Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 948/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2022-04-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 145 par. 1 pkt 1  lit. c
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: Art. 40 ust. 12
journal: Dz.U. 2020 poz 470
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Kasprzycki Sędziowie SWSA Elżbieta Czarny-Drożdżejko (spr.) SWSA Katarzyna Marasek-Zybura Protokolant Specjalista Dominika Janik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2022 r. sprawy ze skargi M. P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 12 kwietnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego l. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu l instancji, II zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącego kwotę 100 zł (sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze (dalej: SKO lub Kolegium) decyzją z dnia 12 kwietnia 2021 r. nr [...], działając na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 3, art. 40 ust.6, art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r., poz. 470, ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania skarżącego M. P., utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] 2021 r. nr [...], w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego.

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Prezydent Miasta decyzją z dnia [...] 2021 r. nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 1.123,20 zł za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego ulicy S (działka nr [...] obr. [...] jedn. ewid. [...]) powierzchnią reklamową o treści " Auto .....[...]" w okresie w dniach od 24 kwiecień 2020 r. do 8 maja 2020 r.

W uzasadnieniu decyzji organ streścił przebieg dotychczasowego postępowania. W szczególności wskazał, że przeprowadzone kontrole ul. S w K w dniu 24.04.2020 r. wykazały, że będące przedmiotem sprawy dwustronne urządzenie reklamowe zamontowane prostopadle do fasady budynku (działka nr [...] obr. [...]), umieszczone było we wskazanej lokalizacji bez zezwolenia zarządcy drogi nieprzerwanie w okresie od dnia 24 kwietnia 2020 r. do dnia 8 maja 2020 r. (15 dni) i ostatecznie zostało usunięte, co zostało udokumentowane sporządzonymi protokołami z czynności kontrolnych pasa drogowego oraz na wykonanych podczas kontroli fotografiach.

Następnie organ I instancji wskazał, na sposób wyliczenia kary przywołując przepisy ustawy o drogach publicznych oraz uchwały nr XXX/789/19 Rady Miasta z dnia 5 grudnia 2019 r.

W ocenie organu I instancji w sprawie nie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 189f k.p.a., tj. odstąpienia od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaniu na pouczeniu, gdyż waga naruszenia prawa nie jest znikoma.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł skarżący, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie przedmiotowego postępowania względnie, przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucił obrazę przepisów prawa materialnego tj.:

- art.4 pkt 23 u.d.p. poprzez przyjęcie ,że skarżący zajął pas drogowy na ul. S przez zamontowanie urządzenia reklamowego dwustronnego o treści Auto ....[...] o wymiarach 0,80x1,20 podczas gdy była to tablica informująca ze strzałkami u dołu skierowanym w kierunku podwórca przedmiotowej kamienicy przed bramą wjazdową na teren przedmiotowego podwórca gdzie w lewej oficynie skarżący wykonuje usługi "auto ......[...]" i zgodnie z dyspozycją zaskarżonego przepisu reklamą nigdy nie była , oraz poprzez ustalenie karnej opłaty w wysokości 1123,40 zł od tablicy informacyjnej o usługach auto ....[...] mieszczącej się w podwórcu kamienicy ,która to tablica nie była urządzeniem reklamowym w myśl podanego wyżej przepisu, tylko informowała mieszkańców K o zakładzie skarżącego, którego nie widać w żaden sposób z ulicy S i innego miejsca , Umieszczenie tablicy informującej o usługach jest obowiązująca w myśl ustawy o działalności gospodarczej. Brak takiej tablicy jest wykroczeniem . Skarżący używa czasy przeszłego ponieważ przedmiotowa tablica została zdjęta w dniu 08.05.2020 r. i to jeszcze przed odebraniem przez skarżącego pisma z dnia 30.04.2020 r. o wszczęciu , które to pismo skarżący odebrał w dniu 11.05.2020 r. a nie jak podaje strona wnioskująca w dniu 10.05.2020 r.

- art. 38 pkt. 1 u.d.p. przez przyjęcie, że tablica informująca skarżącego powodowała zagrożenia i utrudnienia ruchu drogowego i zakłócała wykonywanie zadań zarządu drogi podczas gdy tablica skarżącego nie zagrażała i nie utrudniała ruchu drogowego i nie zakłócała wykonywania zadań zarządu drogi ponieważ była umieszczona na kamienicy skarżącego w dodatku pod 60 cm okapem dachu i nie znajdowała się w całości w pasie drogowym. Nie była umieszczona na ruchliwej ulicy gdzie znajduje się skrzyżowanie lub skrzyżowanie lub sygnalizacja świetlna lecz była umieszczona w 1/3 swojej długości w pasie drogowym, którym był chodnikiem przy jednokierunkowej ulicy, czego nie uwzględniono.

- art. 40 ust.6 u.d.p., poprzez ustalenie karnej opłaty na podstawie błędnych pomiarów oraz ustaleń faktycznych co jest przyczyną zawyżonej opłaty karnej, podczas gdy tablica informująca skarżącego posiadała wymiary 0,6 m x 0.8 m a nie 0,80 mx 1,2 m. Błędne i zawyżone pomiary zostały wykonane dalmierzem laserowym bez atestu. Wystarczył zwykły pomiar centymetrowym przyrządem aby uzyskać rzeczywisty wynik powierzchni przedmiotowej tablicy informacyjnej. Nadto tablica informacyjna znajdowała się pod okapem dachowy kamienicy , którego szerokość wynosi 60 cm czego nie uwzględniła strona wnioskująca . Nadto pomiary były wykonywane przez stronę wnioskującą bez udziału skarżącego co wskazuje na nie rzetelne i nie uczciwe prowadzenie przedmiotowej sprawy.

- art. 40 ust 12 pkt u.d.p. poprzez przyjęcie zawyżonej opłaty karnej od zawyżonej nierzeczywistej powierzchni tablicy informującej, podczas gdy opłata powinna być uwzględniona w oparciu o faktyczne i prawdziwe ustalenia skarżącej. Jeżeli faktycznie skarżący zajął pas drogowy poprzez umieszczenie urządzenia reklamowego, co jest oczywistą nieprawdą lub w związku z powyższym umorzyć przedmiotowe postępowanie.

Skarżący zarzucił także naruszenie przepisów postępowania administracyjnego tj. art. 79 § 1 i § 2 k.p.a. poprzez przeprowadzenie tak zwanych ustaleń inspekcyjno - kontrolnych podczas wykonywania pomiarów tablicy informacyjnej bez udziału skarżącego co jest naruszeniem i sprawia, że pomiary nie mają waloru dowodu; art. 105 § 1 k.p.a. skutkującego umorzeniem przedmiotowego postępowania w zakresie opłaty karnej jako postępowania bezprzedmiotowego ponieważ skarżący usunął tablicę informującą jeszcze przed odbiorem pisma informującego o wszczęciu przedmiotowej sprawy; art.8. k.p.a przez prowadzenie przedmiotowej sprawy w sposób budzący brak zaufania do władzy publicznej skutkujący wieloma naruszeniami art.9. k.p.a poprzez nie informowania należytego i wyczerpującego skarżącego jako uczestnika przedmiotowego sprawy o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego art.10 k.p.a. poprzez nie zapewnieniu skarżącemu czynnego udziału w każdym stadium postępowania a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów, ponieważ postępowanie toczyło się w okresie pandemii z ograniczeniami przemieszczenia się i przebywania z osobami poza miejscem zamieszkania; art. l89f § 1 ust. l k.p.a. poprzez nie wydania decyzji administracyjnej o odstąpieniu od nałożenia kary pieniężnej i poprzestanie na pouczeniu ponieważ waga naruszenia jest znikoma a skarżący zaprzestał naruszenia jeszcze przed odebraniem pisma informującego go o wszczęciu postępowania administracyjnego; art.189f § 2 ust. l poprzez nie wyznaczenie skarżącemu terminu do przedstawienia dowodów potwierdzających usunięcia naruszenia prawa podczas gdy skarżący jeszcze przed informacją o wszczęciu przedmiotowego postępowania zdjął tablicę informującą; art. 89 f § 3 k.p.a. poprzez nie odstąpienie od administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaniu na pouczeniu chociaż skarżący jako strona poinformowała telefonicznie organ administracji publicznej, że w dniu 8 maja 2020 r. zdjął tablicę i to jeszcze przed otrzymaniem pisma z dnia 30 kwietnia 2020 r. Ponadto skarżący zarzucił błędy w ustaleniach taktycznych, że tablica informacyjna jest urządzeniem reklamowym i znajduje się w pasie drogowym, podczas gdy tablica nie jest urządzeniem reklamowym i znajduje się tylko w l/3długosci w pasie drogowym a w 2/3 pod okapem dachu kamienicy oraz ustalenie ,że tablica informująca posiada wymiary 0.8 m x 1.2 m podczas gdy tablica miała wymiary 0.6 m x 0.8 m .

Opisaną we wstępie decyzją SKO utrzymało w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W swoich rozważaniach SKO wskazało, że podziela stanowisko organu I instancji. W opinii organu odwoławczego w aktach sprawy udokumentowano w sposób prawidłowy okoliczności dotyczące zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi oraz powierzchni zajęcia pasa, okresu, w którym to nastąpiło (w zakresie objętym zaskarżoną decyzją) oraz podmiotu, który dokonał zajęcia pasa drogowego. Okoliczności te nie budzą wątpliwości w świetle całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy.

W opinii Kolegium nie budzi wątpliwości również przyjęty w decyzji okres zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, co skutkuje nałożeniem kary pieniężnej za ten okres. Organ przyjął zasadnie jako początkową datę okresu, za który należy w niniejszej sprawie naliczyć karę, dzień 24 kwietnia 2020 r., gdyż jest to pierwszy, wykazany za pomocą dowodów, dzień zajmowania pasa drogowego przez przedmiotową reklamę bez zezwolenia zarządcy drogi. Także koniec tego okresu został prawidłowo wykazany- w aktach spawy znajduje się protokół przeprowadzony w dniu 14 maja 2020 r. Kolegium wskazuje, iż o nieprzerwanym pozostawaniu obiektu w pasie drogowym w okresie od 24 kwietnia 2020 r. świadczyć może także protokół z kontroli pasa drogowego z dnia: 27 kwietnia i 4 maja 2020 r. , w czasie których stwierdzano, iż obiekt ten pozostaje w przedmiotowym miejscu w pasie drogowym. Zatem prawidłowo wskazano na liczbę 15 dni jako liczbę dni, w których pas drogowy był zajmowany.

Kolegium ponadto wskazało, iż organ I instancji wyjaśnił także sposób obliczenia kary pieniężnej, stosując jednocześnie prawidłową wysokość stawki za zajęcie 1 m2 powierzchni pasa drogowego. Na mocy uchwały nr XXX/789/19 Rady Miasta z dnia 5 grudnia 2019 r. r. w sprawie stawek za zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (Dz.Urz. Woj. 2020.7324) w § 5 ust.1 pkt 8, stawka opłaty dziennej za 1 m2 zajęcia pasa drogowego w pasie drogowym dróg gminnych, wynikającego z umieszczenia reklam, wynosi 3,90 zł, (m.in. w przypadku reklamy w formie szyldu mocowanego do elewacji budynku na wysięgnikach, których powierzchnia nie przekracza 1 m2, związanego z działalnością prowadzoną w tym budynku 1,60 zł zaś w odniesieniu do przedmiotowej sprawy pozostałe reklamy, przekraczające 1 m2 -3,90 zł.) W przypadku reklam dwustronnych powierzchnia jest liczona z każdej strony.

W związku z powyższym kwota kary 1123,40,00 zł jest prawidłowa (15 dni x 1,92 m x 3,90 zł x 10).

Kolegium nie znalazło podstaw do zastosowania. art. 189 f k.p.a. Organ I instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odniósł się szeroko do wskazanej regulacji i uzasadnił prawidłowo swoje stanowisko o braku przesłanek do zastosowania tej ulgi.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł skarżący. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art.4 pkt 23 u.d.p. poprzez przyjęcie, że skarżący zajął pas drogowy na ul. S przez zamontowanie urządzenia reklamowego dwustronnego o treści AUTO.... [...] o wymiarach 0,80x1,20 podczas gdy była to tablica informująca ze strzałkami u dołu skierowanym w kierunku podwórca przedmiotowej kamienicy przed bramą wjazdową na teren przedmiotowego podwórca gdzie w lewej oficynie skarżący wykonuje usługi "Auto ....[...]" i zgodnie z dyspozycją zaskarżonego przepisu reklamą nigdy nie była, oraz poprzez ustalenie karnej opłaty w wysokości 1.123,20 zł od tablicy informacyjnej o wulkanizacji mieszczącej się w podwórcu kamienicy, która to tablica nie była urządzeniem reklamowym w myśl podanego wyżej przepisu, tylko informowała mieszkańców K o zakładzie skarżącego, którego nie widać w żaden sposób z ulicy S i innego miejsca, ponieważ zakład skarżącego jest otoczony oficynami jak i murami kamienicy;

- art. 38 pkt. 1 u.d.p. przez przyjęcie, że tablica informująca skarżącego powodowała zagrożenia i utrudnienia ruch drogowego i zakłócała wykonywanie zadań zarządu drogi podczas gdy tablica skarżącego nie zagrażała i nie utrudniała ruchu drogowego i nie zakłócała wykonywania zadań zarządu drogi ponieważ była umieszczona na kamienicy skarżącego w dodatku pod 60 cm okapem dachu i nie znajdowała się w całości w pasie drogowym .Nie była umieszczona na ruchliwej ulicy gdzie znajduje się skrzyżowanie lub skrzyżowanie lub sygnalizacja świetlna lecz była umieszczona w 1/3 swojej długości w pasie drogowym, którym był chodnikiem przy jednokierunkowej ulicy, czego nie uwzględniono;

- art.40 ust. 6 u.d.p. poprzez ustalenie karnej opłaty na podstawie błędnych pomiarów i oraz ustaleń faktycznych, co jest przyczyną zawyżonej opłaty karnej, podczas gdy tablica informująca skarżącego posiadała wymiary 0,6 m x 0.8 m a nie 0,80 mx 1,2 m. Błędne i zawyżone pomiary zostały wykonane dalmierzem laserowym bez atestu. Wystarczył zwykły pomiar centymetrowym przyrządem aby uzyskać rzeczywisty wynik powierzchni przedmiotowej tablicy informacyjnej. Nadto tablica informacyjna znajdowała się pod okapem dachowy kamienicy, którego szerokość wynosi 60 cm. Nadto pomiary były wykonywane bez udziału skarżącego co wskazuje na nie rzetelne i nie uczciwe prowadzenie przedmiotowej sprawy;

- art. 40 ust 12 pkt u.d.p. poprzez przyjęcie zawyżonej opłaty karnej od zawyżonej nierzeczywistej powierzchni tablicy informującej;

- art. 79 § 1 i § 2 k.p.a. poprzez przeprowadzenie tak zwanych ustaleń inspekcyjno - kontrolnych podczas wykonywania pomiarów tablicy informacyjnej bez udziału skarżącego co jest naruszeniem i sprawia, że pomiary nie mają waloru dowodu a mimo to organ powołuje się na ten błędnie przeprowadzony dowód ujawniony w zaskarżonej decyzji. Skutkiem takiego działania jest błędnie wyliczona powierzchnia tablicy informacyjnej, co skutkuje nieważnością postępowania. Nadto skarżący został pozbawiony swoich praw i udziału w przeprowadzeniu dowodu jak również nie został powiadomiony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu. Z uwagi na wiek skarżącego (63 lat) i choroby towarzyszące (cukrzyca i nadciśnienie i choroby 4 Q krążenia) nie mógł i nie może brać czynnego udziału w sprawie ze względu na swoje bezpieczeństwo i zagrożenie śmiertelną chorobą czym jest COVID-19 . Nie mógł wiec zapoznać się z aktami .Wyjaśnienia złożył telefonicznie co umknęło uwadze strony wnioskującej;

- art. 105 § 1 k.p.a. skutkującego umorzeniem przedmiotowego postępowania w zakresie opłaty karnej jako postępowania bezprzedmiotowego ponieważ skarżący usunął tablicę informującą jeszcze przed odbiorem pisma z dnia 30 kwietnia 2020 r. informującego o wszczęciu przedmiotowej sprawy t.j . w dniu 8 maja 2020 r. a pismo odebrał 11 maja 2020 r. o terminie i miejscu;

- art. 8 k.p.a. przez prowadzenie przedmiotowej sprawy w sposób budzący brak zaufania do władzy publicznej skutkujący wieloma naruszeniami;

- art. 9 k.p.a. poprzez nie informowania skarżącego jako uczestnika przedmiotowego sprawy o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego . W przedmiotowym postępowaniu skarżący jako uczestnik poniósł szkody z powodu nieznajomości prawa. Organ nie powiadomił skarżącego, że umieścił tablicę informacyjną w pasie drogowym, nie wezwał do jej usunięcia pod rygorem nałożenia opłaty karnej, tylko w sposób podstępny korzystając z prawa, które narusza chce wyłudzić nienależną kwotę od rzekomego urządzenia reklamowego umieszczonego w pasie drogowy;

- art. 110 k.p.a. poprzez nie zapewnieniu skarżącemu czynnego udziału w każdym stadium postępowania a przed wydaniem decyzji umożliwić mu wypowiedzenie się co do zebranych dowodów, ponieważ postępowanie toczyło się w okresie pandemii z ograniczeniami przemieszczenia się i przebywania z osobami poza miejscem zamieszkania. Nadto z powodu wieku skarżącego będącego w grupie ryzyka zachorowania na Covid-19 nie umożliwiono zapoznania się z aktami w drodze elektronicznej;

- art. l89 f §1 ust. 1 k.p.a. poprzez nie wydania decyzji administracyjnej o odstąpieniu od nałożenia kary pieniężnej i poprzestanie na pouczeniu ponieważ waga naruszenia jest znikoma, a skarżący zaprzestał naruszenia jeszcze przed odebraniem pisma informującego go o wszczęciu postępowania administracyjnego;

-art. 189 f § 2 ust. 1 poprzez nie wyznaczenie skarżącemu terminu do przedstawienia dowodów potwierdzających usunięcia naruszenia prawa, podczas gdy ( karżący jeszcze przed informacją o wszczęciu przedmiotowego postępowania zdjął tablicę informującą;

-art. 189 f § 3 k.p.a. poprzez nie odstąpienia od administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaniu na pouczeniu.

Mając powyższe zarzuty na uwadze, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżanej decyzji i umorzenie postępowania względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Przeprowadzona przez Sąd, kontrola zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 p.p.s.a. - decyzji organu pierwszej instancji, pod kątem kryterium legalności, wykazała, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Należy przy tym wskazać, że na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzygał w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a p.p.s.a.

Na podstawie decyzji z dnia 12 kwietnia 2021 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze, po rozpatrzeniu odwołania skarżącego M. P., utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] 2021 r. w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego.

Podstawę materialnoprawną wyżej wymienionych rozstrzygnięć stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (dalej jako u.d.p.).

Zgodnie z art. 4 pkt 23 u.d.p. reklamą jest umieszczona w polu widzenia użytkownika drogi tablica reklamowa lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2021 r. poz. 741, 784 i 922), a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym, o którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 450, 463, 694 i 720), ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody w rozumieniu art. 115 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2021 r. poz. 1098).

Należy więc zauważyć, że zastosowana w ustawie o drogach publicznych definicja reklamy odbiega od innych definicji funkcjonujących w systemie prawnym, na przykład tej sformułowane w ustawie o radiofonii i telewizji, w której kładzie się nacisk, iż musi ona zawierać element promocyjny, jak również to że odnosi się ona do sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług. W doktrynie podkreśla się także, że reklama łączy w sobie dwa elementy: informacyjny i promocyjny z naciskiem położonym na element promocyjny. Co więcej, odróżnia się reklamę społeczną od reklamy komercyjnej. Należy jednak podkreślić, że przyjęcie konkretnej definicji reklamy na gruncie konkretnego aktu normatywnego jest uzależnione od woli ustawodawcy. Odwołanie się do jej treści jest bowiem istotne tylko wówczas, gdy dany akt normatywny wprowadza regulacje prawną właśnie tej treści dotyczącą. W ustawie o drogach publicznych definicja reklamy została ujęta bardzo szeroko. Nie ma bowiem znaczenia jej treść, a więc czy promuje ona towary lub usługi, czy też sprawy i idee (reklama społeczna), czy też jest po prostu czystą informacją. Z punktu widzenia stosowania tego aktu normatywnego istotne jest jedynie czy pozostaje ona w ramach wyodrębnionego pasa drogowego. Z tego względu ustawodawca zdefiniował reklamę jako każdy nośnik informacji wizualnej, który nie jest znakiem drogowym, ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, ani znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody.

Jedynie w odniesieniu do pojęcia "tablicy reklamowej" oraz "urządzenia reklamowego" ustawodawca odwołał się do definicji sformułowanych na gruncie innego aktu normatywnego, to jest ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Tak więc "tablica reklamowa" to przedmiot materialny przeznaczony lub służący ekspozycji reklamy wraz z jego elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, o płaskiej powierzchni służącej ekspozycji reklamy, w szczególności baner reklamowy, reklamę naklejaną na okna budynków i reklamy umieszczane na rusztowaniu, ogrodzeniu lub wyposażeniu placu budowy, z wyłączeniem drobnych przedmiotów codziennego użytku wykorzystywanych zgodnie z ich przeznaczeniem. Odrębnie zostało zdefiniowane "urządzeniu reklamowym" jako przedmiot materialny przeznaczony lub służący ekspozycji reklamy wraz z jego elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, inny niż tablica reklamowa, z wyłączeniem drobnych przedmiotów codziennego użytku wykorzystywanych zgodnie z ich przeznaczeniem. Należy więc podkreślić, że delegacja ustawowa z art. 37a u.p.z.p. dotyczy tylko tablic reklamowych oraz urządzeń reklamowych, a nie odnosi się do kwestii regulacji samej reklamy, to jest treści tego co jest umieszczane albo na tablicy reklamowej, albo na urządzeniu reklamowym. Istotne jest również, że tablica reklamowa nie jest częścią urządzenia reklamowego.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego, że nie umieścił on reklamy w pasie drogowym tylko tablicę informacyjną, należy podkreślić, że z punktu widzenia ustawy o drogach publicznych nie ma znaczenia treść umieszczonej w pasie drogowym tablicy reklamowej lub nośnika reklamowego. Nie ma więc znaczenia czy sama treść ma charakter promocyjny, czy też informacyjny. Tak więc w przedmiotowej sprawie tablica z napisem "Auto [...] ..." również jest reklamą.

Zgodnie z art. 40 u.d.p. umieszczania w pasie drogowym tak zdefiniowanych reklam wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej. Tak więc podmiot ubiegający się o legalne czasowe umieszczenie takiego obiektu w pasie drogowym zobowiązany jest do uzyskania zgody na umieszczenie (lokalizację) reklamy w pasie drogowym (art. 39 ust. 3 u.d.p.), a przed przystąpieniem do robót budowlanych związanych z umieszczeniem reklamy w pasie drogowym winien zgłosić on zamiar wykonywania tych robót organowi architektoniczno-budowlanemu (art. 30 ust. 1 pkt 2 p.b.) i uzyskać zezwolenie na zajęcie pasa drogowego (art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p.). Ze sposobu naliczania opłaty za zajęcie pasa drogowego wynika również, że jest to zgoda o charakterze czasowym (zob. wyrok NSA z 21 maja 2009 r., sygn. akt II GSK 970/08, wyrok NSA z 24.04.2012 r., II GSK 302/11, LEX nr 1244639.). Powyższe oznacza, że z upływem ostatniego dnia zezwolenia, właściciel obiektu będzie zobowiązany do jego usunięcia pod rygorem nałożenia kary w trybie art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p. za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu. Możliwość pozostawania w pasie drogowym urządzenia lub obiektu, na który udzielone zostało już zezwolenie, uzależniona jest zatem od wydania kolejnego zezwolenia. Tak więc mimo udzielenia jednorazowego, z natury rzeczy, zezwolenia na lokalizację obiektu niezwiązanego z drogą, dla jego legalnego pozostawania w pasie drogowym, wymagane jest zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na każdy kolejny okres pozostawania obiektu w tym pasie, udzielone przez właściwego zarządcę drogi. Właściwy zarządca drogi jest zobowiązany każdorazowo do oceny, czy zajęcie pasa drogowego jest w dalszym ciągu dopuszczalne oraz czy nie będzie powodować niszczenia drogi lub zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego (Wyrok WSA w Bydgoszczy z 12.06.2019 r., II SA/Bd 285/19, LEX nr 2694719.).

W myśl art. 1 u.d.p. z drogi publicznej może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych. Możliwość korzystania z drogi publicznej, co do zasady nie jest objęta żadnym postępowaniem administracyjnym. Wyjątkiem jest tu m.in. korzystanie z pasa drogowego dla celów niezgodnych z jego funkcją i przeznaczeniem, gdyż wówczas zajęcie pasa wymaga uzyskania stosowanego zezwolenia w formie decyzji. Zezwolenie takie wymagane jest w sytuacji lokalizowania w pasie drogowym reklam. W związku z powyższym istotne dla nałożenia tej kary jest, czy faktycznie dana reklama znajduje się w pasie drogowym.

Zgodnie z art. 4 pkt 1 u.d.p. pas drogowy - wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Organ powinien więc wykazać, czy faktycznie miało miejsce wkroczenie w pas drogowy.

W niniejszej sprawie do akt administracyjnych zostały załączone takie dokumenty jak: mapa zasadnicza, na której grubym flamastrem została zaznaczona granica pasa drogowego, mapa ewidencyjna, na której również została zaznaczona granica pasa drogowego, która według niej jest linią prostą oraz uproszczony wypis z rejestru gruntów, z którego wynika, że działka nr [...] (ul. S, na której znajduje się sporna reklama) jest własnością Gminy K. Z kolei z dołączonych zdjęć wynika, że ściana kamienicy, na której prostopadle została umieszczona przez skarżącego reklama nie jest linia prostą, ma załamania, jak również ma okap. Stąd zdaniem Sądu nie została przez organ jasno wskazana granica pasa drogowego. W niniejszej sprawie konieczne jest więc wykazanie na podstawie księgi drogi, gdzie dokładnie biegnie granica pasa drogowego. W książce drogi podawane są dane dotyczące szerokości i powierzchni pasa drogowego. Wprawdzie w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że skoro "książka drogi" jest dokumentem przewidzianym w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom (Dz. U. Nr 67, poz. 582). wydanym dla zupełnie innych potrzeb niż wyznaczanie pasa drogowego i ustawa o drogach publicznych nie odsyła do tego aktu w zakresie definicji pasa drogowego to znaczy, że "książka drogi" nie może być traktowana jako dokument przesądzający kwestię wyznaczenia granic pasa drogowego i zajęcia tego pasa (por. wyrok NSA z dnia 16 lipca 2015 r., II GSK 2129/14, wyrok NSA z 11.10.2018 r., II GSK 2929/16, LEX nr 2585783). Tym niemniej jest to dokument urzędowy o pomocniczym znaczeniu dla oceny, czy doszło do zajęcia pasa drogowego (por. wyrok WSA w Gliwicach z 20.03.2014 r., II SA/Gl 1642/13, LEX nr 1734432), zwłaszcza w sytuacji, gdy w stanie faktycznym sprawy okazuje się, że nie jest do końca jasne, w którym dokładnie miejscu przebiega granica pasa drogowego z uwagi na konstrukcję fasady budynku, do której przymocowana była reklama. Na organach spoczywa obowiązek jednoznacznego wykazania granic pasa drogowego i lokalizacji obiektu, który ów pas zajmuje w sprawach dotyczących nałożenia sankcji administracyjnej zwrócono już uwagę w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. np. wyrok NSA z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 3850/16, wyrok WSA w Warszawie z 4 września 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 725/19, wyrok WSA w Warszawie z 5 listopada 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 1062/19, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z kolei dla wymiaru samej kary pieniężnej istotne znaczenie ma także wielkość tablicy, czy urządzenia reklamowego. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 6 opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Z kolei wielkość kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządy drogi to 10-krotność opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6.

W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości ilość dni przyjętych za podstawę nałożenia kary pieniężnej. Nie jest natomiast jednoznaczna wielkość reklamy. Zdaniem organu liczy ona 0,8x1,20, przy czym łączna wielkość wynosi 1,92m2, gdyż treść reklamy dwustronnej jest liczona z każdej strony. Należy jednak zauważyć, że wprawdzie przedmiotowa tablica została zmierzona atestowanym dalmierzem laserowym to jednak nie zostało w materiale dowodowym dokładnie wskazany sposób liczenia, a więc czy była mierzona odległość do ściany frontowej budynku, czy też sama tablica. Organ powinien wskazać na odrębnym rysunku w jaki sposób dokonał przedmiotowego pomiaru, zwłaszcza że w niniejszej sprawie skarżący kwestionował tak obliczoną wielość tablicy. Z uwagi na fakt, że tablica ta została już usunięta przez skarżącego organ powinien wezwać do jej okazania i dokonać dokładnego pomiaru jej wielkości, przy czym nieprzedstawienie tablicy do okazania przez skarżącego ma również swoją wartość dowodową.

Podsumowując, należy stwierdzić, że dokumenty zgormadzone w aktach postępowania administracyjnego po pierwsze, nie spełniają kryteriów stawianych mapom do celów prawnych, o której mowa w powyższych przepisach rozporządzenia. Nie pozwalają one na dokonanie przez Sąd rozstrzygający niniejsza sprawę jednoznacznej oceny prawidłowości poczynionych przez organy ustaleń. Brak w nich bowiem obligatoryjnych elementów pozwalających na weryfikację tego, czy istotnie opisana w decyzji tablica reklamowa znajduje się w pasie drogowym. Po drugie, nie wiadomo też w jaki sposób dokonano pomiarów powierzchni reklamy. W sytuacji bowiem kwestionowania przez stronę ustalonych przez organ w tym zakresie faktów należało przeprowadzić skodyfikowaną czynność dowodową w postaci oględzin, o których mowa w art. 85 § 1 i 2 k.p.a., wymagających w myśl art. 67 § 2 pkt 3 k.p.a. bezwzględnie sporządzenia protokołu. Należało więc wezwać stronę do okazania usuniętej tablicy reklamowej.

Natomiast zdaniem Sądu nie jest konieczny udział skarżącego w czynnościach inspekcyjno-kontrolnych, gdyż zasada czynnego udziału strony odnosi się do toczącego się postępowania administracyjnego i sprowadza się w tym przypadku do umożliwienia skarżącemu zapoznania się z materiałem dowodowym oraz przeprowadzenia przeciwdowodów, czy złożenia wniosków dowodowych.

Powyższe uchybienia stwarzają podstawę do uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., gdyż stan faktyczny nie został prawidłowo ustalony,

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 1 p.p.s.a.