Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 894/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-02-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 207 ust. 1, 8, 9
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 2-3
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr.), Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Izabella Janson, Protokolant sekretarz - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2018 r. sprawy ze skargi Gminy Miejskiej G. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów (obecnie Ministra Inwestycji i Rozwoju) z dnia (...) lutego 2017 r., nr (...) w przedmiocie określenia kwoty zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy dofinansowania; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] czerwca 2016 r. nr [...] Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w W. nałożył na Gminę [...] obowiązek zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków w kwocie 40 743,41 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od kwot poszczególnych wypłat środków według dat z kolumny 9 z tabeli ze str. 2 decyzji, wskazując jednocześnie, że beneficjent zobowiązany jest do zwrotu należnej kwoty w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji na wskazany rachunek bankowy.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że beneficjent Gmina [...] otrzymała w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013, na podstawie umowy o dofinansowanie z [...] września 2010 r. nr [...] środki na realizację projektu pn. "[...]".

W toku wykonywania przedmiotowej umowy Wydział Kontroli Zamówień Publicznych NFOŚiGW przeprowadził kontrolę postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. [...], wszczętego w dniu [...] października 2009 r. i zakończonego zawarciem umowy w dniu [...] stycznia 2010 r. Przedmiotowa kontrola wykazała, że Beneficjent zawierając ww. kontrakt naruszył art. 25 ust. 1 ustawy z 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z poźn. zm., dalej: p.z.p.) w związku z przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605 dalej jako rozporządzenie Prezesa RM z 2006 r.), poprzez żądanie informacji, nie określając konkretnych warunków udziału w postępowaniu, których spełnienie ta informacja miałaby potwierdzać. Co więcej Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwa konkurencję oraz opisując przedmiot zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych naruszył art. 29 ust. 2 w zw. z art. 29 ust. 3 pzp.

Instytucja Wdrażająca (dalej jako IW) ustaliła jednocześnie, że stosownie do zastosowanej metody wskaźnikowej, z uwagi na przedmiotowe naruszenia, nałożono na kontrolowany kontrakt korektę finansową w wysokości 5%. IW stwierdziła ponadto, że przedmiotowe naruszenia wyczerpują definicje nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11.07.2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Stosownie do ww. przepisu w celu stwierdzenia wystąpienia "nieprawidłowości" konieczne jest wystąpienie łącznie trzech przesłanek: 1) jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, (2) działanie lub zaniechanie podmiotu. (3) oraz choćby potencjalnej szkody finansowej w budżecie ogólnym UE w drodze finasowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. O powyższych ustaleniach poinformowano Beneficjenta pismem z 15 września 2011 r.

Pismem z 4 października 2011 r. Beneficjent wniósł zastrzeżenia do powyższych ustaleń NFOŚiGW.

Po rozpatrzeniu tych zastrzeżeń, NFOŚiGW podtrzymał swoje ustalenia w zakresie naruszenia przez Beneficjenta ustawy p.z.p., jednakże dokonał dalszego obniżenia korekty finansowej do 2,5% wydatków kwalifikowalnych zamówienia, uwzględniając wystąpienie w sprawie szeregu okoliczności łagodzących. Zgodnie z powyższą stawką dokonano następnie rozliczenia wydatków kwalifikowalnych w ramach wspomnianego zamówienia.

Pismem z [...] lutego 2016 r. Instytucja Wdrażająca poinformowała Beneficjenta o podwyższeniu stawki powyższej korekty z 2,5% do 5%, będącym efektem przekazania przez Instytucję Zarządzającą ostatecznego stanowiska Instytucji Audytowej w sprawie stawek korekt w ramach kontraktów podlegających analizie wynikającej z zalecenia nr [...], wydanego przez Komisję Europejską w następstwie przeprowadzonego przez nią audytu nr [...]. W dniu [...] lutego 2016 r. NFOŚiGW wezwał Beneficjenta do zwrotu kwoty 40 743,41 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, z tytułu podwyższonej stawki korekty finansowej.

Pismem z 9 marca 2016 r. Beneficjent odmówił dokonania zwrotu środków.

W dniu [...] kwietnia 2016 r. NFOŚiGW wszczął postępowanie administracyjne w sprawie zobowiązania Beneficjenta do zwrotu ww. należności, po czym w dniu [...] czerwca 2016 r. wydał decyzję o zobowiązaniu Beneficjenta do jej zwrotu wraz z odsetkami.

Organ I instancji wskazał, że podstawą żądania zwrotu środków jest zaistnienie okoliczności, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej jako u.f.p.), czyli wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp. Wypełnienie jednej z przesłanek z art. 207 ust. 1 ufp jest wystarczające do konieczności dochodzenia przez właściwy organ zwrotu środków od beneficjenta.

Jednocześnie NFOŚiGW wskazał, że podtrzymuje ustalenia poczynione w wyniku kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonej przez NFOŚiGW w 2011 r. stwierdzające, że naruszenia stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11.07.2006 r. Jeżeli chodzi o pierwszą przesłankę, to jak wskazano powyżej Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 25 ust. 1 w zw. z § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa RM z 2006 r., polegającego na żądaniu informacji od potencjalnych wykonawców o przeciętnej licznie zatrudnianych pracowników w okresie ostatnich trzech lat, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w sytuacji gdy nie określono przy tym warunków udziału w postępowaniu, których spełnienie ta informacja miałaby potwierdzać oraz naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 29 ust. 3 p.z.p. polegającego na posłużeniu się nazwami producentów np. w treści SIWZ wskazano grzejniki typu VNH COSMONOVA. Przedmiotowe naruszenia wynikały z zaniechania (naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 2 pkt 5 ww. rozporządzenia Prezesa RM) oraz działania Beneficjenta (naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 29 ust. 3 p.z.p.) i skutkowały wystąpieniem szkody w budżecie UE (zostały zrefundowane z budżetu UE).

Organ I instancji podał, że wskazane przez Beneficjenta jeszcze na etapie prowadzenia kontroli okoliczności łagodzące mają znaczenie dla sprawy (m.in. liczba złożonych ofert, brak wykluczenia któregokolwiek z wykonawców), to z uwagi na to, że dopuszczono się dwóch naruszeń, z których każde z osobna w ówcześnie obowiązującym taryfikatorze zagrożone było nałożeniem korekty finansowej, należało ostatecznie określić stawkę korekty na poziomie 5%.

Gmina [...] wnosząc odwołanie od powyższej decyzji zarzuciła w nim, iż podwyższenie przez NFOŚiGW stawki korekty z 2,5 % do 5% jest niedopuszczalne, w związku z ostatecznym ustaleniem przez NFOŚiGW w 2011 r. korekty finansowej na poziomie 2,5% wartości zamówienia oraz rozliczeniem projektu zgodnie z tą stawką.

Minister Rozwoju i Finansów decyzją nr [...] z [...] lutego 2017 r. orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji.

Organ odwoławczy potwierdził ustalenia NFOŚiGW i wskazał na naruszenie przez beneficjenta art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p. w zw. z §1 ust. 2 pkt 7 rozporządzenia Prezesa RM 2006 r., gdyż w jego ocenie beneficjent nie sformułował adekwatnego warunku udziału w postępowaniu w postaci określenia wobec wykonawców wymaganej przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników albo wymaganej liczby personelu kierowniczego. Zatem nałożenie w tym zakresie przez NFOŚiGW korekty w przewidzianej taryfikatorem wysokości 2% jest uzasadnione.

Nadto Minister wskazał na naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 ustawy p.z.p., polegające na posłużeniu się w opisie przedmiotu zamówienia znakami towarowymi albo nazwami własnymi konkretnych producentów. Jak wyjaśniono w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Beneficjent dokonał opisu za pomocą nazw własnych konkretnych produktów i ich producentów, tj. odgromniki D. firmy D. Sp. z o.o., otulina T. Sp. z o.o., grzejniki V. Sp. z o.o. oraz zawory D. Sp. z o.o. Podczas gdy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby ograniczać uczciwą konkurencję. Stan faktyczny wskazuje, że w tym postępowaniu mogło dojść do ograniczenia uczciwej konkurencji, poprzez znaczne utrudnienie możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych i tym samym skłonienie potencjalnych wykonawców do zaproponowania w ofercie danych elementów przedmiotu zamówienia, określonych za pomocą znaków towarowych albo nazw własnych.

Jak podkreślił Minister w odniesieniu do takich przedmiotów jak grzejniki, zawory termostatyczne, czy też otuliny rur ciepłowniczych Beneficjent mógł z łatwością opisać przedmiot zamówienia bez wskazywania nazw własnych i znaków towarowych, ponieważ specyfikacje techniczne tych elementów przedmiotu zamówienia są powszechnie dostępne w Internecie lub też opis techniczny tych elementów mógł zostać z łatwością dokonany przez projektanta inwestycji. Zaniechanie zamawiającego w tym względzie stanowi naruszenie ww. przepisu p.z.p.

Ponadto zdaniem organu odwoławczego beneficjent naruszył drugą część art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p., ponieważ Zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania kryteriów równoważności oraz dokładnego ich opisu. Nie można bowiem przyjąć, że określenie "analogia" użyte przez beneficjenta spełnia warunki opisu przedmiotu zamówienia zawarte w art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p.

Tym samym mogło dojść, co stwierdził organ II instancji w świetle przedstawionych okoliczności do istotnego utrudnienia w złożeniu ofert w wyznaczonym terminie, a presja związana z upływem terminu składania ofert zmusiła wykonawców do zaoferowania jedynie produktów opisanych za pomocą znaków towarowych albo nazw pochodzenia, co mogło istotnie wpłynąć na wysokość wynagrodzenia zaproponowanego w złożonych ofertach, a tym samym spowodowało wystąpienie potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE m.in. z uwagi na okoliczność wyboru oferty, w której przewidziano wykonanie robót przy wykorzystaniu produktów opisanych za pomocą nazw własnych. Zatem 5% stawka korekty jest adekwatna do wagi naruszenia.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, Minister wskazał, że podwyższenie korekty z 2,5% do 5% było następstwem stanowiska Instytucji Audytowej w sprawie stawek korekt w ramach kontraktów podlegających analizie na podstawie zalecenia nr 12 wydanego przez Komisję Europejską w następstwie przeprowadzonego przez nią audytu. Skutkiem podwyższenia przez NFOŚiGW procentowej stawki korekty, co podkreślił organ odwoławczy jest powstanie różnicy między kwotą korekty podwyższonej, a kwotą korekty dotychczas zapłaconej przez Beneficjenta. Różnica ta stanowi środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tejże ustawy.

Na powyższą decyzję Ministra Rozwoju i Finansów skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła Gmina [...], w której domaga się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji NFOŚiGW z [...] czerwca 2016 r. i zasądzenia kosztów postepowania, w tym kosztów zastępstwa wg norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. przepisów prawa procesowego:

- art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. 2016 poz. 383 z zm.) w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej przed wydaniem zaskarżonej decyzji, co stanowi naruszenie przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik niniejszej sprawy, zwłaszcza, że strona skarżąca kwestionowała w toku postępowania zasadność i sposób obliczenia przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie odpowiedniej decyzji o dokonaniu korekty finansowej pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu, w ramach postępowania przed organem administracyjnym i w ramach ewentualnej skargi do sądu odwoławczego;

- art. 36 § 1 w zw. z art. 35 § 3 k.p.a. polegające na ich niewłaściwym zastosowaniu;

2. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

- art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8, ust. 9, ust. 10 i ust. 11 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. 2009 nr 157 poz. 1240 ze zm.), w zw. z art. 27 ust 1 pkt 6a i art. 32 ust. 1 ustawy z 6 grudnia 2006 r. ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 383) i art. 8, art. 107 § k.p.a., poprzez ich błędne zastosowanie, polegające na przedwczesnym i niezasadnym wydaniu przez Ministra Rozwoju i Finansów decyzji z [...] lutego 2017 r. utrzymującej w mocy decyzję wydaną przez Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w W. decyzji z [...] czerwca 2016 r., określającej zwrot od Beneficjenta - Gminy [...], środków otrzymanych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013, opartej na wydanym przez NFOŚiGW wezwaniu do zapłaty środków należnych z tytułu podwyższonej stawki korekty finansowej, skutkujące ponownym nałożeniem kary finansowej na podstawie tych samych okoliczności przedmiotowych.

Autor skargi podkreślił, że Gmina, jako beneficjent środków unijnych, deklarował poddanie się kontroli na każdym etapie realizacji projektu i w okresie jego trwałości. Po obniżeniu pierwotnie wskazanej stawki korekty z 5% do 2.5% beneficjent dokonał przelewu środków w dniu 13 grudnia 2011 r.

Jak wyjaśniono w dalszej części skargi proces obliczania korekty finansowej dla przedmiotowego kontraktu został ostatecznie ukończony w dniu 30 listopada 2011 r. i zrealizowany w dniu 13 grudnia 2011 r. - termin zwrotu przez beneficjenta środków należnych z tytułu korekty finansowej wraz z odsetkami na rachunek bankowy Ministra Finansów.

W ocenie Skarżącej brak było podstaw do wystosowania przez Instytucję Wdrażającą wezwania do zapłaty oraz wydania decyzji o zwrocie środków otrzymanych przez Gminę [...] w kwocie 40 743,41 zł, tym bardziej naliczanie odsetek jak dla zaległości podatkowych, z tytułu zwiększonej korekty finansowej. Skoro w rozpoznawanej sprawie organ uznał, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż - jego zdaniem - realizując umowę naruszyła mające zastosowanie w sprawie przepisy Prawa zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej.

Z kolei wysokość korekty, co podkreśliła Skarżąca ma charakter ocenny czyli uwzględnia charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych jest rozstrzygnięcie o zwrocie (także w formie pomniejszenia przyszłej płatności art. 207 ust. 2) środków wykorzystanych (niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur) albo pobranych (nienależnie lub w nadmiernej wysokości), według kryteriów ustalonych tą ustawą, do budżetu Państwa. Wskazano, że w każdym z tych postępowań instytucja zarządzająca działa w innym reżimie prawnym.

Przy tym wnosząca skargę uważa, że nie poprzedzenie zaskarżonej decyzji w przedmiocie zwrotu płatności ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza, że strona skarżąca negowała w toku postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi.

Skarżąca wskazała również, że organ czterokrotnie wyznaczając nowy termin załatwienia sprawy na podstawie art. 36 § 1 w zw. z art. 35 § 3 k.p.a. dokonał błędnej wykładni przywołanych przepisów i ich niewłaściwego zastosowania. Albowiem na ich podstawie organ aż cztery razy wyznaczał nowy termin załatwienia sprawy, podczas gdy przywołane przepisy dają organowi możliwość jednokrotnego wyznaczenia nowego terminu.

Natomiast organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując jednocześnie swoje stanowisko w sprawie, wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., zwana dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę według powyższych kryteriów należy uznać, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd, w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie, nie znalazł podstaw do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Nie dopatrzył się też naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub wystąpienia przesłanek pozwalających na stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

Błędne są w ocenie Sądu twierdzenia Skarżącego odnośnie naruszenia przez organ przepisów prawa proceduralnego i materialnego poprzez niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowy poprzedzającej decyzję w sprawie zwrotu środków oraz o dwukrotnym nakładaniu "kary finansowej (korekty) w związku z tym samym naruszeniem. Postępowanie kontrolne, którego efektem jest nałożenie korekty finansowej, pomimo pewnych podobieństw do postępowania administracyjnego (takich jak możliwość wypowiedzenia się przez beneficjenta co do ustaleń poczynionych przez właściwą instytucję, uzasadnianie przez nią swego rozstrzygnięcia, czy też możliwość wniesienia przez beneficjenta środka odwoławczego do instytucji wyższego rzędu), nie jest postępowaniem administracyjnym, gdyż nie jest ono prowadzone na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów prawa, lecz na podstawie umowy o dofinansowanie oraz wytycznych ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego. Tym samym wydanie przez organ administracji publicznej decyzji o nałożeniu korekty finansowej byłoby działaniem bez podstawy prawnej, co czyniłoby taką decyzję nieważną. Właściwe organy administracji publicznej są natomiast uprawnione do wydawania decyzji administracyjnych określających kwotę środków przypadających do zwrotu, w przypadkach, gdy beneficjent dobrowolnie nie zwrócił należności.

W uchwale z 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "korekta i wezwanie są działaniami kontrahenta umowy podjętymi w trakcie jej wykonywania, które mają doprowadzić do zgodności z prawem poczynionych wydatków. Działania te nie mają charakteru decyzyjnego, a jedynie ustalają nieprawidłowości pociągające za sobą konieczność korekty wydatków kwalifikowanych. Korekty dokonane przez stronę umowy przełożą się następnie na korekty dokonane przez państwo polegające na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w program operacyjny. Dokonywanie korekt ani jako działanie państwa, w trybie art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, ani jako działanie strony w trybie umownym, nie ma charakteru decyzji administracyjnej, zaś żaden przepis ustawy nie przewiduje jej wydania." Z uchwały tej wynika również, że "ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p".

Tym samym nie doszło w ocenie Sądu do naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009, nr 84, poz. 712,), w związku z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31.07.2006, ze zm. dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006) regulujących kwestię ustalania i nakładania korekt finansowych. Korekta jest zatem działaniem przygotowawczym, dokonywanym na podstawie umowy o dofinansowanie, nieposiadającym - w przeciwieństwie do decyzji administracyjnej - przymiotu trwałości (niezmienności), wobec czego jej wysokość może w uzasadnionych sytuacjach ulec zmianie.

Zatem według – prawidłowo zastosowanego przez organy - art. 207 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej także u.f.p.), gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

W rozpatrywanej sprawie orzekające organy dopatrzyły się dwóch naruszeń ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze. zm.; dalej "p.z.p."), to uchybienia w zakresie stosowania art. 25 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 i ust. 3 p.z.p., co skutkowało wystąpieniem szkody w budżecie UE (oba naruszenia stanowią nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006).

W zakresie pierwszego z wymienionych przepisów wskazano, że Beneficjent istotnie naruszył art. 25 ust. 1 p.z.p. w związku z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), poprzez żądanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) przedłożenia przez potencjalnych wykonawców informacji na temat liczebności ich personelu w latach poprzedzających przetarg, przy jednoczesnym nieokreśleniu konkretnych warunków udziału w przetargu, których spełnienie dokument ten miałby potwierdzać.

Dopatrując się uchybienia w postępowaniu przetargowym, wskazać należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Stosownie do brzmienia art. 25 ust. 1 p.z.p. - w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie (1) warunków udziału w postępowaniu, (2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zażądał informacji na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników lub liczebności personelu kierowniczego (pkt 9.1.11 SIWZ), nie określając przy tym konkretnych warunków udziału w postępowaniu, których spełnienie dokumenty te miałyby potwierdzać. Nie wskazał zatem minimalnej liczby wymaganego personelu, a żądając dokumentu dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia naruszył zasadę wskazaną w art. 25 ust. 1 p.z.p., bowiem nie potwierdzało żadnego warunku. Żądanie oświadczeń lub dokumentów zbędnych mogło wpłynąć zniechęcająco na potencjalnych wykonawców i w związku z tym spowodować szkodę w budżecie UE bowiem być może gdyby nie postawiono przedmiotowego warunku wykonawca mógłby złożyć ofertę korzystniejszą.

Jeżeli chodzi o natomiast o naruszenie art. 29 ust. 2 - 3 p.z.p. to wskazać należy, że Beneficjent ma możliwość opisania przedmiotu zamówienia bez konieczności posłużenia się nazwami własnymi konkretnych producentów, to powinien tak postąpić. Elementy przedmiotu zamówienia, tj. grzejniki, zawory i otuliny termiczne były istotne dla wykonania całego zamówienia, czyli termomodernizacji budynku szkoły podstawowej, tymczasem Beneficjent użył nazw własnych konkretnych produktów i ich producentów np. wskazał na odgromniki D. Sp. z o.o. czy grzejniki V. Sp. z o.o.

Uprawnienie wskazane w art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. może być realizowane tylko w wyjątkowych sytuacjach po spełnieniu wymienionych w tym przepisie przesłanek, a opisowi towarzyszą wyrazy "lub równoważne", co powoduje, iż konkretnie wskazane produkty nabierają przykładowego charakteru, a wykonawca ma prawo przedstawić w składanej przez siebie ofercie produkt bądź jego element inny niż wskazany przez zamawiającego, lecz spełniający wszystkie jego wymagania. W niniejszym przypadku Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie posłużył się zwrotem "lub równoważny", a taki sposób opisu mógł zniechęcić hipotetycznego wykonawcę do złożenie oferty, która choćby potencjalnie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.

Sporna między stronami pozostaje również kwestia podwyższenia stawek korekty z 2,5% do 5%, która była następstwem stanowiska Instytucji Audytowej w sprawie stawek korekt w ramach kontraktów podlegających analizie na podstawie zalecenia nr 12 wydanego przez Komisję Europejską w następstwie przeprowadzonego przez nią audytu. Skutkiem podwyższenia przez organ procentowej stawki korekty jest powstanie różnicy między kwotą korekty podwyższonej, a kwotą korekty dotychczas zapłaconej przez Beneficjenta. Różnica ta stanowi środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tejże ustawy. W niniejszym przypadku wspomniane procedury, to te które wynikają z przepisów ustawy p.z.p., których naruszenia dopuścił się Beneficjent. W związku z podwyższeniem korekty, organ zgodnie z art. 207 ust 8 u.f.p. – prawidłowo - wezwał Beneficjenta do zapłaty ww. kwoty.

Należy przy tym zauważyć, że podwyższona (5%) stawka korekty w przedmiotowej sprawie - której wysokość zaakceptowana została przez Komisję Europejską - równa jest połowie stawki maksymalnej (10%) przewidzianej dla tego rodzaju naruszenia w krajowym taryfikatorze, co wskazuje, na uwzględnienie wystąpienia okoliczności łagodzących takich jak złożenie 11 ofert w przetargu, niewykluczenie żadnego z wykonawców z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu czy też brak pytań do zamawiającego odnośnie do wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia.

W kontekście wyżej przytoczonych okoliczności zdaniem Sądu, Beneficjent nie dowiódł, że określenie zwrotu środków przez organ było "niedopuszczalnym ponownym nałożeniem kary finansowej", a decyzja z [...] lutego 2017 r. jako "przedwczesna" była niezasadna.

Konkludując, Sąd stwierdza, że prawidłowe jest określenie przez organ zwrotu środków stanowiących różnicę pomiędzy uprzednio rozliczoną kwotą korekty finansowej, a kwotą uwzględniającą ostateczną stawkę korekty nałożoną przez Komisje Europejską wynikającą z zalecenia nr [...] wydanego w ramach audytu nr [...] z roku 2011.

Zakwestionowane w skardze przekroczenie ustawowego maksymalnego terminu załatwienia sprawy przez organ (naruszenie art. 35 § 3 i art. 36 § 1 k.p.a.) wynikało z obowiązku przeprowadzenia przez organ szczegółowej analizy zgromadzonego materiału i w ocenie Sądu analiza ta została przeprowadzona. Jednocześnie informując w toku sprawy Beneficjenta o przedłużeniu postępowania administracyjnego zgodnie z art. 36 k.p.a.

Wobec powyższego – zdaniem Sądu - organ w sposób prawidłowy poczynił ustalenia dokonane w całokształcie materiału dowodowego, zgromadzonego i zbadanego w sposób wyczerpujący, z poszanowaniem podstawowych zasad postępowania administracyjnego. Analiza okoliczności faktycznych znalazła odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji, tym samym w sprawie nie doszło do błędnego ustalenia stanu faktycznego.

W tym stanie rzeczy W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a, skargę oddalił.