Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2230/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-07-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 7-9, art. 11, art. 77 par. 1, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec - Kudiura, Sędzia WSA - Matylda Arnold – Rogiewicz (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant sekr. sąd. - Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2017 r. sprawy ze skargi [...] "[...]" na decyzję Ministra Rozwoju (obecnie: Ministra Rozwoju i Finansów) z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...]; w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. Minister Rozwoju (dalej: "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") utrzymał w mocy decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w W. (dalej: "NFOŚiGW" lub "organ I instancji") nr [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. określającą P. (dalej: "Beneficjent" lub "Skarżący") zwrot kwoty 1.053.962,72 zł stanowiącej dofinansowanie wraz z odsetkami od wspomnianej kwoty.

Powyższa decyzja zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

NFOŚiGW jako Instytucja Wdrażająca Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] listopada 2011 r. (dalej: "umowa o dofinansowanie"), zmienionej następnie aneksami z dnia [...] marca 2013 r., z dnia [...] grudnia 2013 r., z dnia [...] października 2015 r. i z dnia [...] lutego 2016 r., przyznała P., jako Beneficjentowi, dofinansowanie w kwocie 96.420.614,66 zł na realizację projektu pn. "[...]" (dalej: "Projekt").

W ramach realizowanego Projektu Nadleśnictwo D. (dalej: "Nadleśnictwo" lub "Zamawiający"), jako jeden z podmiotów upoważnionych przez Beneficjenta do ponoszenia wydatków w Projekcie, po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego uregulowanego przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm., dalej: "p.z.p."), w dniu [...] sierpnia 2012 r. zawarło umowę nr [...] (dalej: "Umowa nr [...]" lub "Umowa") z T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: "Wykonawca") na wykonanie rozpoznania i oczyszczenie saperskie terenów oraz zniszczenie znalezionych przedmiotów i uporządkowanie terenu prac w Nadleśnictwie D. Zgodnie z § 22 ust. 1 lit d. Umowy nr [...] Nadleśnictwo miało prawo do naliczenia Wykonawcy kary umownej m.in. w przypadku opóźnienia w usunięciu uchybień stwierdzonych przy odbiorze, w wysokości 0,5% wartości brutto wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 13 ust. 1 Umowy, za każdy dzień opóźnienia, liczonego zgodnie z § 17 ust. 6 pkt 2 Umowy.

Wykonawca w toku realizacji Umowy nr [...] dopuścił się uchybień, które zostały stwierdzone w protokołach nienależytego wykonania prac. Uchybienia zostały ostatecznie usunięte przez Wykonawcę w dniu 28 sierpnia 2013 r., tj. 16 dni po wyznaczonym terminie.

W wyniku zaistniałego opóźnienia Wykonawcy, Nadleśnictwo, korzystając z uprawnienia określonego w § 22 ust. 1 lit d. Umowy, naliczyło mu karę umowną w wysokości 535.681,56 zł (stawka - 0,5% dzień x podstawa - 6.696.019,56 zł x opóźnienie - 16 dni).

Obciążenie Wykonawcy karą umową ww. wysokości zostało zakwestionowane przez niego z uwagi na jej rażące wygórowanie. Zdaniem Wykonawcy wysokość naliczonej kary umownej była niewspółmiernie wysoka do stopnia naruszenia i mogła wpłynąć negatywnie na realizację pozostałej części Umowy.

W celu rozwiązania zaistniałego sporu na drodze polubownej, Wykonawca pismem z dnia 15 listopada 2013 r. złożył w Sądzie Rejonowym w S. wniosek o zawezwanie do próby ugodowej poprzez miarkowanie kar umownych z realizacji Umowy. W odpowiedzi na powyższe zawezwanie do próby ugodowej Nadleśnictwo przystąpiło do negocjacji celem zawarcia ugody.

Ugoda sądowa między Wykonawcą a Nadleśnictwem (dalej: "ugoda sądowa") została zawarta w dniu [...] marca 2014 r. przed Sądem Rejonowym w S., [...] Wydział Cywilny w sprawie sygn. akt [...], w trybie art. 184 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1822 ze zm., dalej: "k.p.c.") w związku z art. 484 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 459 ze zm., dalej: "k.c."). W wyniku ugody sądowej wysokość kary umownej została zmiarkowana, a Wykonawca zobowiązał się do zapłaty Nadleśnictwu kary umownej w wysokości 135.000,00 zł, w trzech ratach przewidzianych w ugodzie.

Na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu NFOŚiGW przeprowadził kontrolę ex-post ww. ugody sądowej, pod kątem wpływu przedmiotowej ugody na Umowę nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. zawartą pomiędzy Beneficjentem i Wykonawcą (realizowaną w ramach Projektu).

W wyniku postępowania kontrolnego, przeprowadzonego w odniesieniu do ww. umowy, wykazane zostało naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością Instytucja Wdrażająca w oparciu o dokument pn. "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" stanowiący załącznik nr 1 do Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013, do stosowania których Beneficjent zobowiązał się podpisując umowę o dofinansowanie (§ 4 ust. 1 pkt 2), uznała za niekwalifkowalne 25% wartości wydatków wynikających z Umowy nr [...].

Pismem z dnia [...] kwietnia 2015 r. NFOŚiGW powiadomił Beneficjenta o stwierdzonej nieprawidłowości w formie opinii pokontrolnej dotyczącej kontroli ex-post ugody sądowej. Następnie Beneficjent pismem z dnia [...] kwietnia 2015 r. wniósł zastrzeżenia do przesłanej opinii pokontrolnej, które w opinii NFOŚiGW nie miały wpływu na podjęte rozstrzygnięcie. Instytucja Wdrażająca pismem z dnia [...] maja 2015 r. podtrzymała swoje stanowisko w sprawie, a następnie pismem z dnia [...] czerwca 2015 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków należnych z tytułu korekty finansowej wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do ich zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Po bezskutecznym upływie terminu NFOŚiGW wszczął postępowanie administracyjne (zawiadomienie z dnia [...] czerwca 2015 r.). Następnie Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w W. wydał decyzję nr [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. określającą P. zwrot kwoty 1.306.699,35 zł stanowiącej dofinansowanie wraz z odsetkami od wspomnianej kwoty.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że na mocy ugody sądowej Beneficjent obniżył wysokość przysługującej mu należności z tytułu kary umownej, o której mowa w § 22 ust. 1d Umowy z kwoty 535.681,56 zł do kwoty 135.000,00 zł. Z treści ugody sądowej wynika, że naliczenie kary umownej było skutkiem opóźnienia (16 dni) w usunięciu uchybień stwierdzonych i wskazanych w protokole nienależytego wykonania prac nr 2 z [...] czerwca 2013 r. Wobec powyższego Beneficjent był uprawniony do naliczenia kary umownej za opóźnienie w usunięciu uchybień stwierdzonych przy odbiorze prac, w wysokości 0,5% wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia. W wyniku wystąpienia przez Wykonawcę do sądu powszechnego z wnioskiem o zawezwanie do próby ugodowej w sprawie naliczenia kar umownych strony zawarły ugodę sądową ustalając wysokość należnej kary umownej na kwotę 135000,00 zł.

Zdaniem organu I instancji zawarcie ugody sądowej, zmniejszającej wysokość należnej kary umownej wynikającej z umowy zawartej w trybie Prawa zamówień publicznych wyczerpuje przesłanki nieprawidłowości określone w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25 ze zm., dalej: "rozporządzenie 1083/2006"). W ocenie organu I instancji Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. Naruszenie wynikało z podjętego przez niego działania, a szkoda powstała w jego wyniku miała co najmniej potencjalny charakter. Powyższe zdaniem organu I instancji wyczerpuje dyspozycję normy prawnej wyrażonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 z dnia 27 sierpnia 2009 r. ustawy o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm., dalej: "u.f.p.") poprzez spełnienie przesłanki wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Wysokość kwoty przypadającej do zwrotu organ I instancji ustalił na podstawie wydatków zrefundowanych w ramach wniosków o płatność nr [...], wynikających z Umowy.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2015 r. (sygn. [...]) organ I instancji sprostował z urzędu oczywiste omyłki w decyzji poprzez zmianę kwoty przypadającej do zwrotu z 1.306.699,35 zł na 1.053.962,72 zł, zmianę tabeli oraz usunięcie fragmentu sentencji decyzji poprzez wykreślenie odniesienia do wniosku o płatność nr [...]. Sprostowanie uzasadnione było omyłkowym wskazaniem wniosku o płatność nr [...]jako wniosku, z którego środki podlegają zwrotowi.

Od ww. decyzji NFOŚiGW pełnomocnik Beneficjenta wniósł odwołanie.

Decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. Minister Rozwoju utrzymał w mocy decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w W. z dnia [...] sierpnia 2015 r.

Podstawą prawną wydanej decyzji jest art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. Art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p. stanowi, że po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków, lub po upływie terminu do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej (lub też na mocy porozumienia instytucja wdrażająca) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Natomiast zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Organ odwoławczy wskazał, że przez pojęcie procedur należy rozumieć zarówno przepisy prawa powszechnie obowiązującego, w tym przepisy Prawa zamówień publicznych, jak również inne akty i dokumenty, do przestrzegania których zobowiązał się Beneficjent zawierając umowę o dofinansowanie. Jednocześnie naruszenie procedur udzielania zamówień publicznych wyczerpuje przesłanki nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, która warunkuje wszczęcie odpowiednich działań korygujących.

Podstawą faktyczną decyzji było stwierdzenie przesłanek wystąpienia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Zgodnie z brzmieniem przywołanego przepisu nieprawidłowość stanowi jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano, że w związku z wystąpieniem uzasadnionych okoliczności, Zamawiający podjął decyzję o wymierzeniu kar umownych. Ponieważ Wykonawca nie zgodził się na ich zapłatę w wyliczonej wysokości, uznając karę umowną za rażąco wygórowaną, wystąpił on z żądaniem miarkowania kar umownych w celu rozwiązania sporu polubownie, zgodnie z § 24 ust. 2 Umowy nr [...]. W świetle ww. postanowienia umownego, wszelkie spory wynikające z zawartej Umowy lub powstające w związku z nią, strony zobowiązują się rozstrzygać na drodze polubownej, a w przypadku braku porozumienia przekazać sprawę do rozstrzygnięcia przez sąd.

W wyniku zawarcia ugody sądowej obniżeniu uległa przysługująca Beneficjentowi (Zamawiającemu) należność z tytułu kary umownej za opóźnienie w usunięciu uchybień stwierdzonych przy odbiorze zamówienia. Kara umowna została zmniejszona z kwoty 535.681,56 zł do kwoty 135.000,00 zł.

Organ II instancji przyjął, że ugoda sądowa powinna być zakwalifikowana jako swoiste porozumienie zawarte przed sądem, zaś z uwagi na skutki jakie ono wywiera na pierwotną treść Umowy z Wykonawcą, powinno być ono oceniane wedle kryteriów, jakie mają zastosowanie podczas oceny zmiany umowy dokonywanej w formie aneksu na podstawie art. 144 ust. 1 p.z.p. W wyniku jej zawarcia oraz dość znacznego zredukowania wysokości kary umownej (pomniejszona kara umowna stanowi 25% jej pierwotnej wysokości) doszło do przekształcenia jednego z istotnych elementów stosunku prawnego istniejącego między stronami - do pierwotnej umowy wprowadzono nowe warunki (mające postać nieprzewidzianego ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ zmniejszenia kar umownych), dające podstawę aby przypuszczać, że gdyby zostały one ujęte w ramach pierwotnej procedury, to umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub złożenie innych ofert niż te, które zostały pierwotnie złożone.

Zdaniem organu II instancji ugoda zawarta przed sądem i zatwierdzona przez sąd nie może stanowić wystarczającej podstawy do odstąpienia od przeprowadzenia kontroli zgodności z art. 144 ust. 1 p.z.p. Co prawda ugoda taka jest równoznaczna co do wykonalności z prawomocnym wyrokiem, jednak nawet w sferze prawa cywilnego nie jest równoznaczna z wyrokiem w każdym aspekcie, np. nie korzysta z powagi rzeczy osądzonej, tj. w przypadku wytoczenia ponownego powództwa w sprawie zakończonej ugodą sądową, druga strona będzie mogła podnieść zarzut sprawy ugodzonej. W takim przypadku sąd nie odrzuci pozwu, lecz jedynie zbada, czy przytoczone w sprawie dowody wystarczą, aby zarzut sprawy ugodzonej został odpowiednio uwzględniony lub oddalony, co jednocześnie świadczy o tym, że ugoda sądowa jest mniej trwała niż wyrok rozstrzygający sprawę co do istoty.

Przepis art. 223 § 2 k.p.c., odsyłający do odpowiedniego stosowania art. 203 § 4 k.p.c., nakazuje dokonanie przez sąd oceny dopuszczalności ugody z punktu widzenia zgodności z prawem, zasadami współżycia społecznego oraz zmierzania do obejścia prawa. Jednocześnie jednak zarówno praktyka, jak również treść ugody zawartej w niniejszej sprawie, potwierdza - zdaniem organu II instancji -że w toku sądowej kontroli ugód merytoryczne podstawy porozumienia stron postępowania badane są przez sąd jedynie w podstawowym zakresie. Należy również zauważyć, że zgodnie z art. 203 § 4 k.p.c. ocena sądu dokonywana jest w świetle zgromadzonego materiału dowodowego. Uwzględniając przy tym fakt, że przeprowadzenie przez sąd uzupełniającego postępowania dowodowego nie jest konieczne, sam fakt zawarcia ugody przed sądem nie daje wystarczających podstaw do przyjęcia, że porozumienie takie spełnia przesłanki zmiany umowy o zamówienie publiczne sformułowane w art. 144 ust. 1 p.z.p.

Stwierdziwszy, że w przedmiotowej sprawie zawarcie ugody sądowej zmniejszającej wysokość kar umownych stanowiło zmianę umowy o zamówienie publiczne, organ odwoławczy dokonał oceny prawnej tego zdarzenia pod kątem spełnienia wymagań określonych w art. 144 ust. 1 p.z.p. W jego opinii określenie wysokości kary umownej należy, co do zasady, traktować jako istotny element umowy, zaś dokonane w wyniku ugody sądowej zmiarkowanie kary umownej za opóźnienie w usunięciu nieprawidłowości dotyczących wykonania zamówienia stanowi istotną zmianę postanowień umowy o zamówienie publiczne w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy.

Kara umowna ustanowiona w nadmiernej wysokości mogła przyczynić się do wzrostu cen ofertowych, natomiast późniejsze jej zmniejszenie w drodze ugody sądowej, zdaniem organu II instancji, stanowi w istocie zmianę warunków zamówienia.

Organ odwoławczy przyjął, że wszelkie nakłady, jakie wykonawca może ponieść w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia wpływają na kalkulację cenową prezentowaną w ofercie, a wysoka kara umowna mogła zniechęcać, a nawet odstraszać od uczestniczenia w postępowaniu i złożenia oferty. Dodatkowo organ stwierdził że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy zmiana wysokości kary umownej dokonana w wyniku zawarcia ugody sądowej mogła skutkować modyfikacją równowagi ekonomicznej na korzyść Wykonawcy w sposób nieuwzględniony w pierwotnych warunkach umowy. Wspomniana korzyść wyraża się w postaci kwoty, o którą zmniejszono karę umowną i stanowi ona jednocześnie nieprzewidzianą w umowie oszczędność Wykonawcy. Dalej organ wskazał, że zmiana umowy dokonana w niniejszej sprawie nie została przewidziana w warunkach zamówienia (ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w SIWZ). Także analiza zarówno treści § 23 Umowy nr [...] zawierającego katalog zmian kontraktowych, jak również pozostałych jej postanowień wskazuje, że Zamawiający nie przewidział w warunkach umowy możliwości jej zmiany polegającej na zmniejszeniu wysokości zastrzeżonych kar umownych. Zatem organ uznał, że Zamawiający dokonał istotnej zmiany umowy o zamówienie publiczne, która nie została przewidziana w warunkach zamówienia i jako taka stanowi niedopuszczalną w świetle art. 144 ust. 1 p.z.p. modyfikację Umowy nr [...].

W ocenie organu działanie Beneficjenta, skutkujące naruszeniem procedury udzielania zamówień publicznych, mogło spowodować szkodę, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Wskazano, że w związku z tym, że na gruncie przywołanego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", nie może budzić wątpliwość, że szkoda, o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną, dającą się wykazać liczbowo stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie

Zdaniem organu II instancji sytuacja wystąpienia ryzyka powstania szkody w budżecie ogólnym UE ma miejsce w rozpoznawanej sprawie. Wysoka kara umowna ustanowiona w wysokości przewidzianej w pierwotnych postanowieniach umowy mogła mieć charakter cenotwórczy. Istnieje bowiem prawdopodobieństwo, że gdyby potencjalni wykonawcy zamówienia byli świadomi, że przewidziana na etapie przetargu kara umowna za nienależyte wykonanie zobowiązania nie zostanie nałożona dokładnie na podstawie postanowień umowy, proporcjonalnie do liczby dni opóźnienia, a zmniejszona zostanie do poziomu 25% kwoty, która wynika z pierwotnego jej wyliczenia, mogliby oni złożyć oferty z korzystniejszą (niższą) ceną lub mogłoby to wpłynąć na ich decyzję o udziale w postępowaniu. Rzeczywista wartość ofert uzyskanych w przetargu musiała bowiem uwzględniać ryzyko poniesienia dotkliwych konsekwencji finansowych z tytułu nienależytego wykonania zamówienia w terminie, a więc była odpowiednio wyższa. Nie można ponadto wykluczyć, że wysoka kara umowna mogła wydawać się wygórowana czy nawet odstraszająca od uczestniczenia w postępowaniu i złożenia oferty.

Następnie organ odwoławczy wskazał, że w związku z faktem, że w rozpoznawanej sprawie nie jest możliwe ścisłe określenie wymiaru szkody dla budżetu Unii Europejskiej spowodowanej naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p., za właściwe i dopuszczalne należy uznać ustalenie kwoty korekty dofinansowania, a w następstwie kwoty do zwrotu w wysokości odpowiadającej 25% zrefundowanych wydatków dla Umowy nr [...]. Ustalenie ww. wysokości kwoty do zwrotu nastąpiło w oparciu o pkt 26 Tabeli nr 2 dokumentu zatytułowanego "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: "taryfikator krajowy") stanowiącego załącznik nr 1 do Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 29 kwietnia 2013 r. w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 (dalej "Wytyczne", dokument dostępny na stronie http://www.pois.2007-2013.gov.pl). W świetle postanowień pkt 26 Tabeli nr 2 taryfikatora krajowego naruszenie przepisu art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na postawie której dokonano wyboru wykonawcy w sytuacji braku przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w warunkach zamówienia, skutkuje brakiem możliwości zadeklarowania do Komisji Europejskiej od 25% wydatków kwalifikowanych.

Nadto organ wskazał, że Beneficjent w umowie o dofinansowanie zaaprobował stosowanie Wytycznych, a skoro rodzaj stwierdzonego uchybienia i jego kwalifikacja są sprecyzowane w Wytycznych, wszelkie zawarte w odwołaniu od decyzji organu I instancji rozważania na temat kwestii braku zweryfikowania przez NFOŚiGW charakteru i wagi nieprawidłowości, jak również niewykazania wpływu ewentualnych naruszeń na budżet UE, w oderwaniu od Wytycznych są nieuprawnione. Wystarczające jest bowiem stwierdzenie uchybienia przepisom Prawa zamówień publicznych, które kwalifikowane jest w Wytycznych jako istotne i powiązanie z nim stosownej korekty finansowej.

Od decyzji Ministra Rozwoju z dnia [...] czerwca 2016 r. Beneficjent wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, podnosząc następujące zarzuty:

1) naruszenie art. 144 p.z.p., w zakresie ustaleń Ministra Rozwoju dotyczących ugody sądowej zawartej między P. - Nadleśnictwem D. a jednym z wykonawców, w związku z realizacją Umowy nr [...], której przedmiotem było wykonanie rozpoznania i oczyszczenia saperskiego w Nadleśnictwie D., poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż:

a) w wyniku tej ugody sądowej nastąpiła zmiana postanowień Umowy nr [...],

b) w wyniku tej ugody sądowej nastąpiła istotna zmiana postanowień Umowy nr [...];

2) naruszenie art. 484 § 2 k.c., w zakresie ustaleń NFOŚiGW dotyczących ugody sądowej, w związku z realizacją Umowy nr [...], poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż instytucja miarkowania kar umownych uregulowana w art.484 § 2 k.c. nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie, bowiem stanowi rodzaj nieprzewidzianej zmiany (aneksu) do Umowy nr [...];

3) naruszenie przepisu art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 poprzez błędne ustalenie, iż w sprawie wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej;

4) naruszenie przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p. poprzez ich zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 u.f.p., skutkujących wydaniem zaskarżonej decyzji, którą Beneficjent został zobowiązany do ich zwrotu;

5) naruszenie przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 11, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, dalej: "k.p.a.") poprzez:

a) błędne przyjęcie, że brak odniesienia się przez organ I instancji do argumentów podniesionych w toku postępowania kontrolnego w oparciu o ustalenia, którego następnie został określony stan faktyczny sprawy administracyjnej nie stanowi naruszenia prawa, które pozostaje bez jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania

b) błędne przyjęcie, że brak odniesienia się przez organ I instancji do argumentów podniesionych w toku postępowania kontrolnego w oparciu o ustalenia, którego następnie został określony stan faktyczny sprawy administracyjnej nie stanowi naruszenia prawa, mającego istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

W uzasadnieniu Skargi Beneficjent wskazał, że wbrew twierdzeniom organu II instancji zawarcie ugody sądowej pomiędzy Nadleśnictwem oraz Wykonawcą nie doprowadziło do jakiejkolwiek zmiany Umowy nr [...]. Poprzez zawarcie tej ugody jej strony nie zawarły żadnego aneksu ani innego porozumienia, które w sposób trwały modyfikowałyby postanowienia Umowy nr [...]. Po zawarciu ugody sądowej Umowa w dalszym ciągu obowiązywała w niezmienionym kształcie, a ugoda pozostawała bez wpływu na jej dalsze wykonywanie.

Dalej Beneficjent wywodzi, iż zawarcia ugody sądowej, w trybie art.184 k.p.c. w związku z art. 484 § 2 k.c., w żadnym zakresie nie można uznać za formę aneksu czy porozumienia do Umowy, bowiem ugoda, o której mowa w art.184 k.p.c., stanowi czynność procesową uprawnionych do tego podmiotów procesowych, z którą wiąże zamierzony przez te podmioty skutek w postaci wyłączenia postępowania sądowego, co do istoty sprawy. Zawarcie ugody przed sądem, w świetle Kodeksu postępowania cywilnego, oznacza dorozumianą wolę odstąpienia od zgłoszonego roszczenia. Ugoda zawarta w trybie art. 184 k.p.c. podlega ocenie sądu pod kątem jej zgodności z prawem, z zamiarem obejścia prawa oraz z zasadami współżycia społecznego przy czym identyczne uprawnienia przysługują sądowi w wypadku zawarcia ugody w toku procesu (art. 203 § 4 w zw. z art. 223 § 2 k.p.c.). Powyższa ugoda stanowi także tytuł egzekucyjny (art. 777 § 4 pkt 1 k.p.c.) i "korzysta, z quasi, powagi rzeczy osądzonej". Nadto zawezwanie do próby ugodowej przerywa bieg przedawnienia (art. 123 § 1 pkt 1 k.c.). Zatem ugoda usuwająca stan niepewności co do prawa lub co do wysokości świadczenia, w której strony czynią sobie wzajemnie ustępstwa względem swoich pierwotnych stanowisk w żadnym zakresie nie może - zdaniem Skarżącego - zostać uznana za zmianę umowy, bowiem strony zawierając ugodę nie zmieniają obowiązującej umowy, lecz decydują się zrezygnować w określonym zakresie z przysługujących im uprawnień lub roszczeń. Ugoda zawarta w trybie art. 184 k.p.c. jest równoważna ugodzie zawartej w sprawie z powództwa o zapłatę kary umownej czy też o jej ustalenie.

Zatem – w ocenie Skarżącego - całkowicie nieuzasadnione jest twierdzenie organu, że ugoda zawarta przed sądem, w trybie art. 184 k.p.c., daje podstawy do przyjęcia, że jest to porozumienie zmieniające Umowę nr [...], spełniające przesłanki zmiany umowy o zamówienie publiczne sformułowane w art. 144 ust. 1 p.z.p. Zmiana umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 p.z.p., odnosi się wyłącznie przypadków, w których wprowadzone zmiany mają charakter generalny odnosząc skutek do wszystkich sytuacji występujących po dacie wprowadzenia zmiany. Natomiast zawarta ugoda sądowa odnosiła się wyłącznie i jedynie do konkretnej indywidualnej sprawy i odnosiła wyłącznie incydentalny i jednorazowy skutek, nie zmieniając w żaden sposób brzmienia § 22 ust. 1 lit d. Umowy nr [...] lub jej innych postanowień.

W związku ze wskazanymi uchybieniami Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania, lub - ewentualnie - uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Na rozprawie pełnomocnik organu II instancji wyjaśnił, że w aktach sprawy administracyjnej znajduje się wzór umowy nr 11 niestanowiący załącznika do SIWZ, ponieważ taki wzór znajdował się w aktach przesłanych do Ministerstwa Rozwoju przez organ I instancji. Wzór ten zawiera inne zapisy dotyczące kar umownych niż te, które były zawarte we wzorze nr 10, stanowiącym prawidłowy wzór do SIWZ, i które to zapisy znalazły się w zawartej z oferentem umowie. Natomiast wzór nr 10 był znany organowi, ponieważ znajdował się on wśród innych dokumentów ogłoszonego przetargu na stronie internetowej Skarżącego.

W dniu 21 lipca 2017 r. Skarżący złożył - w wykonaniu zobowiązania Sądu - wzór umowy nr 10 do SIWZ dla postępowania o nazwie Wykonanie rozpoznania i oczyszczenia saperskiego w Nadleśnictwie D. wraz z załącznikami.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Skarga nie jest zasadna a jej zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

Przed przystąpieniem do dalszych rozważań przypomnieć należy, że zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270 ze zm.), określanej dalej jako p.p.s.a., Sąd bada zaskarżoną decyzję pod kątem jej zgodności z obowiązującym prawem, zarówno materialnym, jak i procesowym, nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Sąd, w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie, nie znalazł podstaw do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Nie dopatrzył się też naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub wystąpienia przesłanek pozwalających na stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

Okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy dotyczą ugody sądowej z dnia [...] marca 2013 r. zawartej przed Sądem Rejonowym w S. [...] Wydział Cywilny z siedzibą w P. (sygn. akt [...]). Ugoda ta związana jest z realizacją Umowy z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] mającej za przedmiot wykonanie rozpoznania i oczyszczenia saperskiego oraz zniszczenie znalezionych przedmiotów i uporządkowanie terenu prac w Nadleśnictwie D. Na etapie odbioru prac objętych ww. umową zidentyfikowano uchybienia stwierdzone przez Zamawiającego i wskazane w protokole nienależytego wykonania prac nr 2 z dnia [...] czerwca 2013 r. (oraz w następnych protokołach nr 3, 5-7). Zgodnie z § 17 ust. 6 pkt 2 Umowy, w przypadku stwierdzenia podczas odbioru prac objętych zamówieniem nieprawidłowej ich realizacji, po wystawieniu i podpisaniu protokołu nienależytego wykonania prac, Zamawiający mógł wezwać Wykonawcę do usunięcia uchybień oraz wyznaczyć stosowny termin ich usunięcia, nie dłuższy niż 60 dni. Korzystając z procedury opisanej we wspomnianym postanowieniu umownym, Zamawiający wezwał Wykonawcę do usunięcia ww. uchybień, wyznaczając jednocześnie termin ich usunięcia na dzień 12 sierpnia 2013 r. Zawiadomienie zdawczo-odbiorcze z dnia [...] sierpnia 2013 r. potwierdza, że uchybienia te zostały ostatecznie usunięte dopiero w dniu 28 sierpnia 2013 r., tj. 16 dni po terminie określonym przez Zamawiającego. Spowodowało to naliczenie przez Zamawiającego, na podstawie § 22 ust. 1 lit. d Umowy, kar umownej w wysokości 0,5% wartości brutto wynagrodzenia należnego Wykonawcy określonego w § 13 ust. 1 Umowy za każdy dzień opóźnienia. W związku z opóźnieniem wynoszącym 16 dni, wartość ustalonej kary umownej została wyliczona na kwotę 535.681,56 zł (zgodnie z określonym w Umowie wzorem: 0,5% - stawka za 1 dzień opóźnienia x 6.696.019,56 zł - wartość umowy brutto x 16 dni opóźnienia). Wobec powyższego Zamawiającemu (Nadleśnictwu) przysługiwało wobec Wykonawcy roszczenie z Umowy nr [...] w wysokości 535.681,56 zł.

Podjęcie rozmów ugodowych z Wykonawcą (który uważał, że naliczona mu kara umowna jest rażąco wygórowana) i obniżenie mu istniejącego zobowiązania do około ¼ jego pierwotnej wysokości było przejawem swobodnej woli Nadleśnictwa. Niewątpliwie bowiem nie było ono zobowiązane do dokonania obniżenia należnej kwoty. Co prawda w § 24 ust. 2 Umowy nr [...] strony zobowiązały się wszelkie pory wynikające z Umowy lub powstające w związku z nią rozstrzygać na drodze polubownej, lecz w braku porozumienia miały przekazywać sprawę do rozstrzygnięcia przez sąd właściwy miejscowo dla siedziby zamawiającego. Wobec tego zawarcie ugody (w tym ugody sądowej) nie było konieczne.

Nadmienić należy, że w ugodzie sądowej strony przewidziały też inny iż Umowie termin zapłaty kary umownej: Kwota 25.000,00 zł była płatna do dnia 21 marca 2014 r., kwota 25.000,00 zł płatna do dnia 30 kwietnia 2014 r. i kwota 25.000,00 zł płatna do dnia 31 maja 2014 r., z odsetkami liczonymi dopiero od ww. terminów.

Na tle tak zarysowanego stanu faktycznego sprawy staje się zatem oczywiste, że punktem wyjścia winno być ustalenie charakteru zawartej ugody sądowej w kontekście zasadności uznawania jej jako zmiany umowy o zamówienie publiczne.

Zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p., w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie, zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

W sprawie niniejszej Zamawiający nie przewidział możliwości dokonania zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Brak w ogłoszeniu lub SIWZ stosownego zapisu o możliwości zmiany umowy pozbawia zamawiającego prawa do dokonania istotnej zmiany umowy wprowadzającej odmienność od treści wybranej oferty. Nie jest to możliwe nawet wtedy, gdy konieczność dokonania zmiany jest ewidentna, a strony umowy zgadzają się na to (tak J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych, Warszawa 2012, s. 444).

W rozpatrywanej sprawie załącznikiem nr 10 do SIWZ był wzór umowy na wykonanie rozpoznania i oczyszczenia saperskiego terenów, zniszczenie znalezionych przedmiotów i uporządkowanie terenu prac w Nadleśnictwie. Były w nim zawarte m.in. postanowienia dotyczące kar umownych, w tym § 22 ust. 1 lit. d dotyczący kary umownej za opóźnienie w usunięciu uchybień stwierdzonych przy odbiorze, w wysokości 0,5% wartości brutto wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 13 ust. 1 Umowy, za każdy dzień opóźnienia, liczonego zgodnie z § 17 ust. 6 pkt 2 Umowy. Identyczne postanowienie znalazło się w zawartej w dniu [...] sierpnia 2012 r. Umowie nr [...], czemu Skarżący nie zaprzecza.

Jak wskazuje J. Pieróg (ibidem, s. 443): "Jednym z elementów SIWZ są istotne postanowienia przyszłej umowy, ogólne warunki umowy albo wzór umowy (art. 36 ust. 1 pkt 16). Najczęściej jednak sprowadza się to do konkretnego projektu umowy, który występuje jako załącznik do SIWZ. Wykonawca, składając ofertę, akceptuje ten projekt umowy, przy czym nie jest tu nawet niezbędne złożenie stosownego oświadczenia w tym zakresie. Już sam fakt złożenia oferty oznacza akceptację SIWZ, a więc i akceptację projektu umowy. A zatem treścią oferty są też wszystkie postanowienia specyfikacji, w tym postanowienia projektu umowy."

Zgodnie z interpretacją ETS przedstawioną w wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 postanowienia umowy należy uznać za istotne przede wszystkim wówczas, gdy uwzględnienie takiego postanowienia w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu pozwoliłoby oferentom przedstawić znacząco odmienną ofertę. Natomiast w wyroku C-454/06 Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał: "Zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną również wówczas, gdy modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia."

Jak wskazują J. Olszewska-Stompel i M. Stompel (Prawo zamówień publicznych. Wybór najkorzystniejszej oferty i zawieranie umów, Rozdział XII, System Informacji Prawnej Lex), zgodnie z opinią Prezesa UZP (wyrażaną przy prezentowaniu wyników kontroli Prezesa UZP w 2008 r. dotyczących zamówień współfinansowanych ze środków UE) zmiana przez zamawiającego terminu realizacji zamówienia i wysokości kar umownych po wyborze oferty najkorzystniejszej i przed zawarciem umowy może wpłynąć na ograniczenie uczciwej konkurencji. Dalej autorzy ci stwierdzają: "Może prowadzić to do sytuacji, że potencjalni wykonawcy na etapie ubiegania się o zamówienie publiczne zostaną zniechęceni przez termin realizacji lub wysokość kar umownych, po czym dane te zostaną zmienione".

Rozpoznając niniejszą sprawę Sąd stwierdził, iż zasadnie organ II instancji przyjął, że istnieje prawdopodobieństwo, że gdyby potencjalni wykonawcy zamówienia byli świadomi, że przewidziana na etapie przetargu kara umowna za nienależyte wykonanie zobowiązania nie zostanie nałożona dokładnie na podstawie postanowień umowy, proporcjonalnie do liczby dni opóźnienia, a zmniejszona zostanie do poziomu 25% kwoty, która wynika z pierwotnego jej wyliczenia, mogliby oni złożyć oferty z korzystniejszą (niższą) ceną lub mogłoby to wpłynąć na ich decyzję o udziale w postępowaniu, skłaniając do złożenia ofert podmioty, które ostatecznie w ogóle nie wzięły udziału w przetargu. Rzeczywista wartość ofert uzyskanych w przetargu musiała bowiem uwzględniać ryzyko poniesienia konsekwencji finansowych z tytułu nienależytego wykonania zamówienia w terminie, co mogło wpłynąć na zwiększenie wynagrodzenia żądanego za wykonanie umowy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że przewidziana w Umowie kara umowna, której dotyczy niniejsza sprawa, była bardzo wysoka, a wręcz rażąco wygórowana. Obecnie w uzasadnieniu skargi Beneficjent twierdzi, że zastrzeżona przez Zamawiającego kara umowna odznaczała się marginalną wysokością i zakresem przedmiotowym w stosunku do wartości i przedmiotu całego zamówienia. Należy jednak mieć na względzie, że w piśmie Wykonawcy z dnia [...] listopada 2013 r. załączonym do złożonego przez niego wniosku o zawezwanie do próby ugodowej, uznał on karę umowną wyliczoną przez zamawiającego za "rażąco wygórowaną", zaś taka ocena wysokości kary umownej została zaakceptowana przez Zamawiającego, o czym świadczy fakt zawarcia ugody sądowej.

Zdaniem Sądu, istnienie w załączonym do SIWZ wzorze umowy postanowienia przewidującego karę umowną w rażąco wygórowanej wysokości może powodować podwyższenie cen w składanych ofertach (z uwagi na wyższe ryzyko związane z zawarciem umowy), a prawdopodobne jest także, iż niektóre podmioty w ogóle nie przystąpią do przetargu, nie chcąc narażać się na realne ryzyko uiszczenia kary umownej, czyniącej umowę nieatrakcyjną finansowo. O tym, iż takie ryzyko istniało świadczy także fakt, iż niniejszej sprawie Wykonawca oświadczył, że niewspółmiernie wysoka naliczona kara umowna może wpłynąć negatywnie na realizację pozostałej części Umowy.

Nie sposób zgodzić się z poglądem Skarżącego, iż wysokość kar umownych określanych przez zamawiających w istotnych postanowieniach umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi czynnika cenotwórczego uwzględnianego przez wykonawców przy określaniu ceny ofertowej. Oczywiście wykonawca nie powinien z góry zakładać, że wykona umowę z naruszeniem terminu w niej wskazanego, tym niemniej może tak się zdarzyć, także bez winy wykonawcy i w okolicznościach, którym nie mógł on zapobiec. Skoro więc istnieje takie ryzyko, to oczywistym jest, iż przedsiębiorca może i powinien je przewidywać i kalkulować przy podejmowaniu decyzji o zawarciu umowy. Nie jest także trafiony argument, że ocena tego ryzyka obejmuje również możliwość miarkowania kar umownych. Jeżeli sama umowa o zamówienie publiczne nie przewiduje ani możliwości miarkowania kar umownych, ani warunków w jakich może to nastąpić, to kalkulując cenę ofertową wykonawca, jako podmiot działający profesjonalnie, może brać pod uwagę jedynie konsekwencje wynikające z zastosowania art. 484 § 2 k.c. Należy jednak zauważyć, że wspomniana regulacja pozwala na zmiarkowanie kary umownej w ramach tzw. prawa sędziowskiego, a dodatkowo pod warunkiem spełnienia określonych w niej przesłanek ustawowych (kara umowna musi być rażąco wygórowana albo zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane). Wobec tego nie ma gwarancji, że kara umowna zostanie zmiarkowana.

Należy również uznać za nieuprawnione przekonanie, iż skoro dany element zamówienia nie stanowił w postępowaniu o udzielenie zamówienia kryterium oceny ofert, możliwe staje się niejako automatyczne przyjęcie, że w danym przypadku w ogóle nie dochodzi do istotnej zmiany umowy o zamówienie publiczne. W świetle orzecznictwa TSUE dla określenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z istotną zmianą umowy decydujące znaczenie ma ocena, czy dokonana zmiana mogła mieć wpływ na warunki konkurencji w danym postępowaniu, nie zaś sam fakt że dany element zamówienia nie był przedmiotem oceny w ramach ustanowionych w przetargu kryteriów oceny ofert.

Wobec tego, zdaniem Sądu, dokonanie zmiany wysokości ww. kary umownej należy znać za zmianę istotną, powodującą odmienność Umowy nr [...] od treści oferty. Bez znaczenia jest przy tym, że zmiana ta została wprowadzona nie w drodze aneksu do umowy, lecz w postaci ugody sądowej. W ocenie Sądu również ugoda sądowa może stanowić niedozwoloną przepisami zmianę umowy zawartej w trybie przepisów o zamówieniach publicznych. Jest to bowiem porozumienie, w którym obie strony Umowy złożyły oświadczenia woli, modyfikując stan wynikający z Umowy.

Skarżący ocenia, że w wyniku ugody nie nastąpiła zmiana postanowień Umowy nr [...], a dalej wskazuje, że nawet gdyby uznać, że zmiana ta rzeczywiście nastąpiła, to i tak nie modyfikowałaby równowagi ekonomicznej między Zamawiającym a Wykonawcą. Nie sposób jednak zgodzić się z tym twierdzeniem. W wyniku zawartej ugody sądowej Zamawiający otrzymał jedynie około ¼ należnej mu kary umownej. Co więcej, zapłata nastąpiła później niż wynikało to z Umowy, w ratach (25.000,00 zł płatne do dnia 21 marca 2014 r., 25.000,00 zł płatne do dnia 30 kwietnia 2014 r. i 25.000,00 zł płatne do dnia 31 maja 2014 r., z odsetkami liczonymi dopiero od ww. terminów), czego też nie przewidywała wybrana oferta. Takie ustępstwa na rzecz Wykonawcy modyfikują równowagę ekonomiczną umowy na jego korzyść w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia.

W ocenie Sądu nie ma więc racji Skarżący twierdząc, iż w przedmiotowej ugodzie dokonał zmiarkowania kary umownej. Zmiarkowanie mogłoby mieć miejsce w procesie sądowym, po stwierdzeniu przez sąd powszechny rozpoznający sprawę wystąpienia przesłanek przewidzianych w art. 484 § 2 k.c. Należy mieć też na względzie, iż żądanie miarkowania kary umownej musi być przez dłużnika wykazane poprzez wykazanie faktów pozwalających ocenić przesłankę rażącego wygórowania kary umownej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt IV CSK 276/14, LEX nr 1663413 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lipca 2014 r., sygn. akt V CSK 503/13, LEX nr 1504590).

Nie jest także trafiony argument Skarżącego, iż zawarcia ugody sądowej w trybie art. 184 k.p.c. w związku z art. 484 § 2 k.c., w żadnym zakresie nie można uznać za formę aneksu czy porozumienia do umowy, bowiem ugoda, o której mowa w art. 184 k.p.c., stanowi czynność procesową uprawnionych do tego podmiotów procesowych, z którą wiąże zamierzony przez te podmioty skutek w postaci wyłączenia postępowania sądowego, co do istoty sprawy. Judykatura i doktryna są zgodne – miarkowanie kary umownej może nastąpić wyłącznie w drodze orzeczenia sądu, gdyż art. 484 § 2 k.c. należy do tzw. prawa sędziowskiego (por. za wiele A. Rzetecka-Gil, Komentarz do art. 484 Kodeksu cywilnego, System Informacji Prawnej Lex, teza 13, Z. Gawlik, Komentarz do art. 484 Kodeksu cywilnego, System Informacji Prawnej Lex, teza 13 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 października 2016 r. sygn. akt III CSK 312/15, LEX nr 2186574).

Tym samym, czynność dokonana ugodą sądową nie była, w ocenie Sądu, miarkowaniem kary umownej. Na marginesie należy dodać, że ponieważ Zamawiający zawarł ugodę sądową, sprawa nie została oddana pod ocenę sądu powszechnego i nie możliwości sprawdzenia, jaki byłby wyrok w tej sprawie. W skardze Beneficjent wyraził pogląd, iż w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy istniało wysokie prawdopodobieństwo, że w przypadku nie zawarcia przedmiotowej ugody sądowej kara umowna dochodzona przez Nadleśnictwo i tak podlegałaby sądowemu miarkowaniu ze względu na jej rażące wygórowanie, lecz sąd administracyjny nie ma możliwości zweryfikowania tego twierdzenia.

Nie ma znaczenia także fakt, iż rozważana ugoda została zawarta przed sądem, w postępowaniu pojednawczym uregulowanym w art. 184 i art. 185 k.p.c., oraz iż ugoda zawarta w tym trybie podlega ocenie sądu pod kątem jej zgodności z prawem, z zamiarem obejścia prawa oraz z zasadami współżycia społecznego. Należy bowiem mieć na względzie, iż miarkując karę umowną wyrokiem sąd powszechny czyni to w oparciu o zawnioskowane przez strony dowody, wskazując, że kara umowna jest rażąco wygórowana lub że zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Tymczasem w sprawie niniejszej takie dowody nie zostały powołane ani złożone, stąd też sąd, przed którym ugoda została zawarta, nie miał możliwości zbadania, czy rzeczywiście kara umowna była rażąco wygórowana.

Wobec ustalenia, iż zawierając ugodę sadową Skarżący dokonał zmiany Umowy nr [...] z naruszeniem art. 144 p.z.p., konieczne jest rozważenie, czy to działanie spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Nie jest trafna ocena Skarżącego, że zarówno organ II instancji, jak i organ I instancji nie wykazały, ani nawet nie uprawdopodobniły, że w niniejszej sprawie naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych spowodowało lub mogło realnie spowodować konkretną szkodę w budżecie UE, oraz że doszło do sfinansowania z budżetu UE nieuzasadnionego wydatku.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Dla oceny przyjętego w sprawie rozumienia tego przepisu przez obie strony sporu, zasadnym jest odwołanie się do najnowszego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w tym zakresie. Wskazać należy, że Trybunał w wyroku z 14 lipca 2016 r. sprawa C-406/14 Wrocław - miasto na prawach powiatu przeciw Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju (LEX 2072157; por. także glosa aprobująca do wyroku M. Górski LEX) odpowiadał na pytanie sądu odsyłającego w zakresie wyjaśnienia pojęcia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz mechanizmu korekty finansowej podlegającej wykonaniu przez organy krajowe na podstawie art. 98 rozporządzenia w razie wystąpienia nieprawidłowości. Pojęcie "nieprawidłowości" według definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 odnosi się do jakiegokolwiek naruszenia przepisu prawa Unii wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Naruszenie należy więc uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Nie oznacza to przy tym konieczności udowodnienia, że wystąpiły konkretne skutki finansowe (pkt 44 ww. wyroku). Z powyższego Trybunał wywiódł wniosek, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu (pkt 45 ww.wyroku).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego: "Mając na uwadze powyższe podkreślić należy, że w pkt 44 i 45 wyroku Trybunał przyjął, że "naruszenie (...) należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych" oraz, że "uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu". Stanowisko Trybunału, sprowadza się zatem do uznania, że dla bytu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 konieczne jest uprawdopodobnienie wystąpienia skutków budżetowych, przy czym skutki te nie muszą być sprecyzowane co do wartości." (wyrok NSA z dnia 24 listopada 2016 r., II GSK 1128/15, dostępny na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Natomiast art. 207 ust. 1 p.f.p. stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

– podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W niniejszej sprawie doszło do naruszenia Prawa zamówień publicznych. Jak wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 342/16, LEX nr 2239448: "Pojęcie "procedury" zawarte w 184 ust. 1 u.f.p. dotyczy wszystkich procedur określonych w umowie międzynarodowej, jak też innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków, w tym również związanych z procesem realizacji zamówienia publicznego i wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu."

W przedmiotowej sprawie zaistniały również przesłanki wystąpienia nieprawidłowości, co pozwoliło organowi II instancji posłużyć się wskazówkami zawartymi w przepisach UE do ustalenia kwoty do zwrotu. Istotne jest, aby art. 207 ust. 1 u.p.f. był wykładany i stosowany w sposób prowadzący do efektów zbieżnych ze skutkami wywoływanymi przez art. 98 rozporządzenia 1083/2006. W treści przepisu art. 98 rozporządzenia 1083/2006 znajdują się wskazówki odnośnie metodyki ustalania wysokości korekty (bierze się pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze), co jest pomocne przy ustalaniu na podstawie art. 207 ust. 1 u.p.f. kwoty podlegającej zwrotowi.

Opisane powyżej działanie polegające na zawarciu ugody sądowej z naruszeniem art. 144 p.z.p. należy zakwalifikować jako działanie, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu. W niniejszej sprawie mamy wiec do czynienia z tzw. szkodą potencjalną. W myśl art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 do pomniejszenia Beneficjentowi dofinansowania wystarczające jest wystąpienie choćby prawdopodobieństwa zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. W przedmiotowej sprawie potencjalna szkodą jest właśnie to, że gdyby potencjalni wykonawcy zamówienia wiedzieli, że przewidziana na etapie przetargu kara umowna za nienależyte wykonanie zobowiązania nie zostanie nałożona dokładnie na podstawie postanowień umowy, a zmniejszona do poziomu 25% kwoty, która wynika z pierwotnego jej wyliczenia, koszt oferty wybranej w przetargu mógłby być niższy, a tym samym poniesione zostałyby mniejsze wydatki z budżetu UE. Potencjalni wykonawcy mogliby bowiem złożyć oferty z korzystniejszą (niższą) ceną lub mogłoby to wpłynąć na ich decyzję o udziale w postępowaniu, w rezultacie czego w przetargu wzięłoby udział więcej podmiotów oferujących różne (w tym prawdopodobnie też niższe) ceny. Jak to zostało już wskazane, w ocenie Sądu jest to prawdopodobne, gdyż rażąco wygórowana kara umowna przewidziana w projekcie umowy może - w a niektórych wypadkach nawet powinna - powstrzymać od złożenia oferty podmioty, które nie mają pewności, czy przy wykonaniu przez nie umowy nie dojdzie do jakiś uchybień. Oczywiście podmioty takie mogą liczyć na sądowe zmiarkowanie kary umownej w trybie art. 484 § 2 k.c., lecz postępowanie sądowej w takiej sprawie może być długotrwałe i nie gwarantuje obniżenia kary umownej do poziomu akceptowalnego dla wykonawcy.

W ocenie Sądu w zaprezentowanym stanie faktycznym nie można wykluczyć, że uchybienie normie zawartej w art. 144 p.z.p. miało wpływ na budżet ogólny UE. Podkreślić przy tym trzeba, że fakt ten nie musi być udowodniony - wystarczy uprawdopodobnienie wystąpienia skutków budżetowych, przy czym skutki te nie muszą być sprecyzowane co do wartości. W niniejszej sprawie organ II instancji wykazał istnienie związku stwierdzonego naruszenia z możliwością powstania szkody.

Nie jest więc zasadny zarzut Skarżącego, iż organy nie uprawdopodobniły, nawet hipotetycznie, że w przypadku zamieszczenia w warunkach przetargu informacji o możliwości miarkowania kary przedmiotem postępowania mogliby być zainteresowani także inni potencjalni wykonawcy lub zostałyby złożone inne, niższe oferty oraz jaka z tego mogłaby wystąpić szkoda.

Beneficjent w uzasadnieniu skargi zarzucił ponadto, że organ II instancji w zaskarżonej decyzji uznał, że brak odniesienia się w decyzji organu I instancji do argumentów Skarżącego podniesionych w toku postępowania kontrolnego, w oparciu o ustalenia którego następnie został określony stan faktyczny sprawy administracyjnej, stanowi naruszenie przepisów postępowania, niemniej jednak organ II instancji uznał, że naruszenie organu I instancji w ww. zakresie nie stanowi podstawy do uchylenia decyzji i pozostaje bez jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania.

W ocenie Sądu wskazane wyżej braki w uzasadnieniu decyzji organu I instancji same w sobie nie uzasadniały jej uchylenia. Uchylenie byłoby zasadne tylko w takiej sytuacji, w której brak miałby wpływ na wynik postępowania. Istotnym elementem, który należy w omawianym przypadku uwzględnić, jest też okoliczność, iż motywy podjęcia przez organ I instancji takiej a nie innej decyzji wynikają z uzasadnienia decyzji, pomimo braku odniesienia się do argumentów podniesionych przez Skarżącego w piśmie z dnia [...] kwietnia 2015 r. Motywy te były również znane organowi II instancji, co umożliwiło mu dokonanie w kontroli poprawności ustaleń faktycznych i prawnych.

W orzecznictwie podkreśla się, że jedynie w przypadku, w którym brak właściwego uzasadnienia decyzji skutkowałby brakiem możliwości oceny tych motywów przez stronę i organ II instancji, a tym samym również brakiem możliwości obrony przez stronę jej słusznych interesów, należałoby uznać, że opisywana wada decyzji skutkować powinna jej uchyleniem (por. wyrok NSA z 11 lipca 2007 r., sygn. II GSK 90/07, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Dodatkowo, jakkolwiek Skarżący w związku z otrzymaną decyzją organu I instancji nie wiedział dlaczego jego stanowisko nie zostało podzielone przez NFOŚiGW - ze względu na brak odniesienia się do powyższego w tej decyzji - to jednak należy podkreślić, że sam motyw podjęcia przez organ I instancji takiego a nie innego rozstrzygnięcia (naruszenie przez Skarżącego art. 144 p.z.p. poprzez zawarcie ugody sądowej, zmniejszającej wysokość kary umownej wynikającej z Umowy nr [...]) został wskazany w decyzji, a zatem był Skarżącemu znany. Istotne jest również, że w uzasadnieniu decyzji II instancji szczegółowo odniesiono się do zarzutów Skarżącego, w tym do argumentów Nadleśnictwa przedstawionych w piśmie z dnia [...] kwietnia 2015 r. stanowiącym odpowiedź na opinię pokontrolną NFOŚiGW z dnia [...] kwietnia 2015 r., podtrzymując stanowisko organu I instancji o zasadności nałożenia korekty dofinansowania z tytułu wystąpienia nieprawidłowości oraz zasadności określenia kwoty przypadającej do zwrotu. W związku z powyższym należy stwierdzić, że decyzja organu II instancji uzupełnia rozstrzygnięcie organu I instancji.

Postępowanie w niniejszej sprawie prowadzone było zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 11 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. Materiał dowodowy został zebrany w sposób wyczerpujący, co pozwoliło na dokładne zbadanie wszystkich okoliczności faktycznych, mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Zaskarżona decyzja wypełnia dyspozycję 107 § 1 k.p.a., a jej uzasadnienie faktyczne zawiera wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. W niniejszej sprawie nie doszło również do naruszenia zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa, zasady informowania stron i pozostałych uczestników postępowania oraz zasady przekonywania, polegającej na wyjaśnieniu stronom przesłanek, jakimi organ kierował się przy załatwieniu sprawy.

Mając na uwadze fakt, że skarga okazała się niezasadna, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił ją na podstawie art. 151 p.p.s.a.