Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2323/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 1 pkt 1 w zw. z art. 127 par. 3 i art. 144
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 206 ust. 1, art. 39 ust. 4, art. 40 ust. 4
journal: Dz.U. 2014 poz 243
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Protokolant ref. Piotr Niewiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi K. w W. na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy dopuszczenia do udziału w postępowaniu administracyjnym oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez K. w W. (dalej K., strona, skarżący) jest postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE) z [...] lipca 2015 r., nr [...], wydane na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 i art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej kpa) w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r., poz. 243, dalej Pt.), utrzymujące w mocy postanowienie Prezesa UKE z [...] lutego 2014 r., Nr [...], odmawiające dopuszczenia K. do udziału na prawach strony w procedurze wszczętej na wniosek O. S.A. z siedzibą w W. (wcześniej T. S.A. z siedzibą w W., zwana dalej O.) z [...] września 2013 r., w ramach której Prezes UKE przeprowadza Test Price Squeeze (dalej Test PS) oraz Test Margin Squeeze (dalej Testy MS) dla promocji dotyczących usługi dostępu do Internetu zapewnionej w podstawowej klasie ruchu określonych jako: Promocja "[...]", Promocja [...]", Promocja "[...]", Promocja "[...]" (dalej Testowane Usługi).

Zaskarżone postanowienie wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z 4 września 2013 r., O. złożyła do Prezesa UKE wniosek o przeprowadzenie Testów PS oraz Testów MS dla Testowanych Usług. Prezes UKE poinformował pismem z 13 września 2013 r., K., A. z siedzibą w W., B. z siedzibą w W. oraz C. z siedzibą w W. o złożeniu przez O. wniosku o przeprowadzenie Testów PS oraz Testów MS dla Testowanych Usług oraz o prowadzeniu analizy cenników przekazanych przez O. pod kątem wystąpienia zjawiska zawężenia ceny oraz zawężenia marży.

Pismem z 23 września 2013 r., K. wniosła o dopuszczenie jej na prawach strony do postępowania administracyjnego, w ramach którego Prezes UKE przeprowadza Testy PS oraz Testy MS dla Testowanych Usług.

16 października 2013 r. Prezes UKE opublikował na stronie internetowej komunikat, w którym wskazał, że od dnia 12 września 2013 r. do 15 października 2013 r. w Urzędzie Komunikacji Elektronicznej przeprowadzone zostały Testy PS oraz Testy MS dla Testowanych Usług.

Postanowieniem z [...] lutego 2014 r., wydanym na podstawie art. 31 § 2 kpa w zw. z art. 206 ust. 1 Pt., Prezesa UKE odmówił dopuszczenia K. do udziału na prawach strony w procedurze, w ramach której przeprowadził Testy PS oraz Testy MS dla Testowanych Usług. Prezes UKE wskazał, że Testy PS oraz Testy MS przeprowadzane są w celach weryfikacyjnych, czy ceny za nowe usługi detaliczne zostały ustalone przez O. na poziomie pozwalającym przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu na stworzenie na ich podstawie konkurencyjnej usługi detalicznej względem usługi detalicznej oferowanej przez O., a ich przeprowadzenie nie jest zakończone wydaniem decyzji administracyjnej, w związku z czym procedura przeprowadzenia Testów PS oraz Testów MS nie może być uznana za żadną ze spraw, o których mowa w art. 1 lub art. 2 kpa, nie jest zatem postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Organizacja społeczna może żądać dopuszczenia do udziału w postępowaniu administracyjnym, z uwagi jednak na to, iż w przedmiotowej sprawie, nie toczyło się postępowanie administracyjne, którego zakresem objęte byłoby wykonanie Testów PS oraz Testów MS, Prezes UKE uznał, że nie było podstaw do uwzględnienia żądania strony.

Pismem z 3 marca 2014 r. K. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, wnosząc o zmianę postanowienia oraz dopuszczenie jej do udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu wskazała, że w jej opinii postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte i toczyło się, a przeprowadzając Test PS oraz Test MS Prezes UKE ustalił opłaty za hurtowe usługi regulowane. K. nie zgodziła się ze stanowiskiem Prezesa UKE, zgodnie z którym działania Prezesa UKE odnośnie przeprowadzonych Testów MS oraz Testów PS, o których mowa w "Ofercie ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci TP, dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych" (dalej Oferta SOR), zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z [...] września 2010 r., nr [...], zmienionej następnie decyzją Prezesa UKE z [...] kwietnia 2011 r., decyzją Prezesa UKE z [..] października 2011 r., nr [...], decyzją Prezesa UKE z [...] marca 2014 r., nr [...], decyzją Prezesa UKE z [...] maja 2014 r., nr [...], decyzją Prezesa UKE z [...] maja 2014 r., nr [...], decyzją Prezesa UKE z [...] czerwca 2014 r., nr [...], decyzją Prezesa UKE z [...] czerwca 2014 r., nr [...], decyzją Prezesa UKE z [...] lutego 2015 r., nr [...], decyzją Prezesa UKE z [...] maja 2015 r., nr [...], decyzją Prezesa UKE z [...] maja 2015 r., nr [...], decyzją Prezesa UKE z [...] czerwca 2015 r., nr [...], decyzją Prezesa UKE z [....] lipca 2015 r., nr [...], nie mają charakteru postępowania administracyjnego w myśl przepisów zawartych w Kodeksie postępowania administracyjnego. W ocenie K., Prezes UKE w sposób nieprawidłowy stosuje przepisy kpa oraz reguluje rynek telekomunikacyjny, poprzez komunikaty umieszczane na strome internetowej, które, de facto są decyzjami administracyjnymi. W opinii K., interpretację działań Prezesa UKE, polegających na przeprowadzaniu Testów MS i Testów PS, jako prowadzenie postępowania administracyjnego mającego na celu ustalenie opłat za regulowane hurtowe usługi O. i zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej, należy wyprowadzić wprost z art. 7 Konstytucji RP i kompetencji do działań władczych w zakresie ustalania opłat za regulowane usługi hurtowe wynikającej z art. 39 ustawy z 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 243 ze zm.; dalej Pt.) oraz art. 40 Pt. K. podkreśliła, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, Prezes UKE, jako organ administracji publicznej, jest zobowiązany do działania w granicach i na podstawie prawa (art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej). Zdaniem K., w przedmiotowej sprawie, w zakresie ustalania opłat za usługi hurtowe, taką podstawą prawną, przyznającą kompetencje, jest art. 39 Pt. oraz 40 Pt. W ocenie K. nie ma wątpliwości, że kwestia przeprowadzania Testów MS i Testów PS jest sprawą administracyjną, a Prezes UKE korzysta z władczych uprawnień przyznanych mu przez przepisy prawa, w szczególności w art. 39 Pt. oraz art. 40 Pt. i powinien zakończyć sprawę w formie decyzji administracyjnej. K. zwróciła również uwagę na zagadnienie "uciekania" organów administracji publicznej przed wymogami określonymi w kpa oraz w innych przepisach prawa.

W dalszej kolejności K. stwierdziła, iż Prezes UKE nie ma uprawnień do weryfikacji detalicznych opłat O. za usługi szerokopasmowe dostępu do Internetu, ponieważ na O. nie zostały nałożone żadne obowiązki regulacyjne na rynkach właściwych, na których są świadczone przez O. detaliczne usługi szerokopasmowego dostępu Internetu, zatem wszelkie rozstrzygnięcia Prezesa UKE muszą dotyczyć opłat hurtowych. Na dowód powyższego K. powołała się na pismo Komisji Europejskiej z dnia 30 lipca 2010 r. odnoszące się do wprowadzenia procedury Testów PS oraz Testów MS do Oferty SOR oraz na decyzję Prezesa UKE z [...] września 2010 r. Nr [...]. W ocenie K., wydając decyzje administracyjną, zatwierdzająca Ofertę SOR, Prezes UKE nie miał wątpliwości, że Testy MS oraz Testy PS dotyczą wyłączenie regulowanych usług hurtowych O. i opłat ze te usługi.

K. podkreśliła, że Prezes UKE jest uprawniony do ustalania opłat za Usługę BSA świadczoną przez O. w decyzji administracyjnej wydanej na podstawie art. 39 ust. 4 Pt. oraz na podstawie art. 40 ust. 4 Pt. Zdaniem K., przepisy te uprawniają Prezesa UKE do wydania decyzji administracyjnej, w której ustali on opłaty za Usługę BSA świadczoną przez O. W ocenie K., przepisy te nie wykluczają wydawania kolejnych decyzji na podstawie art. 39 ust. 4 Pt. lub art. 40 ust. 4 Pt., "aktualizujących" wysokość opłat pobieranych przez O..

K. stwierdziła również, że Prezes UKE w bieżącej polityce regulacyjnej traktuje Testy PS jako sposób ustalania opłat za Usługę BSA. Powołała się przy tym na pismo Prezesa UKE z 18 kwietnia 2013 r. nr [...], w którym, według strony, Prezes UKE stwierdził, że "Wysokość opłat za opcje 40 Mbit/s oraz 80 Mbit/s wskazana w powyższej tabeli wynika z zakończonych przez Prezesa UKE Testów PS dla Testowanych Usług". K. zwróciła również uwagę (powołując się na tabelę z opłatami za Usługę BSA, opublikowaną przez O. na stronie www.hurt-tp.pl), że nawet O. publikując oficjalne cenniki Usługi BSA, wprost wskazuje, że opłaty za Usługę BSA zostały ustalone przez przeprowadzenie Testu PS (a nawet analogicznego Testu MS). Podsumowując powyższą argumentację, K. stwierdziła, iż Prezes UKE, przeprowadzając testy i w konsekwencji publikując ich wyniki, ustala wysokość opłat za Usługę BSA, należy zatem uznać, że Prezes UKE nałożył na O. obowiązki regulacyjne, odpowiednio z art. 39 Pt. i art. 40 Pt., co mogło się stać wyłącznie w formie decyzji administracyjnej poprzedzonej postępowaniem administracyjnym.

Wskazała, iż art. 192 Pt. nie uprawnia Prezesa UKE do podejmowania żadnych działań, ponieważ określa on jedynie zakres działania Prezesa UKE, a nie kompetencje. Zdaniem K. wskazany przepis nie uprawnia Prezesa UKE do dokonywania czynności polegających na rzekomym dokonywaniu czynności materialno-technicznych polegających na ustalaniu opłat za Usługę BSA

Podsumowując, K. stwierdziła, iż przyjęcie tezy, że Prezes UKE w przedmiotowej sprawie nie prowadził postępowania administracyjnego w rozumieniu kpa prowadziłoby do wniosków, że Prezes UKE: "podjął bliżej niezidentyfikowane czynności [nie mając innej podstawy prawnej niż art. 39 Pt i art. 40 Pt] w postaci przeprowadzenia Testu MS oraz Testu PS i ustalenia opłaty hurtowej za usługę BSA, mimo obowiązku wydania decyzji administracyjnej w tym zakresie [co stanowiłoby jaskrawe naruszenie art. 6 kpa oraz przede wszystkim art. 7 Konstytucji RP]", działalność Prezesa UKE nie podlegałaby kontroli sądowej, podmioty zainteresowane rozstrzygnięciem na podstawie art. 39 ust. 4 Pt. i art. 40 ust. 4 Pt. nie mogłyby wypowiedzieć się w przedmiotowej sprawie, nie byłoby konieczne przeprowadzenie postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego, "postępowanie administracyjne w przedmiocie przeprowadzenia Testów MS i Testów PS nie zostałoby zakończone decyzją administracyjną" stanowisko Prezesa UKE nie ma żadnej mocy wiążącej w stosunku do O. i O. nie jest obowiązana zastosować się do niego, a Prezes UKE nie miałby żadnych środków prawnych umożliwiających mu wyegzekwowanie od O. przestrzegania podjętego rozstrzygnięcia.

K. zarzuciła, iż postępowanie Prezesa UKE obarczone jest licznymi błędami z punktu widzenia kpa, ponieważ, przeprowadzając procedurę Testów MS oraz Testów PS, Prezes UKE naruszył przepisy postępowania administracyjnego (np. art. 61 kpa, art. 104 kpa, art. 107 kpa) oraz przepisy prawa materialnego (np. art. 15 Pt., art. 18 Pt., art. 39 Pt., art. 40 Pt.). Zdaniem K., niedopuszczalna jest akceptacja stanowiska, że Prezes UKE może rozstrzygać sprawy administracyjne i regulować rynek telekomunikacyjny za pomocą rozstrzygnięć w komunikatach publikowanych na stronach internetowych UKE, które nie byłyby decyzjami administracyjnymi, a także bez prowadzonego postępowania administracyjnego oraz prowadzić działania polegające na ustalaniu opłat za usługi regulowane poza postępowaniem administracyjnym. K. podkreśliła, iż istotne w przedmiotowej sprawie jest, czy Prezes UKE, mając na uwadze wniosek O., a także kompetencje przyznane w art. 39 Pt. oraz w art. 40 Pt., miał obowiązek, po analizie przesłanek określonych w art. 31 kpa, dopuścić K. do "postępowania administracyjnego, w którym przeprowadzał on przedmiotowe Testy MS oraz Testy PS".

Prezes UKE postanowieniem z [...] lipca 2015 r. utrzymał w mocy postanowienie z [...] lutego 2014 r. Ponownie dokonując oceny, czy procedura przeprowadzania Testów MS i Testów PS nosi cechy sprawy administracyjnej odniósł się do treści Części I Ogólnej Rozdział 8, pkt 8.1.2 i Rozdział 9, pkt 9.7.1.2 Oferty SOR, z której bezpośrednio wynika, iż celem przeprowadzenia Testu MS jest weryfikacja czy O. ukształtowała opłaty za usługi regulowane na poziomie umożliwiającym operatorom alternatywnym na stworzenie na ich podstawie konkurencyjnej usługi detalicznej w stosunku do nowej usługi detalicznej O., natomiast celem przeprowadzenia Testu PS jest weryfikacja, czy O. ukształtowała ceny za nowe usługi detaliczne na poziomie, umożliwiającym operatorom alternatywnym, korzystającym z usług regulowanych, stworzenie konkurencyjnej usługi detalicznej w stosunku do nowej usługi detalicznej O.. Z powyższego jednoznacznie wynika, że przeprowadzenie Testów MS oraz Testów PS na wniosek zainteresowanego (w tym wypadku O.) było wykonaniem procedury przewidzianej w Ofercie SOR obowiązującej na mocy decyzji administracyjnej wydanej przez Prezesa UKE. Prezes UKE wskazuje, że komunikaty, ogłoszenia i wszelkie informacje związane z przeprowadzaniem Testów MS oraz Testów PS wydawane są w związku z prowadzoną polityką regulacyjną, w związku z przeprowadzaną analizą oraz oceną funkcjonowania rynku usług telekomunikacyjnych, których celem jest w szczególności wspieranie równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych. Wskazuje, iż procedura przeprowadzania Testów MS i Testów PS nie jest sprawą dotyczącą rozstrzygania sporów ani sprawą o wydanie zaświadczenia, jak również nie jest prowadzona w sprawie skargi lub wniosku. Procedura przeprowadzania Testów MS i Testów PS nie jest również sprawą indywidualną. Publikowane przez Prezesa UKE komunikaty i ogłoszenia związane z przeprowadzanymi Testami MS oraz Testami PS w żadnym wypadku nie mogą być uznane za decyzje administracyjne.

Stojąc na stanowisku, że procedura przeprowadzania Testów MS i Testów PS nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu kpa, Prezes UKE uznał, iż nie ma możliwości dopuszczenia K. do udziału w tej procedurze w oparciu o art. 31 § 1 pkt 2 kpa.

Odnosząc się zarzutów K., Prezes UKE wskazuje, iż Testy MS oraz Testy PS są przeprowadzane w celach weryfikacyjnych, czy opłaty za nowe usługi detaliczne zostały ustalone przez O. na poziomie pozwalającym operatorowi alternatywnemu na stworzenie na ich podstawie konkurencyjnej usługi detalicznej względem usługi detalicznej oferowanej przez O., zgodnie z regulacją zawartą w Ofercie SOR, przy czym negatywny wynik przeprowadzonego Testu MS oraz Testu PS wskazuje na wystąpienie zjawiska zawężenia marży lub zawężenia ceny, a więc na zachowanie dyskryminujące ze strony O.. Natomiast samo zakończenie przeprowadzania Testu MS lub Testu PS przez Prezesa UKE, zarówno wynikiem pozytywnym, jak i wynikiem negatywnym, nie stanowi, wbrew argumentacji K., czynności ustalenia poziomu opłaty hurtowej. Ogłoszenie o wyniku Testu MS oraz Testu PS informuje o tym czy O., jako operator o znaczącej pozycji rynkowej, spełniła warunek niedyskryminacji i w związku z tym może wprowadzić na rynek nową usługę detaliczną. Zakończenie Testu MS oraz Testu PS i opublikowanie informacji o jego przeprowadzeniu nie może być w żadnym przypadku uznane za równoznaczne z ustaleniem wysokości opłat hurtowych. Powyższe zdaniem organu potwierdza, iż jako podstawę prawną działania Prezesa UKE nie można uznać wskazanych przez K. art. 39 Pt. i 40 Pt., które stanowią podstawę do weryfikacji opłat hurtowych i ewentualnego wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia opłat za Usługę BSA. Prezes UKE wskazuje przy tym, że nie ustala (zarówno przy pomocy Testów MS oraz Testów jak też za pomocą jakichkolwiek innych narzędzi) cen detalicznych, gdyż, jak słusznie zauważa K., na O. nie zostały nałożone obowiązki regulacyjne w tym zakresie. W związku z powyższym nie można zgodzić się z twierdzeniem K., iż Prezes UKE przeprowadzając Test MS oraz Test PS, prowadził postępowanie administracyjne, które zakończyło się wydaniem decyzji administracyjnej, a którego celem było ustalenie opłat za usługi regulowane O..

Prezes UKE wyjaśnił również, że domniemanie formy decyzji administracyjnej dopuszczalne jest tylko wówczas, gdy istnieją normy administracyjnego prawa materialnego, które określają treść działania organu administracji publicznej, tj. domniemanie to można brać pod uwagę dopiero po uprzednim ustaleniu podstaw dla władczego działania organu administracji publicznej. Domniemanie dotyczące kwestii załatwiania spraw przez organ administracji w formie decyzji administracyjnej nie obejmuje bowiem domniemania podstaw działania organu administracji publicznej. Stanowisko organu zatem, może zostać wyrażone w formie decyzji administracyjnej tylko wówczas, gdy przepis prawa zawiera normę kompetencyjną, która nie tylko jest skierowana do organu, ale i określa rodzaj i zakres czynności, których dokonanie w określony sposób pociąga za sobą skutek w postaci możliwości podjęcia aktu administracyjnego kończącego postępowanie. Brak jest natomiast, zdaniem organu, w przepisach prawa norm kompetencyjnych, które umożliwiałyby przyjęcie domniemania załatwienia sprawy w formie decyzji administracyjnej w sprawie weryfikacji opłat ustalonych przez O. dla usług objętych wnioskiem O. tj.: Testu MS i Testu PS. Prezes UKE wskazał, że może nie tylko działać poprzez wydawanie władczych rozstrzygnięć w sprawach indywidualnych, tj. wydając decyzję administracyjną, ale również może dokonywać czynności materialno-technicznych, nie będących elementami postępowania administracyjnego, a znajdujących podstawę w art. 192 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 Pt., do których należy zaliczyć przeprowadzane przez Prezesa UKE Testy MS i Testy PS.

Za bezzasadne Prezes UKE uznał zarzuty K., wynikające z założenia, iż Prezes UKE nie ma uprawnień do weryfikacji detalicznych opłat O. za usługi szerokopasmowe dostępu do sieci Internet, ponieważ na O. nie zostały nałożone żadne obowiązki regulacyjne na rynkach właściwych, na których są świadczone przez O. detaliczne usługi szerokopasmowego dostępu do sieci Internet, a wszelkie rozstrzygnięcia Prezesa UKE (w tym komunikaty Prezesa UKE dotyczące efektów Testów MS oraz Testów PS) muszą dotyczyć opłat hurtowych. Organ zgładził się z uwagą K., że Prezes UKE nie ma uprawnień do weryfikowania opłat O. za detaliczne usługi szerokopasmowego dostępu do sieci Internet. Podkreślił, iż w ramach przeprowadzanych testów MS i Testów PS, Prezes UKE nie odnosi się do kwestii poprawności opłat detalicznych proponowanych przez O., a jedynie do kwestii zapewnienia odpowiedniej przestrzeni dla marży między opłatą hurtową a opłatą detaliczną, która umożliwia OA konkurowanie z O. na rynku detalicznym. Weryfikacji podlegają w tym kontekście wysokości opłat hurtowych za hurtowe odpowiedniki usług detalicznych O., nie zaś poziomy opłat detalicznych.

Odnosząc się do stwierdzenia K., iż Prezes UKE w bieżącej polityce regulacyjnej uznaje przeprowadzanie Testów MS oraz Testów PS za sposób ustalania opłat za Usługę BSA, a O. publikując oficjalne cenniki Usługi BSA, wprost wskazuje, że opłaty za Usługę BSA zostały ustalone przez przeprowadzenie Testu PS (oraz analogicznego Testu MS). Prezes UKE podkreślił, iż nie uznaje możliwości ustalania opłat za Usługę BSA w drodze czy na skutek przeprowadzenia Testów MS oraz Testów PS, gdyż brak jest kutemu podstaw w obowiązujących przepisach prawa.

Odnosząc się z kolei do zarzutu K., iż norma art. 192 Pt. nie uprawnia Prezesa UKE do podejmowania żadnych działań, ponieważ określa on jedynie zakres działania Prezesa UKE, a nie jego kompetencje, Prezes UKE wskazuje, iż, w jego ocenie, w zaskarżonym postanowieniu prawidłowo został wskazany art. 192 ust. 1 Pt. jako podstawa prawna procedury przeprowadzania Testu MS oraz Testu PS. Zgodnie z pkt 4 i pkt 5 tego przepisu, Prezes UKE posiada kompetencję do analizy i oceny funkcjonowania rynku usług telekomunikacyjnych i podejmowania interwencji w przedmiotowych sprawach. Należy więc podkreślić, że Prezes UKE posiadał podstawę prawną do przeprowadzenia czynności materialno-technicznych w postaci Testu MS i Testu PS, a zatem zarzut K. należało uznać za chybiony.

Pismem z 10 sierpnia 2015 r. strona, reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na postanowienie Prezesa UKE z [...] lipca 2015 r., zaskarżając je w całości oraz wnosząc o jego uchylenie, jak i postanowienia I instancji, a także o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Skarżący zarzucił organowi naruszenie:

1. art. 138 § 1 pkt 1 kpa w zw. z art. 127 § 3 kpa i art. 144 kpa przez utrzymanie w mocy wadliwego postanowienia wydanego w I instancji,

2. art. 31 § 1 pkt 2 kpa przez niedopuszczenie K. do udziału w postępowaniu administracyjnym w przedmiocie przeprowadzenia Testów PS oraz Testów MS lub dla promocji detalicznych usług dostępu do sieci Internet, zapewnionej w podstawowej klasie ruchu, określonych jako: Promocja "[...]", Promocja "[...]", "Promocja [...]", Promocja "[...]" podczas gdy istniały przesłanki uzasadniające dopuszczenie K. do postępowania;

3. art. 61 § 1 kpa w związku z art 6 kpa oraz art. 7 Konstytucji RP, przez przyjęcie, że wniosek O. nie wszczął postępowania administracyjnego w sprawie w związku z czym w przedmiotowej sprawie nie toczyło się postępowanie administracyjne, podczas gdy przepisy prawa oraz nałożone na O. obowiązki regulacyjne zobowiązują Prezesa UKE do rozpatrzenia wniosku O. na podstawie art. 39 Pt. lub art. 40 Pt., tj. ustalenia opłat za usługi hurtowe O. w postępowaniu administracyjnym i wydaniu decyzji ustalającej te opłaty na podstawie art. 39 ust. 4 Pt. lub art. 40 ust. 4 Pt (a nie w innej formie - w szczególności w formie czynności materialno-technicznych), co doprowadziło do stwierdzenia przez Prezesa UKE, że brak jest postępowania administracyjnego o którym mowa we wniosku K. o dopuszczenie do postępowania.

W uzasadnieniu skargi skarżący powielił argumenty zawarte w uzasadnieniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy szczegółowo opisane na wstępie niniejszego uzasadnienia.

W odpowiedzi na skargę Prezes UKE wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną/postanowienie z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji/postanowienia.

Badając skargę według powyższych kryteriów Sąd uznał, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie bowiem zaskarżone postanowienie, jak i postanowienie I instancji, nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Zgodnie z art. 206 ust. 1 Pt., postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego ze zmianami wynikającymi z niniejszej ustawy oraz ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 106, poz. 675 ze zm.). W związku z przytoczoną regulacją w postępowaniach przed Prezesem UKE, zastosowanie znajduje również art. 31 § 1 pkt 2 kpa, z którego wynika, że organizacja społeczna może w sprawie dotyczącej innej osoby występować z żądaniem dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione celami statutowymi tej organizacji i gdy przemawia za tym interes społeczny. Warunkiem zastosowania tego przepisu zatem, jak wynika zarówno z art. 206 ust. 1 Pt. oraz z art. 31 § 1 pkt 2 kpa, jest wszczęcie, czy to z urzędu, czy to na wniosek strony, bądź też organizacji społecznej (art. 31 § 1 pkt 1 kpa) i prowadzenie przez Prezesa UKE postępowania administracyjnego, tylko wówczas bowiem, możliwe jest skuteczne żądanie organizacji społecznej dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu, przy jednoczesnym spełnieniu uregulowanych w art. 31 § 1 pkt 2 kpa, warunków co do celów statutowych tej organizacji i istnienia interesu społecznego w przestąpieniu jej do postępowania. Jak wynika z treści art. 31 § 2 kpa, organ rozstrzyga o powyższej kwestii w drodze postanowienia.

Ustalenie czy procedura przeprowadzania Testów PS oraz Testów MS, odbywa się w ramach wszczętego i prowadzonego przez Prezesa UKE postępowania administracyjnego, stanowi istotę sporu niniejszej sprawy.

Prezes UKE stoi na stanowisku, że sporna procedura Testów PS oraz Testów MS stanowi jedynie czynności materialno-techniczne, których celem jest weryfikacja, czy opłaty za nowe usługi detaliczne zostały ustalone przez O. na poziomie pozwalającym operatorowi alternatywnemu na stworzenie na ich podstawie konkurencyjnej usługi detalicznej względem usługi detalicznej oferowanej przez O., zgodnie z regulacją zawartą w Ofercie SOR. Prezes UKE podkreśla również, że komunikat o przeprowadzeniu Testów PS oraz Testów MS, opublikowany na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie stanowi aktu administracyjnego, jakim jest decyzja administracyjna.

Skarżący twierdzi natomiast, że poprzez przeprowadzając Test PS oraz Test MS Prezes UKE ustalił opłaty za hurtowe usługi regulowane, do czego Prezes UKE jest wprawdzie uprawniony na podstawie art. 40 ust. 4 Pt., wymaga to jednak przeprowadzenia postępowania administracyjnego i wydania decyzji administracyjnej. W ocenie skarżącego przeprowadzenie Testu PS oraz Testu MS stanowi postępowanie administracyjne wszczęte na wniosek O. o jego przeprowadzenie.

Sąd podziela pogląd organu w niniejszej sprawie uznając, iż przeprowadzenie Testu PS oraz Testu MS, nie stanowi postępowania administracyjnego, ponieważ brak jest podstaw do przyjęcia, iż ich przeprowadzenie odbywa się na podstawie art. 39 ust. 4 albo art. 40 ust. 4 Pt. Jak wynika z art. 39 ust. 1 Pt., Prezes UKE może, w drodze decyzji, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej określone w tym przepisie obowiązki. Z ust. 1a wynika, że w decyzji tej Prezes UKE wskazuje metody ustalania opłat, które będzie stosował w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Zgodnie natomiast z art. 39 ust. 4 Pt., w przypadku: 1) braku możliwości przeprowadzenia badania, o którym mowa w art. 53 ust. 5, z przyczyn leżących po stronie operatora, 2) odmowy wyrażenia opinii przez podmiot uprawniony do przeprowadzenia badania, o którym mowa w art. 53 ust. 5, z uwagi na zaistnienie okoliczności uniemożliwiających jej sformułowanie z przyczyn leżących po stronie operatora, 3) wyrażenia przez podmiot uprawniony do przeprowadzenia badania, o którym mowa w art. 53 ust. 5, opinii negatywnej albo opinii z zastrzeżeniami, 4) wystąpienia różnic pomiędzy wysokością opłat ustalonych przez operatora a wysokością kosztów zweryfikowanych zgodnie z ust. 3 – Prezes UKE ustala wysokość opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego lub ich maksymalny albo minimalny poziom stosując metody wskazane zgodnie z ust. 1a. Ustalenie powyższych opłat następuje w odrębnej decyzji. W oparciu o art. 40 ust. 1 Pt., Prezes UKE może, w drodze decyzji, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty. Z ust. 1a tego artykułu wynika, że w decyzji tej Prezes UKE wskazuje sposoby weryfikacji i ustalania opłat, o których mowa w ust. 3 i 4. Zgodnie z ust. 3, w celu oceny prawidłowości wysokości opłat ustalonych przez operatora, o którym mowa w ust. 1, Prezes UKE może zastosować sposoby weryfikacji opłat wskazane zgodnie z ust. 1a. Jak wynika zaś, z ust. 4 omawianego artykułu, w przypadku, gdy według przeprowadzonej oceny, o której mowa w ust. 3, wysokość opłat ustalonych przez operatora jest nieprawidłowa, Prezes UKE ustala wysokość opłat lub ich maksymalny albo minimalny poziom stosując sposoby ustalania opłat wskazane zgodnie z ust. 1a, biorąc pod uwagę promocję efektywności i zrównoważonej konkurencji oraz zapewnienie maksymalnych korzyści dla użytkowników końcowych. Ustalenie opłat następuje w odrębnej decyzji.

Z analizy przytoczonych przepisów nie wynika, aby wniosek O. o przeprowadzenie Testów PS oraz Testów MS dla Testowanej Usługi oraz o przeprowadzenie analizy cenników przekazanych przez O. pod kątem wystąpienia zjawiska zawężenia ceny oraz zawężenia marży, wszczynał postępowania administracyjnego w przedmiocie ustalenia opłat, o których mowa w tych przepisach. Z powołanej regulacji nie wynika również, aby przeprowadzanie przedmiotowych testów miały charakter czynności procesowych dokonywanych w postępowanie administracyjnym, zmierzających do ustalenia opłat, o których mowa w tych przepisach, w drodze decyzji administracyjnej.

Jak wynika natomiast z art. 192 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 Pt., do zakresu działania Prezesa UKE należy m.in. analiza i ocena funkcjonowania rynków usług telekomunikacyjnych, a także podejmowanie interwencji w sprawach dotyczących funkcjonowania rynku usług telekomunikacyjnych. W ocenie Sądu, w ramach powyższych kompetencji mieści się również przeprowadzanie Testów PS oraz Testów MS, jako narzędzia służącego analizie funkcjonowania rynku usług telekomunikacyjnych, poprzez które możliwe jest pozyskanie przez Prezesa UKE wiedzy co do tego, czy alternatywni przedsiębiorcy nie są wypierani z rynku telekomunikacyjnego w następstwie praktyk antykonkurencyjnych stosowanych przez operatora o znaczącej pozycji na tym rynku. Prezes UKE podkreślał w wydanych postanowieniach, że celem przeprowadzenia Testu PS oraz Testu MS jest weryfikacja, czy O. ustaliła cenę za nową usługę detaliczną oraz opłatę za regulowane usługi na poziomie pozwalającym operatorom alternatywnym na stworzenie na ich podstawie konkurencyjnej usługi w stosunku do nowej usługi O. Testy PS oraz Testy MS służą zatem, weryfikacji wystąpienia dyskryminacyjnych warunków cenowych, a nie ustalaniu opłat hurtowych czy ich weryfikacji pod kątem obowiązków regulacyjnych wynikających z art. 39 lub 40 Pt. W tym też kontekście, testy te, jak słusznie wskazał organ, mają charakter czynności materialno-technicznych, służących realizacji kompetencji Prezesa UKE wynikających z art. 192 ust. 1 Pt., a nie czynności procesowych zmierzających do ustalenia opłat w drodze decyzji administracyjnej.

Nie budzi też wątpliwości Sądu, że zamieszczony na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej komunikat zawierający informację o przeprowadzeniu Testów PS i Testów MS oraz o ich wynikach, nie ma charakteru decyzji administracyjnej w rozumieniu przepisów kpa, gdyż nie zawiera podstawowych elementów charakterystycznych dla tego rodzaju aktu administracyjnego (v. wyrok NSA z 23 października 2014 r., II GSK 1339/13). Komunikat ten nie przesądza w sposób władczy o prawach i obowiązkach jakiegokolwiek indywidualnego podmiotu, będąc natomiast skierowany do szerokiego kręgu zainteresowanych podmiotów, ma jedynie charakter informacyjny.

Sąd podzielił zatem stanowisko organu, iż procedura przeprowadzania Testów PS oraz Testów MS nie stanowi postępowania administracyjnego w rozumieniu przepisów kpa, zgadzając się również, że wydany w wyniku przeprowadzenia tych Testów komunikat nie nosi cech decyzji administracyjnej wynikających z art. 104 Kpa, w związku z czym, nie jest władczym rozstrzygnięciem organu administracji państwowej. W konsekwencji należy uznać za trafne stanowisko Prezesa UKE o braku możliwości dopuszczenia Skarżącego do udziału w przeprowadzanych Testach PS oraz Testach MS w charakterze strony postępowania administracyjnego, ponieważ w tym zakresie nie toczyło się żadne postępowanie administracyjne przed Prezesem UKE.

Z powyższych względów niezasadne są zarzutu Skarżącego, naruszenia w niniejszej sprawie przez Prezesa UKE art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 Kpa, jak również art. 31 § 1 pkt 2 oraz art. 61 § 1 w związku z art. 6 Kpa, a także art. 7 Konstytucji RP.

Sąd zatem, nie stwierdziwszy naruszenia prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.