Wyrok NSA, sygn. akt III OSK 792/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6193 Funkcjonariusze Straży Granicznej
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Centralna Wojskowa Komisja Lekarska
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 5 ust. 1, art. 33 ust. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1822
law: Ustawa z dnia 28 listopada 2014 r. o komisjach lekarskich podległych ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych
article: § 111 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2035
law: Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 11 października 2018 r. w sprawie wykazu chorób i ułomności, wraz z  kategoriami zdolności do służby w Policji, Straży Granicznej, Straży Marszałkowskiej, Państwowej Straży Pożarnej oraz Służbie Ochrony Państwa
article: art. 113 § 1, art. 141 § 1, art. 184
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Tamara Dziełakowska Sędziowie: Sędzia NSA Rafał Stasikowski (spr.) Sędzia del. WSA Dariusz Chaciński po rozpoznaniu w dniu 3 grudnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 września 2018 r., sygn. akt II SA/Wa 641/18 w sprawie ze skargi M. W. na orzeczenie Centralnej Komisji Lekarskiej podległej ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych z dnia [...] stycznia 2018 r., nr [...] w przedmiocie orzeczenia o zdolności do służby w Straży Granicznej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 21 września 2018 r., sygn. akt II SA/Wa 641/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę M. W. na orzeczenie Centralnej Komisji Lekarskiej podległej ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych z dnia [...] stycznia 2018 r., nr [...] w przedmiocie orzeczenia o zdolności do służby w Straży Granicznej.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

M. W. została w dniu 13 września 2017 r. skierowana przez Komendanta Śląskiego Oddziału Straży Granicznej do Rejonowej Komisji Lekarskiej MSWiA w Katowicach w celu ustalenia zdolności fizycznej i psychicznej kandydata do służby.

Rejonowa Komisja Lekarska MSWiA w Katowicach w orzeczeniu nr [...] z dnia [...] października 2017 r. na podstawie wyników przeprowadzonych badań oraz w oparciu o rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 19 grudnia 2014 r. w sprawie wykazu chorób i ułomności, wraz z kategoriami zdolności do służby w Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej oraz Biurze Ochrony Rządu (Dz. U. z 2014 r. poz. 1898) rozpoznała u M. W.:

1. stan po leczeniu chemioterapią i autoprzeszczepie szpiku chłoniaka limfoblastycznego w [...] 2010 r. § 111 p.2 N,

2. drobne przyścienne zmiany śluzówkowe w lewej zatoce szczękowej § 27 p.1 Z.

W oparciu o rozpoznanie z pkt. 1. uznała orzekaną za niezdolną do służy w Straży Granicznej.

W odwołaniu od powyższego orzeczenia M. W. wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i wydanie nowego orzeczenia o zdolności do służby w Straży Granicznej, względnie - uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez rejonową komisję lekarską.

Centralna Komisja Lekarska podległa ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych, dalej CKL, po rozpatrzeniu odwołania M. W., orzeczeniem nr [...] z dnia [...] stycznia 2018 r. utrzymała w mocy zaskarżone orzeczenie Rejonowej Komisji Lekarskiej MSWiA w Katowicach.

W uzasadnieniu orzeczenie CKL wskazała, iż wydając niniejsze orzeczenie, oparła się na dostępnej dokumentacji orzeczniczo-lekarskiej, badaniu własnym oraz na obowiązujących aktach prawnych, w tym głównie rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 19 grudnia 2014 r. w sprawie wykazu chorób i ułomności, wraz z kategoriami zdolności do służby w Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej oraz Biurze Ochrony Rządu.

Orzekana została wezwana i zbadana przez komisję. W wywiadzie lekarskim dolegliwości nie zgłaszała. W 2010 r. była leczona onkologicznie z powodu chłoniaka [...] - chemioterapia i autoprzeszczep szpiku. Podlega kontroli onkologicznej raz w roku. Wywiad rodzinny - dodatni w kierunku schorzeń onkologicznych. W badaniu fizykalnym poza obecnością na skórze [...] linijnej blizny długości ok. 5 cm, zagojonej per primam, innych odchyleń od stanu prawidłowego nie stwierdzono.

CKL wskazała, że stan po leczeniu chemioterapią i autoprzeszczepie szpiku z powodu chłoniaka limfoblastycznego [...] nie pozwala na uznanie orzekanej za zdolną do służby w Straży Granicznej, co skutkuje brakiem podstaw do uchylenia orzeczenia Rejonowej Komisji Lekarskiej. Drugie rozpoznanie ujęte w orzeczeniu komisji I instancji tj. drobne przyścienne zmiany śluzówkowe w lewej zatoce szczękowej, nie stanowi natomiast przeciwskazania do służby w Straży Granicznej. CKL zaznaczyła jednocześnie, że orzeczenie wydano zgodnie z obowiązującymi aktami prawnymi.

Sąd I instancji wskazał, że podstawę prawną wydanych orzeczeń komisji lekarskich stanowiły przepisy ustawy z dnia 28 listopada 2014 r. o komisjach lekarskich podległych ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1822 ze zm.) oraz przepisy rozporządzenia wykonawczego Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 19 grudnia 2014 r. w sprawie wykazu chorób i ułomności, wraz z kategoriami zdolności do służby w Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej oraz Biurze Ochrony Rządu (Dz. U. z 2014 r., poz. 1898), które wydane zostało w oparciu o delegację ustawową zawartą w art. 8 ust. 2 ww. ustawy.

Skarżąca została uznana za niezdolną do służby w Straży Granicznej z uwagi na ustalone rozpoznanie - stan po leczeniu chemioterapią i autoprzeszczepie szpiku chłoniaka limfoblastycznego [...], które zakwalifikowane zostało według § 111 pkt 2 załącznika do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 19 grudnia 2014 r. Sąd wskazał, że powyższe rozpoznanie zostało oparte na zgromadzonej dokumentacji medycznej oraz wynikach przeprowadzonych badań i nie było kwestionowane przez skarżącą.

W ocenie Sądu z art. 33 ust. 3 ustawy z dnia 28 listopada 2014 r. o komisjach lekarskich podległych ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych oraz z użytego tam zwrotu "również", nie można wywieść, że wykaz chorób i ułomności zawarty w załączniku do rozporządzenia, ma dla komisji lekarskich w procesie orzeczniczym charakter tylko pomocniczy. W sytuacji, gdy komisja rozpozna u orzekanego określoną chorobę lub ułomność wymienioną w załączniku do ww. rozporządzenia, nie może dowolnie zakwalifikować jej do określonej kategorii zdolności do służby, lecz jest związana w tym zakresie przepisami wskazanego wyżej rozporządzenia.

Odnosząc się do zastrzeżeń skarżącej co do materii przekazanej do uregulowania w tym akcie wykonawczym, przywołano wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 8 października 2002 r., sygn. akt K 36/00, w którym stwierdzono, iż "charakter służby uzasadnia pozostawienie ministrowi daleko idącej swobody w kształtowaniu treści aktu wykonawczego, regulującego tryb i zasady działania komisji lekarskich, skoro kandydaci muszą wykazać się szczególnymi predyspozycjami do służby w formacji uzbrojonej. Narzucenie przez ustawodawcę szczegółowych rozwiązań, jakie powinny być zawarte w rozporządzeniu krępowałyby w nadmiernym stopniu potrzebną, w przypadku służb mundurowych, swobodę w kształtowaniu postępowania mającego na celu ocenę przydatności funkcjonariusza do służby. Określenie kryteriów oraz dokonywanie oceny warunków psychofizycznych niezbędnych do pełnienia służby w Policji, nie stanowi materii prawnej, lecz jest przedmiotem wiedzy specjalistycznej. Dlatego też, ustalenie sztywnych norm prawnych w tej dziedzinie pozostawałoby w sprzeczności z charakterem przedmiotu regulacji".

Zdaniem Sądu biorąc pod uwagę specyfikę oraz wymogi służby w Straży Granicznej, brak było podstaw do kwestionowania konstytucyjności przyjętego w § 111 pkt 2 załącznika do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 19 grudnia 2014 r. rygoryzmu i automatyzmu względem kandydatów do służby w tej formacji. Sąd uznał, że uprawnione jest też zróżnicowanie sytuacji kandydatów do tej służby oraz funkcjonariuszy będących już w służbie, którzy według kwestionowanej regulacji mogą być uznani za zdolnych do służby z ograniczeniem (B/C).

Są pierwszej instancji wskazał, że art. 60 Konstytucji RP nie ustanawia prawa do uzyskania zatrudnienia w służbie publicznej. Gwarantuje jedynie podmiotowe prawo obywatela do ubiegania się o przyjęcie do służby na "jednakowych zasadach", a więc z poszanowaniem ustalonych wymogów formalnych dotyczących naboru do służby publicznej. Przedmiotem prawa obywatela nie jest zatem samo przyjęcie do służby publicznej, ale sposób traktowania w procedurze rekrutacji.

W przekonaniu Sądu nie jest też uprawnione czynienie analogii poprzez odwołanie się w stanie faktycznym niniejszej sprawy do wyroków Trybunału Konstytucyjnego z 23 listopada 2009 r. P 61/08 oraz z 10 grudnia 2013 r. U 5/13, które odnosiły się do kwestii uznania za całkowicie niezdolnego do służby funkcjonariusza z powodu nosicielstwa wirusa HIV, zachorowania na przewlekłe zapalenie wątroby albo zespół nabytego upośledzenia odporności (AIDS). Sąd wskazał, że w wyrokach tych Trybunał przyjął, iż celem zakwestionowanych regulacji załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 9 lipca 1991 r. była minimalizacja zagrożenia zakażenia wirusem, co może być zrealizowane w inny sposób, niż wykluczenie zarażonych z grona funkcjonariuszy. Nie można natomiast takiego celu przypisać regulacji § 111 pkt 2 załącznika do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 19 grudnia 2014 r., który uznaje za niezdolnych do służby kandydatów, którzy byli w przeszłości poddani zabiegom usunięcia nowotworów złośliwych albo byli leczeni chemioterapią lub radioterapią. Podniesiono bowiem, że niewątpliwie w tym wypadku to charakter schorzenia onkologicznego oraz specyfika leczenia chemioterapią lub radioterapią stanowi podstawę do uznania takich przypadków za mające wpływ na zdolność kandydatów do pełnienia służby.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła M. W., zaskarżając wyrok w całości. Skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, względnie uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznania skargi przez Naczelny Sąd Administracyjny. W skardze zawarto również wniosek o zwrot kosztów postępowania oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W piśmie procesowym z dnia 9 września 2021 pełnomocnik skarżącej kasacyjnie wyraził zgodę na rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. w granicach wskazanych w art. 174 pkt 2 p.p.s.a - naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

1) naruszenie art. 113 § 1 p.p.s.a. przez zamknięcie rozprawy bez wnikliwego przeprowadzenia sądowego postępowania dowodowego, w szczególności nieuwzględnienia istotnych dowodów z przedstawionego w toku postępowania materiału dowodowego (akt sprawy), w szczególności zaświadczenia lekarza-specjalisty z Oddziału Klinicznego Hematologii Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie - ośrodka klinicznego o najwyższym, trzecim stopniu referencyjności, przedłożonego w postępowaniu przed rejonową komisją lekarską, wskazującego jednoznacznie, że przebyta przez skarżącą wiele lat temu choroba nowotworowa (chłoniak limfoblastyczny) nie ma obecnie znaczenia dla faktycznej zdolności zdrowotnej Skarżącej do pełnienia służby w Straży Granicznej;

2) naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. przez wadliwe uzasadnienie zaskarżonego wyroku, polegające na braku analizy i nie odniesienie się sądu orzekającego do przedstawionego w toku postępowania materiału dowodowego (akt sprawy), w szczególności zaświadczenia lekarza-specjalisty z Oddziału Klinicznego Hematologii Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie - ośrodka klinicznego o najwyższym, trzecim stopniu referencyjności, przedłożonego w postępowaniu przed rejonową komisją lekarską, wskazującego jednoznacznie, że przebyta przez skarżącą wiele lat temu choroba nowotworowa (chłoniak limfoblastyczny) nie ma obecnie znaczenia dla faktycznej zdolności zdrowotnej Skarżącej do pełnienia służby w Straży Granicznej;

3) naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. przez wadliwe uzasadnienie zaskarżonego wyroku, polegające na braku analizy przez sąd orzekający art. 5 ust. 1, art. 33 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 28 listopada 2014 r. o komisjach lekarskich podległych ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych (tj. z dnia 9 lutego 2018 r. Dz.U. z 2018 r. poz. 48, dalej: "ustawa o komisjach lekarskich MSWiA") w związku z § 111 pkt 2 załącznika do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 19 grudnia 2014 r. w sprawie wykazu chorób i ułomności, wraz z kategoriami zdolności do służby w Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej oraz Biurze Ochrony Rządu (Dz.U. z 2014 r. poz. 1898, dalej: "rozporządzenie w sprawie wykazu chorób i ułomności") w świetle wzorców kontroli konstytucyjności - przepisów art. 60 w zw. z art. 2, art. 30, art. 31 ust. 3 oraz art. 32 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej;

4) naruszenie art. 151 p.p.s.a. przez błędne przyjęcie, że zaistniały podstawy do oddalenia skargi skarżącej w związku z wadliwym zrozumieniem przez sąd podstaw skargi polegającym na uznaniu przez sąd, że skarżąca zwróciła się do sądu z roszczeniem o przyjęcie do służby publicznej - Straży Granicznej, podczas gdy skarżąca wskazywała expressis verbis na naruszenie określonych przepisów ustawowych i konstytucyjnych, tj. art. 33 ust. 1 ustawy o komisjach lekarskich MSWiA oraz niewłaściwe zastosowanie art. 5 ust. 1 i art. 33 ust. 3 ustawy o komisjach lekarskich MSWiA w związku z § 111 pkt 2 załącznika do rozporządzenie w sprawie wykazu chorób i ułomności, jak również naruszenie art. 60 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, skutkujących niezgodną z prawem dyskryminacją skarżącej w dostępie do służby publicznej z uwagi na przebytą w przeszłości chorobę nowotworową (okoliczności wynikająca wyłącznie z historycznej dokumentacji medycznej), pomimo braku obiektywnych medycznych podstaw oraz potwierdzenia przez lekarzy - specjalistów braku przeciwskazań zdrowotnych do pełnienia służby;

5) naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. przez oddalenie skargi bez weryfikacji i analizy sposobu stosowania prawa przez organ orzekający w świetle art. 32 § 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej określającego zakaz dyskryminacji w życiu politycznym, społecznym i gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny oraz braku analizy i nie odniesienia się do treści powyższej zasady w treści uzasadnienia;

6) naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. przez oddalenie skargi bez weryfikacji i analizy sposobu stosowania prawa przez organ w świetle art. 21 i art. 52 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej przewidujących zakaz wszelkiej dyskryminacji, w szczególności ze względu na płeć, rasę, kolor skóry, pochodzenie etniczne lub społeczne, cechy genetyczne, język, religię lub przekonania, poglądy polityczne lub wszelkie inne poglądy, przynależność do mniejszości narodowej, majątek, urodzenie, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną oraz wprowadzanie ograniczeń w korzystaniu z praw i wolności wyłącznie w drodze ustawy z poszanowaniem istoty tych praw i wolności oraz wyłącznie wówczas gdy ograniczenia są konieczne i rzeczywiście odpowiadają celom interesu ogólnego lub potrzebom ochrony praw i wolności innych osób;

7) naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. przez oddalenie skargi bez weryfikacji i analizy sposobu stosowania prawa przez organ w świetle art. 7 i 21 ust. 1 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka przewidujących, że wszyscy są równi wobec prawa i mają prawo, bez jakiejkolwiek różnicy, do jednakowej ochrony prawnej oraz ochrony przed jakąkolwiek dyskryminacją, będącą pogwałceniem Deklaracji i przed jakimkolwiek narażeniem na taką dyskryminację oraz że każdy człowiek ma prawo równego dostępu do służby publicznej w swym kraju;

7) naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. przez oddalenie skargi bez weryfikacji i analizy sposobu stosowania prawa przez organ w świetle art. 25 c) Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, przewidującego, że każdy obywatel ma prawo i możliwości, bez żadnej dyskryminacji i bez nieuzasadnionych ograniczeń do dostępu do służby publicznej w swoim kraju na ogólnych zasadach równości;

7) naruszenie art. 193 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez jego niezastosowanie i nieprzedstawienie przez Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu, pomimo występowania w sprawie istotnych wątpliwości w zakresie zgodności z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, tj. kontroli czy § 111 pkt 2 załącznika do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 19 grudnia 2014 r. w sprawie wykazu chorób i ułomności, wraz z kategoriami zdolności do służby w Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej oraz Biurze Ochrony Rządu (Dz.U. z 2014 r. poz. 1898, dalej: "rozporządzenie w sprawie wykazu chorób i ułomności") w zakresie w jakim przepis ten przewiduje, że stwierdzenia u kandydata do pełnienia służby w Straży Granicznej stanu po leczeniu onkologicznym chemioterapią powoduje automatycznie uznanie go za całkowicie niezdolnego do pełnienia służby niezależnie od faktycznego stanu zdrowia kandydata jest zgodny z art. 60 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej;

II. w granicach wskazanych w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. naruszenie prawa materialnego:

1) przez niezastosowanie art. 33 ust. 1 ustawy o komisjach lekarskich MSWiA oraz niewłaściwe zastosowanie art. 5 ust. 1 i art. 33 ust. 3 ustawy o komisjach lekarskich MSWiA w związku z § 111 pkt 2 załącznika do rozporządzenia w sprawie wykazu chorób i ułomności w zw. z art. 60 w zw. z art. 2, art. 30, art. 31 ust. 3 oraz art. 32 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej, w wyniku czego uznano za zgodne z prawem orzeczenie o niezdolności do służby w Straży Granicznej oraz orzeczenie o utrzymaniu w mocy zaskarżonego orzeczenia organu I instancji wydane bez uwzględniania dokonanej oceny aktualnego stanu zdrowia i faktycznej zdolności do pełnienia służby w Straży Granicznej, tj. wyłącznie wskutek automatycznego zastosowania przepisów znajdujących się w załączniku do rozporządzenia w sprawie wykazu chorób i ułomności;

2) naruszenie art. 60 w zw. z art. 2, art. 30, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 32 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskie przez ich błędną wykładnię oraz niestwierdzenie dyskryminującego charakteru przepisów art. 5 ust. 1 i art. 33 ust. 3 ustawy o komisjach lekarskich MSWiA w związku z § 111 pkt 2 załącznika do rozporządzenia w sprawie wykazu chorób i ułomności nie ma dyskryminującego charakteru, w wyniku czego uznano za zgodne z prawem orzeczenie o niezdolności do służby w Straży Granicznej oraz orzeczenie o utrzymaniu w mocy zaskarżonego orzeczenia organu I instancji wydane bez uwzględniania dokonanej oceny aktualnego stanu zdrowia i faktycznej zdolności do pełnienia służby w Straży Granicznej, tj. wyłącznie wskutek automatycznego zastosowania przepisów znajdujących się w załączniku do rozporządzenia w sprawie wykazu chorób i ułomności, co stanowi bezpośrednią dyskryminację Skarżącej wyłącznie z uwagi na jej historię medyczną — przebytą w przeszłości chorobę nowotworową, mimo że okoliczności ta nie ma obecnie obiektywnie żadnego znaczenia dla faktycznej zdolności zdrowotnej Skarżącej do pełnienia służby w Straży Granicznej w świetle niebudzącego wątpliwości zaświadczenia lekarza-specjalisty z Oddziału Klinicznego Hematologii Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie - ośrodka klinicznego o najwyższym, trzecim stopniu referencyjności;

6) naruszenie (i) art. 21 i art 52 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, (ii) art. 7 i 21 ust. 1 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka oraz (iii) art. 25 c) Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych przez ich niezastosowanie oraz niestwierdzenie dyskryminującego charakteru przepisów art. 5 ust. 1 i art. 33 ust. 3 ustawy o komisjach lekarskich MSWiA w związku z § 111 pkt 2 załącznika do rozporządzenie w sprawie wykazu chorób i ułomności, w wyniku czego uznano za zgodne z prawem orzeczenie o niezdolności do służby w Straży Granicznej oraz orzeczenie o utrzymaniu w mocy zaskarżonego orzeczenia organu i instancji wydane bez uwzględniania dokonanej oceny aktualnego stanu zdrowia i faktycznej zdolności do pełnienia służby w Straży Granicznej, tj. wyłącznie wskutek automatycznego zastosowania przepisów znajdujących się w załączniku do rozporządzenia w sprawie wykazu chorób i ułomności, co stanowi bezpośrednią dyskryminację Skarżącej wyłącznie z uwagi na jej historię medyczną - przebytą w przeszłości chorobę nowotworową, mimo że okoliczności ta nie ma obecnie obiektywnie żadnego znaczenia dla faktycznej zdolności zdrowotnej Skarżącej do pełnienia służby w Straży Granicznej w świetle niebudzącego wątpliwości zaświadczenia Iekarza-specjalisty ż Oddziału Klinicznego Hematologii Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie - ośrodka klinicznego o najwyższym, trzecim stopniu referencyjności.

Pełnomocnik organu w piśmie z 8 września 2021 r. wyraził zgodę na rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W konsekwencji kontrola instancyjna orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego sprawowana jest wyłącznie w takich ramach, które zakreślają podstawy kasacyjne, wskazane i uzasadnione w skardze kasacyjnej. Tego rodzaju stan rzeczy sprawia, że zarzuty skargi kasacyjnej wywierają doniosły wpływ na przebieg i wynik postępowania kasacyjnego, wyznaczając zakres wspomnianej kontroli instancyjnej i nierzadko już w punkcie wyjścia przesądzając o tym, czy skarga ta może w ogóle zostać uwzględniona, czy też nie.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszym rzędzie rozpoznane zostaną zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego, gdyż ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego przez organ administracyjny w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za nieprawidłowy (por. wyrok NSA z dnia 13 sierpnia 2013 r., II GSK 717/12, wyrok NSA z dnia 4 lipca 2013 r., I GSK 934/12, wszystkie na www. cbosa).

Zarzut pierwszy jest nieuzasadniony. Zgodnie z art. 113 § 1 P.p.s.a. przewodniczący zamyka rozprawę, gdy sąd uzna sprawę za dostatecznie wyjaśnioną. Po pierwsze, przepis ten ma charakter wyłącznie techniczny, a jego naruszenie nie ma wpływu na treść orzeczenia. Mógłby on zostać naruszony, gdyby przewodniczący nie wydał zarządzenia o zamknięciu rozprawy w ogóle. Istotne jest jednakże to, iż ewentualne jego naruszenie nie ma charakteru istotnego, gdyż dotyczy pewnej kompetencji przewodniczącego, która ma charakter porządkowy. Dla skuteczności zarzutu skargi kasacyjnej opartego na podstawie wynikającej z art. 174 pkt 2 P.p.s.a. konieczne jest ustalenie, że to naruszenie dotyczy istotnych przepisów postępowania, gdyż tylko naruszenie takich przepisów może mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Po drugie, w drodze tego zarzutu skarżąca kwestionuje stan faktyczny przyjęty w sprawie. Za nieskuteczne uznać należy próby podważania ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w drodze podniesienia zarzutu naruszenia przepisu z art. 113 § 1 P.p.s.a. Przepis ten nie odnosi się do procesu gromadzenia i oceny dowodów oraz ustalania wyników postępowania dowodowego przez przyjęcie określonego stanu faktycznego danej sprawy za podstawę rozstrzygania. Z tych względów zarzut ten uznać należy za pozbawiony podstaw.

Zarzuty od drugiego do ósmego (za wyjątkiem czwartego) są nieuzasadnione. Autor skargi kasacyjnej zarzuca w nich naruszenie przepisu art. 141 § 4 P.p.s.a. samodzielnie (zarzut drugi) lub w powiązaniu z naruszeniem innych przepisów procesowych lub materialnych (zarzuty trzeci i od piątego do ósmego).

Odnosząc się generalnie do wszystkich zarzutów łącznie wskazać należy, iż przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. jest przepisem proceduralnym, regulującym wymogi uzasadnienia. W ramach rozpatrywania zarzutu naruszenia tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie do kontroli zgodności uzasadnienia zaskarżonego wyroku z wymogami wynikającymi z powyższej normy prawnej. O naruszeniu tego przepisu można mówić w przypadku, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełnia jednego z ustawowych, wymienionych w jego treści warunków. Wyrok sądu pierwszej instancji nie będzie tym samym poddawał się kontroli sądowoadministracyjnej w przypadku braku wymaganych prawem części (np. nieprzedstawienia stanu sprawy, czy też niewskazania lub niewyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia), a także wówczas, gdy będą one co prawda obecne, niemniej jednak obejmować będą treści podane w sposób niejasny, czy też nielogiczny, uniemożliwiający jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego i prawnego, stanowiącego podstawę kontrolowanego wyroku sądu (por. wyroki NSA z dnia 15 czerwca 2010 r., II OSK 986/09; z dnia 12 marca 2015 r., I OSK 2338/13, publik. CBOSA).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowiska strony przeciwnej, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Z wywodów Sądu wynika, dlaczego w jego ocenie nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze i jaki stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania. Sąd I instancji w dostateczny sposób wyjaśnił motywy prawne podjętego rozstrzygnięcia. Podniesione w szeregu wskazanych wyżej zarzutów naruszenie przepisu art. 141 § 4 P.p.s.a. nie mogło zostać tym samym uznane za uzasadnione.

Za pomocą naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie zwalczać prawidłowości przyjętego przez sąd stanu faktycznego, czy też stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa materialnego.

Zarzut drugi w swej istocie sprowadza się do zakwestionowania ustaleń faktycznych przyjętych przez Sąd pierwszej instancji za podstawę wydania zaskarżonego wyroku. Stan faktyczny w rozpatrywanej stanie nie jest złożony. Sprowadza się on do ustalenia u skarżącej stanu po leczeniu chemioterapią i autoprzeszczepie w związku ze zdiagnozwaniem u niej chłoniaka limfoblastycznego. Skarżąca nie kwestionuje tego faktu, lecz uważa, że przebyta wiele lat temu choroba nie ma obecnie znaczenia dla faktycznej zdolności zdrowotnej skarżącej do pełnienia służby w Straży Granicznej. Polemika z ustaleniami Sądu pierwszej instancji i oceną stanu faktycznego przez pryzmat normy materialnoprawnej stosowanej w sprawie nie może sprowadzać się do zarzutu naruszenia powołanego przepisu. Tym samym zarzut drugi dotyczący naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. należało uznać za niezasadny.

Zarzut trzeci oparty na podstawie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. jest nieuzasadniony. Strona skarżąca zarzuca Sądowi pierwszej instancji naruszenie przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a., przez brak analizy przepisów art. 5 ust. 1, art. 33 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 28 listopada 2014 r. o komisjach lekarskich podległych ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych w związku z § 111 pkt 2 załącznika do Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 19 grudnia 2014 r. w sprawie wykazu chorób i ułomności wraz z kategoriami zdolności do służby w Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej oraz Biurze Ochrony Rządu w świetle wzorców konstytucyjności – przepisów art. 60 w zw. z art. 2, art. 30, art. 31 ust. 3 oraz art. 32 ust. 2 Konstytucji. Zarzut ten jest w zakresie określenia naruszonych przepisów tożsamy z zarzutem drugim opartym na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 P.p.s.a. Zarzut oparty na podstawie z art. 174 pkt 2 P.p.s.a. zarzuca brak formalny uzasadnienia, zaś istota zarzutu opartego na podstawie z art. 174 pkt 1 P.p.s.a. sprowadza się do naruszenia tych samych przepisów prawa materialnego i Konstytucji przez nieuwzględnienie aktualnego stanu zdrowia i w ten sposób bezpośrednią dyskryminację skarżącej. Tożsamość naruszony przepisów przemawia za łącznym omówieniem obu zarzutów.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 cytowanej wyżej ustawy zdolność fizyczną i psychiczną kandydata do służby w Policji, Straży Granicznej, Straży Marszałkowskiej, Państwowej Straży Pożarnej, Służbie Ochrony Państwa, Centralnym Biurze Antykorupcyjnym i Służbie Więziennej ustala się przez zaliczenie go do jednej z następujących kategorii zdolności do służby:

1) kategoria Z - "zdolny", która oznacza, że jego stan zdrowia nie budzi żadnych zastrzeżeń albo że stwierdzone choroby lub ułomności nie stanowią przeszkody do pełnienia służby;

2) kategoria N - "niezdolny", która oznacza, że stwierdzone choroby lub ułomności uniemożliwiają mu pełnienie służby.

Z kolei art. 33 ust. 1 ustawy stanowi, że rejonowa komisja lekarska dokonuje oceny stanu zdrowia osoby badanej na podstawie badania lekarskiego, wyników zleconych badań dodatkowych, specjalistycznych i psychologicznych, wywiadu chorobowego, dokumentacji medycznej będącej wynikiem obserwacji w podmiocie leczniczym, leczenia ambulatoryjnego i sanatoryjnego oraz innych dokumentów medycznych istotnych dla dokonania tej oceny oraz protokołów powypadkowych mogących mieć znaczenie dla treści orzeczenia. Zgodnie zaś z art. 33 ust. 3 pkt 1 ustawy rejonowe komisje lekarskie orzekają, posługując się również w przypadku ustalania zdolności fizycznej lub psychicznej do służby - wykazem chorób i ułomności, na podstawie którego jest wydawane orzeczenie o stanie zdrowia osoby badanej. W świetle § 111 pkt 2 załącznika do ww. rozporządzenia stan po usunięciu nowotworów złośliwych lub po leczeniu chemioterapią lub radioterapią czyni kandydata niezdolnym do służby w Straży Granicznej.

Sąd pierwszej instancji dokonał szerokiego omówienia powyższych przepisów materialnych znajdujących zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Podstawową zasadą wykładni prawa, obok zasady racjonalności ustawodawcy, jest zasada domniemania zgodności interpretowanego przepisu z konstytucją. Domniemanie to ma złożoną strukturę, gdyż z jednej strony nakłada ciężar argumentacji na stronę, która kwestionuje zgodność aktu normatywnego z konstytucją, a z drugiej zaś strony zobowiązuje sąd do poszukiwania takiej egzegezy przepisu, która byłaby zgodna z konstytucją. Oznacza to, że sąd na etapie wykładni przepisu ma prawo założyć, iż przepis ustawy lub rozporządzenia jest zgodny z Konstytucją. Takie założenie przyjął Sąd pierwszej instancji w rozpoznawanej sprawie. Odniósł się on jednakże szeroko do zgłoszonych przez skarżącą w skardze wątpliwości co do zgodności powyższych przepisów z Konstytucją, posługując się celną argumentacją Trybunału Konstytucyjnego, który badał konstytucyjność określonych rozwiązań prawnych. Sąd słusznie uznał, iż zastosowane w rozpoznawanej sprawie przepisy są zgodne z Konstytucją i odmówił przedstawienia pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu na podstawie art. 193 Konstytucji. Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podzielę stanowisko Sądu pierwszej instancji i przywołany w uzasadnieniu wywód prawny. Dodać należy oprócz tego, iż istnieją granice posługiwania się techniką interpretacji ustawy zgodnie z konstytucją. Technikę tę należy stosować, gdy brzmienie przepisu nie jest jednoznaczne lub zachodzi możliwość jego interpretacji w różny sposób (wyrok TK z 30.10.2007 r., P 28/2006, OTK-A 2007/9/109). Dla pozostałych przypadków przyjmuje się zasadę domniemania konstytucyjności interpretowanego przepisu. Technika wykładni zgodnie z konstytucją powinna być stosowana także zgodnie z powszechnie przyjętymi regułami wykładni, a tym samym nie może być ona wykładnią contra legem (postanowienie TK z 14.4.2004 r., SK 32/01, OTK-A 2004/4/35).

W rozpoznawanej sprawie skarżąca w istocie kwestionuje konstytucyjność jasnych i nie budzących wątpliwości interpretacyjnych przepisów, dążąc do dokonania wykładni, która byłaby sprzeczna z językowym sensem stosowanych przepisów, zapominając, iż formuła słowna jest granicą wszelkiego dopuszczalnego sensu przepisu. Sens językowy przepisu art. 5 ust. 1 ustawy jest jasny i oczywisty – kandydat do służby w Straży Granicznej musi być zdolny pod względem fizycznym i psychicznym, a zdolny oznacza, że jego stan zdrowia nie budzi żadnych zastrzeżeń albo że stwierdzone choroby lub ułomności nie stanowią przeszkody do pełnienia służby. Podobnie jest z przepisami art. 33 ust. 1 i 3 ustawy, z których wynika, że rejonowa komisja lekarska dokonuje oceny stanu zdrowia osoby badanej na wskazanych w tym przepisie podstawach posługując się również w przypadku ustalania zdolności fizycznej lub psychicznej do służby - wykazem chorób i ułomności, na podstawie którego jest wydawane orzeczenie o stanie zdrowia osoby badanej. Zgodnie z § 111 pkt 2 załącznika do ww. rozporządzenia stan po usunięciu nowotworów złośliwych lub po leczeniu chemioterapią lub radioterapią czyni kandydata niezdolnym do służby w Straży Granicznej. Oznajmująca forma tego przepisu nie pozostawia żadnego luzu interpretacyjnego i decyzyjnego dla organu stosującego ten przepis.

Przepisy te pod względem językowym są tym samym poza granicami jakichkolwiek wątpliwości, gdyż wynik ich interpretacji prowadzi do jedynego możliwego znaczenia, tj. tego, które przyjął Sąd pierwszej instancji. Skarżąca stoi jednakże na stanowisku, iż ustalona na ich podstawie norma zachowania, głównie przy zastosowaniu przepisu § 111 pkt 2 załącznika do ww. rozporządzenia, jest sprzeczna z określonymi powyżej przepisami Konstytucji. Rzecz jednak w tym, iż problem zdolności fizycznej do służby nie ma charakteru prawnego, lecz jest to problem z innej dziedziny życia i wiąże się z korzystaniem przez prawo z zakresu specjalistycznej wiedzy medycznej, która przesądza o możliwości uznawania osoby za zdolną bądź niezdolną do służby. Podzielić należy pogląd Sądu pierwszej instancji, oparty na wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 8 października 2002 r. K 36/00, w którym TK stwierdził, iż "charakter służby uzasadnia pozostawienie ministrowi daleko idącej swobody w kształtowaniu treści aktu wykonawczego, regulującego tryb i zasady działania komisji lekarskich, skoro kandydaci muszą wykazać się szczególnymi predyspozycjami do służby w formacji uzbrojonej. Narzucenie przez ustawodawcę szczegółowych rozwiązań, jakie powinny być zawarte w rozporządzeniu krępowałoby w nadmiernym stopniu potrzebną, w przypadku służb mundurowych, swobodę w kształtowaniu postępowania mającego na celu ocenę przydatności funkcjonariusza do służby. Określenie kryteriów oraz dokonywanie oceny warunków psychofizycznych niezbędnych do pełnienia służby w Policji, nie stanowi materii prawnej, lecz jest przedmiotem wiedzy specjalistycznej. Dlatego też, ustalenie sztywnych norm prawnych w tej dziedzinie pozostawałoby w sprzeczności z charakterem przedmiotu regulacji". Oznacza to, iż zestawienie potrzeb służby, a tym samym wymagań względem kandydatów do służby przesądza o stanie zdrowia, którym muszą się legitymować. Brak spełnienia wymogu w tym zakresie nie może być interpretowany jako naruszenie konstytucyjnych zasad, w tym także zasady równości, równego i niedyskryminacyjnego dostępu do służby publicznej. O naruszeniu tych zasad można byłoby twierdzić dopiero wówczas, gdyby osoba spełniająca wymogi z jakiś powodów formalnych lub powodów faktycznych niezasługujących na akceptację (np. rasa, religia, itd.) nie mogłaby zostać przyjęta do służby. Ustalanie określonych minimalnych wymagań względem kandydatów w zakresie zdrowia fizycznego i psychicznego wiąże się ze specyfiką służby w formacjach mundurowych, która wymaga od funkcjonariuszy ponadprzeciętnych warunków zdrowotnych. Celem przepisów określających wymagania zdrowotne względem kandydatów nie jest więc ograniczenie im dostępu do służby, czy wręcz dyskryminowanie osób schorowanych w mniejszym lub większym stopniu w zakresie dostępu do tego rodzaju służby. Celem samym w sobie nie jest również stworzenie pewnych elitarnych formacji mundurowych w społeczeństwie. Naczelnym celem ustalenia wymogów zdrowotnych względem kandydatów jest zapewnienie możliwości realizacji funkcji i celów, do których są powołane określone formacje mundurowe, w tym także Straż Graniczna. Wszystko to służy zaś zapewnieniu społeczeństwu skutecznej ochrony ich podstawowych dóbr policyjnych (takich jak życie, zdrowie, bezpieczeństwo, spokój i porządek publiczny), gwarantując w ten sposób pełnienie przez służby mundurowe służebnej roli względem społeczeństwa. Bez wątpienia interes zbiorowy, interes publiczny wymaga w tej sytuacji przełamania dla dobra wspólnego interesu indywidualnego kandydata, który nie spełnia wymagań w zakresie zdrowia fizycznego i psychicznego. Uznanie na podstawie wiedzy medycznej, iż przejście określonych schorzeń w przeszłości nie pozwala na przyznanie mu kategorii zdolny do służby nie może być więc interpretowane jako naruszenie przepisów art. 60 w zw. z art. 2, art. 30, art. 31 ust. 3 oraz art. 32 ust. 2 Konstytucji, art. 21, 52 Karty praw podstawowych UE, art. 7, 21 ust. 1 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka i art. 25c Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych.

Naruszenie tych przepisów podniesione zostało nie tylko w zarzucie trzecim z podstawy z art. 174 pkt 2 P.p.s.a., lecz także w zarzucie piątym, szóstym, siódmym i ósmym z podstawy z art. 174 pkt 2 P.p.s.a. oraz zarzucie drugim i trzecim (w skardze kasacyjnej przypisano mu błędnie numer 6) z podstawy z art. 174 pkt 1 P.p.s.a. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest to nieuzasadnione i nieakceptowalne ukształtowanie sytuacji prawnej jednostki w zakresie dostępu do służby publicznej, gdyż jednostka taka nie legitymuje się konieczną do pełnienia służby cechą w postaci odpowiedniego stanu zdrowia, zaś interes zbiorowy wymaga, by funkcje i cele Straży Granicznej mogły być realizowane w sposób ciągły i na odpowiednim poziomie, czego zagwarantować nie może dopuszczenie do pełnienia służby w tej formacji, jak również w każdej innej formacji mundurowej, osób nie mogących wykazać się najwyższymi walorami zdrowotnymi. Z tych względów nie mogły okazać się skuteczne zarzuty numer trzeci, piąty, szósty, siódmy i ósmy oparte na podstawie z art. 174 pkt 2 P.p.s.a., jak również zarzut drugi i trzeci (w skardze kasacyjnej przypisano mu błędnie numer 6) oparte na podstawie z art. 174 pkt 1 P.p.s.a.

Za nieuzasadniony uznać należy z powyższych względów także zarzut czwarty oparty na podstawie z art. 174 pkt 2 P.p.s.a. Stwierdzenie przez Sąd pierwszej instancji, iż nie doszło na etapie ich wykładni i zastosowania do naruszenia przepisów art. 5 ust. 1, art. 33 ust. 1 i 3 ustawy z o komisjach lekarskich podległych ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych w związku z § 111 pkt 2 załącznika do Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 19 grudnia 2014 r., w tym ustalenie, iż przepisy te pozostają w zgodzie z art. 60 i art. 31 ust. 3 Konstytucji, obligowało Sąd do oddalenia skargi na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Zarzut naruszenia art. 193 Konstytucji przez jego niezastosowanie jest nieuzasadniony. Zarzut ten skonstruowany został w taki sposób, iż jako założenie pewne i niewymagające argumentacji autor skargi kasacyjnej przyjmuje, iż przepisy art. 5 ust. 1, art. 33 ust. 1 i 3 ustawy i § 111 pkt 2 załącznika do Rozporządzenia są niezgodne z Konstytucją, co w konsekwencji powinno skłonić Sąd pierwszej instancji do skierowania pytania prawnego do TK. Sąd ten jednak stanął na stanowisku, iż istotne wątpliwości co do konstytucyjności tych przepisów nie występują, co uprawniało go do merytorycznego orzekania w sprawie, bez konieczności kierowania stosownego pytania prawnego do TK. Sąd odwoławczy podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji co do konstytucyjność przepisów materialnych zastosowanych w niniejszej sprawie, co oznacza, iż brak było podstaw prawnych do kierowania wniosku, o którym mowa w art. 193 Konstytucji.

Zarzuty naruszenia prawa materialnego oparte na podstawie wynikającej z art. 174 pkt 1 P.p.s.a są nieuzasadnione.

Zarzut pierwszy wynikający z tej podstawy pozbawiony jest podstaw. Autor skargi kasacyjnej stoi na stanowisku, iż doszło do niezastosowania art. 33 ust. 1 ustawy oraz niewłaściwego zastosowania art. 5 ust. 1, art. 33 ust. 3 ustawy z w związku z § 111 pkt 2 załącznika do Rozporządzenia i wydania orzeczenia o niezdolności do służby bez uwzględnienia aktualnego stanu zdrowia. Jego istota sprowadza się do kwestionowania przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego w drodze zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego. Próba zwalczenia ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd I instancji nie może następować przez zarzut naruszenia prawa materialnego (zob. wyrok NSA z dnia 29 stycznia 2013 r., I OSK 2747/12; wyrok NSA z dnia 6 marca 2013 r., II GSK 2327/11). Błędne zastosowanie (bądź niezastosowanie) przepisów materialnoprawnych (również jako następstwo ich błędnej wykładni) zasadniczo każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy i może być wykazane pod warunkiem wcześniejszego obalenia tych ustaleń czy też szerzej - dowiedzenia ich wadliwości. W rozpoznawanej sprawie stan faktyczny nie został skutecznie wzruszony. Oznacza to, iż zarzut ten nie mógł okazać się skuteczny.

Zarzut trzeci (w skardze kasacyjnej nadano mu błędnie numer 6.) oparty na podstawie z art. 174 pkt 1 P.p.s.a. jest nieuzasadniony, co wynika z wcześniejszych rozważań. Dodać należy, iż jego bezzasadność jest konsekwencją jego wad konstrukcyjnych. Autor skargi kasacyjnej zarzucił Sądowi pierwszej instancji naruszenie przepisów art. 7, 21 ust. 1 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka oraz art. 25 c Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych przez ich niezastosowanie. Zgodnie z prezentowanym w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego poglądem nie jest dopuszczalne w świetle brzmienia art. 174 p.p.s.a. formułowanie zarzutu skargi kasacyjnej jako naruszenie przepisu prawa "poprzez jego niezastosowanie" czy "pominięcie" (por. wyrok NSA z 1 czerwca 2004 r., OSK 284/04, niepubl., wyrok NSA z dnia 3 grudnia 2008 r., I OSK 1807/07; wyrok NSA z dnia 14 maja 2007 r., I OSK 1247/06; wyrok NSA z dnia 28 marca 2007 r., I OSK 31/07; postanowienie NSA z dnia 2 marca 2012r., I OSK 294/12; wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2012 r., II OSK 329/12; wyrok NSA z dnia 6 grudnia 2013 r., I OSK 2255/12; wyrok NSA z dnia 8 września 2017 r., I OSK 3080/15, www.cbosa). Zarzut taki mógłby okazać się skuteczny jedynie wówczas, gdyby autor skargi kasacyjnej zarzucając niezastosowanie określonego przepisu jednocześnie wskazała przepis, który w jego przekonaniu został wadliwie zastosowany zamiast przepisu przez nią wskazywanego - wraz z podaniem uzasadnienia tego stanowiska. Wymogu tego skarga kasacyjna nie spełnia, gdyż wskazane przepisy prawa materialnego, które w rzeczywistości zastosował Sąd pierwszej instancji, skarżąca kasacyjnie uznaje za sprzeczne z przepisami, które nie zostały jej zdaniem zastosowane. Taka konstrukcja zarzutu nie pozwala na jego merytoryczne zastosowania. Zarzut ten tym samym nie może zostać uznany za uzasadniony.

Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 P.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.

W niniejszej sprawie pełnomocnik strony skarżącej kasacyjnie oraz pełnomocnik organu zawnioskowali o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym. W związku z tym rozpoznanie skargi kasacyjnej nastąpiło na posiedzeniu niejawnym zgodnie z art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a.