Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1307/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2021-04-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6205 Nadzór sanitarny
Hasła tematyczne: Inspekcja sanitarna
Skarżony organ: Inspektor Sanitarny
Treść wyniku: stwierdzono nieważność zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej decyzji I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 46a i art. 46b pkt 1-6 i 8-12
journal: Dz.U. 2019 poz 1239
law: Ustawa z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi
article: Par. 6  ust. 5
journal: Dz.U. 2020 poz 1066
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 19 czerwca 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z  wystąpieniem stanu epidemii.
article: Art. 92  ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

|Sygn. akt III SA/Kr 1307/20 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 12 kwietnia 2021 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Hanna Knysiak-Sudyka, Sędziowie: WSA Ewa Michna (spr.), ASR Marta Kisielowska, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym, w dniu 12 kwietnia 2021 r. skargi, A Sp. z o.o. z siedzibą w K., na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego, z dnia 25 września 2020 r., nr [...], w przedmiocie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, , , stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji;, zasądza na rzecz A Sp. z o.o. od Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego kwotę 200 zł (dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów, postępowania;, umarza postępowanie administracyjne.,


UZASADNIENIE

Decyzją Nr [...] z [...] 2020 r. znak: [...] Powiatowy Inspektor Sanitarny, zakazał A Spółka z o.o. w K (zwanej dalej: "stroną skarżącą") prowadzenia działalności w zakresie sprzedaży do konsumpcji dań gastronomicznych w systemie samoobsługowym z otwartych bemarów z możliwością samodzielnego nakładania na jednorazowe talerze przez klientów lokalu porcji środków spożywczych przygotowanych w lokalu gastronomicznym "[...]" zlokalizowanym w K przy ul. P.

Decyzja zapadła w następstwie kontroli stanu sanitarnego przeprowadzonej w dniu 1 lipca 2020 r. i poprzedzającej ją 30 minutowej obserwacji części samoobsługowej baru wydawczego oraz sposobu zakupu gotowych dań, w trakcie której zauważono, że sprzedaż dań odbywa się w systemie samoobsługi przez konsumenta. Wyniki kontroli i obserwacji były następujące: bemary grzewcze oraz urządzenia chłodnicze z gotowymi potrawami nie były odizolowane od konsumenta żadną osłoną; brak było widocznych wskazówek, że konsument ma zachować odległość od bemarów i urządzeń chłodniczych; przy każdej potrawie dostępne były szczypce i chochle zwrócone rączkami w stronę konsumentów służące do samoobsługowego nakładania potraw; przy barze brak było osoby, która nakładała dania zamówione przez konsumenta; bar wyposażony był w dozownik z płynem dezynfekcyjnym, jednorazowe rękawiczki oraz widoczną informacją o konieczności dezynfekcji rąk płynem dezynfekcyjnym i założeniu jednorazowych rękawiczek przed rozpoczęciem nakładania potraw; przy stanowisku kasowym dostępna była jedna kasa z wagą (w trakcie zakupu dania przy kasie przebywać mogła jedna osoba), w obrębie kasy usytuowane zostały pojemniki ze sztućcami jednorazowymi pakowanymi jednostkowo wydawanymi przez obsługę lokalu, naczynia i opakowania jednorazowego użycia dostępne przy witrynie przechowywane były prawidłowo tj. odwrócone dolną częścią naczynia, nie zaobserwowano w ofercie samoobsługi dostępności dodatków do wybranych potraw (wydawane były przez obsługę baru do zamówienia na życzenie konsumenta), istniała także - zgodnie z informacjami kierownika zakładu – możliwość nałożenia dania przez obsługę baru na życzenie klienta, przed barem od strony klienta na podłodze znajdowały się naklejki wskazujące na odległości pomiędzy klientami ok. 2 m, zgodnie z oświadczeniem kierownika osoba pracująca przy stanowisku kasowym za barem zobowiązana była zwracać szczególną uwagę na przestrzeganie przez konsumentów zasad higienicznych przed przystąpieniem do wyboru potrawy tj. zdezynfekowania rąk, założenia rękawiczek jednorazowych, posiadania maseczki ochronnej oraz zachowania odpowiedniej odległości od pozostałych konsumentów. Kontrola sanitarna wykazała, że pracownicy lokalu wyposażeni byli w maseczki oraz rękawiczki jednorazowe, prowadzona była dezynfekcja wagi i blatu przy stanowisku kasowym, zakład nie posiadał własnej sali konsumpcyjnej, a stoliki dla klientów zorganizowane były w obrębie foodcourtu, blaty stolików dezynfekowane były przez firmę sprzątającą i następnie oznaczone są napisem "zdezynfekowano", a firmę sprzątającą zapewnia zarząd Centrum Galerii [...], w obrębie kuchni przy umywalkach do mycia rąk zapewnione zostały środki do mycia rąk i higienicznego ich suszenia oraz płyn dezynfekcyjny, w zakładzie zapewnione były środki do dezynfekcji powierzchni, po każdej zmianie wszystkie powierzchnie w zakładzie były dezynfekowane, ze szczególnym uwzględnieniem powierzchni dotykowych tj. klamki, uchwyty. O stan sanitarny w zakładzie dbali pracownicy wykorzystując ww. środki czystości, pracownik obsługi baru dezynfekował część blatu baru, z którym mieli styczność klienci z częstotliwością co 30 minut. W trakcie kontroli w zakładzie zatrudnionych było pięciu pracowników, którzy zachowywali odległość od siebie 1,5 m, ustalone zostały stałe zmiany pracowników, zapewniony został zapas jednorazowych rękawiczek, dla personelu i dla klientów, zapas ochronnych maseczek jednorazowych oraz zapas środków dezynfekcyjnych.

Organ powołał się w decyzji na § 6 ust. 5 rozporządzenia z dnia 19 czerwca 2020 r. Rady Ministrów w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r poz. 1066 z późn. zm.), pkt 7 w podtytule "Zapewnienie bezpieczeństwa klientów" wytycznych Głównego Inspektora Sanitarnego dla funkcjonowania gastronomii w trakcie epidemii SARS-CoV-2 w Polsce z 13 maja 2020 r., art. 8a ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 59 z późn. zm.) i art. 138 ust. 1 lit a i b oraz ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/625 z dnia 15 marca 2017 r. w sprawie kontroli urzędowych i innych czynności urzędowych przeprowadzanych w celu zapewnienia stosowania prawa żywnościowego i paszowego oraz zasad dotyczących zdrowia i dobrostanu zwierząt, zdrowia roślin i środków ochrony roślin, zmieniające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 999/2001, (WE) nr 396/2005, (WE) nr 1069/2009, (WE) nr 1107/2009, (UE) nr 1151/2012, (UE) nr 652/2014, (UE) 2016/429 i (UE) 2016/2031, rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2005 i (WE) nr 1099/2009 oraz dyrektywy Rady 98/58/WE, 1999/74/WE, 2007/43/WE, 2008/119/WE i 2008/120/WE, oraz uchylające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 854/2004 i (WE) nr 882/2004, dyrektywy Rady 89/608/EWG, S9/662/ EWG, 90/425/EWG, 91/496/EWG, 96/23/WE, 96/93/WE i 97/78/WE oraz decyzję Rady 92/438/EWG.

Organ uznał, że dalsze prowadzenie sprzedaży dań w systemie samoobsługowym bez wyznaczenia osoby do obsługi przestrzeni samoobsługowej nie zapewnia bezpieczeństwa produkowanej żywności i stwarza bezpośrednie niebezpieczeństwo dla zdrowia i życia konsumentów, stąd nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Odstąpił także od zasady określonej w art. 10 §1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 256 – zwana dalej: "k.p.a.") z uwagi na brak zapewnienia stosownych warunków sanitarno-technicznych i sanitarno-porządkowych dla produkowanej i przetrzymywanej żywności, a także celem zapobieżenia możliwości wprowadzenia do obrotu niewłaściwej jakości środków spożywczych, które stanowią niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia ludzkiego.

W odwołaniu od decyzji Powiatowego Inspektora Sanitarnego strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania, zarzucając sprzeczność z przepisami prawa materialnego i prawa procesowego oraz bazowanie na błędnie ustalonym stanie faktycznym. W ocenie strony skarżącej decyzja została wydana bez podstawy prawnej i żaden z powołanych w niej przepisów nie stanowił o uprawnieniu organu do wydania decyzji administracyjnej zmierzającej do zapewnienia zgodności działalności podmiotu z wytycznymi Głównego Inspektora Sanitarnego. Ponadto zarzuciła błędne przyjęcie, że w świetle pkt 7 podtytułu "Zapewnienie bezpieczeństwa klientów" Wytycznych niedopuszczalna jest działalność gastronomiczna oparta na samoobsłudze, z możliwością samodzielnego nakładania posiłków, pomimo że wytyczne te wprost wskazują, iż przestrzenie samoobsługowe są możliwe do organizacji. Strona skarżąca zarzuciła błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że działalność gastronomiczna oparta na samoobsłudze z możliwością samodzielnego nakładania posiłków, stanowi potencjalne zagrożenie dla życia i zdrowia ludzi, podczas gdy międzynarodowe organy jak Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz Komisja Europejska wskazują na brak takiego ryzyka w kontekście pandemii COVID-19. Strona skarżąca zarzuciła także naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 10 §1 k.p.a. oraz wadliwe nadanie decyzji klauzuli natychmiastowej wykonalności z uwagi na brak spełnienia przesłanek z art. 77 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2021 z późn. zm.) oraz art. 108 k.p.a.

Decyzją z 25 września 2020 r. znak [...] Wojewódzki Inspektor Sanitarny utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, uznając że działał on zgodnie z obowiązującym prawem, które organ odwoławczy szczegółowo przywołał w uzasadnieniu swojej decyzji. Wskazał również, że Główny Inspektor Sanitarny w piśmie z 15 czerwca 2020 r. znak: [...] przedstawił interpretację określenia z § 6 ust. 5 rozporządzenia w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii, tj: określenia "dokonanie własnego wyboru potraw z wystawionego menu", jako oznaczającego możliwość wskazania obsłudze konkretnych dań w celu ich nałożenia przez obsługę i odbiór przez klienta tych dań na tacy przy ladzie, a następnie spożycie posiłku na miejscu. Organ odwoławczy wskazał również, że aktualnie obowiązujące rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 7 sierpnia 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r. poz. 1356 z późn. zm.) nie wprowadziło zmian w tym zakresie, a przepis art. 138 ust. 1 a i b oraz ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017 /625 z 15 marca 2017 r. jako przepis Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) stosowany do kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu weryfikacji zgodności z przepisami przyjętymi na szczeblu Unii lub przez państwa członkowskie w celu stosowania prawodawstwa Unii m.in. w obszarze żywności i bezpieczeństwa żywności, jest stosowany wprost. Organ odwoławczy podkreślił również, że ustawa o Państwowej Inspekcji Sanitarnej nadała Głównemu Inspektorowi Sanitarnemu lub działającemu z jego upoważnienia innemu organowi Państwowej Inspekcji Sanitarnej uprawnienia do wydawania osobom prawnym, osobom fizycznym i jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej zaleceń i wytycznych określających sposób postępowania w trakcie realizacji zadań w przypadku stanu epidemii. Podkreślił również, że bemary grzewcze oraz urządzenia chłodnicze z gotowymi potrawami nie były w zakładzie strony skarżącej odizolowane od konsumenta żadną osłoną, brak było widocznych wskazówek informujących, że konsument ma zachować odległość od bemarów i urządzeń chłodniczych, przy każdej potrawie dostępne były szczypce i chochle służące do samoobsługowego nakładania potraw przez konsumentów, a przy barze brak było osoby, która nakłada dania zamówione przez konsumentów.

Wojewódzki Inspektor Sanitarny wyjaśnił, że organ I instancji zastosował normę prawną art. 77 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia, zgodnie z którą decyzjom organów urzędowej kontroli żywności, o których mowa w art. 54 rozporządzenia (WE) nr 882/2004, w przypadku stwierdzenia uchybień zagrażających zdrowiu lub życiu człowieka, jest nadawany rygor natychmiastowej wykonalności, uznając, że nakładanie potraw bezpośrednio z bemarów przez samego klienta, takie zagrożenie dla zdrowia stwarzało, i jednocześnie wyjaśnił, że aktualnie rozporządzenie (WE) nr 882/2004 już nie obowiązuje i zostało zastąpione przez Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/625 z 15 marca 2017 r., którego art. 138 ust. 1 i 2 zastąpił wskazany powyżej art. 54 ust. 1 i 2 rozporządzenia (WE) nr 882/2004. Organ odwoławczy wyjaśnił także, że organ I instancji nie zagwarantował stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania oraz możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji z uwagi na konieczność natychmiastowego wydania decyzji, z tego powodu, że załatwienie sprawy nie cierpiało zwłoki ze względu na niebezpieczeństwo życia i zdrowia ludzkiego, natomiast zapoznanie się z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i złożenia stosownych oświadczeń umożliwił już stronie skarżącej organ odwoławczy, z czego jednak strona nie skorzystała.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie strona zarzuciła decyzji Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego wydanie jej bez podstawy prawnej, co stanowi przesłankę stwierdzenia nieważności z art. 156 § 1 ust. 2 k.p.a., z kolei w razie uznania przez Sąd tego zarzutu za niezasadny – naruszenie prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy, tj. § 6 ust. 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 czerwca 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii, poprzez jego błędną interpretację i uznanie, że nie dopuszczał on prowadzenia działalności restauracyjnej opartej na samoobsłudze, podczas gdy przepis ten - w ocenie strony skarżącej – nie wprowadził zakazu jakiejkolwiek działalności. Strona skarżąca podniosła, że działalność restauracji oparta na samoobsłudze wchodzi w zakres podklasy 56.10.A Polskiej Klasyfikacji Działalności, która to działalność wprost wskazana została w tym przepisie jako dopuszczalna. Strona skarżąca zarzuciła również naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.pa., 107 § 3 k.p.a., poprzez niezebranie i nierozważenie całego materiału dowodowego, a w konsekwencji niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy, które miało istotny wpływ na wynika sprawy, gdyż skutkowało błędnym uznaniem, że strona dopuścił się naruszenia pkt 7 podtytułu "Zapewnienie bezpieczeństwa klientów" wytycznych Głównego Inspektora Sanitarnego. W skardze strona zarzuciła również naruszenie art. 77 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia oraz art. 108 k.p.a., poprzez nadanie decyzji klauzuli natychmiastowej wykonalności, pomimo że nie zostały spełnione wskazane w tych przepisach przesłanki.

Strona skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, względnie o uchylenie decyzji obu instancji i umorzenia postępowania, a także zasądzenia od organu zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu zarzutów strona skarżąca podkreśliła m.in., że model biznesowy restauracji [...] opiera się w całości na działalności samoobsługowej, pracownicy restauracji ściśle nadzorują przestrzeganie przez klientów wszelkich niezbędnych zasad higieny i ostrożności, zasady te przez klientów są przestrzegane, co potwierdzone zostało w protokole kontroli i przytoczone w uzasadnieniu decyzji organu I instancji. Strona podniosła, że nałożony na mocy decyzji zakaz oznaczałby w rzeczywistości zakaz prowadzenia restauracji funkcjonujących w ramach tego konceptu, co wiązałoby się z trudnymi do przezwyciężenia problemami natury logistycznej i operacyjnej, jak również z praktycznie niemożliwymi do przezwyciężenia konsekwencjami finansowymi i w konsekwencji, zagrażającymi stabilności ekonomicznej spółki.

W ocenie strony skarżącej § 6 ust. 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 19 czerwca 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii nie uprawniał do wydania decyzji administracyjnej ani w koniecznym ujęciu przedmiotowym, ani podmiotowym, a ponadto przepis ten określał prawa i obowiązki jednostki, bezpośrednio je kształtując, a to wyłączało dopuszczalność ich konkretyzacji w formie decyzji administracyjnej. W ocenie strony skarżącej podstawy do wydania decyzji nie stanowił również artykuł 138 ust. 1 lit. a) i b) i ust. 2 Rozporządzenia 2017/625, gdyż na podstawie tego przepisu organ może nakładać nakazy oraz zakazy mające na celu doprowadzenie do zgodności z przepisami prawa powszechnie obowiązującego przyjętymi na szczeblu Unii lub przez państwa członkowskie w celu stosowania prawodawstwa Unii, a w żadnej z tych dwóch kategorii nie mieści się § 6 ust. 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 czerwca 2020 r., który był przepisem mającym źródło całkowicie w prawie krajowym. Tym bardziej w ocenie strony - przepisami takimi nie są będące bezpośrednią przyczyną wszczęcia kontroli w lokalu - zalecenia i wytyczne Głównego Inspektora Sanitarnego, o których mowa w art. 8a ust. 5 pkt 2 ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej, które w świetle art. 87 Konstytucji RP nie mogą być w ogóle uznane za przepisy prawa powszechnie obowiązującego.

Strona skarżąca wyjaśniła także, że § 6 ust. 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z 19 czerwca 2020 r. nie wprowadzał zakazu prowadzenia jakiejkolwiek działalności, w szczególności zakazu prowadzenia każdej działalności gastronomicznej, która nie wpisuje się w opis podklasy 56.10.A Polskiej Klasyfikacji Działalności. W ocenie strony przepis ten jedynie wskazuje w lit. a oraz lit. b restrykcje, których prowadzący taką działalność musi przestrzegać. Przepis ten nie wprowadza również w ocenie strony żadnego wyjątku od generalnego zakazu prowadzenia działalności gastronomicznej. Strona podkreśliła, że z przepisu tego wprost wynika, że pod pewnymi wskazanymi w nim restrykcjami, dopuszczalne jest prowadzenie działalności polegającej na przygotowywaniu i podawaniu posiłków i napojów gościom siedzącym przy stołach lub gościom dokonującym własnego wyboru potraw z wystawionego menu spożywanych na miejscu, ujętej w Polskiej Klasyfikacji Działalności w podklasie 56.10.A, przy czym w tej podklasie wymienia się m. in. "bary szybkiej obsługi", a Restauracja [...] jest takim barem szybkiej obsługi i jej działalność była w chwili wydania decyzji dopuszczalna.

Strona skarżąca nie zgodziła się, że działalność restauracji stała w sprzeczności z wytycznymi Głównego Inspektora Sanitarnego, uznając, że obowiązek wyznaczenia osoby do obsługi tych miejsc (przestrzeni samoobsługowych) należy interpretować jako obowiązek wyznaczenia osoby odpowiedzialnej za nadzorowanie przestrzegania przez klientów wszelkich koniecznych zasad higienicznych. Strona zaznaczyła, że warunek ten został spełniony, gdyż przed barem od strony konsumentów stała wyznaczona osoba, która nadzorowała przestrzeganie przez klientów zasad higienicznych przed przystąpieniem do wyboru potrawy. Strona zwróciła również uwagę, że zakazanie prowadzenia działalności gastronomicznej opartej na samoobsłudze stanowiłoby istotne ograniczenie działalności gospodarczej, co jest – zgodnie z 22 Konstytucji RP – dopuszczalne tylko w drodze ustawy, a więc Główny Inspektor Sanitarny nie posiadał możliwości wprowadzenia takich obostrzeń na podstawie wytycznych czy zaleceń.

W kwestii nadania decyzji klauzuli natychmiastowej wykonalności strona skarżąca podkreśliła, że nie zostały spełnione obligatoryjne przesłanki wskazane w art. 77 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia w zw. z art. 108 § 1 k.p.a., a organ nie wykazał, że nadanie rygoru natychmiastowej wykonalności było niezbędne ze względu na ochronę zdrowia lub życia ludzkiego. Organ odwoławczy w uzasadnieniu wskazał jedynie, że podczas dystrybucji i sprzedaży żywności nieopakowanej może dojść do jej zanieczyszczenia wtórnego, jednocześnie wskazując, że konieczne zasady higieny są przecież przestrzegane.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje.

Skarga była zasadna ponieważ organ nie miał podstawy prawnej aby zakazać prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o przepisy rozporządzenia, które zostało wydane bez wyraźnej podstawy zawartej w ustawie, a więc z naruszeniem art. 92 ust. 1 Konstytucji RP. Co więcej, Sąd doszedł do przekonania, że nie miały również podstawy prawnej wytyczne Głównego Inspektora Sanitarnego, na które powołały się organy, dopuszczające działalność gastronomiczną w systemie samoobsługowym a więc pod warunkiem "że zostanie wyznaczona osoba do obsługi np. bufetu czy baru sałatkowego, która będzie podawała potrawy konsumentowi. Klienci nie mogą sami nakładać sobie potraw". W praktyce bowiem wytyczne te, a co za tym idzie zaskarżone decyzje, doprowadziły do faktycznego ograniczenia działalności gospodarczej strony skarżącej ponieważ wskazywały wyłącznie na jeden wybrany sposób serwowania potraw opisywany w literaturze przedmiotu dotyczącego samoobsługowych barów i restauracji.

Sąd dostrzega, że formalnie sporne rozporządzenia (zarówno z dnia 19 czerwca 2020 r. jak i z dnia 7 sierpnia 2020 r.) zostały wydane na postawie ustawy art. 46a i art. 46b pkt 1-6 i 8-12 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz. U. z 2019 r. poz. 1239, z późn. zm.). Niemniej jednak z całym naciskiem należałoby podkreślić, że powołane przepisy ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi nie zawierają w istocie wytycznych dotyczących treści wydawanego na tej podstawie rozporządzenia, co widoczne jest przy interpretowaniu dopuszczalnego zakresu prowadzonej działalności gospodarczej, gdzie organ w istocie odwołuje się do wewnętrznych wytycznych Głównego Inspektora Sanitarnego.

Nie zostały więc spełnione warunki z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP. Powołany przepis stanowi, że rozporządzenia są wydawane przez organy wskazane w Konstytucji, na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania. Upoważnienie powinno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu. W doktrynie podkreśla się przy tym, że w "wytycznych dotyczących treści aktu" chodzi o wskazania co do materialnego kształtu regulacji, która ma być zawarta w rozporządzeniu (por. K. Spryszak, Upoważnienie do wydania rozporządzenia – model konstytucyjny i jego interpretacje, PPP 2019, nr 10, s. 47-60). Również w najnowszym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podkreśla się konieczność zawarcia w ustawie wyraźnych wskazań co do wydawanego rozporządzenia. Jak bowiem podkreślił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 23 kwietnia 2020 r., SK 66/19: "Konstrukcja rozporządzenia jako aktu wykonawczego do ustawy jest zdeterminowana trzema podstawowymi warunkami:

- po pierwsze - wydania rozporządzenia na podstawie wyraźnego, tj. opartego nie tylko na domniemaniu i wykładni celowościowej, szczegółowego upoważnienia ustawy w zakresie określonym w upoważnieniu;

- po drugie - wydania rozporządzenia co do przedmiotu i treści normowanych stosunków, w granicach udzielonego przez ustawodawcę upoważnienia do wydania tego aktu i w celu wykonania ustawy;

- po trzecie - niesprzeczności treści rozporządzenia z normami Konstytucji oraz z ustawą, na podstawie której zostało wydane, a także z wszystkimi obowiązującymi ustawami, które w sposób bezpośredni lub pośredni regulują materie będące przedmiotem rozporządzenia".

W dalszej części swoich wywodów Trybunał Konstytucyjny nawiązał do utrwalonego swojego orzecznictwa, wskazującego że brak stanowiska ustawodawcy w jakiejś sprawie, przejawiający się w braku lub nawet tylko nieprecyzyjności upoważnienia, musi być interpretowany jako nieudzielenie w danym zakresie kompetencji normodawczej. Upoważnienie nie może opierać się na domniemaniu objęcia swym zakresem materii w nim niewymienionych. Tego rodzaju zasadę przyjęto już w pierwszym rozstrzygnięciu merytorycznym, które wydał w swojej historii Trybunał Konstytucyjny, tj. w orzeczeniu z 28 maja 1986 r., U 1/86 (OTK w 1986 r., poz. 2). Na gruncie Konstytucji z 1997 r., dzięki art. 92 ust. 1 (wymagającemu, aby ustawa zawierała wytyczne dotyczące treści aktu wykonawczego) oraz ust. 2 tegoż przepisu (expressis verbis zakazującemu subdelegacji), doszło do zwiększenia rygoryzmu odnoszącego się do bezpośredniości związku między macierzystą ustawą i rozporządzeniem wykonawczym. W konsekwencji, jak podkreśla Trybunał Konstytucyjny w ww. wyroku z 23 kwietnia 2020 r., na gruncie Konstytucji z 1997 r. w ogóle nie istnieje instytucja "upoważnienia blankietowego" jako podstawy wydania skutecznego, nienaruszającego Konstytucji aktu wykonawczego do ustawy. Niedopuszczalne jest także wydawanie przez upoważniony w delegacji ustawowej organ konstytucyjny rozporządzeń wykonawczych, które przekraczałyby zakres upoważnienia udzielonego przez ustawodawcę (przekroczenie delegacji) lub w zakresie swojego normowania pomijałyby określone elementy wytycznych zawartych w przepisie upoważniającym (niewykonanie delegacji w sposób pełny).

W tym kierunku podąża również orzecznictwo sądów administracyjnych kwestionujące działanie organów inspekcji sanitarnej z uwagi na braki w należytym wskazaniu przez ustawodawcę wytycznych co do rozporządzenia wykonawczego. Dodatkowo sądy podkreślają, że przy ograniczaniu konstytucyjnych praw i wolności na podstawie art. 31 ust. 3 Konstytucji RP kompletność i szczegółowość regulacji ustawowej musi być znacznie zwiększona.

W szczególności już Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w wyroku z 27 października 2020 r., II SA/Op 219/20 wskazał na niedostatki w prawidłowej legislacji ustawy z 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, znowelizowanej ustawą z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Odwołując się do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego w zakresie art. 92 ust. 1 Konstytucji RP ponownie podkreślił, że przez "wytyczne" należy rozumieć merytoryczne wskazówki dotyczące treści norm prawnych, które mają znaleźć się w rozporządzeniu. Jeśli natomiast ustawodawca decyduje się, tak jak w tym przypadku, na przekazanie do uregulowania w rozporządzeniu szeregu zagadnień, to równocześnie powinien określić odrębnie wytyczne dla każdego z tych zagadnień (por. wyroki Trybunału Konstytucyjnego z dnia 26 października 1999 r., K 12/99 i z 3 kwietnia 2012 r., K 12/11).

Systemowo bowiem, zgodnie z art. 22 Konstytucji RP ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Teoretycznie więc dopuszczalne jest ograniczenie wolności działalności gospodarczej, ale zasadniczo powinno to nastąpić w ustawie. Takimi ustawami są poszczególne przepisy regulujące różnego typu działalność gospodarczą (np. działalność przedsiębiorców prowadzących działalność bankową; w zakresie aptek, hurtowni farmaceutycznych i placówek obrotu pozaaptecznego; działalności ubezpieczeniowej usług pocztowych itp. czy też np. ustawa z dnia 10 stycznia 2018 r. o ograniczeniu handlu w niedziele i święta oraz w niektóre inne dni (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 466 z późn. zm.). Niemniej jednak, doktryna (por. P. Tuleja [w:] P. Czarny, M. Florczak-Wątor, B. Naleziński, P. Radziewicz, P. Tuleja, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2019, art. 22) dopuszcza również wprowadzanie ograniczeń działalności poprzez rozporządzenia, ale z zastrzeżeniem m.in. wymogów przewidzianych przez art. 92 ust. 1 Konstytucji RP. Zastrzega przy tym, że ustawodawca nie może przekazać do regulowania w drodze rozporządzenia istotnych materii związanych z ograniczeniem wolności działalności gospodarczej (por. powołany tamże wyrok TK z 13 października 2010 r., Kp 1/09).

Przenosząc powyższe uwagi na przedmiot rozpatrywanej sprawy Sąd zauważa, że sporny §6 ust. 5 ww. rozporządzenia z dnia 19 czerwca 2020 r., stanowił, że dopuszczalne jest prowadzenie działalności polegającej na przygotowywaniu i podawaniu posiłków i napojów gościom siedzącym przy stołach lub gościom dokonującym własnego wyboru potraw z wystawionego menu, spożywanych na miejscu (ujętej w Polskiej Klasyfikacji Działalności w podklasie 56.10.A) oraz związanej z konsumpcją i podawaniem napojów (ujętej w Polskiej Klasyfikacji Działalności w podklasie 56.30), pod warunkiem zapewnienia, aby:

1) w lokalu oraz w ogródku gastronomicznym rozumianym jako wyznaczone miejsce do sezonowego użytkowania dla celów gastronomicznych, w których jest prowadzona ta działalność, lub w wydzielonej strefie gastronomicznej sali sprzedaży w przypadku stacji paliw płynnych w rozumieniu art. 3 pkt 8 ustawy z dnia 10 stycznia 2018 r. o ograniczeniu handlu w niedziele i święta oraz w niektóre inne dni (Dz. U. z 2019 r. poz. 466) lub w ogródku gastronomicznym stacji paliw w przypadku stacji paliw płynnych w rozumieniu art. 3 pkt 8 tej ustawy, klienci realizowali obowiązek zakrywania ust i nosa, o którym mowa w § 19 ust. 1, do czasu zajęcia przez nich miejsc, w których będą spożywali posiłki lub napoje;

2) obsługa realizowała obowiązek zakrywania ust i nosa, o którym mowa w § 19 ust. 1.

Jednakże, przepis ustawowy, do którego odwoływało się ww. rozporządzenie z 19 czerwca 2020 r., w art. 46b pkt 2 przewidywał jedynie ogólnie możliwość ustanawiania w rozporządzeniu czasowego ograniczenie określonych zakresów działalności przedsiębiorców. Brak więc było jakichkolwiek wytycznych co do zakresu (w jakich okolicznościach, jakiego typu działalności gospodarczej itp.) taki zakaz mógłby być wprowadzony w rozporządzeniu wykonawczym. W konsekwencji w ocenie Sądu, rozporządzenie z dnia 19 czerwca 2020 r. w zakresie wprowadzenia ograniczenia działalności gospodarczej przedsiębiorców świadczących usługi gastronomiczne nie miało podstaw prawnych. Idąc dalej, Sąd zauważa, że ww. rozporządzenie dopuściło prowadzenie działalności "polegającej na przygotowywaniu i podawaniu posiłków i napojów gościom siedzącym przy stołach lub gościom dokonującym własnego wyboru potraw z wystawionego menu, spożywanych na miejscu (ujętej w Polskiej Klasyfikacji Działalności w podklasie 56.10.A)". W żadnym przepisie nie zawarto warunku, aby to wyłącznie obsługa podawała wybrane przez klientów potrawy w systemie samoobsługowym. Na marginesie jedynie Sąd zauważa, że w literaturze przedmiotu (por. R. Szajna, D. Ławniczak, A. Ziaja, Obsługa gości (konsumentów), Warszawa, 2008) wyróżnia się różne rodzaje samoobsługi m.in. polegające na albo samodzielnym nakładaniu potraw przez klientów, albo na podchodzeniu klientów z talerzami do kelnerów, którzy nakładają wybrane potrawy. Klasyfikacja PKD wprowadzona rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) (Dz. U. Nr 251, poz. 1885 z późn. zm.) nie dokonuje w symbolu 56.10.A jakiegokolwiek rozróżnienia. Definicja podklasy PKD 56.10.A wskazuje, że: "Podklasa ta obejmuje przygotowywanie i podawanie posiłków gościom siedzącym przy stołach lub gościom dokonującym własnego wyboru potraw z wystawionego menu, bez względu na to czy spożywają oni przygotowywane posiłki na miejscu, biorą je na wynos czy są im dostarczane" jest praktycznie tożsama z treścią ww. §6 ust. 5 ww. rozporządzenia z dnia 19 czerwca 2020 r. Nie wiadomo więc dlaczego, organy uznały, że dopuszczalne będzie prowadzenie działalności gastronomicznej tylko wyłącznie w przypadkach, gdy to obsługa będzie podawała potrawy konsumentowi, klienci nie będą mogli sami nakładać sobie potraw, skoro samodzielne nakładanie potraw przez klientów jest typowe dla funkcjonowania samoobsługowych restauracji lub barów.

Decyzja organu I instancji w części dotyczącej podstaw prawnych powołała się na pkt 7 podtytuł "zapewnienie bezpieczeństwa klientów" w wytycznych Głównego Inspektora Sanitarnego dla funkcjonowania gastronomi w trakcie epidemii SARS-CoV-2 w Polsce z dnia 13 maja 2020 r. W uzasadnieniu przytoczono treść tych wytycznych, w których Główny Inspektor Sanitarny opisał jako dopuszczalne formy: <>. W dodatkowych wyjaśnieniach powołanych również przez organ I instancji, "dokonanie własnego wyboru potraw z wystawionego menu" Główny Inspektor Sanitarny interpretował w ww. piśmie z 15 czerwca 2020 r. wyłącznie jako możliwość wskazania obsłudze konkretnych dań w celu ich nałożenia przez obsługę. W ocenie Sądu, tego typu zalecenia nie miały jakiejkolwiek podstawy prawnej. Nawet bowiem przepisy ww. rozporządzenia z 19 czerwca 2020 r. i 7 sierpnia 2020 r. nie wprowadzały rozróżnienia pomiędzy rodzajami systemów samoobsługowych w PKD 56.10.A.

Należałoby podkreślić, że odwoływanie się do aktów wewnętrznych stanowi efekt tzw. prawa powielaczowego, które już pod koniec minionego okresu postrzegano jako zjawisko niebezpieczne dla porządku prawnego, powodujące negatywne skutki społeczne (por. Jabłońska-Bonca J., Prawo powielaczowe. Studium z teorii państwa i prawa, Gdańsk 1987).

Sąd zauważa, że organ powołał także w podstawie prawnej art. 138 ust. 1 i 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/625 z dnia 15 marca 2017 r. w sprawie kontroli urzędowych i innych czynności urzędowych przeprowadzanych w celu zapewnienia stosowania prawa żywnościowego i paszowego oraz zasad dotyczących zdrowia i dobrostanu zwierząt, zdrowia roślin i środków ochrony roślin, zmieniające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 999/2001, (WE) nr 396/2005, (WE) nr 1069/2009, (WE) nr 1107/2009, (UE) nr 1151/2012, (UE) nr 652/2014, (UE) 2016/429 i (UE) 2016/2031, rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2005 i (WE) nr 1099/2009 oraz dyrektywy Rady 98/58/WE, 1999/74/WE, 2007/43/WE, 2008/119/WE i 2008/120/WE, oraz uchylające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 854/2004 i (WE) nr 882/2004, dyrektywy Rady 89/608/EWG, 89/662/EWG, 90/425/EWG, 91/496/EWG, 96/23/WE, 96/93/WE i 97/78/WE oraz decyzję Rady 92/438/EWG (rozporządzenie w sprawie kontroli urzędowych). Powołany przepis stanowi m.in. w art. 138 ust. 2 pkt i, że właściwe organy podejmują wszelkie środki, jakie uznają za odpowiednie, by zapewnić zgodność z przepisami, o których mowa w art. 1 ust. 2, obejmujące następujące działania, ale nieograniczające się do nich czyli np. nakaz zaprzestania na odpowiedni okres całości lub części działalności danego podmiotu oraz - w stosownych przypadkach - prowadzonych lub wykorzystywanych przez niego stron internetowych. Zasadniczo więc jest to przepis kompetencyjny, który organ musi powiązać z wykazaniem naruszenia konkretnych zasad wymienionych w art. 1 ust. 2 tegoż rozporządzenia. Co więcej, powołany przepis daje podstawę do orzeczenia o zakazie prowadzenia działalności "na odpowiedni okres", a nie bezterminowo. Organ nie wskazał w decyzji konkretnych naruszeń przepisów unijnego rozporządzenia, a jedynie odwołał się, na co Sąd już zwracał uwagę, do wewnętrznych wytycznych Głównego Inspektora Sanitarnego. To te wytyczne, a właściwie ich naruszenie, organ uznał za podstawę zakazania działalności gospodarczej. Co więcej, to właśnie w przepisach unijnych (np. wytycznych UE dotyczących stopniowego wznawiania usług świadczonych turystom oraz protokołów zdrowotnych w placówkach branży hotelarsko-gastronomicznej – COVID-19 – Dz. Urz. U.E C 169/1) wyraźnie dopuszczono działalność bufetu samoobsługowego, pod warunkiem zapewnienia zachowania bezpiecznej odległości między osobami przy bufecie (załącznik do wytycznych – pkt 3 Restauracje, jadalnie, bary lit. c). Wytyczne te zastrzegały przy tym, że tylko w miarę możliwości należy serwować posiłki klientom zamiast wykorzystania samoobsługowych bufetów; jeżeli obsługa kelnerska nie jest możliwa (pkt 3 lit. b ww. załącznika do wytycznych UE). Sąd zaznacza przy tym, że zgodnie z pkt 20 ww. wytycznych UE - wytyczne dotyczące protokołów zdrowotnych nie są wiążące. Ich celem jest zapewnienie spójności w opracowywaniu i wdrażaniu środków zapobiegania zakażeniom i ich kontroli poprzez skoordynowane podejście w obrębie regionów i państw członkowskich. Z tych to powodów Sąd uznał, że nawet w przypadku powołanych przez organ przepisów unijnych, nie zostało wykazane ani w decyzji, ani w innych dokumentach znajdujących się w aktach sprawy, że zostały naruszone zasady wymagań higienicznych, umożliwiające zakazanie prowadzenia działalności wskazanej w decyzji.

W protokole kontroli sanitarnej (k. 3 i 4 akt administracyjnych) wskazano bowiem, że konsumenci nakładają samodzielnie wybrane potrawy; brak jest wyznaczonej osoby, która podawałaby wybrane potrawy.. W ocenie Sądu opisane nieprawidłowości w istocie są elementem serwowania potraw w systemie samoobsługi, a więc zawierającym się w grupowaniu PKD 56.10.A. W konsekwencji nie były to naruszenia zasad higieny, które uzasadniałyby wprowadzenie nieograniczonego czasowo, generalnego zakazu prowadzenia wskazanej w decyzji, działalności gospodarczej. Sąd zwraca przy tym uwagę, że w protokole kontroli sanitarnej zawarto stwierdzenie, że: "Obserwacja wykazała (...) widoczną i czytelną informacją o konieczności dezynfekcji rąk płynem dezynfekcyjnym i założeniu jednorazowych rękawiczek przed rozpoczęciem nakładania wybranych potraw". Kontrolujący stwierdzili również, że zapewniony został zapas jednorazowych rękawiczek dla personelu i klientów. Ponadto protokół kontroli potwierdzał, że w trakcie obserwacji dostrzeżono, że "obsługa udzielała informacji klientom o konieczności zdezynfekowania rąk i założenia jednorazowych rękawiczek przed nałożeniem potraw" (k. 3). W ocenie Sądu nie zostały więc naruszone jakiekolwiek wymogi higieniczne uzasadniające tak daleko idącą interwencję organu inspekcji sanitarnej.

Reasumując powyższe rozważania, powoływanie w podstawie prawnej wewnętrznych wytycznych Głównego Inspektora Sanitarnego, który to akt w istocie stanowił podstawę wydania decyzji przez organ, było działaniem bez podstawy prawnej w rozumieniu art. 156 §1 pkt 2 k.p.a. Z tego też powodu Sąd stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji na podstawie art. 145 §1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.). O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 i 205 § 1 powołanej ustawy zasądzając od organu zwrot kosztów uiszczonej opłaty sądowej (200 zł). O umorzeniu postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 145 §3 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Skoro bowiem, jak już Sąd wskazał powyżej, brak było podstaw prawnych do zakazania działalności gospodarczej strony skarżącej, z uwagi na naruszenie zasad prawidłowej legislacji w rozporządzeniach z dnia 19 czerwca 2020 r. oraz z dnia 7 sierpnia 2020 r. to dalsze prowadzenie postępowania administracyjnego byłoby bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 §1 k.p.a.