Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3161/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-04-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.2 ust. 6, art.8, art.129 ust. 1 i 3, art.138 ust.1, art.144, art.145
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art.165a § 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art.151, art.153, art.170
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak (spr.), po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 18 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. w W. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie rozstrzygnięcia o charakterze gier na automatach oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli sądowo-administracyjnej w niniejszej sprawie jest postanowienie Ministra Finansów z [...] maja 2015 r. nr [...], którym utrzymano w mocy wcześniejsze postanowienie tego organu z [...] marca 2015 r. odmawiające G. sp. z o.o. w W. (dalej także: skarżąca lub spółka) wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej, czy gry urządzane na automatach Cash Reels PL o wskazanych numerach są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (w stanie prawnym do 31 grudnia 2009 r.).

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

W dniu [...] grudnia 2009 r. do Ministerstwa Finansów wpłynął wniosek G. sp. z o.o. w W. z [...] grudnia 2009 r. o wydanie decyzji rozstrzygającej w trybie art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) czy gry urządzane na automatach Cash Reels PL (o wskazanych numerach) są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Minister Finansów postanowieniem z 4 lutego 2010 r., powołując się na art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm. – dalej także: O.p.), odmówił wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej, czy gry urządzane na automatach Cash Reels PL o wskazanych we wniosku numerach są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej także: u.g.h.). Organ stwierdził, że w myśl przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. (obowiązującej w dacie orzekania) może rozstrzygać w drodze decyzji jedynie, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1 - 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Uprawnienie to nie obejmuje rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach o niskich wygranych.

Postanowieniem z [...] maja 2010 r. Minister Finansów, po rozpatrzeniu zażalenia G. sp. z o.o., powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 239 O.p. utrzymał w mocy wcześniejsze postanowienie z [...] lutego 2010 r., stwierdzając że przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi podstawę, w oparciu o którą podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, nie daje natomiast Ministrowi Finansów uprawnień do wydawanie rozstrzygnięć w drodze decyzji o charakterze gier na automatach o niskich wygranych. Z chwilą wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, tj. 1 stycznia 2010 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Z tej przyczyny Minister Finansów wyjaśnił, że nie wydaje rozstrzygnięć na gruncie art. 2 ust. 3 dotychczasowej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. nie przewiduje natomiast rozstrzygnięć dotyczących gier na automatach o niskich wygranych, co uzasadniało wydanie postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania.

G. sp. z o.o. wniosła do sądu administracyjnego skargę na to rozstrzygnięcie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 26 stycznia 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 1606/10 oddalił skargę.

Sąd wskazał, że 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Stosownie do jej art. 8 do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Z kolei w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h. Minister Finansów rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1 - 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Sąd podkreślił, że ustawa o grach hazardowych nie wyszczególnia wśród gier na automatach "gier na automatach o niskich wygranych". Zdaniem Sądu prawidłowe jest stanowisko organu, że w świetle przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. Minister Finansów posiada uprawnienie do rozstrzygania wyłącznie o przedsięwzięciach wymienionych w tym przepisie, tj. o grach losowych, zakładach wzajemnych i grach na automatach. Tym samym nie posiada uprawnienia do rozstrzygnięcia o charakterze gier na automatach o niskich wygranych. Zdaniem Sądu w sprawie nie mógł mieć też zastosowania przepis art. 2 ust. 3 wcześniej obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gry na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Sąd wskazał, że regulacja ta dotyczy jedynie podmiotów posiadających decyzje zezwalające na prowadzenie działalności, a więc podmiotów dysponujących grami na automatach dopuszczonych do eksploatacji przez właściwy organ. Przepis ten nie daje natomiast Ministrowi Finansów uprawnień do wydawania rozstrzygnięć w drodze decyzji we wskazanym zakresie, ani też uprawnienie takie nie mieści się w pojęciu prowadzenia działalności. Sąd podkreślił, że w niniejszej sprawie wniosek o wydanie rozstrzygnięcia został złożony pod rządami ustawy o grach hazardowych, zatem Minister Finansów prawidłowo odmówił wszczęcia postępowania na podstawie art. 165a § 1 O.p., gdyż przepisy tej ustawy stosuje się na mocy art. 8 u.g.h. odpowiednio do postępowań określonych w ustawie o grach hazardowych. W myśl art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. WSA stwierdził, że w szczególności chodzi tu o brak w przepisach podstawy do rozpatrzenia żądania danej treści.

W wywiedzionej do Naczelnego Sądu Administracyjnego skardze kasacyjnej od tego rozstrzygnięcia spółka sformułowała zarzuty:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

– art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w związku z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez jego błędną wykładnię i niezastosowanie;

– art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że przepis ten całościowo reguluje kwestię rozstrzygania przez Ministra Finansów, co jest grą;

– art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. poprzez zastosowanie tego przepisu pomimo braku przesłanek do jego stosowania;

– art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez jego niewłaściwą wykładnię i przyjęcie interpretacji przepisów ustawy o grach hazardowych w sposób naruszający wyrażoną w tym przepisie zasadę ochrony praw nabytych i pewności prawa;

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

– art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez lakoniczne uzasadnienie i brak analizy, dlaczego w niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania przepis art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych;

– art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez nieuchylenie postanowień naruszających przepisy art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych;

– art. 145 § 1 pkt 1 lit. c poprzez nieuchylenie postanowień naruszających przepis art. 165a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 14 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1337/11, uchylił opisany wyrok WSA w Warszawie z 26 stycznia 2011 r. oraz postanowienia Ministra Finansów z 17 maja 2010 r. i 4 lutego 2010 r. Wskazał, że istota sprawy dotyczy wykładni art. 129 ust. 1 u.g.h., który był także podstawą prawną podjętego rozstrzygnięcia. Podkreślił, że prawidłowa wykładnia tej normy prawnej pozwoli ocenić, czy w sprawie winien mieć zastosowanie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy też art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zwrócił uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Wyrok ten stanowił odpowiedź na pytanie prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, zadane na tle odnoszącym się do przejściowego przepisu art. 129 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych dotyczącego wydawania zezwoleń na urządzanie gier na automatach. Podkreślił, że w omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. TSUE ocenę o technicznym charakterze przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE ("inne wymagania"), uzależnił od uprzedniego ustalenia (oceny), czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Wyjaśnił, że obowiązek niestosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem unijnym dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy, co oznacza, że organ niejako z urzędu powinien ustalić, czy ma do czynienia ze skuteczną normą prawną zarówno w świetle prawa krajowego, jak i unijnego. Brak przeprowadzenia procesu notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych. Podkreślił, że przedstawione zagadnienia, wynikające z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie były przedmiotem rozważań sądu I instancji ani orzekającego w sprawie organu. Ocena, czy art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy przepis ten oraz inne przepisy ustawy o grach hazardowych mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów będących konsekwencją jego wejścia w życie.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Minister Finansów postanowieniem z [...] maja 2015 r. na podstawie art. 165a § 1 O.p. w zw. z art. 8, art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., po rozpatrzeniu wniosku z [...] grudnia 2009 r. złożonego przez G. sp. z o.o. z siedzibą w W. o wydanie na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 9 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych decyzji rozstrzygającej czy gry urządzane na automatach Cash Reels PL o wskazanych numerach są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 9 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (w stanie prawnym do 31 grudnia 2009 r.) – odmówił wszczęcia postępowania. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia dokonał analizy treści art. 8 u.g.h., art. 120 O.p. i art. 165a § 1 O.p. Przedstawił definicję legalną automatu o niskich wygranych wskazaną w art. 129 ust. 3 u.g.h. Przeprowadził także analizę przepisu przejściowego, t.j. art. 129 ust. 1 u.g.h. i doszedł do przekonania, że uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania charakteru gier i zakładów wzajemnych nie mieści się w przywołanym w tym przepisie pojęciu: "działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych urządzanych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy".

Powołując się na treść art. 2 ust. 6 nie znalazł podstawy prawnej do wydania wnioskowanego rozstrzygnięcia. Dokonał analizy przepisów ug.h. w odniesieniu do przepisów unijnych oraz stanowisk przedstawionych w przywołanym wcześniej orzecznictwie TSUE i doszedł do przekonania, że regulacje krajowe nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Zgodnie ze wskazaniami NSA dokonał też analizy wpływu przepisów u.g.h. na właściwość oraz obrót automatami do gier i nie znalazł powodów do odmowy ich stosowania.

W zażaleniu na to rozstrzygnięcie skarżąca ponownie zarzuciła:

- naruszenie art. 129 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich niezastosowanie wynikające z błędnej interpretacji;

- niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 u.g.h.;

- niewłaściwe zastosowanie art. 165a ust. 1 O.p.

Wniosła również o przeprowadzenie postępowania dowodowego.

Kontrolowanym obecnie postanowieniem z [...] maja 2015 r. Minister Finansów nie przychylił się do argumentów zażalenia i utrzymał w mocy swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie. W podstawie prawnej postanowienia wskazał art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 165a § 1 i art. 239 O.p., art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Zaakceptował wywody prawne przedstawione w decyzji I instancyjnej. Powołał się dodatkowo na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym stwierdzono m. in., że wynikająca z dyrektywy 98/34/WE procedura notyfikacyjna przepisów technicznych nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, zaś ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn – spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia swobody gospodarczej, albowiem jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu. W odpowiedzi na zarzut braku przeprowadzenia postępowania dowodowego organ wskazał, że takie może być prowadzone po wszczęciu postępowania, zaś w niniejszej sprawie z sytuacją taką nie mamy do czynienia.

W skierowanej do sądu skardze na to rozstrzygnięcie spółka sformułowała zarzuty:

1. art. 129 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich niezastosowanie do rozpatrywanej sprawy wynikające z ich błędnej interpretacji;

2. niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 u.g.h.;

3. niewłaściwe zastosowanie art. 165a § 1 O.p.;

4. naruszenie art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepisy u.g.h., zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych wraz z przepisami przejściowymi nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy i w konsekwencji na zastosowaniu przepisów u.g.h., mimo że ustawa ta, choć zawierała normy o charakterze technicznym nie została notyfikowana Komisji Europejskiej, co w świetle art. 8 ust. 1 tego aktu stanowi przeszkodę jej stosowania.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej nieuwzględnienie:

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuję:

Zgodnie z przepisami art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) – dalej: p.p.s.a. - uprawnienia sądów administracyjnych sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na ten wynik, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania albo stwierdzenia nieważności decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a.).

Sąd dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji w oparciu o wskazane kryteria stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem organ administracji nie naruszyły przepisów postępowania ani przepisów prawa materialnego w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonego postanowienia.

W pierwszej kolejności należy jednak wskazać, że w przedmiotowej sprawie orzekał już Naczelny Sąd Administracyjny. Miało to istotne znaczenie dla rozstrzygania ze względu na treść art. 153 i art. 170 p.p.s.a. Pierwszy z przywołanych przepisów stanowi, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy uległy zmianie. Drugi z kolei wskazuje, że orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby.

Zasadnie Minister Finansów wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej u.g.h.). Stosownie do jej art. 8 do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Z kolei w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h. Minister Finansów rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1 - 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Podkreślić wypada, że w ustawie o grach hazardowych ustawodawca nie przewidział gier na "automatach o niskich wygranych" lecz jedynie ogólną kategorię gier ma automatach (por. art. 2 ustawy). Zdaniem Sądu prawidłowe jest stanowisko organu, zgodnie z którym w świetle przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Minister Finansów posiada uprawnienie do rozstrzygania wyłącznie charakteru przedsięwzięć wymienionych w tym przepisie, a więc: gry losowej, zakładu wzajemnego i gry na automacie. Tym samym uprawnienie to nie obejmuje rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach o niskich wygranych. Przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi przy tym podstawę, w oparciu o którą podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, nie daje natomiast Ministrowi Finansów uprawnień do wydawania rozstrzygnięć w drodze decyzji o charakterze gier na automatach o niskich wygranych.

Przepis art. 129 ustawy o grach hazardowych stanowi, że:

1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Zgodzić należy się z organem, iż cytowany przepis wskazuje podstawę, w oparciu o którą podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Tak więc omawiane uregulowanie dotyczy podmiotów posiadających stosowne decyzje zezwalające na prowadzenie działalności, czyli podmiotów dysponujących grami na automatach dopuszczonych do eksploatacji przez właściwy organ. Przepis ten nie jest natomiast normą kompetencyjną dla organu i nie daje Ministrowi Finansów uprawnień do wydawania rozstrzygnięć w drodze decyzji w powyższym zakresie, ani też uprawnienie takie nie mieści się w pojęciu prowadzenia działalności. Kwestia dotycząca rozstrzygania przez Ministra Finansów w drodze decyzji, czy gra posiadająca cechy wymienione w art. 2 ust 1 - 5 ustawy jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, została szczegółowo uregulowana w przepisie art. 2 ust. 6 obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Jest to uregulowanie odmienne od funkcjonującego w poprzednio obowiązującej ustawie.

Skarżąca zarzuca przy tym postanowieniu że zostało ono bezpodstawnie oparte o art. 129 ust. 1 u.g.h., w sytuacji w której, jak podnosi, przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych i stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, w związku z czym ich projekt powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy. Uchybienie procesowi notyfikacji, zdaniem skarżącej, oznacza, że przepisy ustawy o grach hazardowych, należy uznać za nieobowiązujące i nieskuteczne wobec osób fizycznych i prawnych, a wydane na ich podstawie decyzje za wydane bez podstawy prawnej. Swoje wywody skarżąca opiera w głównej mierze o twierdzenia zawarte w uzasadnieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. akt C-213/11. C-214/11 i C-217/11 (publ.: Dz. U. UE z 29 września 2012 r., 2012/C 295/19).

Zagadnieniem spornym w niniejszej sprawie jest – zgodnie ze wskazaniem NSA - kwestia ewentualnego stwierdzenia technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 1 u.g.h.

Spółka zarzuca organowi uwzględnienie wskazanej regulacji pomimo, że zdaniem skarżącej wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku o technicznym charakterze unormowania, co z kolei ma stanowić przeszkodę w jego skutecznym zastosowaniu, a więc w efekcie wydaniu postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania.

Odnosząc się do kwestii przesądzenia, czy zastosowany przepis na charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy jednoznacznie stwierdzić, że art. 129 ust. 1 u.g.h. i pozostałe przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych. Obecnie w orzecznictwie sądowo-administracyjnym wypracowano zdecydowanie przeważający - i w pełni akceptowany przez sąd rozstrzygający niniejszą sprawę - pogląd o braku przymiotu "techniczności" tego uregulowania.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. TSUE w sentencji wyroku z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (F. i inni) stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. TSUE w pkt 34 wyroku przesądził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań", przy czym te inne wymagania, według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W omawianym judykacie nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy mają charakter przepisów technicznych. Trybunał uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny", a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dyrektywa 98/34/WE nie definiuje w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, co należy rozumieć przez przepis techniczny. Wręcz przeciwnie, określenie przepisu technicznego w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE jest raczej nieprecyzyjne, wielokrotnie złożone i nieostre, stąd też jest często dookreślane w orzecznictwie TSUE.

Dopuszczalne jest wprowadzanie przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń. Tematyka w tym zakresie szerzej była rozważna na gruncie prawa unijnego, z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008 r.); chodzi o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym. W sprawie C-275/92 Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), wprowadzane przez państwa członkowskie, włącznie z całkowitym zakazem. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny cieszyć się określoną swobodą. Ogólne wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Trybunał wskazał, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie także w innych orzeczeniach ETS (C-243/01, C-338/04, C-359/04 i C-360/04, C-42/07).

Tymczasem orzecznictwo sądowoadministracyjne przesądziło obecnie, że przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do tej kategorii przepisów technicznych (w kategorii "inne wymagania"), ani też do żadnej innej kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. wyroki NSA: z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1624/15, sygn. akt II GSK 1628/15; sygn. akt II GSK 1617/15, z 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 1623/15, z 17 grudnia 2015 r., II GSK 1/14 do 4/14, z 26 listopada 2015r., II GSK 2696/15 - wszystkie orzeczenia dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Aktualnie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym panuje jednolita linia orzecznicza wskazująca, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają waloru przepisów technicznych.

NSA odnosząc się do przepisów przejściowych u.g.h. zasadnie wskazuje, że za ich nietechnicznym charakterem przemawiają argumenty trojakiego rodzaju:

1) Przepisy przejściowe, takie jak w ustawie o grach hazardowych, zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie tej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zatem nie można im przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą potencjalnie wynikać co najwyżej z przepisów merytorycznych tej ustawy. Przepisy te dają pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - obecnie jako art. 135 ust. 2a u.g.h.). Dlatego też należy stwierdzić, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych i same w sobie nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

2) Przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną ustawą o grach hazardowych zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych - wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 u.g.h.;

3) Próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych skarżący powołują się na dane statystyczne oraz opinie określonych podmiotów. Z danych tych można wywnioskować, że nastąpił spadek liczby automatów, które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów. Ze stanowiska TSUE w sprawie Fortuna i inni wynika, że to sąd krajowy miał dokonać oceny potencjalnej "techniczności" przepisów przejściowych w kontekście uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Zatem ocena taka musiała mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, w takim sensie, że odnosić się ona będzie do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać będzie na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga więc prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej. Zatem w ocenie sądu nie można było uprawdopodobnić spadku sprzedaży automatów do gry wyłącznie na podstawie treści art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Uprawdopodobnienie spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania tych przepisów wymagałoby więc ponadto przyjęcia pewnych weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów mógłby logicznie wynikać. Takiego logicznego związku w zakresie zastosowanych w sprawie przepisów nie można stwierdzić. Podkreślić należy, że podawane dane i prognozy dotyczące działalności spółki, dane statystyczne, określone opinie dotyczące analizy możliwości adaptacji funkcjonujących automatów do gier o niskich wygranych, czy też wykazywane różnice w prawodawstwie krajów unii europejskiej (oraz innych krajów), które mogą mieć wpływ na rynek automatów, nie mają znaczenia dla rozpatrzenia sprawy. W tym miejscu – co było już sygnalizowane wyżej - Sąd wskazuje, że powoływane i szeroko interpretowane określone dane statystyczne dotyczące automatów do gier w żaden sposób nie odnoszą się do wykładanego tu przepisu art. 129 ust. 1 u.g.h.

Reasumując tę część uzasadnienia należy wskazać, że nie budzi wątpliwości Sądu, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry ani liczby automatów, jakie mogą być w tych kasynach używane. Z tych względów, wbrew stanowisku skarżącej brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 129 ust. 1 u.g.h., charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Analizowane przepisy nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i tym samym nie naruszają art. 8 i art. 9 tej dyrektywy, ani też powołanych przepisów rozporządzenia w sprawie notyfikacji. Zatem brak było podstaw do uwzględnienia wniesionej w sprawie skargi, gdyż brak technicznego charakteru ocenianych przepisów powoduje, że nie aktualizuje się określony w przepisach dyrektywy 98/34/WE obowiązek notyfikacji.

Należy również zauważyć, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, nie prowadzi do "odżycia" przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych w sposób skuteczny zostały już uchylone (art. 144 u.g.h.). Inna interpretacja prowadziłaby do sprzeczności z art. 144 i 145 u.g.h. Te ostatnie przepisy nie są przepisami technicznymi. Nadanie bowiem takiej cechy tym przepisom prowadziłoby do podważenia istnienia suwerennego prawa prawodawcy krajowego do dokonywania zmian w obowiązującym porządku prawnym. W wyroku z 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 TSUE natomiast stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Dodatkowo należy wskazać, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14, nieuprawnione byłoby ewentualne arbitralne twierdzenie, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej automatycznie przesądza, że ustawa ta nie może być stosowana. W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Argumentacja przedstawiona w tym wyroku może być pomocna również w analizie dotyczącej stosowania innego nienotyfikowanego przepisu. Trybunał wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag tych podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe". Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję. Powyższa argumentacja związana z aksjologią obowiązywania normy prawnej w polskim porządku prawnym powinna być brana pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności stosowania przepisu zawierającego tę normę. Inaczej ta kwestia przedstawia się, gdy chodzi o stosowanie prawa rozumiane jako proces indywidualizacji i konkretyzacji ogólnej i abstrakcyjnej normy prawa materialnego, a inaczej, gdy pojęcie stosowania prawa rozumiane jest szeroko jako uwzględnianie (branie pod uwagę) określonych norm prawnych.

Warto zwrócić uwagę, że również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak podkreślał NSA, w przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13; zdanie odrębne sędziego Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów.

Wywody spółki sprowadzały się do analizy charakteru właściwych w sprawie przepisów u.g.h. kontestującej ustalenia organów obu instancji o niemożności przypisania przymiotu techniczności art. 129 ust. 1 u.g.h.

W sposób oczywisty nie jest przepisem technicznym także art. 2 ust. 6 u.g.h.

W konsekwencji, jak już wczesniej wskazano, Minister Finansów posiada uprawnienie do rozstrzygania jedynie charakteru przedsięwzięć wymienionych w art. 2 ust. 6 u.g.h., a mianowicie: gry losowej, zakładu wzajemnego i gry na automacie. Uprawnienie to nie obejmuje natomiast rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach o niskich wygranych. Unormowanie to jest odmienne od wynikającego z poprzednio obowiązującego art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych i dlatego zgodnie z art. 129 ust. 1 zastosowanie w sprawie ma ustawa nowa.

Słusznie zatem Minister Finansów odmówił wszczęcia przedmiotowego postępowania powołując się przy tym na art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, gdyż przepisy tej właśnie ustawy na mocy art. 8 u.g.h. stosuje się postępowań określonych w ustawie o grach hazardowych.

W myśl przepisu art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. W szczególności chodzi tu o brak w przepisach podstawy do rozpatrzenia żądania danej treści.

Jak już wyżej podniesiono, ustawa o grach hazardowych nie daje organowi kompetencji do rozpatrzenia żądania o rozstrzyganie o charakterze gier na automatach o niskich wygranych.

Tym samym należy uznać, że Minister Finansów dokonał właściwej interpretacji przepisów stwierdzając, że w zaistniałej sytuacji faktycznej nie ma możliwości wszczęcia postępowania żądanego przez stronę.

Z przedstawionych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a. jako, że była pozbawiona usprawiedliwionych podstaw.