Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1143/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, 4, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Dnia 11 października 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Cisowska-Sakrajda, Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.), , Protokolant Starszy sekretarz sądowy – Dorota Czubak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2016 roku sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz.U. z 2015 r., poz. 613), zwanej dalej O.p., art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz.U. z 2015 r., poz. 612), zwanej dalej u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł z dnia [...] r. o wymierzeniu K M kary pieniężnej w wysokości 24 000,00 zł za urządzanie gier na automatach o nazwie HOT SPOT PLATIN nr[...] i HOT SPOT PLATIN nr [...] poza kasynem gry.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny i prawny. W dniu 8 października 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w Ł przeprowadzili na stacji paliw [...]w Z przy ul. G [...] kontrolę przestrzegania przepisów u.g.h. W miejscu kontroli stwierdzili podłączone do sieci 2 urządzenia do gier o nazwie HOT SPOT PLATIN nr [...] i HOT SPOT PLATIN nr [...]. Funkcjonariusze przeprowadzili na każdym z urządzeń eksperymenty odtwarzające możliwości gry na automacie. W wyniku eksperymentów funkcjonariusze ustalili, że gra na urządzeniach zawierała element losowości, ponieważ grający nie miał wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dawały gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik. O odpowiedniej konfiguracji bębnów decydował mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenia służyły do gier o wygrane pieniężne (w przypadku urządzenia o nazwie HOT SPOT PLATIN nr [...] uzyskano wygraną w wysokości 5 zł) i wygrane rzeczowe (w przypadku urządzenia o nazwie HOT SPOT PLATIN nr [...] wygraną była możliwość kontynuacji gry). Urządzenia eksploatowane były w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. W związku z powyższym funkcjonariusze stwierdzili, że urządzenia spełniają przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h. Funkcjonariusze stwierdzili ponadto, że kontrolowany nie posiada zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Urządzenia zabezpieczyli do dalszego postępowania administracyjnego i karnego skarbowego. Z przeprowadzonej kontroli sporządzili protokół z dnia 9 października 2013 r. W dniu 31 stycznia 2014 r. wpłynęła do organu I instancji umowa najmu części lokalu na stacji paliw[...] z dnia 1 maja 2013 r. zawarta na czas nieokreślony, za odpłatnością 123 zł miesięcznie pomiędzy dysponentem lokalu – spółką z ograniczoną odpowiedzialnością [...], a najemcą K M, prowadzącym działalność pod firmą [...]. Przedmiotem umowy był najem powierzchni 2 m2, na której "Najemca ustawi urządzenie rozrywkowe" (§ 1 pkt 2 umowy).

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym opinii biegłego sądowego z informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R R z dnia 25 września 2014 r. dotyczącej urządzeń HOT SPOT PLATIN nr[...] i HOT SPOT PLATIN nr [...]oraz aktu oskarżenia przeciwko skarżącemu z dnia 31 marca 2015 r., organ I instancji wydał w dniu [...] r. decyzję o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 24 000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W odwołaniu skarżący zarzucił:

1.naruszenie prawa materialnego w postaci:

- naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej;

- naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji oraz jest niezgodna z Konstytucją;

2. naruszenie prawa procesowego w postaci naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 210 § 4 O.p. poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nieodniesieniu się do wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przepisów u.g.h.

W uzasadnieniu odwołania skarżący zarzucił także nieprzeprowadzenie przez organ dowodu z opinii biegłego jako kluczowego dowodu do oceny, czy zatrzymane urządzenia wyczerpują ustawowe znamiona odpowiedzialności, a ponadto przedstawił szeroką argumentację w kwestii nieskuteczności prawnej przepisów u.g.h. wobec niedopełnienia obowiązku ich notyfikacji Komisji oraz analizę prawną dotyczącą karania osoby fizycznej na podstawie k.k.s. i karą pieniężną z art. 89 u.g.h.

W ocenie organu II instancji, który utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego[...] w Ł z dnia [...] r., postępowanie przeprowadzone zostało przez organ I instancji w sposób prawidłowy. Pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach, prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z u.g.h., pozwalającą zakwalifikować je jako urządzenia do gry na automatach. Automaty te umożliwiały zdefiniowaną w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. "grę na automacie", a przy tym używane były do urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Zasadne zatem było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. Organ II instancji wskazał przy tym, że grający nie miał realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymają się i ułożą symbole skutkujące wygraną. Nie miał wpływu na uzyskane punkty w grze ani nie był w stanie przewidzieć rezultatu gry. Wszystko było uzależnione wyłącznie od urządzenia. Gry na badanych urządzeniach miały charakter komercyjny, bowiem warunkiem uruchomienia urządzenia było zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier. Ponadto badane automaty wypłacały wygrane pieniężne lub rzeczowe. Urządzającym gry jest skarżący jako właściciel automatów. Przyczynił się on bezpośrednio do tego, że gry faktycznie się odbywały, bowiem będąc właścicielem automatów zorganizował ich zainstalowanie na wynajętej powierzchni i zapewnił warunki ich sprawnej obsługi, które zapisał w umowie dzierżawy powierzchni z dnia 1 maja 2013 r. Jednocześnie skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry ani też ważnego zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania, organ II instancji podniósł, że ewentualne krajowe ograniczenia prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie są niezgodne z przepisami prawa wspólnotowego, o ile są uzasadnione względami polityki społecznej, porządku publicznego, moralności, służą przeciwdziałaniu nadużyć finansowych i nie mają charakteru dyskryminacyjnego. Mając na uwadze regulacje prawne dotyczące gier na automatach o niskich wygranych zawarte w ustawie o grach i zakładach wzajemnych oraz w u.g.h. można stwierdzić, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, a końcowo wyeliminowanie wszystkich punktów gier, nie towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, ponieważ do 1 stycznia 2010 r. urządzanie gier na automatach o niskich wygranych miało miejsce wyłącznie poza kasynami gry – w punktach gier. Tym samym liczba kasyn gry nie była uzależniona w jakikolwiek sposób od ilości punktów gier na automatach o niskich wygranych, która była nieograniczona. Lektura wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w połączonych sprawach C-213/11, C-214111 i C-217/11, zwanego dalej TSUE, nie daje podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za bezprawne działania osób urządzających gry na automatach. Już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 u.g.h. Ponadto – niezależnie od zakresu orzeczenia TSUE – nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 u.g.h. należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 2 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Są to bowiem normy – podobnie jak art. 107 § 1 k.k.s. i art. 128 § 1 k.w. – zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji). Rozstrzygnięcie TSUE nie uchyla żadnego przepisu u.g.h., gdyż nie zawiera w swej treścią regulacji, które pozwalałyby na automatyczne wystąpienie określonej sankcji prawnej, np. nieważności, niezgodności, a tym samym nie stanowi norm powszechnie obowiązujących. Obecnie obowiązująca u.g.h. nie przewiduje możliwości prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry. Świadczy o tym całość przepisów u.g.h., które wskazując, że urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, przewidują, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwość urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach w kontekście ich urządzania jedynie w kasynach gry, np. art. 3, art. 4, art. 32-35, art. 89. W związku z powyższym, żadna rozszerzająca wykładnia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie znajduje uzasadnienia. Rozdział 10 Kary pieniężne u.g.h. regulujący zastosowanie kar pieniężnych do przyszłych stanów materialnoprawnych powstałych po 1 stycznia 2010 r. jest zgodny z zasadą zaufania obywatela do państwa i prawa oraz z zasadą racjonalności działań ustawodawcy, wypływającymi z ustanowionej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego. Skoro Rozdział 10 Kary pieniężne u.g.h. nie zawiera przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to Polska jako Państwo Członkowskie nie miała obowiązku przekazania Komisji projektu ustawy o grach hazardowych w zakresie jej Rozdziału 10. Przepisy zawarte w Rozdziale 10 u.g.h., jako szeroko rozumiane przepisy karne, mogły równie dobrze zostać zawarte w odrębnej ustawie, w której ustawodawca umieściłby katalog wszystkich kar administracyjnych obowiązujących w polskim porządku prawnym. Taka ustawa nie podlegałaby notyfikacji, jak i kontroli na poziomie europejskim, jeśli nie byłaby sprzeczna z zasadami konwencji. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 potwierdził zgodność u.g.h. z Konstytucją RP i stwierdził, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności unormowań u.g.h. z Konstytucją RP, to zgodnie z zasadą działania organów władzy publicznej na podstawie prawa i w granicach prawa, organy nie mogą odmówić stosowania i egzekwowania obowiązujących przepisów. Organy mają bowiem obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków stron.

Organ podkreślił, że w sprawie wykorzystano jako dowód opinię biegłego sądowego R R z dnia 25 września 2014 r. dotyczącą urządzeń HOT SPOT PLATIN nr[...] i HOT SPOT PLATIN nr[...] wykonaną w związku z postępowaniem karnym skarbowym. Opinia ta była zbieżna z opinią funkcjonariuszy celnych, którzy przeprowadzili eksperymenty odtwarzające możliwości gry na automatach. Uprawnienia funkcjonariuszy celnych w tym zakresie wynikają z art. 32 § 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

W skardze na powyższą decyzję K M wniósł o jej uchylenie w całości oraz uchylenie decyzji organu I instancji, stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, zasądzenie od strony przeciwnej kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym wynagrodzenia pełnomocnika procesowego.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

1. naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje;

2. naruszenie art. 6 ust. 4 w zw. z art. 2, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez jego pominięcie, w sytuacji gdy do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w tym przepisie i nie jest nim osoba fizyczna.

W obszernym uzasadnieniu skarżący powołując się na orzecznictwo TSUE, Sądu Najwyższego oraz sądów administracyjnych wywodził, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i winny być notyfikowane Komisji Europejskiej w procedurze przewidzianej w art. 8 dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem skarżącego przepisy u.g.h., jako uchwalone z naruszeniem obowiązku notyfikacji, uznać należy za nieskuteczne. W takiej sytuacji przyjąć trzeba, że postępowanie prowadzone jest bez podstawy prawnej i powinno zostać umorzone.

Skarżący argumentował również, że podmiotem czynów określonych w art. 107 § 1 k.k.s. może być tylko człowiek, osoba fizyczna. Natomiast podmiotem czynów określonych w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. mogą być tylko osoby prawne. Jedynie loterie fantowe, gry bingo fantowe i loterie promocyjne mogą być urządzane także przez osoby fizyczne oraz przez jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej. Osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej nie mogą ponosić odpowiedzialności karnej skarbowej według k.k.s., natomiast fizycznie faktycznie), chociaż podmiotem urządzającym grę hazardową jest podmiot zbiorowy, to jednak czynności "urządzania" gry wykonują osoby fizyczne pozostające z podmiotem "urządzającym" w stosunku, o którym mowa w art. 9 § 3 k.k.s. i na podstawie tegoż przepisu te osoby fizyczne odpowiadają jak sprawcy. Z kolei uczestnikiem w grze, czyli podmiotem czynu zabronionego określonego w art. 109 k.k.s. oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., może być osoba fizyczna. Zarówno przestępstwa skarbowe z art. 107 § 1 i 109 k.k.s., jak i ewentualne wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 i 4 k.k.s., mogą być w świetle przepisu art. 4 § 1 k.k.s. popełnione wyłącznie umyślnie. Natomiast art. 89 u.g.h. milczy na temat strony podmiotowej, wobec czego w świetle O.p., do której w zakresie kar pieniężnych odsyła przepis art. 91 ustawy, byłaby to, odpowiedzialność obiektywna, niezależna od strony podmiotowej i pozbawiona elementów i subiektywnych, abstrahująca zasadniczo od tego, co określa się ogólnie mianem "winy". Zatem z punktu widzenia strony podmiotowej zakres odpowiedzialności z art. 89 u.g.h. jest szerszy od odpowiedzialności karnej skarbowej z art. 107 lub art. 109 k.k.s. Zdaniem skarżącego przeprowadzona analiza porównawcza powyższych przepisów oznacza praktyczną możliwość ukarania tej samej osoby za ten sam czy. Możliwość dwukrotnego ukarania tej samej osoby za ten sam czyn – raz na podstawie k.k.s. i drugi raz karą pieniężną z art. 89 u.g.h. stanowi niedopuszczalną kumulację dwukrotnej odpowiedzialności tego samego podmiotu za ten sam czyn. Jest to w obu przypadkach odpowiedzialność o charakterze represyjnym, tyle że u.g.h. usiłuje nadać przewidzianym w niej karom pieniężnym charakter czysto administracyjny, przez co zakamuflowany zostaje rzeczywisty charakter. Poprzednia ustawa z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie zawierała tego rodzaju kar pieniężnych. Ich pojawienie się w nowej ustawie z 2009 r. o grach hazardowych dowodzi znacznego zwiększenia rygoryzmu tej regulacji prawnej. Stosowanie wobec tej samej osoby za ten sam czyn omawianych kar pieniężnych w kumulacji z odpowiedzialnością karnoskarbową narusza zasadę demokratycznego państwa prawnego oraz zasadę proporcjonalności. U.g.h. w przedmiocie działalności w zakresie gier na automatach, adresowana jest jedynie do podmiotów zbiorowych, a nie osób fizycznych (art. 6 ust. 4). Dlatego zgodnie z poglądami orzecznictwa i doktryny, wszystkich osób fizycznych, także osób prowadzących hazardową działalność gospodarczą, nie dotyczą przepisy u.g.h., w szczególności nie dotyczą ich przepisy zawarte w art. 89, statuujące kary administracyjne. Kary te można ewentualnie nakładać jedynie na spółki prowadzące działalność w zakresie gier na automatach, oczywiście pod warunkiem, że urządzają one i prowadzą gry hazardowe. Kar administracyjnych (art. 89 u.g.h.) nie można nakładać na osoby indywidualnie prowadzące działalność gospodarczą na automatach w ramach działalności gospodarczej (bez zezwoleń bądź koncesji), gdyż pod te kary podlegają jedynie spółki.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 3 lutego 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne w niniejszej sprawie z uwagi na pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Sąd Okręgowy w Ł postanowieniem z dnia [...] r., sygn. akt [...] (sprawa[...]).

Wobec treści uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, postanowieniem z dnia 5 sierpnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podjął zawieszone postępowanie sądowoadministracyjne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wojewódzki Sąd Administracyjny zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany granicami skargi – zarzutami, wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, iż skarga jest nieuzasadniona.

Spór w sprawie dotyczy legalności nałożenia przez organy celne na skarżącego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [...] kary pieniężnej w łącznej wysokości 24 000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, na stacji paliw[...] w Z przy ul. G [...].

Zdaniem Sądu zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie.

Zagadnienie prawne dotyczące kwestii notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej w związku z technicznym charakterem przepisów w niej zawartych budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie zwraca uwagę na treść art. 269 § 1 p.p.s.a, który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawę w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładnię prawa odmienną od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Naczelny Sąd Administracyjny zauważył między innymi, że "przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy". W efekcie Sąd stwierdził, że "art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych".

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h jako normą sankcjonującą, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie". Nadto Sąd stwierdził, że "zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. TSUE wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C- 164/13)".

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej". Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że "celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach".

W tym miejscu godzi się również wskazać, że w wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C -303/15 Trybunał orzekł, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Z punktu 31 tego orzeczenie wynika jednoznacznie, że "Należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34".

Sąd stwierdza więc, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty podniesione w skardze, a dotyczące wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu niedopuszczalności wymierzania kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., osobom fizycznym i twierdzenia strony skarżącej, że jako podmiot nieprowadzący działalności ani w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, ani w formie spółki akcyjnej nie podlega karze pieniężnej, o której mowa w tym przepisie, to zauważyć trzeba, że stronie skarżącej została wymierzona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy stanowi, ż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie zawiera żadnego dalszego doprecyzowania w zakresie rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry, ani też rodzaju i formy działalności w ramach której gry takie poza kasynem urządzają. Sąd nie podziela stanowiska, że jako osoba nieprowadząca działalności w żadnej z form przewidzianych w art. 6 ust. 4 u.g.h. strona skarżąca nie podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy dotyczy podmiotów, które nie legitymują się wymaganą koncesją lub zezwoleniem nawet wówczas, gdy urządzają gry w miejscu, które spełnia warunki przewidziane w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, czyli jest kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stanowisko to potwierdza cytowana wyżej uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że "podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach".

Wypada w tym miejscu zaakcentować, że przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywiste jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do twierdzenia, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mógłby urządzać gry na automatach. Wreszcie należy zauważyć, że pogląd dotyczący wyłączenia spod działania art. 89 ustawy hazardowej tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. prowadziłby do uprzywilejowania pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy ww. ustawy dotyczące zasad urządzania gier hazardowych (w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna omawianego przepisu art. 89 wskazuje, że warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej materii w ocenie Sądu prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami ustawy o grach hazardowych, nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2015 r., III SA/Kr 543/15).

Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest więc zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach (vide: wyrok NSA z dnia 20 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 1847/14).

Należy ponadto zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (publ.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1742

Jak wywiódł Naczelny Sad Administracyjny w cytowanej wyżej uchwale ze stanowiska sądu konstytucyjnego przedstawionego w uzasadnieniu przywołanego orzeczenia jednoznacznie wynika, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ustawy o grach hazardowych, nie jest karą, którą w świetle formalnych oraz materialnych kryteriów oceny wypracowanych w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a także Trybunału Konstytucyjnego dla potrzeb stosowania prawnomiędzynarodowych i konstytucyjnych standardów ochronnych, można byłoby uznać za karę będącą w istocie rzeczy sankcją karną (por. pkt 3.3. - 3.5. uzasadnienia wyroku).

Dalej NSA wskazał, iż relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. W tym względzie podkreślenia wymaga, że w wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W wyroku z dnia 31 marca 2008 r., SK 75/06, sąd konstytucyjny wyjaśnił natomiast, że kara administracyjna nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem, a proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Ze stanowiskiem tym koresponduje pogląd wyrażony w wyroku z dnia 15 października 2013 r. w sprawie P 26/11, w którym Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że w prawie administracyjnym sankcja odgrywa ważną rolę, gdyż przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków wynikających z dyrektyw administracyjnych, zapewnia ich poszanowanie i efektywne urzeczywistnianie. Sens kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa. Sama ustawowa groźba nałożenia kary pieniężnej dyscyplinuje podmioty obowiązane, przez co przyczynia się do realizacji celów, którym służy wykonywanie sankcjonowanych obowiązków, a także wzmacnia poczucie praworządności.

W ścisłym związku z karą administracyjną pozostaje sankcja, gdy między innymi ma ona charakter sankcji pieniężnej, nakładanej w formie aktu administracyjnego, na podstawie przepisów prawa publicznego za naruszenie obowiązków administracyjnych.

Uwzględniając powyższe, z punktu widzenia stanowiska o samoistnym charakterze funkcji realizowanych przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który sankcjonuje niezgodne z tą ustawą urządzanie gier na automatach, należy przypomnieć, że wymierzana na podstawie tego przepisu kara pieniężna stanowi 12 000 zł. Kara ta nie bez powodu określona została w tej właśnie wysokości. Jak wynika ze stanowiska projektodawcy, stanowiło to konsekwencję trudności w ustaleniu nielegalnie uzyskiwanego przychodu z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. Biuletyn z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych, nr 2986/VI kad. z dnia 18 listopada 2009 r., s. 111).

Celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu.

W rekapitulacji przedstawionych argumentów należy więc stwierdzić, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Tym samym podnoszona przez skarżącego w treści skargi wątpliwość, dotycząca możliwości wymierzenia kary administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w kontekście wykazania, że regulacja ta narusza zakaz podwójnego karania za to samo zachowanie, okazała się nieuzasadniona.

Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że skarga nie jest uzasadniona, co skutkuje zgodnie z treścią art. 151 p.p.s.a. jej oddaleniem w całości.

k.p.