Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 295/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2022-09-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 30 ust. 4
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska Sędziowie Sędzia WSA Bolesław Stachura Sędzia WSA Joanna Wojciechowska (spr.) po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 września 2022 r. sprawy ze skargi G. K. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] marca 2022 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa z dnia 23 sierpnia 2021 r. nr [...]; II. umarza postępowanie administracyjne; III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej G. K. kwotę [...]([...]) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa (dalej "organ") wydał w dniu 23 sierpnia 2021 r. decyzję nr [...] na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 9 lit.a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818, dalej "u.p.s."), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a

i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305), oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2020 r. poz. 1668), w której orzekł o zwrocie od G. K. (dalej "Gmina") części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014 - 2020 (RPOWZ) na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w K. w dniu 12 kwietnia 2017 r. na realizację projektu pn. "B. C. T. i R. W. w D." w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia 4 sierpnia 2020 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej na rachunek bankowy Instytucji Zarządzającej RPOWZ w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie,

z zastrzeżeniem, że po bezskutecznym upływie tego terminu zwrot środków nastąpi przez pomniejszenie kolejnej płatności przysługującej beneficjentowi o środki należne do zwrotu wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Organ w uzasadnieniu podał, że w dniu 12 kwietnia 2017 r. Gmina zawarła

z Województwem [...], pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej RPOWZ umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "B. C. T. i R. W. w D." w ramach RPOWZ Oś Priorytetowa 4 Naturalne otoczenie człowieka, Działanie 4.9 Rozwój zasobów endogenicznych (dalej "umowa"). Do przedmiotowej umowy strony dodatkowo zawarły aneksy. Umowa określa szczegółowe zasady, tryb i warunki przekazywania środków EFRR poprzez dofinansowanie części wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez Gminę na realizację projektu, a także wynikające z nich prawa i obowiązki stron. Zgodnie z postanowieniami umowy organ przyznał Gminie na realizację projektu dofinansowanie w kwocie [...]zł, stanowiącej nie więcej niż 60% całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu (§ 2 ust. 4 umowy), przy czym na podstawie § 1 ust. 5 aneksu z dnia 6 czerwca 2018 r. do umowy ww. dofinansowanie zostało obniżone do kwoty [...]zł, stanowiącej nie więcej niż 59,9999997500% całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Natomiast Gmina zobowiązała się do realizacji projektu w pełnym zakresie wskazanym we wniosku

o dofinansowanie i terminach w nim określonych (§ 7 ust. 4 umowy), jak również

z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, Regulaminem konkursu, wytycznymi horyzontalnymi oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie jego celów oraz wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 7 ust. 9 umowy). Ponadto na podstawie § 19 ust. 1 umowy Gmina miała obowiązek dokonywania wydatków w oparciu o ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305, dalej "u.f.p.") w zakresie wydatkowania środków publicznych, w szczególności czyniąc to w sposób celowy i oszczędny,

z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku (art. 44 ust. 3 u.f.p.). Dodatkowo w oparciu o § 19 ust. 3 umowy Gmina była zobowiązana do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi w "Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014 - 2020. Wersja 5.0" (jak wskazał organ w piśmie z 2.09.2022r. powinna to być wersja 6.0; dalej "zasady"), stanowiących załącznik nr [...] do umowy. Z kolei w myśl § 19 ust. 6 umowy szczegółowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia,

a także pozostałe warunki i procedury określają, m.in. przepisy u.p.s., ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., w brzmieniu z daty wszczęcia postępowania przetargowego przez zamawiającego, dalej "p.z.p."), Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej "Wytyczne") oraz Zasady. Przedmiotem projektu było przedsięwzięcie inwestycyjne polegające na zaprojektowaniu i budowie C. T. i R. W. w D., w tym budowie budynku głównego wraz z budową/remontem nabrzeża i zagospodarowaniu terenu oraz wyposażeniu obiektu. Inwestycja miała stanowić uzupełnienie infrastruktury Z. S. Ż. (ZSzŻ) poprzez budowę jego infrastruktury wodnej (nowa przystań/marina) - punkt D.1 wniosku

o dofinansowanie. Projekt miał być komplementarny do wszystkich inwestycji, zrealizowanych z budową, rozbudową i modernizacją infrastruktury ZSzŻ, który stanowi sieć nowych i zmodernizowanych portów i przystani jachtowych na Pomorzu Zachodnim, zlokalizowanych nad O. , nad jeziorem D., w otoczeniu Z. S. oraz na wybrzeżu M. B. (punkt [...] wniosku

o dofinansowanie). Celem nadrzędnym projektu był rozwój lokalnego rynku pracy opartego na endogenicznym potencjale G. K.. Natomiast celem głównym projektu była poprawa infrastruktury turystyki i rekreacji wodnej na terenie G. K. (punkt D.2. wniosku o dofinansowanie).

W dniach 19-20 lutego 2018 r. organ na podstawie art. 9 ust. 2 pkt 7 u.p.s. oraz

§ 20 umowy przeprowadziła kontrolę doraźną projektu. W wyniku podjętych czynności kontrolnych nie stwierdzono żadnych naruszeń. Następnie w dniach 24 - 25 listopada 2020 r. organ przeprowadziła kontrolę planową projektu. Zespół kontrolujący dokonał weryfikacji prawidłowości przeprowadzonego postępowania przetargowego pn. "B. C. T. i R. W. w D." - dokończenie zadania (zwanego dalej "postępowaniem przetargowym").

W trakcie weryfikacji dokumentów dotyczących postępowania przetargowego stwierdzono naruszenie przepisów p.z.p., tj.:

1. art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., przez opisanie wyposażenia pokoi biurowych, szatni

i sali konferencyjnej, które miały być zakupione w ramach robót budowlanych, zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanych dalej "SIWZ"), projekcie architektoniczno - budowlanym wykonawczym budynku wielofunkcyjnego

i Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót (zwanych dalej "STWiOR"), stanowiących załącznik do SIWZ, opublikowanych na stronie [...], w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący

i utrudniający uczciwą konkurencję. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju

z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień,

w wersji obowiązującej do dnia 3 sierpnia 2020 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 971, zwanego dalej "rozporządzeniem") za naruszenie polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niezrozumiałych i niedostatecznie dokładnych określeń, nie uwzględniających wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 p.z.p.) przewidziano 10 % stawkę korekty z możliwością obniżenia jej do 5 % (pozycja 21 załącznika do rozporządzenia, zwanego dalej "Taryfikatorem"). Za naruszenie polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 p.z.p.) przewidziano 10 % stawkę korekty z możliwością obniżenia jej do 5 % (pozycja 20 Taryfikatora). Za powyższe naruszenie IZ RPO WZ nałożyła na Beneficjenta korektę finansową w wysokości 10 %,

2. art. 30 ust. 4 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez odniesienie się do norm bez użycia wyrażenia "lub równoważne" przy każdym z nich. Zgodnie

z rozporządzeniem za naruszenie polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych lub z naruszeniem ustawowej kolejności przewidziano 25 % stawkę korekty z możliwością obniżenia jej do 10 % albo 5 % (pozycja 20 Taryfikatora). Za powyższe naruszenie organ nałożyła na Gminę korektę finansową w wysokości 10 %.

Organ nałożył korektę finansową w wysokości 10 % za naruszenie art. 30 ust. 4 p.z.p. ze względu na treść decyzji Komisji Europejskiej (zwanej dalej "KE") z dnia 14 maja 2019 r. nr C(2019) 3452, ustanawiającej wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych - załączniku do ww. decyzji (poz. 11 i poz. 12), o której Gmina została poinformowana w protokole pokontrolnym z kontroli realizacji projektu z dnia 16 grudnia 2020 r. Ponadto organ przytoczył stanowisko Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej, które zostało wyrażone w piśmie z dnia 17 stycznia 2020 r. nr [...], zgodnie z którym w przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia określono stawkę procentową, jednak charakter i waga tej nieprawidłowości - zgodnie z ww. Decyzją KE - nie uzasadniają obniżenia stawki, stosuje się przepisy rozporządzenia

z uwzględnieniem stawek procentowych wskazanych w ww. decyzji KE.

Zgodnie z § 9 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia, w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu, a dla wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości, organ administracyjny nałożył na Gminę łączną korektę finansową w wysokości 10 %.

Pismem z dnia 1 lutego 2021 r. Gmina złożyła obszerne wyjaśnienia

i zastrzeżenia do stwierdzonych przez organ administracyjny naruszeń, które znalazły odzwierciedlenie w protokole pokontrolnym z dnia 16 grudnia 2020 r. Odnośnie pierwszego naruszenia, Gmina podała, że w trakcie realizacji projektu wystąpił szereg zdarzeń niezależnych od niej, które negatywnie wpłynęły na wykonanie całego procesu inwestycyjnego, o których organ był informowany przez nią nie tylko

w pismach, ale również we wnioskach o płatność. Okoliczności na które się powołano dotyczyły między innymi przedłużającej się procedury związanej z projektowaniem

i uzyskiwaniem wszelkich pozwoleń, w tym wodnoprawnych (utworzenie nowej instytucji, upoważnionej do ich wydawania), jak również problemów z pozyskaniem uzgodnień od użytkownika Jeziora R., na którym była realizowana inwestycja. Wskazała, że w trakcie realizacji projektu wystąpiło załamanie w sektorze budowlanym, wywołane hossą inwestycyjną, co spowodowało utrudnienia w dostępie do materiałów i firm świadczących usługi budowlane, co w konsekwencji wpłynęło na złą sytuację finansową pierwszego z wykonawców. To z kolei pociągnęło za sobą brak płynności finansowej, który w następstwie przełożył się na nieterminowe regulowanie należności podwykonawcom. Jednym z kluczowych problemów, który miał istotny wpływ na realizację projektu było również odkrycie na terenie budowy przedmiotów niebezpiecznych tzw. "niewybuchów". Wszystkie te uwarunkowania były powodem wydłużenia terminu realizacji przedsięwzięcia oraz problemów z jego ukończeniem. Gmina wskazała, że koszt wyposażenia pokoi biurowych, szatni, a także sali konferencyjnej w odniesieniu do kosztu całej inwestycji ma charakter marginalny. Całkowita wartość wyposażenia oscyluje w kwocie [...]zł, co stanowi około

1,5 % kosztu inwestycji ([...] zł). Gmina podała, że zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy byli w stanie wykazać, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert lub jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy, w tym okresie, wykonali należycie minimum jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie, przebudowanie lub remoncie budynku wraz z instalacjami wewnętrznymi o wartości kosztorysowej robót minimum [...] zł brutto. Wykonawcy musieli również dysponować odpowiednią kadrą posiadającą doświadczenie, kwalifikacje

i uprawnienia zarówno do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych

w budownictwie w specjalności konstrukcyjno - budowlanej oraz kierowników robót poszczególnych branż. Ponadto żaden z warunków udziału w postępowaniu, które zostały określone przez Gminę nie odnosiły się do kwestii dostaw wyposażenia ruchomego, które docelowo miało znaleźć się w poszczególnych pomieszczeniach nowo posadowionego budynku.

Zdaniem Gminy, każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia miał możliwość złożenia oferty wobec ustalenia warunków udziału w postępowaniu, które korespondowały z przeważającym przedmiotem tego zamówienia - wykonaniem robót budowlanych. Gmina podała, że

w toku prowadzonego postępowania przetargowego żaden z wykonawców nie kierował pytań w zakresie doprecyzowania zapisów dotyczących wyszczególnionego wyposażenia ruchomego budynku, a takowe mają właśnie na celu rozwianie wszelkich wątpliwości dotyczących SIWZ, w tym w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Gmina uznała, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie realizacji poszczególnych dostaw był jednoznaczny i zrozumiały, natomiast koszt przyszłych dostaw wobec całego realizowanego zamówienia miał bagatelny wpływ na wartość zaoferowaną przez wykonawców w ich ofertach. Beneficjent nadmienił, że organ administracyjny dokonując oceny naruszenia wskazanych wyżej przepisów pzp pominął inny aspekt przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Otóż, z uwagi na zakres przedmiotu zamówienia publicznego

i skonkretyzowane w tym postępowaniu warunki udziału, które zostały określone dla zapewnienia odpowiedniej jakości realizowanych przyszłych świadczeń, zamawiający liczył na udział wykonawców posiadających odpowiednie doświadczenie i stosowną kadrę, będących podmiotami fachowymi, którzy trudnią się zawodowo realizacją identycznych świadczeń na rynku. Gmina doszła do wniosku, że gdyby zgodzić się ze stanowiskiem organu w zakresie niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, który mógłby potencjalnie utrudniać uczciwą konkurencję, to wykonawcy po zapoznaniu się z SIWZ kierowaliby do zamawiającego pytania w tym zakresie

w oparciu o regulację zawartą w art. 38 p.z.p. Z powyższego uprawnienia mógł skorzystać każdy wykonawca, który nie rozumiał postanowień SIWZ w taki sposób, aby możliwym było wykonanie zamówienia zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Gmina zwróciła uwagę na fakt, że takiego zachowania można byłoby oczekiwać od profesjonalnego podmiotu mającego zamiar przystąpić do przetargu objętego zamówieniem publicznym. Zdaniem Gminy, organ dokonując kontroli pominął również element reakcji rynku na przedmiotowe postępowanie poprzez udział w przetargu czterech oferentów, a także relację ceny kwestionowanego wyposażenia do ceny całkowitej poszczególnych ofert. I tak, dokonanie analizy złożonych ofert pokazuje, że każdy z oferentów w porównywalnych ramach szacował wartość wyposażenia objętego przedmiotowym zamówieniem (od 4,07 % do 5,54 % wartości wyposażenia w relacji do ceny poszczególnych ofert). Wobec tego Gmina uznała, że dokonany przez nią opis przedmiotu zamówienia w zakresie kwestionowanych przez IZ RPO WZ dostaw nie mógł utrudniać zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie zniechęcić któregokolwiek z nich do przystąpienia do postępowania. Należy mieć na względzie również fakt, że w wyniku ponowienia procedury przetargowej do postępowania przystąpiło aż czterech wykonawców, w tym jedno konsorcjum, co przy analizie rynku kołobrzeskich firm budowlanych oraz realizowanych na tym terenie inwestycji deweloperskich skłania do postawienia tezy, iż zainteresowanie przedmiotowym postępowaniem było znaczne. Wyposażenie było elementem składowym całej inwestycji, jednak nie determinowało osiągnięcia założonego w projekcie głównego celu w postaci poprawy infrastruktury turystyki i rekreacji wodnej w D.. Gmina podała, że z uwagi na zaistniałe okoliczności, o których organ był na bieżąco informowany, a dotyczące problemów wykonawcy z realizacją zadania, skutkujących rozwiązaniem pierwotnej umowy

o roboty budowlane w trakcie jej realizacji, krótkim terminem, który pozostał do zakończenia projektu (termin został wyznaczony do dnia 31 sierpnia

2020 r.) oraz koniecznością ponownego ogłoszenia postępowania przetargowego na dokończenie robót budowlanych, nawet przy zachowaniu najwyższej staranności niezwykle skomplikowanym logistycznie zadaniem było przygotowanie dokumentacji przetargowej o tak złożonej strukturze, w sposób na tyle precyzyjny i dokładny, aby sprostać oczekiwaniom organu. W ocenie Gminy, rynek poprzez duże zainteresowanie przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia udzielił pozytywnej odpowiedzi na pytanie czy uporano się z zadaniem. Gmina stwierdziła, że w pełni podziela stanowisko organu, że opis przedmiotu zamówienia nie może być sporządzony w sposób mogący mieć wpływ na wynik postępowania, ani też naruszać zasad określonych w przepisach p.z.p. Wobec czego, szczegółowo i skrupulatnie opisano przedmiot zamówienia, w sposób odpowiadający obowiązującym przepisom prawa, ujmując w nim wszystkie niezbędne elementy, które mogłyby mieć wpływ na wybór wykonawcy, a w konsekwencji zachowanie elementarnych zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zamawiający w swoim działaniu miał na względzie fakt, że dokonywany w SIWZ opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej umowy. Gmina przyznała organowi rację, że to na niej spoczywał obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, wykorzystania do jego opisania standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży. Niemniej jednak uznała, że jego określenie w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku wdanej branży. Dodano również, że część opisu przedmiotu zamówienia dotycząca dostaw, do której odniósł się organ być może nie była wystarczająco doprecyzowana, jednakże w kontekście całego zadania była tak znikoma, że nie miała wpływu na wynik postępowania i zasadę równego traktowania wykonawców. Ponadto koszty dostaw nie stanowiły wydatku kwalifikowalnego, a zatem nawet nieprawidłowe ich opisanie w dokumentacji przetargowej nie miało wpływu na zakres dofinansowania. Gmina odniosła się także do terminu wykonania inwestycji, który został wyznaczony na dzień 31 sierpnia

2020 r. i był terminem ostatecznym na zrealizowanie projektu, co determinowało konieczność jak najszybszego wyłonienia wykonawcy z uwagi na istnienie wysoce prawdopodobnego niebezpieczeństwa utraty całego przyznanego dofinansowania.

W odniesieniu do drugiego naruszenia dotyczącego art. 30 ust. 4 p.z.p., polegającego na opisaniu przez zamawiającego w dokumentacji projektowej, jak

i STWiOR przedmiotu zamówienia poprzez odniesienie do norm bez użycia wyrażenia "lub równoważne" przy każdym z nich, wskazano, że zamawiający w SIWZ na stronie 22 w pkt 2.5 zamieścił zapis o następującym brzmieniu: "Nazwy własne, które pojawiają się w dokumentacji projektowej, określają minimalny standard jakości przyjętego materiału lub urządzenia. Wykonawcy mogą zaproponować inne materiały lub urządzenia z zachowaniem równoważnych parametrów technicznych określonych w dokumentacji niniejszego postępowania. Przy zastosowaniu materiałów równorzędnych Wykonawca musi udowodnić, że spełniają one wszystkie wymogi co do klasy, jakości standardu itp. przedstawiając odpowiednie deklaracje zgodności, certyfikaty, świadectwa dopuszczenia oraz dokładnego opisu zastosowanego materiału równoważnego". Zarówno dokumentacja projektowa, jak i STWiOR są elementami SIWZ, tym samym stanowią część składową całej dokumentacji przetargowej. Zdaniem Gminy, nie można dokonywać interpretacji ich zapisów

w oderwaniu od SIWZ, ponieważ są jej komplementarnym elementem. Chcąc wyjaśnić kwestię dotyczącą powyższego naruszenia Gmina podała, że postępowanie przetargowe, którego przedmiotem była projekt był realizowany w formule zaprojektuj - wybuduj. Po złożeniu przez Gminę oświadczenia o odstąpieniu od niezrealizowanej części umowy, zawartej w dniu 15 grudnia 2017 r., wykonawca został zmuszony do wypowiedzenia umów z pracownikami, w konsekwencji czego zarówno przy sporządzaniu inwentaryzacji z wykonanych prac, jak również przy tworzeniu materiału wyjściowego do przygotowania nowej procedury przetargowej, Gmina została postawiona w sytuacji, w której z wytworzonej przez poprzedniego wykonawcę dokumentacji projektowej przekazanej zamawiającemu, dla przygotowania opisu przedmiotu zamówienia dla nowego postępowania, musiała "ręcznie" usuwać nazwy własne użyte przez autora dokumentacji projektowej. Fakt posiadania ww. dokumentacji w wersji elektronicznej nie ułatwił Gminie zadania, ponieważ była ona sporządzana w specjalistycznych programach, do których Gmina nie miała dostępu. Gmina musiała również zlecić drukowanie poprawionej dokumentacji projektowej firmie zewnętrznej, ponieważ nie dysponowała urządzeniami do druku materiałów wielkoformatowych.

Gmina wyjaśniła, że wprowadził do SIWZ przywołany na stronie 22 w pkt 2.5 zapis, o którym mowa powyżej, w celu wyeliminowania ryzyka potraktowania użytych nazw własnych w treści dokumentacji jako ograniczenia konkurencji na rynku profesjonalnych wykonawców robót budowlanych. Gmina opisała przedmiot zamówienia, w tym jego elementy do których dopuszcza zamienniki równoważne,

w taki sposób, żeby wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą zaoferować konkretny produkt, który spełniałby wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Zapis pkt 2.5 znajdujący się na stronie 22 SIWZ stanowił doprecyzowanie wymagań umożliwiających zamawiającemu precyzyjną ocenę spełnienia warunku równoważności, a tym samym bezstronną ocenę złożonych ofert. W opinii Gminy, wskazany opis był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. Gmina podała, że jednocześnie był realizowany komplementarny projekt pn. "[...]", w zakresie którego wchodziło między innymi wyposażenie Centrum Turystyki i Rekreacji Wodnej w D. w sprzęt dostosowany do osób niepełnosprawnych. Wobec powyższego, ryzyko unicestwienia tak ważnego przedsięwzięcia dla regionu, jakim była budowa obiektu bazującego na endogenicznym potencjale obszaru zobligowała Gminę do podjęcia wszelkich niezbędnych kroków, mających na celu ukończenie realizacji projektu. Gmina podała, że z uwagi na znikomy stopień szkodliwości dla prawidłowego przeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie spowodowały naruszenia art. 7 p.z.p., to tym samym nie sposób uznać, aby powodowały wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu prawa UE, w tym

w szczególności realną lub potencjalną szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zarzucane uchybienia pozostają bez wpływu na wynik postępowania, które zostało przeprowadzone przez zamawiającego przy poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji, jak również zasady równego traktowania wykonawców, które stanowią filar prawidłowego wydatkowania środków publicznych w ramach zamówień publicznych.

W piśmie z 1 marca 2021 r. organ odniósł się do zastrzeżeń Gminy i poinformował o podstawach do zmiany swojego stanowiska. Organ uznał, że stwierdzone naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p. nie miało istotnego wpływu na wynik postępowania, jak również wybór najkorzystniejszej oferty, w konsekwencji czego zakwalifikował je jako naruszenie formalne i odstąpił od wskazania nieprawidłowości w powyższym zakresie. Z kolei, po przeanalizowaniu dokumentacji przetargowej organ zgodził się z Gminą, że opis przedmiotu zamówienia umożliwiał wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i złożenia ofert, nie powodując tym samym sytuacji, w której jeden z nich byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. W konsekwencji powyższego, odstąpiono od wskazania naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p., a tym samym nieprawidłowości w niniejszym zakresie. Zdaniem organu, wyjaśnienia złożone przez Gminę w odniesieniu do naruszenia art. 30 ust. 4 p.z..p nie zasługiwały jednak na uwzględnienie. Naruszenie to należało rozpatrywać zarówno w oparciu o przepisy prawa wspólnotowego, jak i odpowiadające im przepisy prawa krajowego, do których przestrzegania Gmina zobowiązała się, podpisując umowę. Organ utrzymał swoje stanowisko wyrażone w protokole pokontrolnym i uznał, że Gmina, przeprowadzając postępowanie przetargowe projektu - dokończenie zadania naruszył powyższy przepis. Organ wskazał na jednoczesne naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. Z uwagi na brak możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem art. 30 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. celem ustalenia wysokości korekty finansowanej organ administracyjny zastosował metodę wskaźnikową. Finalnie wysokość korekty finansowej wyniosła 10 %. Już na etapie protokołu kontrolnego została podjęta decyzja o obniżeniu standardowo stosowanej wartości 25 % korekty finansowej do wysokości 10 %. Za wymierzeniem stawki w powyższej wysokości przemawiał fakt, że Gmina miała zastosować przepis ustawy, który był jasny i nie budził żadnych wątpliwości interpretacyjnych.

W wyniku stwierdzonej nieprawidłowości organ pismem z dnia 12 marca

2021 r. (doręczonym w dniu 22 marca 2021 r.) wezwał Gminę do zwrotu środków

w wysokości [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od otrzymania pisma. Jednocześnie organ poinformował Gminę o tym, że zwrot ww. środków może zostać dokonany poprzez pomniejszenie przysługujących mu kolejnych płatności. Wskazał także, że kwotę do zwrotu dotyczącą wydatków ujętych we wniosku o płatność końcową (poniesionych na podstawie faktury nr [...]) ustalono w wysokości [...] zł, która zostanie potrącona z płatność końcowej w projekcie, przy czym zgoda Gminy nie jest w tym przypadku wymagana. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa powyżej, instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do: zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności,

o których mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8 u.f.p.).

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 24 marca 2021 r. (data wpływu do organu - 29 marca 2021 r.) Gmina poinformowała, że jej stanowisko jest odmienne od stanowiska prezentowanego przez organ.

Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w wezwaniu do zapłaty, pismem z dnia 8 kwietnia 2021 r. organ wszczął wobec Gminy postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków przekazanych w ramach RPOWZ. Jednocześnie Gmina została pouczona o regulacjach prawnych wynikających

z ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 986, zwanej dalej "ustawą COVID – 19").

Pismem z dnia 20 kwietnia 2021 r. (data wpływu do organu - 4 maja 2021 r.) Gmina wskazała, że nie składa wniosku o zawieszenie postępowania na podstawie art. 20 ust. 1 - 2 w zw. z art. 19 ustawy COVID - 19, jak również będzie korzystała

z prawa do czynnego udziału w każdym stadium przedmiotowego postępowania, nie zrzekając się swego prawa. Ponadto wyraziła zgodę na udostępnienie akt sprawy lub poszczególnych dokumentów stanowiących akta sprawy również za pomocą środków komunikacji elektronicznej, przeprowadzenie czynności w toku postępowania wymagającego osobistego stawiennictwa, również przez udostępnienie wizerunku osób reprezentujących Gminę w czasie rzeczywistym, za pośrednictwem transmisji audiowizualnej. Pismem z dnia 27 lipca 2021 r. organ zawiadomił Gminę o zamiarze zakończenia postępowania w przedmiotowej sprawie oraz pouczył o prawach wynikających z art. 10 § 1 K.p.a. Wobec konieczności umożliwienia Gminie zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie dowodów, a także zgłoszonych żądań, organ ostanowieniem z dnia 2 sierpnia 2021 r. poinformował o konieczności przedłużenia postępowania administracyjnego łącznie do dnia 10 września 2021 r. W dniu 9 sierpnia 2021 r. pełnomocnik Gminy skorzystał z uprawnienia do zapoznania się z aktami sprawy.

Organ podał, że środki publiczne przeznaczone na wykonywanie projektów realizowanych w ramach programów finansowych ze środków europejskich mają charakter bezzwrotny i powinny być wykorzystywane zgodnie z prawem, obowiązującymi procedurami, a także ściśle z celem, na który zostały przekazane. Wykrycie nieprawidłowości w zakresie wydatkowania środków publicznych

z naruszeniem procedur, w tym w szczególności przepisów p.z.p. powoduje konieczność dochodzenia ich zwrotu. Organ przytoczył treść art. art. 9 ust. 2 i art. 9 ust. 2 pkt 9a u.p.s., art. 207 ust. 1 i ust. 9 u.f.p., art. 184 ust. 1 u.f.p. Wykorzystywanie środków, które są przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f..p należy rozumieć szeroko. Są to nie tylko procedury określone w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, ale również postanowienia umowy zawartej

z beneficjentem w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania. To właśnie w umowie o dofinansowanie projektu zostaje określony sposób działania danego beneficjenta, który jest sztywny. Wobec czego, jakiekolwiek odstępstwo w tym zakresie należy traktować jako naruszenie procedur, o których mowa w powyższym przepisie. Gmina, składając wniosek aplikacyjny, a następnie podpisując umowę akceptuje zapisy wskazanych powyżej dokumentów i zobowiązuje się realizować projekt zgodnie z ich brzmieniem. Wykrycie nieprawidłowości w zakresie wydatkowania środków publicznych powoduje konieczność dochodzenia przez organ ich zwrotu, w tym wydania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację projektu, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. Łącząca strony umowa w § 15 określa, kiedy powstaje obowiązek zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania przez Gminę. Tym samym w przypadku, gdy projekt realizowany jest niezgodnie

z przepisami prawa, a także postanowieniami organ ma nie tylko prawo, ale

i obowiązek zakwestionować prawidłowość przyznania dofinansowania i w takim przypadku jest zobowiązana przepisami prawa do stosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Przygotowanie specyfikacji technicznej, która będzie adekwatna do przedmiotu zamówienia jest nie tylko ważnym elementem, ale również stanowi warunek należytego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. W ramach postępowań, które były prowadzone przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej "TSUE") wielokrotnie wskazywano, że prawidłowe określenie specyfikacji, zwłaszcza w zakresie rozwiązań równoważnych stanowi gwarancję swobody przepływu towarów (por. wyrok TSUE z dnia 21 lipca 2005 r.

w sprawie C - 231/03). Prawidłowe opracowanie specyfikacji technicznej niewątpliwie wpływa na powodzenie inwestycji oraz determinuje, czy udzielone zamówienie faktycznie będzie spełniać warunki instytucji zamawiającej. Uregulowania w zakresie specyfikacji technicznych, jak również wskazówki dla zamawiającego dotyczące modelowego wykorzystywania ww. dokumentu przez instytucje zamawiające znajdują się nie tylko w art. 42 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L nr 94, str. 65, zwanej dalej jako "dyrektywa 2014/24/UE"), ale również w preambule m.in. w pkt 74. Organ przytoczył treść art. 42 ust. 2 i ust. 3, art. 18 ust. 1, art. 74 dyrektywy 2014/24/UE, art. 29 ust. 1 p.z.p., art. 30 ust. 3 i ust. 4, art. 31 ust. 1 p.z.p. Organ podał, że pomimo braku sprecyzowania przez ustawodawcę co należy rozumieć pod pojęciem "oferty równoważnej" przyjąć należy, iż jest to taka oferta, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zamieszczone w SIWZ, lecz oznaczonych innych znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem.

Organ podał, że jeżeli zamawiający jest w stanie określić klauzulę, w oparciu

o którą będzie miał możliwość dokonania oceny równoważności wszystkich rozwiązań, które składają się na przedmiot zamówienia, to nie ma żadnych przeciwwskazań, żeby w treści SIWZ wpisać ją tylko raz. Wówczas zamawiający powinien wyraźnie podkreślić, że owa klauzula dotyczy wszystkich tych elementów przedmiotu zamówienia, co do których został zastosowany opis zgodnie z art. 30 ust. 4 pzp.

W takim przypadku obowiązkiem zamawiającego jest określenie cech i parametrów tych przedmiotów lub rozwiązań, na podstawie których będzie dokonywana ocena ich równoważności. W praktyce może okazać się, że tak skonstruowana klauzula będzie odpowiednia tylko do części opisu przedmiotu zamówienia. Wówczas w odniesieniu do pozostałego zakresu zamówienia zamawiający powinien każdorazowo określić inne cechy, które będą niezbędne do oceny równoważności w zakresie danego przedmiotu. Od zamawiającego należy oczekiwać najwyższej rzetelności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ w razie jakichkolwiek niejasności może pojawić się ryzyko odwołania ze strony potencjalnych wykonawców. Organ podał, że istotnym jest fakt, iż zamawiający zobowiązany był do przygotowania i przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1 p.z.p., to jest zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadą równego traktowania wykonawców

i zasadą przejrzystości. Miał on również obowiązek opisać przedmiot zamówienia zarówno w dokumentacji projektowej, jak i w STWiOR (stanowiących załącznik do SIWZ) w sposób, który przewidywałby rozwiązania równoważne, mające na celu niedyskryminowanie wykonawców. Organ podał, że zamawiający nie wypełnił ciążącego na nim ustawowego wymogu opisania przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający złożenie ofert równoważnych. W niniejszej sprawie Gmina

w dokumentacji projektowej, jak również w STWiOR (stanowiących załącznik do SIWZ) odniósł się do szeregu norm materiałowych. Gmina, opisując prace, jakie miały być wykonane w ramach przedmiotowego zamówienia wskazał w dokumentacji projektowej i STWiOR (stanowiących załącznik do SWIZ) standardy określone

w normach własnych, które zostały wycofane. Organ podał, że Gmina opisała przedmiot zamówienia w sposób niezgodny ze wskazanym powyżej przepisem art. 30 ust. 4 p.z.p., ponieważ nie zawarł w dokumentacji projektowej i STWiOR (stanowiących załącznik do SIWZ) przy każdej z norm, za pomocą której opisał przedmiot zamówienia wyrażenia "lub równoważne". Powyższe prowadzi bezsprzecznie do wniosku, że Gmina uchybiła przepisowi art. 30 ust. 4 p.z.p., w którym ustawodawca wprost nakazał i zobligował zamawiającego do użycia przy opisie przedmiotu zamówienia wyrażenia "lub równoważne" w sytuacji, gdy przyjęty przez niego sposób opisu przedmiotu zamówienia odnosi się do użycia w tym celu norm. Dla oceny równoważności produktów nie wystarczy samo użycie sformułowania "lub równoważny" jak również określenie językowej wykładni pojęcia "równoważny". Konieczne jest użycie sformułowań uściślających i podanie wymogów, parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert. Bez doprecyzowania zakresu wymaganej równoważności, zamawiający nie jest w stanie ocenić zaproponowanych zamienników pod kątem ich równoważności, wobec czego koniecznym jest określenie minimalnych wymagań technicznych w zakresie parametrów oferowanych produktów. Organ podał, że w niniejszej sprawie zamawiający na stronie 22 pkt 2.5 SIWZ zawarł jedynie ogólną klauzulę: "Nazwy własne, które pojawiają się w dokumentacji projektowej, określają minimalny standard jakości przyjętego materiału lub urządzenia. Wykonawcy mogą zaproponować inne materiały lub urządzenia z zachowaniem równoważnych parametrów technicznych określonych w dokumentacji niniejszego postępowania. Przy zastosowaniu materiałów równorzędnych Wykonawca musi udowodnić, że spełniają one wszystkie wymogi co do klasy, jakości standardu itp. przedstawiając odpowiednie deklaracje zgodności, certyfikaty, świadectwa dopuszczenia oraz dokładnego opisu zastosowanego materiału równoważnego", w której nie znalazły się żadne wskazania co do cech, parametrów lub funkcjonalności materiałów równoważnych. W ww. zapisie Gmina odnosi się do "nazw własnych", zatem przedmiot zamówienia w części dotyczących możliwości składania ofert równoważnych był opisany nieprawidłowo. Organ podał, że przywołane przez Gminę w piśmie z dnia 1 lutego 2021 r. stanowisko, że użycie wyrażenia "lub równoważny" przy każdej z norm nie było wymagane z uwagi na zamieszczenie przez zamawiającego ww. ogólnego zapisu i dopuszczenie "równoważnych parametrów technicznych" nie zasługuje na akceptację organ. Organ wskazał, że Gmina nie zadbała o to, aby prawidłowo przygotować rozpatrywane postępowanie przetargowe, w sposób umożliwiający wszystkim zainteresowanym zamówieniem wykonawcom złożenie ofert. Niewątpliwie działanie Gminy było działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji, bowiem posługując się ogólnym zapisem, w rzeczywistości nie zostało wskazane co należy rozumieć pod pojęciem rozwiązań równoważnych do opisanych w postępowaniu przetargowym. W związku

z niezastosowaniem się przez Gminę do treści art. 30 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. wystąpiły wszystkie przesłanki ziszczenia się definicji nieprawidłowości

w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, zgodnie z którym nieprawidłowością jest "(...) każde naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE poprzez obciążenie budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem". Organ podał, że definicja nieprawidłowości określona w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 obejmuje nie tylko szkodę realną, faktycznie zaistniałą, ale także szkodę hipotetyczną, bowiem w przepisie wymieniono nie tylko przesłankę szkodliwego wpływu działania/zaniechania podmiotu na budżet UE przez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem, ale także wyraźnie wskazano na możliwość zaistnienia szkodliwego wpływu. Powyższe oznacza, że sama możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE w wyniku takiego działania lub zaniechania podmiotu, które wiąże się z naruszeniem prawa krajowego lub unijnego jest nieprawidłowością. Organ podał, że aby doszło do stwierdzenia przez organ administracji przywołanej powyżej nieprawidłowości koniecznym jest wystąpienie łącznie trzech podstawowych elementów, tj. naruszenia prawa, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub może powodować szkodliwy wpływ na budżet UE poprzez jego obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem. Niemniej jednak dopiero wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa,

a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE pozwala organowi ustalić

i nałożyć korektę finansową, która poprzedza postępowanie administracyjne

w sprawie, wszczęte na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych,

a następnie zakończone wydaniem decyzji o zwrocie.

Organ ustalił, że Gmina doprowadziła swoim działaniem do wykorzystania części środków przekazanych mu w ramach RPOWZ niezgodnie z warunkami, które zostały określone w przepisach prawa powszechnie obowiązującego (art. 184 u.f.p.) oraz zawartej między stronami umowie, tym samym szkodząc interesowi UE i narażając jej budżet na straty. Z uwagi na fakt naruszenia przez Gminę wskazanych powyżej norm prawnych, w niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, ponieważ doszło do sfinansowania przez organ wydatków, które gdyby Gmina przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób prawidłowy, nienaruszający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. opisał przedmiot zamówienia zgodnie z przepisami p.z.p., byłyby niższe. W przypadku szkody potencjalnej koniecznie jest wykonanie stosowanego wnioskowania prowadzącego do przyjęcia, że szkoda taka mogła nastąpić. Szkoda powinna zostać w sposób dostateczny uprawdopodobniona czyli wykazana z dużą dozą prawdopodobieństwa. Organ uznał, że zachowanie Gminy mogło doprowadzić do sytuacji, w której działania podjęte

w trakcie udzielania zamówienia spowodowały wyeliminowanie potencjalnego wykonawcy zamówienia mogącego zaoferować zrealizowanie jego przedmiotu po cenie niższej od zaproponowanej przez wybrany podmiot. Według organu, niewykluczone, że potencjalni oferenci mogliby złożyć oferty, które byłyby korzystniejsze od tej finalnie wybranej. Sam fakt przystąpienia do postępowania

o udzielenie zamówienia czterech wykonawców nie przesądza o tym, że atrakcyjniejszych ofert mogłoby mieć znacznie więcej, gdyby zapisy dokumentacji technicznej oraz STWiOR (stanowiących załącznik do SIWZ) zostały przygotowanie zgodnie z treścią art. 30 ust. 4 p.z.p. Organ wskazał, że okoliczność czy dany podmiot będzie mógł wziąć udział w postępowaniu zależy w dużej mierze od tego, jakie warunki udziału sprecyzuje zamawiający. To właśnie jego rolą jest ich określenie w taki sposób, który będzie gwarantował prawidłowe wykonanie zamówienia, z tym zastrzeżeniem że nie mogą to być warunki zawyżone, a w konsekwencji eliminujące w sposób nieuzasadniony część potencjalnych wykonawców. Istnieje prawdopodobieństwo, że przedmiot zamówienia mógłby zostać wykonany przez wykorzystaniu innych rozwiązań niż tych określonych w normach wskazanych przez Gminę tak, aby spełniał on wszystkie oczekiwania określone przez zamawiającego w zakresie dokumentacji technicznej i STWiOR (stanowiących załącznik do SIWZ). Według organu, część

z potencjalnych wykonawców mogłaby wykazać przy pomocy innych dokumentów niż certyfikaty zgodności, że oferowane przez nich produkty spełniają wszelkie wymogi, które wynikają z norm bądź odpowiednich specyfikacji technicznych. Potencjalni wykonawcy zrezygnowali z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, sporządzony z naruszeniem art. 30 ust. 4 p.z.p. W ocenie organu, w sprawie wystąpiła potencjalna szkoda, ponieważ doszło do sfinansowania przez organ wydatku, który mógłby być poniesiony

w mniejszej wysokości poprzez dopuszczenie wykonawców konkurencyjnych oferujących produkty równoważne do tych, które zostały opisane przez zamawiającego. W ten sposób Gmina przynajmniej potencjalnie naraziła budżet UE na szkodę, bowiem poniosła wydatki, które przy zachowaniu przywołanych wyżej zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. W analizowanym przypadku wysokość szkody jest trudna do oszacowania, ponieważ na tę chwilę problematyczne jest wskazać w sposób jednoznaczny, o ile niższy byłby wkład UE. Ciężko bowiem wycenić o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania, gdyby Gmina dochowała wskazanych powyżej wymogów określonych przepisami p.z.p.

W tym miejscu organ zwrócił uwagę na stanowisko Ministerstwa Rozwoju zawarte

w piśmie z dnia 12 stycznia 2018 r. (znak: DKF- IV.7516.65.2017.EŚ), które zostało wypracowane w odpowiedzi na wyrok TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt C-406/14, zgodnie z którym właściwa miejscowo instytucja zarządzająca, wbrew dotychczasowej praktyce polegającej na uwidacznianiu negatywnych skutków finansowych (choćby potencjalnych) dla budżetu UE, winna obecnie wykazywać jedynie, że nie można wykluczyć, że naruszenie prawa miało wpływ na budżet, a ciężar udowodnienia okoliczności przeciwnych spoczywa na beneficjencie. Powyższa wykładnia nieprawidłowości znajduje swoje także odzwierciedlenie w wyroku TSUE

z dnia 6 grudnia 2017 r. dotyczącym sprawy o sygn. akt C-408/16. Organ zgodnie

z wytycznymi wynikającymi z Umowy, podjęła stosowne czynności wyjaśniające

w toku przeprowadzonej kontroli planowej projektu, której wyniki dały podstawę do stwierdzenia, że w tym przypadku zachowanie Gminy polegające na stwierdzonym naruszeniu miało potencjalnie szkodliwy wpływ dla budżetu UE, polegający na finansowaniu ze środków tego budżetu nieuzasadnionego wydatku. W ocenie organu, zasadne było ustalenie korekty finansowej i ustalenie obowiązku zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. Wskaźnik zastosowanej korekty został obniżony do 10 %. Zdaniem organu, Gmina przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. mogła mieć po pierwsze wpływ na ilość wykonawców zainteresowanych postępowaniem oraz na podjęcie przez nich decyzji o przystąpieniu do udziału w przedmiotowym postępowaniu. Po drugie mogła pozbawić Gminę możliwości otrzymania ostatecznie większej liczby ofert. Zachowanie Gminy mogło również rzutować na cenę złożonej w ramach postępowania oferty, która mogłaby okazać się korzystniejsza dla Gminy (zamawiającego), gdyby konkurowała ze sobą większa grupa wykonawców, w wyniku czego poniósłby on niższe wydatki na realizację zamówienia. Wbrew twierdzeniom Gminy doszło do naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania oferentów i wynikało to z działań Gminy, które zostały opisane powyżej. Zaistniała możliwość szkodliwego wpływu działania Gminy na budżet EU, zatem szkoda ma charakter hipotetyczny. Organ miał podstawy do nałożenia korekty w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, natomiast wszelkie poczynione w przedmiotowej sprawie ustalenia faktyczne uprawniały do uznania, że doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., co skutkowało koniecznością wydania decyzji o zwrocie środków. Organ wskazał, że ustalenie wysokości korekty finansowej może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna polega na ustaleniu, o ile na skutek danej nieprawidłowości dokonanej przez Beneficjenta zmniejszyła się kwota budżetu ogólnego UE,

a następnie zastosowanie korekty w tej wysokości. Powyższa metoda powinna mieć pierwszeństwo przed metodą wskaźnikową w sytuacjach, kiedy istnieje możliwość obliczenia szkody na podstawie analizy stosownej dokumentacji postępowania. Do jej zastosowania konieczne jest jednak precyzyjne i jednoznaczne ustalenie rozmiaru szkody wyrządzonej przez Gminę lub grożącej na skutek zachowania Gminy.

W sytuacjach niejasnych i bardziej skomplikowanych, dopuszczono możliwość zastosowania metody wskaźnikowej do obliczenia wysokości korekty finansowej. Jeżeli z uwagi na okoliczności nie jest możliwe dokładne wskazanie wysokości szkody, bo skutki finansowe są pośrednie lub rozproszone i pojawia się trudność ich oszacowania, stosuje się metodę wskaźnikową pozwalającą na obniżenie wydatku

o kwotę odpowiednią co do wagi naruszenia. W przedmiotowym postępowaniu organ obliczyła wysokość korekty finansowej w oparciu o metodę wskaźnikową jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE. Kwota wydatków kwalifikowanych przedstawiona do dofinansowania w ramach projektu wyniosła łącznie [...] zł. Z uwagi na nałożoną korektę w wysokości 10 % wydatków kwalifikowanych, kwota nieprawidłowości wynosi [...] zł, z czego [...] zł stanowi kwotę do zwrotu którą należy powiększyć o odsetki jak dla zaległości podatkowych (liczone od dnia przekazania poszczególnych środków do dnia zwrotu), natomiast kwota w wysokości [...] zł zostanie potrącona z płatności końcowej projektu. Kwota [...]zł dotyczy korekty nałożonej na wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową, dla której środki nie zostały jeszcze wypłacone. Przekazanie Gminie środków w ramach płatności końcowej odbywa się dopiero po zatwierdzeniu przez organ wniosku

o płatność, natomiast sposób przekazania środków wymienionemu określa Umowa, zgodnie z którą jednym z warunków rozliczenia wydatków lub przekazania środków jest dokonanie przez organ weryfikacji i poświadczenia faktycznego i prawidłowego poniesienia wydatków, a także ich kwalifikowalności. Zatem w przypadku wykrycia nieprawidłowości i ustalenia korekty finansowej, gdy środki dofinansowania nie zostały jeszcze przekazane Gminie, organ dokonuje pomniejszenia płatności przekazywanej w formie refundacji o kwotę ustalonej korekty. Konkludując, decyzja o zwrocie środków obejmuje tę część korekty finansowej, dotyczącej wydatków, dla których dofinansowanie zostało już wypłacone, tj. [...] zł ([...] zł- [...] zł) wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Gmina złożyła wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, w którym zarzucił organowi brak wnikliwego rozpoznania sprawy. W ocenie Gminy, organ nie przeprowadził dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy z zakresu budownictwa

i kosztorysowania robót budowlanych, który dokonałby weryfikacji, czy zastosowanie rozwiązań równoważnych opisanym przez Gminę, a których nieprawidłowe określenie w SIWZ podnosi organ, prowadziłoby do złożenia ofert "korzystniejszych i niższych", na które powołuje się organ w treści decyzji. Zdaniem Gminy, nie było podstaw do nałożenia korekty, gdyż nieprawidłowość jest formalna.

Organ wydał w dniu 9 marca 2022 r. decyzję nr [...], w której utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 23 sierpnia 2021 r.

Organ przedstawił stan faktyczny w sprawie i podał, że w sprawie stosuje się przepisy K.p.a. zgodnie z art. 67 ust. 1 u.f.p. Organ przeprowadził postępowanie wyjaśniające, obejmujące ponowną (całościową) ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Organ przywołał treść art. 207 ust. 1 u.f.p. i wskazał, że przez naruszenie procedur należy rozumieć procedury wskazane w umowie

o dofinansowanie projektu. Przystąpienie Gminy do ubiegania się o dofinansowanie oznacza, m.in. akceptację obowiązujących zasad oraz innych norm wynikających

z dokumentacji konkursowej oraz przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Organ ponownie przeanalizował treść umowy w kontekście przepisów i stwierdzonych nieprawidłowości. Organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie

i uznał, że Gmina opisała przedmiot zamówienia w sposób niezgodny z art. 30 ust. 4 p.z.p., gdyż nie zawarła w dokumentacji technicznej i projektowej, ani w STWiOR przy każdej z norm, za pomocą której opisała przedmiot zamówienia, wyrażenia "lub równoważne". Natomiast powoływanie się przez Gminę na ogólny zapis SIWZ (pkt 2.5 strona 22) dopuszczający zastosowanie w jego ocenie rozwiązań równoważnych, nie spełniała w ocenie organu, wymogów formułowanych przez przepisy p.z.p. Ponadto w klauzuli generalnej, która została powyższej wskazana, nie znalazły się żadne wskazania co do cech, parametrów lub funkcjonalności materiałów równoważnych, Beneficjent odnosi się w niej do "nazw własnych", wobec czego organ uznał, iż przedmiot zamówienia w części dotyczących możliwości składania ofert równoważnych był opisany nieprawidłowo. Organ wskazał, że dla oceny równoważności produktów nie wystarczy samo użycie sformułowania "lub równoważny" jak również określenie językowej wykładni pojęcia "równoważny". Konieczne jest użycie sformułowań uściślających i podanie wymogów, parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert. W dokumentacji dotyczącej zamówienia w szczególności w SIWZ i jego załącznikach, tj. STWOiR Gmina nie określiła minimalnych wymogów technicznych co do zaoferowanych produktów, materiałów, technologii wykonania robót i systemów zapewnienia jakości oraz zarządzania tymi systemami, nie podał istotnych dla niego parametrów, które będzie brał pod uwagę, oceniając ich równoważność. Organ podał, że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały określone w SIWZ czyjej załącznikach, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry. Organ podał, że każdy materiał, produkt cechuje się wieloma parametrami i właściwości przypisanymi wyłącznie temu konkretnemu produktowi. Stąd niezwykle istotne jest podanie przez zamawiającego na etapie sporządzenia SIWZ parametrów, które jego zdaniem są istotne dla oceny, czy dany produkt jest produktem równoważnym. Bez doprecyzowania zakresu wymaganej równoważności, zamawiający nie jest w stanie ocenić zaproponowanych zamienników pod kątem ich równoważności, dlatego konieczne jest określenie minimalnych wymagań technicznych w zakresie parametrów oferowanych wyrobów. W takiej również sytuacji, wykonawcy nie znając szczegółowych potrzeb zamawiającego, są niejako "skazani" na uznaniowość zamawiającego w zakresie oceny złożonych ofert i zaproponowanych w nich zamienników danych materiałów, a to z kolei może mieć wpływ na zainteresowanie konkretnym postępowaniem przetargowym przez mniejszą liczby oferentów, którzy do niego przystąpią. W ocenie organu, z opisaną sytuacją mamy do czynienia na gruncie niniejszej sprawy, albowiem Gmina posługując się ogólnymi zapisami, przywołanymi powyżej, w rzeczywistości nie uszczegółowił co rozumie pod podjęciem rozwiązań równoważnych do opisanych w zamówieniu. Organ podał, że Gmina wskazała, że do postępowania o udzielenie zamówienia zgłosiło się czterech oferentów, a także powoływania się na okoliczność, iż potencjalni wykonawcy w przypadku wątpliwości co do przedmiotu zamówienia, mogli zgłaszać swoje zapytania do zapytania ofertowego, wskazać należy, iż wysoki poziom konkurencyjności w przetargu nie przesądza o tym, iż nie mogło dojść do szkody w budżecie UE. Organ podał, że fakt, iż cztery podmioty złożyły swoje oferty, a także że żaden z potencjalnych wykonawców nie złożył zapytania dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia, nie wyklucza, iż do postępowania mogły się zgłosić podmioty, które mogły zaproponować niższą cenę za wykonanie zamówienia. W ocenie organu, nie można wykluczyć, że potencjalni oferenci zaproponowaliby równoważne produkty, materiały, technologie wykonania robót i systemów zapewnienia jakości oraz zarządzania tymi systemami, które również spełniałyby oczekiwania Gminy, a których cena byłaby niższa niż ta w ofercie ostatecznie wybranej. Zdaniem organu, powyższym działaniem Gmina ograniczyła też dostęp do zamówienia wykonawcom, w szczególności zagranicznym, którzy funkcjonują i realizują roboty budowlane, dostawy czy usługi zgodnie z równoważnymi normami obowiązującymi w tych krajach. Organ podał, że w trakcie całego postępowania nie naruszył przepisów, uwzględnił wszystkie okoliczności i prawidłowo wyliczył kwotę korekty, przedstawiając sposób jej obliczenia. Organ wskazał, że szkoda w budżecie UE ma charakter potencjalny.

Za naruszenie polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych lub z naruszeniem ustawowej kolejności, Taryfikator w poz. 20 przewiduje 25 % stawkę korekty z możliwością obniżenia jej do 10 % albo 5 %.

W niniejszej sprawie w pozycji 12 załącznika do decyzji KE za przedmiotowe naruszenie przewidziano korektę w wysokości 10 % - bez możliwości jej obniżenia. Wobec powyższego organ był zobowiązana za naruszenie popełnione przez Beneficjenta w postępowaniu o udzielenie zamówienia nałożyć korektę w wysokości 10 % bez możliwości jej obniżenia z uwagi na treść decyzji KE.

Gmina złożyła skargę na ww. decyzję i wniosła o uchylenie decyzji wydanych przez organ w obu instancjach oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zarzuciła organowi naruszenie:

1. obrazę przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na treść zaskarżonej decyzji, a mianowicie obrazę art. 7 w zw. z art. 77 § 1 oraz art. 107 K.p.a., przez naruszenie zasady prawdy obiektywnej w związku

z zaniechaniem dokładnego i wnikliwego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy

oraz w ślad za tym brakiem należytego wyjaśnienia podstawy faktycznej decyzji, co przejawiało się zwłaszcza zaniechaniem poczynienia własnych ustaleń i ocen w sprawie na rzecz przyjęcia powierzchownych i niepełnych ustaleń, w następstwie których to uchybień organ poczynił wadliwe i niepełne ustalenia faktyczne oraz zaniechał wszechstronnego zebrania materiału

i wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy pomimo tego, iż organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać

i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, w szczególności I wyrażającym się

w przyjęciu, że doszło do potencjalnego powstania szkody w budżecie Unii, gdy w rzeczywistości prowadzone postępowanie nie doprowadziło do wykazania, że powstała potencjalna szkoda w budżecie Unii Europejskiej;

2. obrazę przepisów prawa materialnego mającego istotne znaczenie dla wydanego rozstrzygnięcia, a mianowicie przepisu:

- art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r., przez błędne zastosowanie przez organ tego przepisu i uznanie, że skarżący dokonał naruszenia Prawa zamówień publicznych, które kwalifikuje się Jako nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu, pomimo braku spełnienia przesłanek;

- art. 24 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 9 pkt 2 w zw. z art. 2 pkt 14 u.p.s., przez niezasadne nałożenie przez organ korekty finansowej w sytuacji, gdy nie wystąpiły przesłanki uzasadniające jej zastosowanie, ponieważ nie wystąpiła

nieprawidłowość uprawniająca organ do nałożenia korekty;

- art. 207 ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 9 ust 2 pkt 9 lit.a u.p.s., przez uznanie przez organ, że doszło do powstania nieprawidłowości, które nakładają na organ obowiązek odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w sytuacji, gdy

w ramach realizacji przez skarżącą projektu nie doszło do powstania nieprawidłowości o których mowa w przedmiotowym przepisie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Przewodniczący Wydziału skierował sprawę do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wskazał co następuje:

Spór dotyczy zwrotu części środków finansowych otrzymanych przez Gminę na realizację przedmiotowego projektu w związku zakwestionowaniem przez organ prawidłowości określenia przedmiotu zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Stosownie do art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów

i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 21843), utraciła moc. Do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe (art. 90). Do umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów ramowych, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, zawartych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe (art. 91 ust. 1 pkt 1). Do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe (art. 92 ust. 1).

Rozporządzenie z 2016 r. wydane zostało na podstawie art. 24 ust. 13 p.z.p.

Jak wynikało z akt, Gmina zobowiązała się do realizacji projektu w zakresie wskazanym we wniosku o dofinansowanie i terminach w nim określonych, ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie

z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, Regulaminem konkursu, wytycznymi horyzontalnymi oraz w sposób, który zapewni prawidłową

i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie jego celów oraz wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie. Gmina była zobowiązana do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie

z procedurami określonymi w Zasadach, stanowiących załącznik nr 5 do umowy oraz przepisami p.z.p.

Na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Zamówienie publiczne, według art. 2 pkt 13 p.z.p., to umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 p.z.p.).

Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (art. 29 ust. 3 p.z.p.).

Stosownie do art. 30 ust. 1 p.z.p., zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w jeden z następujących sposobów, z uwzględnieniem odrębnych przepisów technicznych:

1) przez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia,

a zamawiającemu udzielenie zamówienia;

2) przez odniesienie się w kolejności preferencji do:

a) Polskich Norm przenoszących normy europejskie,

b) norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie,

c) europejskich ocen technicznych, rozumianych jako udokumentowane oceny działania wyrobu budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie

z odpowiednim europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG (Dz. Urz. UE L 88

z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.),

d) wspólnych specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje techniczne w dziedzinie produktów teleinformatycznych określone zgodnie z art. 13 i art. 14 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1025/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie normalizacji europejskiej, zmieniającego dyrektywy Rady 89/686/EWG i 93/15/EWG oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 94/9/WE, 94/25/WE, 95/16/WE, 97/23/WE, 98/34/WE, 2004/22/WE, 2007/23/WE, 2009/23/WE i 2009/105/WE oraz uchylającego decyzję Rady 87/95/EWG i decyzję Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1673/2006/WE (Dz. Urz. UE L 316 z 14.11.2012, str. 12),

e) norm międzynarodowych,

f) specyfikacji technicznych, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych w celu powtarzalnego i stałego stosowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa,

g) innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organizacje normalizacyjne;

3) przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, oraz przez odniesienie do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, w zakresie wybranych cech;

4) przez odniesienie do kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, i przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych,

o których mowa w pkt 2, stanowiących środek domniemania zgodności z tego rodzaju wymaganiami dotyczącymi wydajności lub funkcjonalności.

Zgodnie z art. 30 ust. 3 p.z.p., w przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie, norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie oraz norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2, przy opisie przedmiotu zamówienia uwzględnia się w kolejności:

1) Polskie Normy;

2) polskie aprobaty techniczne;

3) polskie specyfikacje techniczne dotyczące projektowania, wyliczeń i realizacji robót budowlanych oraz wykorzystania dostaw;

4) krajowe deklaracje zgodności oraz krajowe deklaracje właściwości użytkowych wyrobu budowlanego lub krajowe oceny techniczne wydawane na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2019 r. poz. 266 i 730).

Zgodnie z art. 30 ust. 4 p.z.p., opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych

i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym,

a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne".

Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego (art. 30 ust. 5 p.z.p.).

Na podstawie art. 31 ust. 1 p.z.p., zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych.

W ocenie organu, Gmina naruszyła art. 30 ust. 4 p.z.p., gdyż w opisie przedmiotu zamówienia w dokumentacji technicznej i projektowej, ani w STWiOR nie użyła słów "lub równoważne" przy każdej z norm.

Gmina wskazała, że opisała przedmiot zamówienia, w tym jego elementy do których dopuszcza zamienniki równoważne, w taki sposób, żeby wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą zaoferować konkretny produkt, który spełniałby wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Zapis pkt 2.5 znajdujący się na stronie 22 SIWZ stanowił doprecyzowanie wymagań umożliwiających zamawiającemu precyzyjną ocenę spełnienia warunku równoważności, a tym samym bezstronną ocenę złożonych ofert. W opinii Gminy wskazany opis był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty.

W niniejszej sprawie Sąd podzielił stanowisko Gminy, że nie doszło do naruszenia art. 30 ust. 4 p.z.p.

Gmina na własnej stronie internetowej i w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłosiła ww. zamówienie. Przedmiotem zamówienia były roboty budowlane niezbędne do zakończenia zadania polegającego na budowie C. T. i R. ze wszystkimi niezbędnymi pracami towarzyszącymi, które zostały szczegółowo opisane w rozdziale drugim SIWZ oraz dołączonej dokumentacji. W dokumentacji projektowej, jak i STWiOR, stanowiącej załącznik do SIWZ Gmina odniosła się do szeregu: norm materialnych (dotyczących konkretnych rzeczy np. płytki, drzwi), norm technologii wykonania robót (np. przygotowania podłoży, wodoszczelności), norm dotyczących systemów zapewnienia jakości zarządzania tymi systemami (np. metody kontroli, ocena izolacyjności akustycznej). Zostały one szczegółowo opisane w zaskarżonej decyzji (str. 13 i 14).

Sam fakt, że w opisie przedmiotu zamówienia przy każdej z norm nie użyto słów "lub równoważne", w ocenie Sądu, nie miał znaczenia dla rozpoznania sprawy. Zdaniem Sądu, prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia nie można oderwać od zapisów STWiOR, które umożliwiały wykonawcy zastosowanie innych materiały lub urządzenia z zachowaniem równoważnych parametrów technicznych określonych

w dokumentacji niniejszego postępowania. Z akt wynikało, że Gmina użyła sformułowania: "Nazwy własne, które pojawiają się w dokumentacji projektowej, określają minimalny standard jakości przyjętego materiału lub urządzenia. Wykonawcy mogą zaproponować inne materiały lub urządzenia z zachowaniem równoważnych parametrów technicznych określonych w dokumentacji niniejszego postępowania. Przy zastosowaniu materiałów równorzędnych Wykonawca musi udowodnić, że spełniają one wszystkie wymogi co do klasy, jakości standardu, itp. przedstawiając odpowiednie deklaracje zgodności, certyfikaty, świadectwa dopuszczenia oraz dokładnego opisu zastosowanego materiału równoważnego".

Takie określenie użyte w opisie zamówieniu według Sądu, było wystarczające i można uznać je za tożsame ze znaczeniem słów "lub równoważne". Sąd uznał, że Gmina opisała przedmiot zamówienia, w tym jego elementy, do których dopuszczała zamienniki równoważne, w taki sposób, że wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą zaoferować konkretny produkt, który spełniałby wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca, żeby zaproponować przedmiot równoważny, musiał tylko porównać go z daną normą w zamówieniu. Jest to prosta czynność. Umieszczenie zapisu "lub równoważne" przy wszystkich normach w zamówieniu, niczego by nie zmieniło. W ocenie Sądu, zapis pkt 2.5 znajdujący się na stronie 22 SIWZ stanowił doprecyzowanie wymagań umożliwiających zamawiającemu precyzyjną ocenę spełnienia warunku równoważności, a tym samym bezstronną ocenę złożonych ofert. Wskazany opis był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. Faktem jest, że Gmina posłużyła się w ww. zapisie rodzajem klauzuli generalnej, lecz uzyskano w ten sposób możliwość elastyczności przy wykonywaniu zamówienia przez wykonawców (nie można zapominać, że część prac przeprowadzano w czasie epidemii COVID-19 i ogólnie znanymi trudnościami przy zamawianiu towarów budowlanych na skutek przerwania łańcucha dostaw). Wymaganie przez organ, żeby przy każdej z użytych norm

w przedmiocie zmówienia widniał zapis "lub równoważne", w ocenie Sądu, narusza zasadę proporcjonalności.

Sąd nie podziela stanowiska organu, że opis przedmiotu zamówienia z użyciem ww. klauzuli generalnej w tej konkretnej sprawie uniemożliwił zgłoszenie się innych oferentów, co mogło doprowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie UE. Skoro opis przedmiotu zamówienia nie naruszał przepisu art. 30 ust. 4 p.z.p. nie było podstaw do zastosowania korekty finansowej.

Mając na uwadze powyższe rozważania Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.a w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329, dalej "p.p.s.a"), uchylił decyzje wydane przez organ w obu instancjach. Konsekwencja powyższego było umorzenie postępowania administracyjnego przez Sąd na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200, art. 205 § p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 1 lit.a w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.). Na rzecz skarżącej zasądzono od organu kwotę [...]zł tytułem poniesionych kosztów postępowania, w tym [...] zł tytułem wpisu sądowego i [...] zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Dokument pełnomocnictwa złożony przez pełnomocnika skarżącej był zwolniony z opłaty skarbowej na podstawie art. 7 pkt 3 ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1923)

w zw. częścią IV załącznika do ustawy.