Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 478/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-10-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107, art. 71
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 94a, art. 52 ust. 1, art. 129b, ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Marzena Milewska - Karczewska Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2017 r. sprawy ze skargi D. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...]grudnia 2016 r. nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., dalej "p.f."), jak również przepisów art. 104, art. 107 § 1 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania [...] sp. z o.o. z siedzibą we [...] (dalej "strona", "skarżąca", "spółka") utrzymał w mocy decyzję [...]Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej również "WIF", "organ I instancji") z dnia [...] stycznia 2016r. umarzającej w pkt 1 postępowanie w części dotyczącej nakazu zaprzestania reklamy aptek ogólnodostępnych, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f.; w pkt 2 umarzającej postępowanie w przedmiocie reklamy aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie województwa [...], poprzez organizowanie i zarządzanie programami lojalnościowymi o nazwach: [...],[...],[...] w aptekach noszących nazwę [...] oraz aptekach partnerskich, zlokalizowanych na terytorium województwa [...], w ramach, których udzielane były zniżki/rabaty, w pkt 3 umarzającej postępowanie w przedmiocie reklamy aptek ogólnodostępnych, zlokalizowanych na terenie województwa [...], poprzez organizowanie i zarządzanie programem lojalnościowym o nazwie: [...] w aptekach noszących nazwę [...] oraz w aptekach partnerskich i w pkt 4 nakładającym na spółkę [...] sp. z o.o. z siedzibą we [...] karę pieniężną w wysokości [...]zł z powodu naruszenia zakazu o jakim mowa w art. 94a ust. 1 p.f.

Powyższa decyzja zapadła w następujących okolicznościach faktycznych oraz prawnych sprawy.

Pismem z [...]listopada 2014 r. Okręgowa Izba Aptekarska w [...] zawiadomiła GIF o niedozwolonej akcji reklamowej, przekazując listę aptek, w których akcja ta jest prowadzona, a także regulamin [...],[...], Regulamin [...], Regulamin Programu [...], Regulamin [...]– 1 pkt za [...] zł". Pismo podpisał prezes Okręgowej Izby Aptekarskiej w [...].

Pismem z [...]listopada 2014 r. WIF zawiadomił skarżącą spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. dotyczącego reklamy działalności aptek ogólnodostępnych prowadzonych w aptekach noszących nazwę Apteka [...] oraz w aptekach partnerskich, zlokalizowanych na terytorium województwa [...]. Jednocześnie wezwano spółkę do:

– podania daty rozpoczęcia prowadzenia każdego z ww. programów,

– przesłania kopii regulaminu lub innego rodzaju dokumentu, określającego prawa i obowiązki uczestnika każdego z tych programów,

– przesłania kopii umów lub innego rodzaju dokumentu, określającego prawa i obowiązki przedsiębiorców uczestniczących w każdym z tych programów,

– podania nazw i lokalizacji wszystkich aptek uczestniczących w tych programach, w tym aptek partnerskich,

– podania nazw wszystkich programów lojalnościowych organizowanych i zarządzanych przez Stronę.

Skarżąca była czterokrotnie wzywana do udzielenia odpowiedzi na powyższe wezwanie, jednakże jej pisma pozbawione były merytorycznego odniesienia się do kwestii przedstawionych w wezwaniu. Dwukrotnie, w dniach [...]stycznia 2015 r. i [...]lutego 2015 r. wniosła o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka A. F. na okoliczność faktycznego prowadzenia programów o charakterze lojalnościowym w aptekach oraz ustalenia pochodzenia oraz autentyczności regulaminów załączonych do pisma A. F.. Również dwukrotnie organ wydał postanowienie odmawiające przeprowadzenia wnioskowanego dowodu z zeznań świadka – A. F., szczegółowo omawiając jego niezasadność i wskazując na okoliczność, iż zmierzałby on jedynie do przedłużenia postępowania.

Wobec nie uzyskania wyjaśnień od spółki, organ I instancji, pismem z [...] lutego 2015 r. wezwał kierownika apteki przy ul. [...], w [...]- E. R., a także pismem z dnia [...]kwietnia 2015 r. wezwał kierownika apteki przy ul. [...] w [...] – K. K. do udzielenia pisemnej informacji w zakresie:

1. czy apteka, w której Pani jest kierownikiem bierze udział w programach lojalnościowych o nazwach: [...],[...],[...],[...],

2. podania daty rozpoczęcia prowadzenia tego programu,

3. przesłania kopii regulaminu lub innego rodzaju dokumentu, określającego prawa i obowiązki uczestnika tego programu,

4. czy w aptece rozdawane są "Karty [...]"/"Karty [...]";

5. wskazanie jakie przywileje przysługują posiadaczowi ww. karty oraz co umożliwia posiadanie ww. karty.

W odpowiedzi E. R. wskazała, że stroną postępowania przez [...] WIF jest Spółka, dlatego też to do niej powinny być kierowane wszelkie zapytania. Z kolei K. K. wskazała, że odpowiedzi w sprawie udzielił jej pracodawca. Organ zwrócił się z powyższym wezwaniem również do A. O., J. C. (którą wezwał również do przesłania kopii regulaminu lub innego rodzaju dokumentu określającego prawa i obowiązki uczestnika wskazanych programów lojalnościowych) oraz M. L., którzy w odpowiedzi zgodnie wskazywali, że stroną postępowania przed [...]WIF jest Spółka, a oni nigdy nie byli upoważnieni do jej reprezentowania w postępowaniu, w związku z czym do tej spółki powinny być kierowane wszelkie zapytania w tej sprawie.

Pismem z [...]sierpnia 2015 r. WIF zawiadomił stronę skarżącą o zamiarze przeprowadzenia dowodu z przesłuchania w charakterze świadka osób, które pełniły lub pełnią funkcje kierowników aptek pod nazwą "Apteka [...]", tj. A. W., E. O. i A. B. na okoliczność uczestnictwa apteki w ww. programach, i w tym celu wezwania tych świadków do siedziby organu na dzień [...]września 2015 r. Organ I instancji przesłuchał wszystkich wezwanych świadków w obecności ich pełnomocnika - adwokata D. H.. A. B. zeznała, że za jej rezydentury (od kwietnia 2015 r.) apteka, której jest kierownikiem nie brała udziału w programach lojalnościowych ani nie prowadzono w niej akcji promocyjnych, jak również nic jej nie wiadomo na temat tych programów. Z kolei E. O. zeznała, iż w prowadzonej przez nią aptece funkcjonował tylko program "[...]", który polegał na wydawaniu kart pacjentom w celu zbierania punktów, za które otrzymywali oni rabat, przy czym rabat ten nie dotyczył wszystkich produktów sprzedawanych w aptece, dotyczył suplementów diety, kosmetyków i leków OTC. Program zaczął funkcjonować pod koniec grudnia 2014 r. i zakończył się oficjalnie na przełomie kwietnia i maja 2015 r., a w praktyce w marcu 2015 r. Świadek wskazała, że posiadała egzemplarz regulaminu programu i na życzenie organu go udostępni. A. W. zeznała, że również prowadzona przez nią apteka brała udział w programie [...]. Jej zeznania okazały się zbieżne z zeznaniami E. O. w zakresie długości trwania i zasad programu.

Następnie organ pismami z dnia [...]września 2015 r. wezwał R. P., M. M. oraz J. A. (osoby, które pełniły lub pełnią funkcje kierowników aptek pod nazwą "Apteka [...]") do osobistego stawiennictwa w charakterze świadka w siedzibie organu w dniu [...]października 2015 r., o czym powiadomił również stronę skarżącą. Organ I instancji przesłuchał wszystkich wezwanych świadków w obecności ich pełnomocnika - adwokata D. H.. M. M. zeznała, że apteka przez nią prowadzona brała udział w programie [...] i opisała w sposób zbieżny z wcześniejszymi zeznaniami świadków sposób działania programu oraz czas jego trwania. I. O., wskazała z kolei, że obecnie apteka nie bierze udziału w programach lojalnościowych, precyzując, że w badanym okresie prowadzony był jeden program pod nazwą "[...]", który zakończył się z uwagi na znikomą popularność. R. P. w swoich zeznaniach potwierdziła znikome zainteresowanie [...], a także brak udziału aptek pod nazwą "Apteka [...]" w innych programach lojalnościowych. Okoliczności te potwierdziła także w swoich zeznaniach W. T..

W odpowiedzi na pismo organu z dnia [...] grudnia 2015 r. zawiadamiające o zamiarze zakończenia postępowania, skarżąca przygotowała pismo procesowe sygnowane datą [...]stycznia 2016 r., w którym podniosła, iż żaden z przedmiotowych programów nie wywarł wpływu na wzrost sprzedaży aptek lub też przy liczny pacjentów.

Decyzją z dnia [...]stycznia 2015 r. [...]Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny umorzył w pkt 1 postępowanie w części dotyczącej nakazu zaprzestania reklamy aptek ogólnodostępnych, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f.; w pkt 2 umorzył postępowanie w przedmiocie reklamy aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie województwa [...], poprzez organizowanie i zarządzanie programami lojalnościowymi o nazwach: [...],[...],[...] w aptekach noszących nazwę "[...]" oraz aptekach partnerskich, zlokalizowanych na terytorium województwa [...], w ramach, których udzielane były zniżki/rabaty, w pkt 3 umorzył postępowanie w przedmiocie reklamy aptek ogólnodostępnych, zlokalizowanych na terenie województwa [...], poprzez organizowanie i zarządzanie programem lojalnościowym o nazwie: [...] w aptekach noszących nazwę "[...]" oraz w aptekach partnerskich i w pkt 4 nakłożył na spółkę [...] sp. z o.o. z siedzibą we [...] karę pieniężną w wysokości [...] zł z powodu naruszenia zakazu o jakim mowa w art. 94a ust. 1 p.f.

W uzasadnieniu decyzji, organ I instancji opisując przebieg postępowania oraz przytaczając treść art. 94a ust. 1, 2, 3 p.f. wyjaśnił, że ustawa p.f. nie zawiera legalnej definicji reklamy, zatem posłużyć się należy w tym względzie definicją zawartą w opracowaniach słownikowych oraz orzecznictwie sądów administracyjnych, które przytoczył. Według organu reklamą jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez pacjentów. Za działania reklamowe winny być uznane wszystkie te działania, których zamierzonym celem jest pozyskanie nowych lub zatrzymanie "starych klientów". Na gruncie art. 94a ust. 1 p.f. reklamą apteki jest wszystko to, co nie jest informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki i nie ma tu znaczenia czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości.

Zdaniem organu, zasady programu "[...]" nie pozostawiają wątpliwości co do celu, dla którego program jest realizowany przez stronę, a mianowicie uatrakcyjnienia apteki jako miejsca, w którym klienci przy okazaniu odpowiedniej karty, będą mogli skorzystać z różnych rabatów. Posługując się taką kartą mogli oni finalnie otrzymać bonifikatę. Okoliczność ta przyczynia się do związania z apteką oraz ma na celu zwiększenie obrotu, a zatem w ocenie organu I instancji opisane powyżej praktyki stanowiły zabronioną reklamę apteki ogólnodostępnej.

Organ przytoczył także przepisy będące podstawą prawną wymierzenia kary, wskazał na sposób jej obliczenia i czynniki wpływające na jej wysokość, a także podkreślił, że jest ona adekwatna do okoliczności i czasu prowadzenia reklamy, wskazał przy tym, że jest ona obligatoryjna w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów, w przedmiocie niedozwolonej reklamy aptek.

Od powyższej decyzji Spółka [...] sp z o.o. z siedzibą we [...] wniosła odwołanie, zaskarżając wydaną decyzję w punkcie IV, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonym zakresie oraz umorzenie postępowania, ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Skarżąca decyzji organu I instancji zarzuciła naruszenie następujących przepisów:

1) art. 7 i 77 § 1 k.p.a. - poprzez zaniechanie przez organ I instancji przeprowadzenia wszelkich niezbędnych czynności dowodowych, zmierzających do ustalenia w szczególności:

a) czy program [...] rzeczywiście był prowadzony na podstawie regulaminu znajdującego się w aktach sprawy - w sposób zgodny z jego postanowieniami,

b) podstaw funkcjonowania w aptekach przedmiotowego programu, w tym ustalenia ponad wszelką wątpliwość jaki podmiot prowadził i organizował ww. działalność - co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez apteki wskazane w punkcie IV decyzji jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej działalności o charakterze reklamowym,

2) naruszenie art. 78 § 1 i 2 oraz art. 10 § 1 k.p.a. - poprzez oddalenie wniosku dowodowego Strony o przesłuchanie świadka, zgłoszonego w toku postępowania dowodowego, w sytuacji gdy w sposób ewidentny dotyczył on okoliczności istotnych dla sprawy,

3) naruszenie art. 80 w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. - poprzez oparcie większości ustaleń w sprawie wyłącznie na treści niepodpisanego regulaminu o niewiadomym pochodzeniu i nieustalonej mocy wiążącej, bez podjęcia czynności zmierzających do zweryfikowania jego autentyczności,

4) naruszenie art. 80 w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. - poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptekach wskazanych w punkcie IV decyzji była prowadzona reklama, a nadto iż reklama ta była prowadzona przez Skarżącą, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwalała na wysnucie takiego wniosku,

5) błędną wykładnię art. 94a ust. 1 p.f. - poprzez przyjęcie, że reklama aptek jest jakąkolwiek zachętą do zakupu produktów leczniczych, a także niezasadne przyjęcie, że orzecznictwo sadów administracyjnych definiujące zakaz reklamy aptek na gruncie poprzedniego brzmienia art. 94a ust. 1 p.f. definiuje również pojęcie reklamy aptek w obecnym stanie prawnym,

6) błędną wykładnię art. 94a ust. 1 p.f. - poprzez przyjęcie, że sam program lojalnościowy - niezależnie od sposobu informacji o nim - stanowi reklamę apteki w świetle ww. przepisu.

Wymienioną na wstępie decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. Głównego Inspektora Farmaceutycznego rozstrzygnięcie organu I instancji zostało utrzymane w mocy.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ odwoławczy w wyniku analizy stanu faktycznego sprawy podzielił stanowisko wyrażone przez organ I instancji, co do zakwalifikowania prowadzonego przez skarżącą programu rabatowego "[...]", jako niedozwolonej formy reklamy aptek ogólnodostępnych.

Organ II instancji przytoczył treść art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne oraz posiłkując się dorobkiem orzecznictwa sądowoadministracyjnego wskazał na rodzaje działań reklamowych, jakie stanowią niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności w myśl przywołanego przepisu. Organ przyjął za swój utrwalony w orzecznictwie pogląd zgodnie, z którym za działania reklamowe powinny zostać uznane również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymywanie "starych", a także programy lojalnościowe kierowane do klientów, w szczególności prowadzony program rabatowy "[...]".

Organ odwoławczy zwrócił ponadto uwagę, że programy lojalnościowe mają na celu nie tylko pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług, ale również kształtowanie pozytywnego wizerunku spółki wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta. Istotą przedsięwzięcia miałoby być w tym przypadku wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania, które mogłoby nastąpić z uwagi na zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym.

Organ, wskazując na powyższe, podniósł, iż program rabatowy "[...]" należało uznać za program lojalnościowy, organizowany w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do apteki uczestniczącej w programie. Wskazując funkcję oraz zasady działania programów lojalnościowych stwierdził, że są one formą zakazanej przez art. 94a ust. 1 p.f. reklamy aptek oraz ich działalności. Dokonując analizy regulaminów programów wdrożonych w aptece należącej do skarżącej organ uznał, że stanowią one formę zachęty dla klienta do powrotu do apteki uczestniczącej w programie, a w konsekwencji zmierzają do zwiększenia poziomu sprzedaży w tej aptece.

W dalszej kolejności organ odwoławczy opisał sposób w jaki określono wysokość nałożonej na stronę kary, cytując odpowiednie przepisy ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz uznał, że organ I instancji trafnie stwierdził stan naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 p.f. w określonym przedziale czasowym i w sposób prawidłowy wymierzył karę. Zauważył też, że skarżąca prowadziła zakazaną reklamę w kilku aptekach, a jej działania w toku postępowania zmierzały w rzeczywistości do jego przedłużenia. Według organu kara pieniężna w wysokości [...] zł, a więc po [...] zł za jedną aptekę w której prowadzono program lojalnościowy, przy wskazanych wyżej okolicznościach, nie została nałożona arbitralnie – w oderwaniu od stanu faktycznego sprawy, czy też nieadekwatnie do niego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie [...] sp. z o.o. z siedzibą we [...] wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w całości i decyzji jej poprzedzającej oraz zasądzenie kosztów postępowania. Wydanej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez:

- zaniechanie ustalenia, czy program [...] rzeczywiście był prowadzony na podstawie regulaminu znajdującego się w aktach sprawy - w sposób zgodny z jego postanowieniami;

- zaniechanie ustalenia podstaw funkcjonowania w aptekach przedmiotowego programu, w tym ustalenia ponad wszelką wątpliwość jakie podmioty prowadziły i organizowały ww. działalność;

- co doprowadziło do wdania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez apteki zlokalizowane na ternie województwa [...] jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym;

2. art. 78 § 1 i 2 oraz art. 10 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie wniosku dowodowego o przesłuchanie świadka, zgłoszonego w toku postępowania dowodowego, w sytuacji gdy w sposób ewidentny dotyczył on okoliczności istotnych dla sprawy;

3. art. 80 w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. - poprzez oparcie większości ustaleń w sprawie włącznie na treści niepodpisanego regulaminu o niewiadomym pochodzeniu i nieustalonej mocy wiążącej, bez podjęcia czynności zmierzających do zweryfikowania jego autentyczności:

4. art. 80 w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptekach wskazanych w punkcie IV decyzji Organu I instancji była prowadzona reklama, a nadto iż reklama ta była prowadzona przez skarżącą, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwalała na wysnucie takiego wniosku:

5. błędną wykładnię art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, że reklamą aptek jest jakakolwiek zachęta do zakupu produktów leczniczych, a także niezasadne przyjęcie, że orzecznictwo sądów administracyjnych definiujące zakaz reklamy aptek na gruncie poprzedniego brzmienia art. 94a ust. 1 ustany — Prawo farmaceutyczne definiuje również pojęcie reklamy aptek w obecnym stanie prawnym:

6. błędną wykładnię art. 94 a § 1 ustawy — Prawo farmaceutyce - poprzez przyjęcie, że sam program lojalnościowy — niezależnie od sposobu informacji o nim — stanowi niedozwoloną reklamę apteki w świetle tego przepisu.

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła szczegółową argumentację na temat wskazanych zarzutów, koncentrując się głównie na zarzutach dotyczących nieprawidłowego przeprowadzenia postępowania dowodowego przez organ, a także nieuprawnionego oparcia podjętego rozstrzygnięcia w sprawie, na podstawie przedłożonych do akt postępowania niepodpisanych regulaminów, niewiadomego pochodzenia, co w jej ocenie jest sprzeczne z zasadą prawdy materialnej. Skarżąca zwróciła też uwagę, że w sprawie nie wyjaśniono dokładnie jaki podmiot jest odpowiedzialny za treść i formę prowadzonego przez siebie programu lojalnościowego.

W zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego skarżąca wskazywała, iż sam fakt prowadzenia programu lojalnościowego nie może być uznany za reklamę. Zwróciła też uwagę na konieczność zakomunikowania tej okoliczności określonej grupie odbiorców – potencjalnych klientów. Wskazała także "autorytarną interpretację" art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne przez organy obu instancji.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał zajęte w sprawie stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje;

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 poz. 1066 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej "p.p.s.a." - Dz. U. z 2017 poz. 1369 ze zm.). Podkreślenia także wymaga, iż ocena dokonywana jest przez sąd administracyjny według stanu faktycznego i prawnego na dzień wydania decyzji, na podstawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania administracyjnego.

W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga [...] sp z o.o. z siedzibą we [...] nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem obie zaskarżone decyzje organów inspekcji farmaceutycznej nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Analizując przeprowadzone postępowanie Sąd doszedł do wniosku, że stan faktyczny w niniejszej sprawie został ustalony w sposób nienaruszający podstawowych zasad postępowania administracyjnego. W szczególności zasadnie organ odwoławczy wskazał na utrwalone w tym zakresie orzecznictwo sądów administracyjnych, iż "zgodnie z art. 71 k.p.a. organ administracji publicznej jest zobowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzeć cały materiał dowodowy, co nie oznacza, że jest on zobowiązany do poszukiwania dowodów w nieskończoność, a strona powinna współdziałać z organem w zakresie gromadzenia dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Jeżeli strona nie przedstawi dowodów na poparcie swoich twierdzeń, wówczas organ administracji publicznej może zażądać od strony, aby ta przedstawiła dowody na poparcie swoich twierdzeń. Innymi słowy skarżący nie może negatywnych skutków wykazywanej przez siebie bierności w postępowaniu przenosić na organ, który podjął wszelkie działania w celu wyjaśnienia sprawy." ( vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 czerwca 2010 r., II GSK 631/2010).

W związku z powyższym wskazać trzeba, iz skarżąca była czterokrotnie wzywana przez organ do dostarczenia regulaminu Karty [...], a także udzielenia odpowiedzi na postawione przez organ I instancji pytania. Wezwania te okazały się bezskuteczne, wobec czego uprawnionym i zgodnym z art. 77 § 1 k.p.a. działaniem była próba uzyskania tych dokumentów od świadków, a także przesłuchanie ich w celu ustalenia okoliczności, których organ nie był w stanie dociec na podstawie korespondencji ze stroną postępowania. Organ administracji publicznej jest obowiązany bowiem w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W związku ze zbieżnymi zeznaniami prawie wszystkich wezwanych do osobistego stawiennictwa świadków należy wskazać, że organ miał prawo uznać za udowodnioną okoliczność, że w aptekach prowadzonych pod nazwą "Apteka [...]", od dnia [...] stycznia 2014 r. funkcjonował program lojalnościowy pod nazwą "[...]". Wynika to bowiem z posiadanego przez organ dokumentu zatytułowanego "regulamin (...)" dołączonego do pisma z dnia [...]listopada 2014 r. Okręgowej Izby Aptekarskiej w [...], a także zeznań świadków. Konkludując zauważyć należy, że fakt prowadzenia reklamy apteki i jego okres wynika wprost z zebranego w sprawie materiału dowodowego sprawy.

W ustalonych okolicznościach stanu faktycznego sprawy organy, w procesie jego subsumcji pod zastosowane normy prawa materialnego, prawidłowo zinterpretowały w ocenie Sądu przepisy art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, stanowiące materialno-prawną podstawę podjętego w sprawie rozstrzygnięcia. Według pierwszego z wymienionych wyżej przepisów: zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Według drugiego z nich: karze pieniężnej w wysokości do 50000 zł podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki (...) oraz jej działalności, zaś przy ustalaniu wysokości tej kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Wskazać należy, iż przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie przepis art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie (również w dacie wydania obu decyzji) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Sąd stoi na stanowisku, że wyłączenie zawarte w art. 94a ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne stanowi katalog zamknięty. Dlatego też za błędny należało uznać zarzut skarżącej dotyczący nieprawidłowej interpretacji przez organ tego przepisu. Intencją ustawodawcy było w tym przypadku ograniczenie, w drodze ustawy, swobody działalności gospodarczej w zakresie reklamy aptek i ich działalności, z wyłączeniem tej konkretnie wskazanej w przepisie sytuacji. Ocena tej regulacji jak i jej interpretacji, zawarta w skardze, co do ich charakteru i społecznego odbioru, stanowić może co najwyżej subiektywną ocenę strony skarżącej, a nie może być podstawą do uchylenia skarżonej decyzji. Zauważyć także należy, że w aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Zdaniem Sądu, podpierając się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Ponadto zarówno stanowiska zawarte w orzecznictwie, jak i doktrynie przemawiają za szerokim, a nie wąskim ujęciem pojęcia reklamy.

Przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 307126 uznał, iż: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Również w wyroku z dnia 26 stycznia 2006 r., (sygn. akt V CSK 83/05, LEX nr 191239) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że reklama to: "każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. Zachęta może być wyrażona (...) pośrednio – przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu nasuwającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług."

Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2014 r., (sygn. akt II GSK 1102/13, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl) stwierdził, że "art. 94a ust. 1 i ust. 1a Prawa farmaceutycznego w obecnym brzmieniu wprowadza bardziej rygorystyczny zakaz reklamy niż w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2012 r. W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości o odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości o do jakich produktów się odnosi".

Podobne stanowisko wyraża także doktryna (m.in. M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne).

Pomimo, że część z powyżej przedstawionych stanowisk została wyrażona odnośnie wcześniejszego brzmienia art. 94a p.f., należy wskazać, że pozostają one w dalszym ciągu aktualne. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela w całości ww. rozważania poczynione przez Sąd Najwyższy oraz Naczelny Sąd Administracyjny i przyjmuje je za własne.

Mając na uwadze powyżej prezentowane stanowisko, stwierdzić należy, iż za reklamę apteki można uznać każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Działanie to może mieć charakter zarówno bezpośredniej perswazji jak i działań pośrednich, zmierzających do "związania" konsumenta z konkretną apteką i wywołania u nich zainteresowania produktem czy ofertą danej apteki i chęcią skorzystania z niej. Sąd zwraca zatem uwagę, że działanie reklamowe może przyjmować różne formy, od dystrybucji materiałów, przez prowadzenie kampanii reklamowych, programów rabatowych czy uczestnictwo aptek lub prowadzenie przez nie programów lojalnościowych. Te przykładowe działania przedsiębiorców zostały właśnie przez orzecznictwo sądowo-administracyjne uznane za naruszenie art. 94 ustawy Prawo farmaceutyczne. Wyłączona spod ustawowego zakazu została jedynie określona w zdaniu drugim art. 94a ust.1 p.f. sytuacja, w której apteka kieruje do publicznej wiadomości informacje o lokalizacji i godzinach pracy. Należy zatem zauważyć, że każde działanie mające na celu związane konsumentów z konkretną apteką, czy też stworzenie u nich wrażenia "dobrowolnego przymuszenia" samych siebie do pozostania klientami apteki, stanowić będzie zakazaną przepisami ustawy reklamę.

Sąd podziela stanowisko orzekających w sprawie organów, że przedmiotowy program jako program lojalnościowy stanowi jedną z form reklamy apteki, skoro w tej aptece są one realizowane. Programy lojalnościowe służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów.

Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut strony skarżącej odnośnie błędnego wskazania adresata decyzji, jako podmiotu prowadzącego aptekę, a nie podmiotu prowadzącego reklamę. Adresatem ww. przepisu art. 94 ust. 1 p.f. jest bowiem każdy, kto dokonuje reklamy aptek, a więc nie tylko organizator/zarządzający programem lojalnościowym, ale przede wszystkim podmiot, który prowadzi działalność gospodarczą – aptekę, w której reklama ma miejsce, czy też ten w czyim interesie reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z literalnej wykładni treści tego przepisu, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to, czy i jaki mają interes w prowadzeniu takich reklam (por. w tym zakresie wyrok NSA z 9 lutego 2016 r. II GSK 2214/14).

W ocenie Sądu, również zarzuty dotyczące braku rozpowszechnienia informacji o prowadzonym programie lojalnościowym przez skarżącą nie zasługują na uwzględnienie. Jak wskazano wcześniej, istotne znaczenie ma tu bowiem sam fakt istnienia/obowiązywania programów określanych jako lojalnościowe, co została ustalone na podstawie zebranych w sprawie materiałów dowodowych. Z istoty tych programów wynika, że służą one przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, w związku z czym stanowią rodzaj reklamy apteki lub jej działalności. Pacjenci mogli ponadto dowiedzieć o prowadzonym programie, przykładowo ze strony internetowej spółki.

W tych okolicznościach sprawy za niezasadny należało uznać także zarzut skarżącej braku przesłuchania przez organ wnioskowanych przez nią świadków, gdyż stan faktyczny sprawy został ustalony przez organ na podstawie zebranych dowodów w zakresie wystarczającym do podjęcia w tej sprawie rozstrzygnięcia.

Zdaniem Sądu, wysokość nałożonej przez organ kary administracyjnej na skarżącą nie przekracza ustawowego limitu oraz zostały należycie wskazane podstawy jej wyliczenia.

W konkluzji Sąd stwierdza, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta podstawa prawna rozstrzygnięcia wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 K.p.a.). Z kolei uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.