania w tej właśnie aptece. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje, iż takie działanie przestaje być reklamą, lecz wręcz wzmacnia tę reklamę. Elementem programu jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów w konkretnej aptece.

Nie budzi zatem wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że głównym celem programu polegającego na oferowaniu klientom możliwości dokonywania zakupu produktów w określonych aptekach po obniżonej cenie, jest zachęcanie do korzystania z usług tych aptek. Okoliczność, że oprócz rabatów uczestnikom programu oferowane są dodatkowe korzyści, nie zmienia tej oceny, a nawet wzmacnia przekonanie, że te elementy programu także służą celom reklamowym.

Jeżeli zatem okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że "Program 60+", jest przedsięwzięciem mającym w dużej mierze na celu motywowanie do korzystania z usług apteki, a więc nosi znamiona działalności reklamowej, to nie ma podstaw do zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji, że w tej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek, określonego w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut przedstawiony w pkt 1 c) i 1d) petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy – Prawo farmaceutyczne, polegającego na nałożeniu kary pieniężnej w sytuacji, gdy organ umorzył postępowanie w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, z uwagi na uprzednie zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy, jest całkowicie nieuzasadniony. Skarżąca nie zwróciła bowiem uwagi na to, że przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 jest sam fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a tej ustawy, niewymagający potwierdzenia w formie decyzji (ostatecznej) wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 u.p.f., nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy. Rozstrzygnięcia administracyjne przewidziane w obu tych przepisach nie pozostają więc wobec siebie w takim związku przyczynowo - skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.) od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 2 u.p.f.). Natomiast okoliczność zaprzestania prowadzenia reklamy apteki w toku postępowania administracyjnego o zaprzestanie jej prowadzenia skutkowała umorzeniem postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. i nie stanowiła przeszkody do kontynuowania postępowania w przedmiocie nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1-2 u.p.f.

Skarżąca kasacyjnie utrzymując, że "Program 60+" nie stanowi niedozwolonej reklamy w rozumieniu art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne, postawiła jednocześnie zarzut dotyczący niezgodności wprowadzonego przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek zarówno z Konstytucją RP, jak i z wiążącymi Polskę przepisami prawa wspólnotowego, przede wszystkim traktatowego.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu niezgodności wprowadzonego w ustawie – Prawo farmaceutyczne zakazu reklamy aptek z wyrażoną w Konstytucji RP zasadą wolności działalności gospodarczej, należy przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16) w którym Trybunał przypomina, że wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, iż gwarantowana w art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002 r., sygn. akt: SK 20/01). Zgodnie z art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Trzeba też przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wyjaśnił, że jeżeli uznać, iż wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że, z jednej strony, każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepisy ustawy – Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie stwierdza, iż Sąd I instancji zasadnie oddalił skargę spółki i nie doszło do naruszenia przepisów postępowania wskazanych w pkt 2 lit. a) i b) petitum skargi kasacyjnej.

Wniosek strony skarżącej o wystąpienie do TSUE z pytaniami, prejudycjalnymi nie zasługuje na uwzględnienie.

Należy przede wszystkim przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem TSUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego, w tym sądu ostatniej instancji. Samo podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. Sąd ostatniej instancji może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do TSUE z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do TSUE.

Z art. 267 TFUE wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość co do wykładni wskazanych przepisów prawa unijnego, stąd też NSA nie widzi potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE.

Gdyby nawet przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych, prowadzących taką działalność mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TFUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu. W Unii Europejskiej handlu lekami nie traktuje się na zasadach pełnej swobody działalności gospodarczej, o czym świadczy chociażby dyrektywa 2006/123 z 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L 2006, nr 376). W pkt 17 Preambuły do tej Dyrektywy postanowiono, że obejmuje ona jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych. W art. 2 ust. 2 lit. f) tej dyrektywy wyraźnie zaś stwierdzono, że nie ma zastosowania do usług zdrowotnych niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne czy prywatne. Potwierdzenie tego stanowiska zawiera ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.), uchwalona w celu implementowania powyższej dyrektywy. Ustawodawca postanowił w art. 3 ust. 1 pkt 17, że tej ustawy nie stosuje się do świadczenia usług, o których mowa w ustawie – Prawo farmaceutyczne.

Mając to wszystko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.