Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 948/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 6 ust. 1 w zw.  art. 14, art. 89 ust. 2 pkt2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Sędzia WSA Maria Mysiak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Małgorzata Płocharska-Małys, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 lutego 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia[...] . nr[...] , Naczelnik Urzędu Celnego w Koszalinie, działając na podstawie art. 2 § 1 pkt 1, art. 3 pkt 8, art. 13 § 1 pkt 1, art. 21 § 1 pkt 2, art. 200 § 1, art. 207, art. 210 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wymierzył Spółce A. z o.o. z siedzibą w W., karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach do [...] .

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K,, przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] w S. przy ul. [...] , będącym własnością P. S,. W toku kontroli funkcjonariusze stwierdzili, że w ww. lokalu znajdują się automaty do gier[...] . W wyniku przeprowadzenia eksperymentu procesowego okazało się, że na wskazanych urządzeniach urządzane są gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Z umów dzierżawy powierzchni lokalu pod automaty ustalono, że właścicielem urządzeń [...] jest Spółka A. z o.o. z siedzibą w W.

Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem dnia [...] r. nr [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na automatach do gier [...] poza kasynem gry. Jednocześnie postanowieniem z dnia[...] . nr [...] do akt sprawy włączono materiały z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w K. sygn. akt[...] .

Postanowieniem z dnia[...] . nr [...] organ podatkowy, po rozpoznaniu wniosku strony z dnia [...] r., odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania.

W odwołaniu od powyższej decyzji Sp. z o.o. wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie oraz jednocześnie o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. w dniu 21 maja 2012r. (sygn. akt III SA/Gl 1979/11). Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 ustawy w zw. z art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych, zwanej dalej "u.g.h.", poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 Ordynacji podatkowej;

2) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.

Dyrektor Izby Celnej w S. postanowieniem z dnia [...] . po rozpatrzeniu zażalenia Sp. A. z o.o., utrzymał w mocy postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] r. o odmowie zawieszenia postępowania w niniejszej sprawie, a postanowieniem z dnia[...] ., po rozpatrzeniu wniosku Spółki o zawieszenie postępowania, zawartego w odwołaniu, odmówił zawieszenia postępowania.

Decyzją z dnia[...] . nr [...] Dyrektor Izby Celnej w S., działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze. zm.) w zw. z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 z 2009 r., poz. 1540 ze. zm.), po rozpatrzeniu odwołania Spółki A. z o.o. z siedzibą w W. od decyzji organu I instancji, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy po przytoczeniu definicji gry na automatach określonej w art. 2 ust. 3, 4, 5 u.g.h. stwierdził, iż sporny automat posiada cechy wymienione we wskazanym przepisie. Powołując się na ekspertyzę biegłego sądowego mgr inż. W. K. z dnia [...] r. której przedmiotem byty automaty [...] oraz protokół z eksperymentu z dnia [...] r. organ stwierdził, że wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) przedmiotowych automatów świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Materiał dowodowy znajdujący się w aktach sprawy potwierdza, że gry rozgrywane na ww. automatach były o wygrane pieniężne. Z zeznań pracownika lokalu wynika, że w sytuacji gdy maszyna nie wypłaciła wygranej graczowi, po telefonicznym zgłoszeniu tego faktu, przyjeżdżał przedstawiciel Spółki, który uzupełniał maszynę o pieniądze i wypłacał graczowi wygraną, czasami zostawiał pieniądze w celu przekazania ich graczowi. Jeden z graczy zastany w lokalu zeznał, że wypłacane mu były wygrane pieniężne. Z opinii biegłego sądowego W.K. wynika, że przedmiotowe automaty umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego [...] . Biegły stwierdził, że wygraną rzeczową na badanych automatach jest wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, gdyż automaty dają możliwość rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze. Powyższe spełnia definicję wygranej rzeczowej o której mowa w art. 2 ust.4 ustawy o grach hazardowych. W ocenie organu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie stwierdzić, że gry na badanych automatach są grami o charakterze losowym.

W sporządzonych ekspertyzach biegły W. K. stwierdził, że wynik gry nie jest uzależniony od zręczności gracza. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. Gracz nie może zmienić prędkości bębnów ani ich zatrzymać. Również funkcjonariusze celni przeprowadzający eksperyment kontrolny na ww. automatach ocenili, że po uruchomieniu gry wirtualne bębny zostają wprawione w ruch zatrzymują się samoczynnie, w ustawieniu niemożliwym do przewidzenia. Zdaniem organu fakt, iż gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry świadczą o tym, że gra ma charakter losowy.

W opinii Dyrektora Izby Celnej w S. gry urządzane na automatach [...] organizowane były w celach komercyjnych, gdyż z materiału dowodowego wynika, że aby móc korzystać z automatów należy je najpierw zakredytować pieniędzmi, a wpłacona kwota jest przeliczana na punkty kredytowe. Automaty posiadają wrzutnik monet i akceptor banknotów.

Reasumując organ stwierdził, że nie ulega wątpliwości, iż gry na automatach [..] posiadają cechy, ustalone w ekspertyzach biegłego sądowego oraz w eksperymencie z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na automatach, które kwalifikuje je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj. gry na urządzeniach elektronicznych (komputerowych), o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz mające charakter losowy.

Po przytoczeniu przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej wywiódł, iż z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

Mając na uwadze przeprowadzoną analizę materiału dowodowego organ stwierdził, że strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automacie, na którym prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Sp. A. z o.o. nie kwestionuje faktu bycia właścicielem spornych automatów, a skoro Spółce tej nie udzielono koncesji na działalność w zakresie gier na automatach, to tym samym była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu Spółki, że ustawa o grach hazardowych nie została notyfikowana, organ potwierdził ten fakt, jednakże wskazał, iż przedmiotowa ustawa jest aktem obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r. i nie została uchylona ani też zmieniona. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2, art. 7, art. 9, art. 20, art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Stwierdził, iż u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zatem przepisy u.g.h. aktualnie obowiązują i obowiązkiem organów administracji jest stosowanie tych przepisów, albowiem zgodnie z wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP zasadą legalizmu, organy władzy podatkowej działają na podstawie i w granicach prawa.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że pytanie prawne WSA w G. skierowane do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11, dotyczy zbadania konstytucyjności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h., w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy. Niniejsze postępowanie jest natomiast prowadzone wobec osoby prawnej tj. Spółki A. z o.o., w związku z czym nie może w nim występować przedstawiony w powyższym pytaniu prawnym problem kumulacji odpowiedzialności administracyjnej i karnoskarbowej.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że kwestionowany przez Spółkę środek dowodowy w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, dopuszcza art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Jest to instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo, a wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody.

Spółka A. z o.o. powyższą decyzję zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. wnosząc o jej uchylenie i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. W skardze Spółka postawiła zarzut naruszenia:

1)art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej;

3) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.;

4) art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń min. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Spółka wniosła o zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne WSA w G.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w S. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [..] r. strona skarżąca podtrzymała zarzuty skargi oraz odniosła się do aktualnej linii orzeczniczej Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyroki w sprawach sygn. akt II GSK 1296/15, II GSK 2027/15, II GSK 2026/15) w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych i w konsekwencji podstawy do odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych tej ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. zważył, co następuje:

W myśl art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm.).

Zgodnie z art. 6 ust. 1 w zw. z art.14 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej "u.g.h.", działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie oczywistym jest, że automaty stanowiące przedmiot postępowania nie były objęte koncesją, zezwoleniem ani poświadczeniem rejestracji. Okolicznością bezsporną jest również, że automaty znajdowały się w [...] w S. przy ul. [...] i były tam eksploatowane.

Kwestią sporną jest natomiast kwalifikacja przedmiotowych automatów, jako automatów do gier losowych oraz dopuszczalne tryby ustalania takiej kwalifikacji. Innymi słowy odpowiedź na pytanie, czy sporne automaty odpowiadają wymogom określonym w art. 2 (ust. 3, ust. 5 u.g.h.), a w konsekwencji, czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w związku z ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Rozważania nad tak sformułowanym problemem należy rozpocząć od przytoczenia definicji gier losowych oraz wskazania warunków ich urządzania na terenie Polski.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Dodać należy, że w zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych w przepisach dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone (niewadliwie) przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach, będącymi urządzeniami elektromechanicznymi, prowadzone były w celach komercyjnych gry - o wygrane rzeczowe lub pieniężne - zawierające element losowości, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automacie.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej, dalej "O.p.". Zgodnie z przepisem art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być min. zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe (art. 181 O.p.) Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci, między innymi, protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu, materiały z akt sprawy karnej skarbowej Spółki, umowy oraz opinii biegłego.

Bez wątpienia też, prawidłowo organy uznały, że skarżąca Spółka była urządzającym gry na automatach. Po pierwsze, automaty były własnością Spółki, znajdowały się w pomieszczeniu [...] u i były użytkowane w oparciu o umowę o wspólnym przedsięwzięciu. Po drugie, zgodnie z umową, dochody ze wspólnej eksploatacji urządzeń były dzielone pomiędzy partnerami (§ 2 umowy). Jednocześnie bez wątpliwości organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiada koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie organ przyjął, że skarżąca Spółka urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniające przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., bez koncesji i zezwolenia.

W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku Spółki, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. ); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 778/14 (dostępny w Internecie) ocena charakteru przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C217/11 oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym", a ponadto jego związek z art.14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ma nierozerwalnego charakteru z uwagi na zasadę ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym.

Sąd przypomniał także, że istota stanowiska Trybunału Sprawiedliwości wiązała się z potrzebą dokonania charakteru – jako potencjalnie technicznych – przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h. , a mianowicie przepisów art. 129 ust.2, art.135 ust.2 i art.138 ust.1 tej ustawy. Dlatego brak jest podstaw, aby zasadnie można było kwestionować stanowisko odnośnie do "nietechnicznego" charakteru, stanowiących podstawę wydania rozstrzygnięć, przepisów art. 89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 oraz art.90 u.g.h.

Ponadto zgodnie z treścią art. 89 ust.1 u.g.h. Sąd odniósł się także do różnic pomiędzy pkt 1 i 2 tego artykułu. Stwierdził, że znajdujące się w nich opisy znamion deliktu administracyjnego są różne. Inny rodzajowo jest krąg adresatów ustanowionych w nich unormowań oraz różne są także zakresy niedozwolonego prawem i penalizowanego na gruncie przepisów zachowania. Pkt 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. ma szerszy zakres odnosi się bowiem do wszystkich urządzających gry(różne) hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Natomiast podmiotem, który może popełnić delikt z art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, czy jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który grę na automacie urządza, w niedozwolonym do tego miejscu, tj. poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać (art.6 ust.4 u.g.h.). Z powyższego wynika, że przepis art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Podobnie orzekł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 grudnia 2015r. w sprawie sygn. akt II GSK 2037/15 wskazując przy tym, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 (Dz.U. z 2015 r., poz.1742), oceniając zgodność art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 107 § 4 K.k.s., nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego judykatu Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie w całej rozciągłości podziela te stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W rozpatrywanej sprawie sąd nie stwierdził przesłanek uzasadniających zawieszenie postępowania, o których mowa w art. 125 § 1 ust. 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Jedynie bowiem wystąpienie sądu z pytaniem prawnym do Trybunału w rozstrzyganej sprawie uzasadnia zawieszenie tego postępowania. Dodać też należy, że wystąpienie z pytaniem prawnym jest uprawnieniem a nie obowiązkiem sądu. Sąd może skorzystać z tego uprawnienia, gdy uzna, że jest to niezbędne dla rozstrzygnięcia wątpliwości prawnych w danej sprawie co, w ocenie sądu, nie występuje w tym przypadku.

Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Dyrektor Izby Celnej w Szczecinie w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w S., na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.