Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 344/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2022-09-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 27f ust. 1, art. 98a ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2022 poz 559
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Grzegorz Dudar (spr.), Sędziowie sędzia WSA Marek Leszczyński, asesor sądowy WSA Barbara Romanczuk, Protokolant sekretarz sądowy Natalia Paulina Janowicz, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 29 września 2022 r. sprawy ze skargi Pawła M. D. na zarządzenie zastępcze Wojewody P. z dnia [...] marca 2022 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] marca 2022 r. znak [...] Wojewoda P. stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w Sz. – p. P. M. D. z powodu naruszenia art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 559 ze zm. dalej: "u.s.g.") w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1319, dalej w skrócie: "k.w."), tj. naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat.

Organ wskazał, że po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego i bezskutecznym wezwaniu Rady Miejskiej w Sz. do podjęcia uchwały w przedmiocie wygaszenia mandatu radnego (Rada Miejska podjęła w dniu [...] września 2021 r. uchwałę Nr [...] w sprawie odmowy wygaszenia mandatu radnego), ustalono że radny p. P. M. D. kadencji 2018-2023 jest wspólnikiem w D. M. sp. jawna (dalej powoływana także jako spółka), a więc osobą zarządzającą działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Spółka ta sprzedawała w prowadzonym markecie budowlanym towary jednostkom organizacyjnym Gminy Sz., tj. Zakładowi Wodociągów, Kanalizacji i Oczyszczania w Sz., Szkole Podstawowej w D., Szkole Podstawowej W., Szkole Podstawowej w Sz., Gminnemu Ośrodku Pomocy Społecznej w Sz., Urzędowi Miejskiemu w Sz. oraz Gminnemu Ośrodku Kultury w Sz. Organ wskazał, że na przestrzeni 2019 – 2021 r. spółka wystawiła na rzecz ww. podmiotów ok. 200 faktur VAT, na kwoty od kilkuset do kilku tysięcy złotych (kilka faktur opiewało na kwoty kilkudziesięciu złotych). Terminy płatności tych faktur były odroczone, wynosiły 40, 30, 21, 14 lub 7 dni i płatne były przelewem. Powyższe świadczy, że strony łączyły ustne umowy, których ustalenia wykraczały poza postanowienia art. 534 i 543 k.c. skutkujące, że umowy nie miały charakteru powszechnego, ogólnodostępnego. Nie można również przyjąć, że sprzedaż miała charakter okazjonalny o niewielkiej skali, bowiem miała ona charakter regularny. Zdaniem organu powyższe niewątpliwie stanowi prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, bowiem nie chodzi tutaj o typową sprzedaż, ale sprzedaż potwierdzoną fakturami z odroczonym terminem płatności, zaś środki na opłacenie wystawionych faktur pochodziły z majątku gminy Sz. Na poparcie stanowiska organ przytoczył szereg poglądów zaprezentowanych w orzeczeniach sądów administracyjnych, w tym tutejszego sądu.

Na powyższe zarządzenie, skargę do sądu administracyjnego wywiódł profesjonalny pełnomocnik p. P. M. D. (dalej powoływany także jako skarżący), zarzucając błędną wykładnię art. 24f ust. 1 u.s.g. Zdaniem pełnomocnika, przepis ten nie powinien mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie, bowiem celem wprowadzonego zakazu łączenia funkcji radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego było wyeliminowanie potencjalnych i nieuprawnionych korzyści, jakie radny mógłby osiągnąć prowadząc tego typu działalność. Korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych, czy też warunkach ustalonych powszechnie, nie narusza powyższego zakazu. Strona skarżąca odwołała się m.in. do treści uchwały 7 sędziów NSA z dnia 2 kwietnia 2007 r. II OPS 1/07, z której wynika, że możliwość korzystania przez radnego z powszechnie dostępnych usług na warunkach ogólnych nie stanowi niezgodnego z prawem wykorzystywania przez radnego mienia gminnego.

Pełnomocnik podkreślił, że dokonywanie przez skarżącego sprzedaży materiałów budowlanych, narzędzi, ubrań roboczych na rzecz jednostek gminy Sz. było koniecznym, bowiem jest to jedyny sklep tego typu w okolicy. Spółka skarżącego zatrudnia ponad 10 osób i skarżący w żaden sposób nie zabiegał o dokonywanie zakupów przez pracowników jednostek organizacyjnych gminy w jego sklepie.

Wskazując na powyższe, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

W odpowiedzi na skargę, Wojewoda P. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zarządzeniu zastępczym.

W przedmiotowej sprawie, sąd dwukrotnie uwzględniał wnioski strony skarżącej o odroczenie terminu rozpraw, wyznaczonych odpowiednio na dzień 23 czerwca 2022 r. (z uwagi na chorobę pełnomocnika skarżącego) oraz na dzień 23 sierpnia 2022 r. (z uwagi na chorobę skarżącego). W dniu 28 września 2022 r., drogą elektroniczną, wpłynął kolejny wniosek pełnomocnika skarżącego o odroczenie rozprawy wyznaczonej na dzień 29 września 2022 r., z uwagi na wyznaczenie jego osoby pełnomocnikiem w dniu 28 września 2022 r. i koniecznością zapoznania się z materiałem i okolicznościami sprawy.

Na rozprawie w dniu 29 września 2022 r. sąd oddalił wniosek strony skarżącej o odroczenie rozprawy, uznając go za niezasadny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku, zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie, przed merytorycznym ustosunkowaniem się do zarzutów skargi i oceny legalności zaskarżonego zarządzenia zastępczego, sąd pragnie odnieść się do wniosku pełnomocnika skarżącego z dnia 28 września 2022 r. o odroczenie rozprawy wyznaczonej na dzień 29 września 2022 r. z uwagi na wyznaczenie jej pełnomocnikiem w dniu 28 września 2022 r. i koniecznością zapoznania się z aktami sprawy.

Zdaniem sądu powyższy wniosek nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z art. 109 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm., dalej: p.p.s.a.) rozprawa ulega odroczeniu, jeżeli sąd stwierdzi nieprawidłowość zawiadomienia którejkolwiek ze stron albo jeżeli nieobecność strony lub jej pełnomocnika jest wywołana nadzwyczajnym wydarzeniem lub inną znaną sądowi przeszkodą, której nie można przezwyciężyć, chyba że strona lub jej pełnomocnik wnieśli o rozpoznanie sprawy w ich nieobecności. Odroczenie rozprawy w świetle tego przepisu jest sytuacją wyjątkową i nadzwyczajną i ocena tego, czy zachodzą uzasadnione podstawy do odroczenia rozprawy, należy każdorazowo do sądu. Rozważając ewentualne odroczenie rozprawy sąd musi brać pod uwagę nakaz rozpatrywania spraw bez zbędnej zwłoki, zawartą w art. 7 p.p.s.a. zasadę szybkości postępowania, jak również z uwzględnić ustawową zasadę zapewnienia możliwości obrony praw stronom postępowania sądowego. Jednocześnie zauważyć trzeba, iż wobec tego, że obecność na rozprawie nie jest obowiązkowa i zależy od woli oraz możliwości uczestników postępowania, to podstawy do odroczenia rozprawy nie mogą wykraczać poza okoliczności określone w art. 109 p.p.s.a., przy czym za nadzwyczajne wydarzenie należy uznać tylko niedające przewidzieć się zdarzenie sił przyrody lub inne zdarzenie, uniemożliwiające stawienie się na rozprawę (powódź, blokada dróg, zamieć śnieżna itp.), zaś znana sądowi przeszkoda musi mieć charakter nie możliwej do przezwyciężenia.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt kontrolowanej sprawy zauważyć należy, że skarżący w sprawie sądowoadministracyjnej od samego początku był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika. Na jego wniosek oraz wniosek skarżącego dwukrotnie były odraczane rozprawy wyznaczone na dzień 23 czerwca 2022 r. i 23 sierpnia 2022 r., z uwagi odpowiednio na chorobę pełnomocnika i samego skarżącego. Oba wnioski były składane w dniu wyznaczonych rozpraw, co dezorganizowało pracę sądu i uniemożliwiało wcześniejsze zawiadomienie stron postępowania i ewentualne zdjęcie sprawy z wokandy. Na dzień przed wyznaczonym terminem kolejnej rozprawy tj. w dniu 28 września 2022 r., skarżący wypowiedział pełnomocnictwo dotychczasowemu pełnomocnikowi radcy prawnemu K. P. i ustanowił swoim pełnomocnikiem radcę prawną M. F. Takie postępowanie skarżącego niewątpliwie nie jest wyjątkową i nieprzewidywalną okolicznością uzasadniającą odroczenie rozprawy, po raz kolejny. Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 25 lipca 2019 r., II OSK 2313/17, okolicznością uzasadniającą uwzględnienie wniosku o odroczenie nie jest ustanowienie profesjonalnego pełnomocnika w terminie 2 dni przed terminem rozprawy w sytuacji gdy strona została powiadomiona o terminie rozprawy ponad 1 miesiąc przed tym terminem rozprawy. Profesjonalny pełnomocnik skarżącego o trzecim terminie rozprawy został poinformowany w dniu 5 września 2022 r., a zatem skarżący miał wystarczająco dużo czasu na ewentualną zmianę osoby go reprezentującej przed sądem. Zaznaczyć przy tym należy, że nowo ustanowiona pełnomocnik skarżącego, mimo złożonego wniosku o odroczenie rozprawy brała czynny udział w rozprawie w dniu 29 września 2022 r., a zatem nie może być mowy o pozbawieniu skarżącego możliwości uczestniczenia w rozprawie i obrony swoich praw przed sądem.

W ocenie sądu, okoliczności składnia kolejnych wniosków o odroczenia wyznaczanych rozpraw w sprawie, wskazują na celowe działanie strony skarżącej zmierzającej do obstrukcji i przedłużania prowadzonego procesu, co stoi w oczywistej sprzeczności z zasadą szybkości postępowania wyrażonej w art. 7 p.p.s.a.

Przechodząc do meritum sprawy, w ocenie sądu, Wojewoda P. dokonał prawidłowej wykładni przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie naruszając konstytucyjnej zasady proporcjonalności, jak również prawidłowo zastosował ten przepis oraz regulację uprawniającą do wydania zarządzenia zastępczego, tj. art. 98a ust. 2 u.s.g.

Procedura i przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego gminy zostały uregulowane w u.s.g. oraz k.w. Jak wynika z powyższych regulacji w przypadku wystąpienia okoliczności wymienionych w art. 383 § 1 pkt 1 – 5 k.w. (śmierć, utrata prawa wybieralności lub nieposiadanie go w dniu wyborów, odmowa złożenia ślubowania, pisemne zrzeczenie się mandatu, naruszenie ustawowego obowiązku łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, wyboru na wójta, niezłożenia w terminach określonych w odrębnych przepisach oświadczenia o stanie majątkowym) - następuje z mocy prawa stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego. Co prawda ustawodawca w art. 383 § 2 k.w. wskazał, że wygaśnięcie mandatu stwierdza w drodze uchwały rada gminy w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu i jest to jej ustawowy obowiązek, to jednak uchwała rady jedynie potwierdza wygaśnięcie, natomiast nie jest aktem tworzącym (wygaszającym). Jeżeli właściwa rada nie wyda aktu potwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego, aktualizuje się procedura zawarta w art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g., tj. wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, a w razie bezskutecznego upływu terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze.

Taka też procedura przed organem nadzoru została uruchomiona w niniejszej sprawie. Zaskarżone zarządzenie zastępcze zostało bowiem wydane na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g. po uprzednim, bezskutecznym wezwaniu Rady Miejskiej w Sz. do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego - Rada Miejska w Sz. podjęła w dniu [...] września 2021 r. uchwałę Nr [...] w sprawie odmowy wygaszenia mandatu radnego. Wojewoda przed wydaniem zarządzenia zastępczego powiadomił również Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, stosownie do zapisów art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. Organ nadzoru ustalił następnie wystąpienie przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego wynikającej z art. 383 § 1 pkt 5 k.w. tj. naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

Zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Wprowadzając powyższy zakaz ustawodawca zmierzał przede wszystkim do wyeliminowania sytuacji, w których radny przez wykorzystywanie swojej funkcji uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Antykorupcyjny w istocie zakaz ma służyć zagwarantowaniu wykonywania mandatu radnego w interesie gminnej wspólnoty samorządowej i zapobiec angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko podawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (vide np. uchwała Trybunału Konstytucyjnego z 13 kwietnia 1994 r. w sprawie sygn. W 2/94). W konsekwencji, zarówno wykładnia jak i stosowanie przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie mogą prowadzić do tego, aby dochodziło do obejścia celu tej regulacji i do umożliwienia wykonywania działalności niezgodnej ze standardami uczciwego wykonywania mandatu radnego. Zakaz ten powinien być wykładany i stosowany z uwzględnieniem osiągnięcia zamierzonego w nim celu, a mianowicie wyeliminowania sytuacji mogących wywoływać wątpliwości co do istnienia uwikłań i powiązań, którym ten przepis ma przeciwdziałać.

W orzecznictwie sądów administracyjnych jednolicie wskazuje się, że sformułowanie "wykorzystanie mienia komunalnego gminy" użyte w art. 24f ust. 1 u.s.g. obejmuje wszystkie przypadki korzystania z tego mienia bez względu na jego podstawę, częstotliwość, a także to, czy pozostaje działaniem odpłatnym, czy też nieodpłatnym. Przepis ten nie uzależnia wygaśnięcia mandatu radnego w szczególności od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego. Rozstrzygający pozostaje bowiem sam fakt korzystania z tego mienia przy prowadzeniu działalności gospodarczej bądź zarządzaniu taką działalnością. Jak wskazał NSA w wyroku z 30 stycznia 2020 r. sygn. akt II OSK 34/20 (CBOSA) wygaśnięcia mandatu radnego nie należy postrzegać w kategoriach elementu sankcji za czyny o charakterze korupcyjnym; jest on elementem instytucji prawnej, która ma na celu zwiększać zaufanie do działalności organów samorządu terytorialnego i zapewnić prawidłowe ich funkcjonowanie; dlatego, w odniesieniu do treści art. 24f ust. 1 u.s.g., brak jest podstaw do formułowania w drodze wykładni dodatkowych przesłanek przesądzających o naruszeniu omawianego zakazu, które nie zostały wprost wyrażone przez ustawodawcę, dotyczących charakteru bądź zakresu całokształtu działalności gospodarczej podmiotu, którą zarządza radny, albo wpływu przychodów osiągniętych w związku z naruszeniem zakazu na sytuację ekonomiczną tego podmiotu. NSA w powołanej sprawie wyjaśnił, że prawidłowa wykładnia art. 24f ust. 1 u.s.g. prowadzi do stwierdzenia, że naruszenie wprowadzonego przez ustawodawcę w tym przepisie zakazu nie jest uwarunkowane także rodzajem, czy przedmiotem działalności gospodarczej, prowadzonej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, ani też doniosłością środków uzyskanych z takiej działalności w kontekście całokształtu sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe stanowisko skład rozpoznający niniejszą sprawę w całości podziela.

Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednolicie również wynika, że pojęcie mienia komunalnego odpowiada definicji mienia zawartej w art. 44 k.c. Mienie komunalne stanowi całokształt praw majątkowych przysługujących określonemu podmiotowi i obejmuje własność oraz inne składniki mienia mieszczące się w zbiorczej kategorii "inne prawa majątkowe". Za taką wykładnią przemawia definicja mienia komunalnego zawarta w art. 43 u.s.g., zgodnie z którą nie chodzi wyłącznie o własność ale i o inne prawa majątkowe. Mieniem komunalnym będą zatem prawa majątkowe, których wartość można wyrazić (wymierzyć) w pieniądzu, jak również zapłata za wykonanie działalności realizowana z budżetu samorządowego. W konsekwencji wykorzystywaniem mienia gminnego w znaczeniu art. 24f ust. 1 u.s.g. będzie uzyskiwanie wynagrodzenia za usługi wykonane przez radnego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej na rzecz gminnych osób prawnych, np. spółki z o.o., której jedynym wspólnikiem posiadającym całość udziałów jest gmina (tak wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r., II OSK 784/17; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 08 listopada 2016 r., II SA/Ol 1249/16; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 listopada 2018 r., II SA/Po 603/18; wyrok NSA z dnia 10 kwietnia 2019 r. II OSK 90/19, CBOSA).

Podkreślić również należy, na co słusznie zwrócił uwagę Wojewoda w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego, że art. 24f ust. 1 u.s.g. wskazuje, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przy czym za działalność gospodarczą prowadzoną wspólnie z innymi osobami należy uznać także działalność związaną z członkostwem radnego w handlowej spółce osobowej (np. spółce jawnej, komandytowej, partnerskiej). Spółka osobowa prowadzi co prawda działalność (przedsiębiorstwo) pod własną firmą i może we własnym imieniu nabywać prawa i zaciągać zobowiązania (art. 8 § 1 i 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych - t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1467 ze zm.), jednakże wspólnik spółki jawnej niewątpliwie jest osobą zarządzającą taką działalnością gospodarczą. Nie budzi zatem wątpliwości, że skarżący, będąc wspólnikiem D. M. sp. jawnej, prowadził działalność gospodarczą w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g.

Odnosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że jej okoliczności faktyczne były bezsporne. W uzasadnieniu skargi zakwestionowano wyłącznie ocenę prawną Wojewody akceptując w istocie jako ustalone fakty, których ona dotyczyła.

Dokumentacja załączona do akt sprawy potwierdza, że skarżący będąc radnym Rady Miejskiej w Sz. prowadził jednocześnie jako wspólnik D. M. sp. jawnej działalność gospodarczą polegająca na prowadzeniu marketu budowlanego. W tymże sklepie w latach 2019-2021 jednostki organizacyjne gminy Sz. (Zakłady Wodociągów, Kanalizacji i Oczyszczania, Szkoły Podstawowe, Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej, Urząd Miejski oraz Gminny Ośrodek Kultury) dokonywały zakupów różnego rodzaju towarów z odroczonym terminem płatności. Już ta okoliczność, słusznie wychwycona przez Wojewodę, wskazuje że nie mamy do czynienia, jak wskazuje skarżący w skardze, z typową ogólnodostępną umową sprzedaży, lecz z umową zawieraną na indywidualnych warunkach.

Wykorzystywanie mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności usług polega na korzystaniu z tego mienia na zasadach takich samych dla wszystkich, czego przykładem może być np. korzystanie z sieci wodociągowo-kanalizacyjnej. Jeśli jednak radny zawiera umowę z gminą, jednostką organizacyjną gminy czy spółką komunalną i otrzymuje zapłatę za usługę świadczoną w ramach prowadzonej działalności gospodarczej a więc dlatego, że taką a nie inną działalność gospodarczą świadczy, nie nosi to cech powszechnej dostępności radnego do mienia komunalnego gminy. Jak wskazał NSA w sprawie II OSK 3274/17, mówiąc o powszechnej dostępności (erga omnes) usług trzeba przyjąć, że chodzi o otwartą dostępność i swobodne korzystanie z mienia gminy, nie na podstawie indywidualnych, szczegółowych umów cywilnoprawnych zawieranych z gminą w celu prowadzenia określonej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności powinno być rozumiane wąsko i nie powinno dotyczyć takich przypadków, gdy korzystanie to umożliwia czerpanie przez radnego korzyści z tego mienia w sposób, który nie jest jednocześnie możliwy przez inne podmioty. Konstrukcja materialna zakazu wprowadzonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. opiera się na pełnej reglamentacji swobody prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy i obejmuje wszystkie formy jego preferencyjnego wykorzystania, co ma miejsce zawsze w tych przypadkach, gdy reguły korzystania z mienia wyłączają inną osobę, czasowo lub trwale, z powszechnego dostępu.

W rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca korzystanie przez skarżącego z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych. Z faktur i dołączonych innych dokumentów wynika wprost, że sprzedaż towarów przez spółkę, której wspólnikiem jest skarżący, nie odbywała się incydentalnie, ale na przestrzeni lat 2019-2021 wielokrotnie. Uzasadnione jest też przyjęcie, iż sprzedaż i świadczenie usług przez radnego miała charakter regularny i zorganizowany – spółka wystawiła na rzecz jednostek organizacyjnych gminy około 200 faktur. Ponadto, co istotne faktury były płatne przelewem w terminie 40, 30, 21, 14 lub 7 dni od dnia sprzedaży. Zgodnie z ogólną zasadą obowiązującą przy umowie sprzedaży, co wynika z art. 535 § 1 k.c., ze względu na wzajemny charakter umowy sprzedaży - zapłata ceny powinna nastąpić równocześnie z wydaniem rzeczy przez sprzedającego (uchwała SN z 18 listopada 1994 r., III CZP 144/94, OSNC 1995, Nr 3, poz. 47). Przepis art. 488 § 1 k.c. dopuszcza jednak w tym względzie stosowanie odmiennych zasad rozliczeń, jeżeli strony tak ustaliły w umowie. Aprobowanie zatem przez sprzedawcę płatności faktur przelewem, z odroczonym terminem płatności – 40, 30, 21, 14 lub 7 dni od dnia sprzedaży, świadczy, że strony łączyła umowa (umowy), której ustalenia wykraczają poza postanowienia art. 535 § 1 i 543 k.c. Nie musiała to być umowa sporządzona na piśmie, nie wymagają tego bowiem obowiązujące przepisy prawa.

Wskazać także należy, że z dołączonych do akt faktur VAT wynika, na co uwagi nie zwrócił Wojewoda, że w zdecydowanej większość towarów jednostki organizacyjne gminy Sz. korzystały z 5% upustu, co również świadczy o indywidualnym charakterze zawieranych transakcji. Ponadto w aktach sprawy znajdują się dwie faktury dokumentujące nie tylko sprzedaż towarów ale także świadczenie usług – z dnia 3 lipca 2020 r. dotycząca remontu klasy w Szkole Podstawowej w D. na kwotę 9840 zł brutto (k. 50 akt adm.) oraz z dnia 25 listopada 2019 r. dotycząca montażu grzejnika w tejże szkole na kwotę 546,40 zł. (k. 57 akt adm.). Świadczenie odpłatnych usług na rzecz szkoły podlegającej gminie, w której skarżący posiada mandat radnego, jest niewątpliwie prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy.

W konsekwencji działalność gospodarczą skarżącego polegającą na sprzedaży towarów w markecie budowlanym prowadzonym przez spółkę, w której jest wspólnikiem oraz świadczenie usług na rzecz jednostek organizacyjnych gminy Sz., bez zachowania pisemnej formy umów, można bezspornie uznać za prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Nie bez znaczenia w niniejszej sprawie ma również skala prowadzonej działalności, co wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz aspekt społeczny. Jeżeli bowiem radny przez wiele lat prowadził omawianą działalność, odbiór społeczny takiej sytuacji, w świetle uregulowań antykorupcyjnych (a takim uregulowaniem jest w istocie art. 24f ust. 1 u.s.g.) jest niewątpliwie negatywny i może niekorzystnie rzutować na działalność Rady Miejskiej w Sz.

Na aprobatę nie zasługuje również zarzut dotyczący błędnego, w ocenie skarżącego, przyjęcia, że prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na sprzedaży towarów, to każda sprzedaż, bez możliwości weryfikacji tożsamości nabywcy i bez wiedzy radnego o danych nabywcy podlega hipotezie tego przepisu. Należy tu podkreślić, że w niniejszej sprawie nie chodzi o "każdą sprzedaż", a o sprzedaż potwierdzoną fakturami o odroczonym terminie płatności. Trudno w tym przypadku uznać, że skarżący nie miał świadomości, kto dokonuje zakupu, zwłaszcza, że sprzedaż ta, jak podkreślono już wyżej, miała charakter regularny, zaś kwoty ujęte w poszczególnych fakturach (z reguły od kilkuset do kilku tysięcy złotych) nie pozwalają na przyjęcie, iż była to sprzedaż "na bieżąco", o niewielkiej skali. W tych okolicznościach nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty skargi dotyczące powszechności usług czy też obowiązku sprzedaży towarów wszystkim ewentualnym klientom. Dla oceny legalności zaskarżonego zarządzenia zastępczego nie ma również znaczenia, że jak twierdzi skarżący, nie zabiegał o dokonywanie zakupów przez jednostki organizacyjne gminy Sz. w prowadzonym przez spółkę, której jest wspólnikiem.

Sąd przy tym pragnie podkreślić, że podziela pogląd wyrażony w uchwale 7 sędziów NSA z dnia 2 kwietnia 2007 r., II OSK 1/07, jednakże okoliczności niniejszej sprawy nie pozwalają, jako oczekiwałby tego skarżący, na przyjęcie, że sprzedaż towarów dokonywana przez spółkę, której wspólnikiem jest skarżący na rzecz jednostek organizacyjnych gminy odbywała się na warunkach ogólnych, czy też ustalonych powszechnie dla danej sprzedaży. Nie jest powszechnym zwyczajem dokonywanie zakupu towarów z odroczonym terminem płatności i 5% rabatem.

Każdy obywatel podejmując decyzję o ubieganiu się o mandat radnego gminy musi uwzględniać ograniczenia przewidziane ustawą samorządową. Jeśli podejmuje się uczestnictwa w życiu publicznym, przyjmuje na siebie zobowiązania. Jednym z nich jest "kierowanie się dobrem wspólnoty samorządowej gminy" (art. 23 ust. 1 u.s.g.). Realizacją tego założenia jest m.in. zakaz sformułowany w art. 24f ust. 1 u.s.g., który ma charakter bezwzględny. Podzielić w tym miejscu należy pogląd tutejszego sądu wyrażony w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Bk 708/16 i zaakceptowany w wyroku z dnia 5 grudnia 2017 r. sygn. akt II SA/Bk 320/17 (CBOSA), zgodnie z którym w przepisie art. 24f ust. 1 u.s.g. ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Przepis ten, co należy podkreślić na potrzeby niniejszej sprawy, używa pojemnego określenia "wykorzystanie mienia" i nie ogranicza zakazu do "własności" ani do bezpośredniego "zarządzania" mieniem komunalnym gminy. Celem przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. jest bowiem niedopuszczenie do sytuacji wykorzystywania funkcji radnego do osiągnięcia własnych korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Wykluczone powinny być zatem sytuacje, w których radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego i podejmującego decyzje dotyczące m.in. zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie, bliskich lub innych podmiotów rozporządzanie tym mieniem tj. korzystniejsze niż zasady, na jakich z mienia komunalnego korzystają podmioty nieposiadające statusu radnego. Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Wypełnienie dyspozycji tego przepisu nie jest nawet uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód czy inne osobiste korzyści. Zakaz ten dotyczy także sytuacji, gdy radny korzyści nie osiągnął, bowiem dla interpretacji przepisu art. 24f ust. 1 i 2 u.s.g. rozstrzygający jest sam fakt korzystania z mienia komunalnego, które to wykorzystywanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego (vide: wyroki NSA z dnia 3 sierpnia 2017 r., II OSK 765/17 oraz z dnia 9 czerwca 2016 r., II OSK 1269/16, dostępne w CBOSA).

W świetle powyższych rozważań, podnoszona przez skarżącego kwestia niejako konieczności dokonywania zakupów towarów przez jednostki organizacyjne gminy w prowadzonym przez jego spółkę markecie budowlanym, z uwagi iż jest to jedyny market budowlany w Sz., nie może być poczytywana jako usprawiedliwiająca złamanie zakazu prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Skarżący, decydując się na udział w wyborach do Rady Miejskiej w Sz. powinien mieć świadomość, że w sytuacji wyboru jego osoby na radnego, będzie obowiązany do zaprzestania prowadzenia takiej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Zatem skarżący winien liczyć się z ograniczeniami jakie niesie dla jego osoby objęcie mandatu radnego. Tym samym, skarżący nie może się zasłaniać względami racjonalności czy oszczędności po stronie gminy w dokonywaniu zakupów towarów w jego markecie budowlanym, bowiem to po stronie skarżącego a nie gminy leżał obowiązek podjęcia określonych czynności zmierzających do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Zachowanie skarżącego niewątpliwie mogło osłabiać zaufania wyborców i opinii publicznej do Rady Miejskiej w Sz. oraz podważać jej autorytet jako organu władzy publicznej.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.) orzeczono jak w sentencji.