Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 584/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2010-10-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 117, art. 118, art. 129
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 155
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Marek Szumilas Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz (spr.) Protokolant specjalista Ewa Kłosowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2010 r. sprawy ze skargi O Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. "O" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniosła skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2010 r., nr [...], którą to działając jako organ drugiej instancji, utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2010 r. [...] odmawiającą spółce zmiany zezwolenia w przedmiocie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany terminu rozpoczęcia działalności.

Decyzja zapadła w następującym stanie wynikającym z akt sprawy administracyjnej: Decyzją z dnia [...] stycznia 2008 r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej udzielił spółce O zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa, w której pkt V organ zobowiązał podmiot do rozpoczęcia działalności w terminie 12 miesięcy od daty zezwolenia tj. do dnia [...] stycznia 2009 r. Następnie decyzją z dnia [...] stycznia 2009 r. na wniosek strony Dyrektor Izby Skarbowej dokonał zmiany w/w decyzji poprzez wydłużenie terminu rozpoczęcia działalności do 24 miesięcy od daty zezwolenia tj. do [...] stycznia 2010 r.

Wnioskiem z dnia [...] stycznia 2010 r. strona wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej, który z wejściem w życie w dniu 31 października 2009 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) stał się organem właściwym do wydawania i zmiany decyzji na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności o kolejne 12 miesięcy tj. do dnia [...] stycznia 2011 r. Wnioskowany termin zmieniono pismem z dnia [...] lutego 2010 r. na dzień [...] lipca 2010 r.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej, powołując się na art. 207 § 1 i art. 253 a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r., Nr 8 poz. 60 ze zm., dalej ordynacja podatkowa), art. 48 ust. 1, art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej u.g.h.) oraz art. 2 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 238 ustawy o Służbie Celnej odmówił dokonania wnioskowanej zmiany.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał na treść art. 253 a Ordynacji podatkowej zgodnie, z którym decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Organ podkreślił, iż ustawodawca w konstrukcji wskazanej normy prawnej wskazał na możliwość fakultatywną a nie obligatoryjną zmiany, a zatem objęta jest ona uznaniem administracyjnym. Zdaniem organu wyznaczony w decyzji zmieniającej z dnia [...] stycznia 2009 r. termin 24 miesięcy na rozpoczęcie przez stronę działalności we wszystkich punktach wymienionych w decyzji z dnia [...] stycznia 2008 r. jest wystarczający do uruchomienia działalności. Ponadto organ zwrócił uwagę, iż umowy z właścicielami wskazanych punktów zawierane były z wielomiesięcznym wyprzedzeniem.

Organ podkreślił dodatkowo, że w myśl obowiązującego od dnia 1 stycznia 2010 r. przepisu art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej u.g.h.) dopuszczalne jest dokonywanie zmian dotychczasowych zezwoleń na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ale musi się to odbywać na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielonych podmiotom prowadzącym działalność określoną w jej art. 6 ust. 1-3. Ponadto jak dodał zgodnie z art. 48 ust. 1 u.g.h. przedłużenia terminu do rozpoczęcia działalności dokonać można wyłącznie jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Zdaniem organu w aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie ma możliwości zmiany zezwolenia we wnioskowanym przez stronę zakresie, szczególnie że dokonano już wobec strony jednokrotnego przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności i ponowne przesunięcie terminu nie jest możliwe.

Po rozpoznaniu odwołania spółki Dyrektor Izby Celnej działając jako organ drugiej instancji utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję uznając stanowisko organu I instancji za w pełni uzasadnione. Organ wskazał, iż art. 8 u.g.h. nakazuje stosować w postępowaniach dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach ustawę z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. t.j. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm., dalej zwanej O.p.). Jednocześnie przytoczył treść przepisu art. 253 a O.p. (cyt. powyżej).

Powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne organ wskazał, iż nie uruchamianie działalności w punkcie określonym w zezwoleniu skutkuje ograniczeniem swobody prowadzenia działalności gospodarczej przez inne podmioty gospodarcze z uwagi na to, że żaden inny podmiot w tym samym punkcie nie może wykonywać tej samej działalności. W ocenie organu nieuzasadnione przedłużanie przedmiotowego terminu wywołuje negatywne skutki dla podmiotów konkurencyjnych co stoi w sprzeczności z interesem publicznym określonym jako jedna z przesłanek zawartych w art. 253 a O.p. Następnie organ potwierdził, iż jego zdaniem termin 24 miesięcy to czas wystarczający na rozpoczęcie przedmiotowej działalności.

Odnosząc się do sformułowanego w odwołaniu zarzutu skarżącej w zakresie prowadzenia postępowania z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., Dyrektor wyjaśnił, iż organy podatkowe nie są uprawnione do rozstrzygania zgodności przepisów prawa krajowego z przepisami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz wydanymi dyrektywami Rady. Organ odwoławczy podkreślił, iż w sytuacji, gdy kwestionowana jest zgodność przepisów krajowych z normami zawartymi w prawie pierwotnym lub wtórnym Unii Europejskiej zagadnienie sporne, stosownie do swoich kompetencji, może ostatecznie rozstrzygnąć tylko Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Dyrektor wskazał, iż jako organ administracji publicznej nie mógł odmówić stosowania przepisów powszechnie obowiązujących (a do takich należy ustawa o grach o hazardowych), nawet wówczas gdy wydane zostałyby one z naruszeniem Konstytucji RP (a więc również i prawa unijnego), gdyż organy administracji publicznej nie dysponują żadnym instrumentem prawnym pozwalającym odstąpić od wydania decyzji na podstawie przepisu sprzecznego z Konstytucją, jeżeli nadal funkcjonuje on w obiegu prawnym.

Organ nie zgodził się również ze stanowiskiem strony, odnośnie naruszenia przepisów art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. poprzez ich zastosowanie, podczas gdy w sprawie winny zostać zastosowane przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, jak również poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, iż zmianie decyzji w zakresie przesunięcia terminu rozpoczęcia działalności po 1 stycznia 2010 r. sprzeciwia się wcześniejsza jej zmiana dokonana na podstawie ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych. Dyrektor wyjaśnił, iż zgodnie z normą art. 135 ust. 1 u.g.h. dopuszczalne jest dokonywanie zmian w dotychczasowych zezwoleniach na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, ale musi się to odbywać na zasadach określonych w tej ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielonych podmiotom prowadzącym działalność określoną w jej art. 6 ust. 1-3. Ponadto organ zwrócił też uwagę na treść art. 48 ust. 1 u.g.h. Z uwagi na to, iż w niniejszym postępowaniu, wszczętym na wniosek strony należało stosować przepisy u.g.h., to za właściwe uznał organ stanowisko organu pierwszej instancji zawarte w zaskarżonej decyzji, iż w przedmiotowej sprawie, w sytuacji dokonania już jednokrotnego przedłużenia terminu do rozpoczęcia działalności, brak było podstaw prawnych do dokonania ponownego przedłużenia tego terminu. Za takim stanowiskiem jak wskazał organ odwoławczy przemawia to, iż ustawodawca w treści u.g.h. nie zawarł żadnej normy prawnej, która nakazywałaby przy rozpatrywaniu w trybie jej art. 48 u.g.h. wniosków o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności na podstawie dotychczasowych zezwoleń, pomijać dotychczasowe przedłużenia tych okresów, dokonane w trybie dotychczasowych przepisów.

Jednocześnie organ podkreślił, że podstawą wydania zaskarżonej decyzji z dnia [...] stycznia 2010 r. (winno być prawidłowo z dnia [...] lutego 2010 r.), były niezależne od siebie obydwie z wymienionych powyżej przesłanek, tj. zarówno brak ponownej możliwości kolejnego przedłużenia terminu (art. 48 ust. 1 u.g.h.), jak i sprzeczność z interesem publicznym (art. 253a O.p.). Ponadto jako podstawową przesłankę do negatywnego rozpatrzenia wniosku organ wskazał brak zgody tego organu na dokonanie takiej zmiany dotychczasowej decyzji, a dopiero w drugiej kolejności wskazano, że w danym stanie faktycznym brak jest także podstaw prawnych do wydania takiego rozstrzygnięcia.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej dotyczącego naruszenia prawa procesowego, tj. art. 139 O.p. poprzez oczywiste przekroczenie terminów załatwienia sprawy oraz bezczynność organu do dnia [...] grudnia 2009r., która doprowadziła Spółkę do braku możliwości uzyskania wnioskowanego zezwolenia, Dyrektor w pierwszej kolejności wskazał na całkowitą bezzasadność powyższego zarzutu, gdyż jak podkreślił nie tylko przedmiotowy wniosek strony wpłynął do Izby Celnej w dniu 29 stycznia 2010 r., ale również sformułowany został przez Spółkę w piśmie datowanym na dzień [...] stycznia 2010 r. (i tego samego dnia nadany listem poleconym), a zatem nie było możliwe rozpatrzenie w/w wniosku na miesiąc przed jego wpływem do Izby. Odpowiadając na pozostała część w/w zarzutu organ wskazał, iż norma prawna zawarta w art. 139 § 1 O.p. stanowi, że załatwienie sprawy wymagającej przeprowadzenia postępowania dowodowego powinno nastąpić bez zbędnej zwłoki, jednak nie później niż w ciągu miesiąca, a sprawy szczególnie skomplikowanej - nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania. Ponadto, zgodnie z § 2 tego artykułu niezwłocznie powinny być załatwiane sprawy, które mogą być rozpatrzone na podstawie dowodów przedstawianych przez stronę łącznie z żądaniem wszczęcia postępowania lub na podstawie faktów powszechnie znanych i dowodów znanych z urzędu organowi prowadzącemu postępowanie. Z akt sprawy wynika, iż przedmiotowy wniosek wpłynął do organu w dniu 29 stycznia 2010 r., a wiec ostatecznym terminem rozpatrzenia tej sprawy był dzień 29 marca 2010 r. Ponieważ rozstrzygniecie sprawy nastąpiło w drodze decyzji w dniu [...] lutego 2010 r. (nadanej listem poleconym w dniu 25 lutego 2010 r.), a więc przed upływem miesiąca od jego wpływu, organ uznał w/w zarzut za nieuzasadniony.

2. Na decyzję tą spółka O złożyła skargę, wnosząc o jej zmianę i zarzucając jej:

- zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.,

- naruszenie przepisów art. 48 ust. 1 w zw. z art. 135 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie podczas gdy w sprawie winny zostać zastosowane przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Jednocześnie z ostrożności procesowej skarżąca podniosła zarzut:

- naruszenia art. 48 ust. 1 w zw. z art. 135 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, iż zmianie decyzji w zakresie przesunięcia terminu rozpoczęcia działalności po dniu 1 stycznia 2010 r. sprzeciwia się wcześniejsza jej zmiana dokonana na podstawie ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych,

- naruszenia przepisu art. 253 a O.p. poprzez uznanie, iż przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności byłoby sprzeczne z interesem publicznym.

Skarżąca podniosła w uzasadnieniu, iż przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie powinny być w przedmiotowej sprawie stosowane jako bezskuteczne z uwagi na brak dochowania obowiązku notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej wymaganego przepisami Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego. Wobec powyższego zdaniem skarżącej w sprawie winna mieć zastosowanie ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

W udzielonej pismem z dnia [...] lipca 2010r. odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w całości podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu skarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje:

3. Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz, U. nr 153 póz, 1269) sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W przypadku złożenia skargi ocenie sądu podlega zatem zgodność zaskarżonego aktu, w tym wypadku decyzji administracyjnej, zarówno z przepisami prawa materialnego jak i procesowego. W myśl art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. - dalej p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W pierwszej kolejności wskazania wymaga, iż złożoność sprawy nie tylko wynikająca z ilości występujących w niej zagadnień, ale także dotycząca ich argumentacji wymagają poczynienia kilku uwag porządkujących. Pierwsza z nich dotyczy zakresu kognicji sądu administracyjnego. Granice rozpoznania skargi przez sąd administracyjny są wyznaczone przez kryterium legalności działań administracji publicznej tylko w aspekcie tego stosunku administracyjnoprawnego, który jest objęty treścią zaskarżonego aktu i decyzji. Przedmiot postępowania, jego zakres i głębokość orzekania wyznacza stosunek administracyjny. Postępowanie administracyjne jest postępowaniem "w sprawie", czyli postępowaniem bezpośrednio rozstrzygającym o prawach i obowiązkach strony. Natomiast postępowanie sądowoadministracyjne, choć dotyczy wszelkich postępowań i czynności, jakie miały miejsce przy prowadzeniu postępowania administracyjnego - nie będąc ograniczone zarzutami i wnioskami skargi - jest postępowaniem kontrolnym, mającym na celu usuniecie naruszeń prawa w danej sprawie. Kontrolny charakter postępowania sądowoadministracyjnego przesądza o tym, że przedmiotem ustaleń wojewódzkiego sądu administracyjnego jest to czy w sprawie administracyjnej stan faktyczny został prawidłowo ustalony, nie zaś samo ustalanie stanu faktycznego. Oznacza to, iż badanie legalności decyzji wydanych w sprawie, a także pod kątem stawianych zaskarżonej decyzji zarzutów oraz ewentualnych wątpliwości prowadzących do potrzeby sformułowania przez sąd pytań prejudycjalnych przebiegać może tylko w zakresie związanym z zakresem i przedmiotem sprawy administracyjnej, nie zaś kontroli legalności elementów poza nią wykraczających, w szczególności dotyczących oceny konstytucyjności lub zgodności z prawem kwestionowanego aktu normatywnego, w części nie mającej zastosowania w tej sprawie. Podkreślenia wymaga, iż przedmiotem sprawy administracyjnej był wniosek skarżącej o przedłużenie terminu do rozpoczęcia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, co ma - w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego - doniosłe znaczenie dla zakresu badania sprawy.

4. W odniesieniu do przedmiotu sprawy i jej granic stan prawny przedstawia się następująco: do dnia 1 stycznia 2010 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach hazardowych (Dz.U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm). Weszła ona w życie w dniu 11 grudnia 1992 r. i była dziewięciokrotnie nowelizowana. Zgodnie z uchylonym art. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych było dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w wymienionej ustawie. Ustawa zawierała także zastrzeżenie, iż działalność dotycząca prowadzenia i organizowania gier i zakładów wzajemnych może być prowadzona wyłącznie w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 7 ust 1a poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Z uchylonego art. 9 pkt 3 tej ustawy wynikało również, że punktem gier na automatach o niskich wygranych jest miejsce, w którym prowadzi się gry na automatach o niskich wygranych, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, a liczba zainstalowanych automatów nie przekracza 3 sztuk. Natomiast analiza art. 30 tej ustawy prowadziła do wniosku, iż punkty gier na automatach o niskich wygranych mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej o 100 metrów od obiektów o specjalnym znaczeniu (szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego). Według poprzednio obowiązującej regulacji zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielała izba skarbowa, na której obszarze działania są urządzane i prowadzone takie gry (art. 24 ust. 1a poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Z treści art. 35 ust. 1 tej ustawy wynikało także, iż elementem koniecznym takiego zezwolenia było nie tylko precyzyjne wskazanie miejsc (punktów), w których gry na automatach o niskich wygranych będą urządzane, ale również nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności.

Na gruncie obowiązującej poprzednio ustawy powstały uzasadnione wątpliwości w jakim trybie dokonywana jest zmiana decyzji zawierającej zezwolenie na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zarówno w zakresie określenia miejsca prowadzenia tych gier, o którym mowa w art. 9 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jak i przedłużenie ustalonego w niej terminu rozpoczęcia działalności. Wątpliwości powstałe w orzecznictwie rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu 7 sędziów z dnia 3 listopada 2009 r., (II GPS 2/09, ONSAJWSA2010/1/4), wskazując, iż jest to dopuszczalne na podstawie art. 155 k.p.a.

Od dnia 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która całościowo, w miejsce poprzednio obowiązującej, reguluje problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Według nowej ustawy przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 ustawy). W rozdziale 4 nowej ustawy unormowano ograniczenia w urządzaniu gier hazardowych, a w rozdziale 5 kwestie dotyczące zasad przyznania zezwoleń i koncesji. Natomiast w rozdziale 12 uregulowano zagadnienia dotyczące przepisów przejściowych i dostosowujących.

Przepis art. 8 nowej ustawy stanowi, iż do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 117 ustawy o grach hazardowych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast art. 118 ustawy stanowi, iż do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej. Zgodnie z art. 129 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z ustępu 2 art. 129 ustawy wynika, iż postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. W ustępie 3 art. 129 sprecyzowano (jak wskazano wyżej) co należy rozumieć przez gry na automatach o niskich wygranych. Zgodnie z art. 135 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Jeśli zaś chodzi o właściwość organu w sprawach dotyczących materii wynikającej z regulacji wskazanych powyżej, to z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323), tj. z 31 października 2009 r. dyrektor izby celnej stał się właściwy do rozpatrywania spraw dotyczących gier i zakładów wzajemnych. Na podstawie art. 238 wymienionej ustawy Dyrektor Izby Celnej przejął do rozpatrzenia sprawy toczące się dotychczas przed Dyrektorem Izby Skarbowej.

5. Przechodząc do rozważenia poszczególnych aspektów legalności zaskarżonego aktu należy na wstępie zaznaczyć, iż po przystąpieniu do Unii Europejskiej na podstawie Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r. - z dniem 1 maja 2004 r. Rzeczpospolita Polska stała się stroną Traktatów stanowiących podstawę funkcjonowania Unii. W świetle art. 1 ust. 2 Traktatu Akcesyjnego warunki przyjęcia i wynikające z tego przyjęcia dostosowania w Traktatach stanowiących podstawę Unii są przedmiotem Aktu dołączonego do niniejszego Traktatu. Nie ma zatem wątpliwości, iż od momentu przystąpienia porządek prawny Wspólnoty stał się częścią krajowego porządku prawnego przy zastrzeżeniu zasady pierwszeństwa i bezpośredniego zastosowania acquis communautaire. Potwierdził to ETS w klasycznych już orzeczeniach wydanych w sprawach: Costa (C-6/64), Simmenthal (C-106/77) oraz Van Gend & Loos (C-26/62). Na tym tle nie budzi wątpliwości rola sądu krajowego jako sądu wspólnotowego oraz obowiązek przestrzegania i stosowania prawa wspólnotowego przez inne krajowe organy publiczne. Jeśli chodzi o zasadę pierwszeństwa, to właśnie na sądzie krajowym spoczywa obowiązek zapewnienia prawu wspólnotowemu pełnej skuteczności. W sytuacji kolizji i zastosowania zasady bezpośredniości znaczenie ma charakter przepisów prawa wspólnotowego.

W przypadku dyrektyw mogą być one stosowane bezpośrednio tylko w przypadku, gdy ich przepisy nie zostały implementowane do krajowego porządku prawnego lub gdy zostały implementowane nieprawidłowo. Za prawidłową implementację dyrektyw odpowiedzialne są państwa członkowskie. Wynika to zarówno z definicji zamieszczonej w art. 249 TWE, jak i z zasady solidarności wyrażonej w art. 10 TWE. Celem dyrektywy jest harmonizacja praw państw członkowskich, a zbliżenie prawodawstwa państw członkowskich, umożliwiające właściwe funkcjonowanie wspólnego rynku, jest jednym z głównych celów TWE. Implementacja dyrektyw może obejmować wiele etapów w celu osiągnięcia rezultatu zakładanego przez dyrektywę. Najważniejsze jest jednak podjęcie takich działań dostosowawczych, które będą odpowiadać istocie samej dyrektywy i być dostosowane do jej celu. Można także mówić o implementacji, która winna wiernie oddawać ducha i cel dyrektywy. W orzecznictwie ETS podkreśla się, że najważniejszym kryterium oceny właściwego funkcjonowania norm dyrektyw w prawie krajowym jest zapewnienie im pełnej praktycznej efektywności i w ten sposób pełne osiągnięcie wyznaczonego rezultatu. W odniesieniu do uwarunkowań instytucjonalnych należy zauważyć, że nie chodzi tutaj tylko o odpowiedni wybór organów krajowych odpowiedzialnych za transpozycję czy implementacje sensu stricto, ale również o praktykę sądową. Zdaniem ETS w ramach kompetencji organów sądowych mieści się ocena działań organów prawodawczych i wykonawczych oraz realizacja praw podmiotowych wynikających z norm dyrektyw. Dlatego organy sądownicze państwa członkowskiego są zobowiązane kontrolować, czy działania innych organów nie udaremniają lub nie stanowią poważnego zagrożenia dla terminowego osiągnięcia rezultatu wyznaczonego w dyrektywie.

Na tym właśnie tle należy rozważyć obowiązek notyfikacji w odniesieniu do treści powoływanej przez skarżącą spółkę Dyrektywy nr 98/34/WE. Dyrektywa ta została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U z 2002 r., Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz.U. z 2004 r., Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust.2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz.U. Nr 169, poz.1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo, czego zresztą nie kwestionuje sama skarżąca.

Notyfikacji, w myśl § 4 ust.1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5 rozporządzenia. Zgodnie z § 2 pkt 2 rozporządzenia przez "specyfikacje techniczne" należy rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. Natomiast pojęcie "usługi" zostało zdefiniowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z tą definicją jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (droga elektroniczną). W świetle uregulowań rozporządzenia usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, tym samym nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia.

Odnosząc się zaś do dyrektywy z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, iż dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

W preambule dyrektywy 98/34/WE wskazano, iż wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych ((3) preambuły). Jak wskazano w (4) preambuły bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie ((6) preambuły). Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt. 11 dyrektywy. Przyjmuje ona, iż przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W dyrektywie nr 98/34/WE wskazano, iż jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 dyrektywy pozwala także przyjąć, iż Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa Członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez Państwo Członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy nr 98/34/WE. Kwestie związane z normalizacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne wielokrotnie poruszano w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Z ich analizy wynika, iż art. 8 i 9 dyrektywy 83/189 (uchylonej przez dyrektywę 98/34/WE) należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996r, C 194/94; z dnia 8 lipca 2007r., C-20/05; z dnia 21 kwietnia 2005r., C 267/03; z dnia 8 września 2005r.1 C 303/04 ). Skutek naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci braku związania albo treścią całego aktu prawnego albo treścią (normami prawnymi) jego poszczególnego przepisu (przepisów) nie budzi zastrzeżeń.

6. Istotą problemu niniejszej sprawy jest jednak rozstrzygnięcie, czy w zakresie jej przedmiotu owa notyfikacja była obowiązkowa. Wniosek skarżącej dotyczył bowiem zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez przedłużenie ustalonego w niej terminu rozpoczęcia działalności o kolejne 6 miesięcy i tylko w tym zakresie dopuszczalne jest badanie wpływu problematyki notyfikacyjnej na stosowalność, a zatem możliwość powołania przez organ art. 8, art. 48 oraz art. 135 ust. 1 u.g.h. jako podstawy prawnej wydanych i kontrolowanych przez Sąd decyzji. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego kluczowy dla rozstrzygnięcia sprawy przepis ograniczający możliwość przedłużenia określonego w decyzji terminu rozpoczęcia działalności tylko jednokrotnie i tylko na okres 6 miesięcy (tj. przepis art. 48 ust. 1 u.g.h.), jak również przepis określający przesłanki jakimi organy powinny kierować się przy rozpoznawaniu tego wniosku (art. 8 u.g.h. w związku z art. 253a ustawy – Ordynacja podatkowa) nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Należy w związku z tym zauważyć, iż ochronie przewidzianej w pkt 2 art. 1 Dyrektywy 98/34/WE podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

- powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

- na odległość,

- drogą elektroniczna,

- na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest jednak świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczna. "Droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresja cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Z powołanych względów odpada potrzeba rozważania czy w pozostałym zakresie przepisy ustawy, dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowią specyfikację techniczną. W tym kontekście należy uznać, iż nie zachodzą wątpliwości prowadzące do uruchomienia trybu pytania prejudycjalnego w stosunku do wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 234 TWE) lub też odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego w zakresie dotyczącym przedmiotu sprawy jeśli bierze się pod uwagę cel oraz uzasadnienie aksjologiczne nowej regulacji prawnej.

7. Gdy zaś chodzi o kwestie konstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych, w świetle dominującego w orzecznictwie zapatrywania, sądy administracyjne nie są uprawnione do konkurującego z kompetencją Trybunału Konstytucyjnego badania legalności ustaw oraz aktów prawa z ustawą zrównanych. Zatem problem konstytucyjności określonych przepisów ustawy o grach hazardowych, to jest art. 129 i ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 tej ustawy, należy rozważyć jedynie w zakresie oceny zaistnienia wątpliwości uzasadniających przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego. Zgodnie z art. 193 Konstytucji każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Analiza ta sprowadzałaby się do ustalenia, czy majace zastosowanie w sprawie przepisy ustawy hazardowej mogą naruszać zasady konstytucyjne albo godząc bezpośrednio w określony katalog praw. Badanie istoty "wątpliwości konstytucyjnych" wymaga rozważenia charakteru sytuacji prawnej skarżącej. Przebiega ono w związku z jakimś prawem publicznym skonkretyzowanym do postaci danego interesu prawnego w danym postępowaniu administracyjnym, a prawami i wolnościami konstytucyjnymi ( por. A. Wróbel [w:] System prawa administracyjnego. Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 332 i nast.). Interes prawny strony skarżącej należy tu rozpatrywać w kontekście możności żądania wszczęcia postępowania administracyjnego w zakresie zmiany terminu rozpoczęcia działalności polegającej na prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych. Przypomnienia w związku z tym wymaga, iż w części wstępnej rozważań wskazano, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy uprawnienie przysługujące podmiotom polegało na możności żądania wszczęcia postępowania nadzwyczajnego z art. 155 Kpa dotyczącego określonego i nabytego już prawa. Prawem tym, w sensie materialnym, może być "prawo prowadzenia działalności gospodarczej na warunkach określonych w zezwoleniu." To prawo zaskarżoną decyzją nie zostało naruszone. Zgodnie bowiem z art. 117 u.g.h., udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast czym innym jest charakter prawny uprawnienia (możności) domagania się zmiany terminu rozpoczęcia działalności, wynikającego z ostatecznej decyzji administracyjnej. W tym zakresie nie nosi ono cechy bezwzględnego prawa podmiotowego lub jego ekspektatywy. Podkreślenia w związku z tym wymaga, iż pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy zmiana decyzji administracyjnej w odniesieniu do tego właśnie uprawnienia przebiegała w graniach uznania administracyjnego wedle przesłanek określonych w art. 155 Kpa. O ile zatem można rozważać istnienie po stronie skarżącej jakiegoś interesu prawnego w domaganiu się tej zmiany, to nie sposób stanowczo twierdzić, iż ustawa o grach hazardowych jako prawo nowe, w tym zakresie godzi bezpośrednio w jakieś nabyte prawo podmiotowe w sposób prowadzący do naruszenia zasad konstytucyjnych. Przyjmuje się bowiem, że ochrona praw nabytych może dotyczyć wyłącznie praw podmiotowych przyznanych ostateczną decyzją administracyjną, co w przypadku rozpoznawanej sprawy polegałoby na ochronie praw wynikających z treści decyzji ostatecznej z dnia [...] stycznia 2008 r., zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Prawa nabyte tą decyzją ostateczną nowa regulacja zawarta w ustawie o grach hazardowych honoruje, na co wskazuje przepis art. 117 ust. 1 u.g.h. W ocenie Sądu ochrona ta, w świetle zasady trwałości decyzji ostatecznej, nie rozciąga się jednak na - inicjowane z wniosku strony - postępowania nadzwyczajne czyli takie, które maja na celu zmianę lub uchylenie decyzji w szczególnych okolicznościach albo ochronę utraconego zysku (por. uzasadnienie wyroku TK z dnia 8 kwietnia 1998 r., K 10/97). Z tych zatem względów nie można stanowczo stwierdzić, iż skarżąca została pozbawiona jakiegoś podmiotowego prawa, które uzyskała na podstawie ostatecznej decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy prawa nie określały (podobnie WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 21 lipca 2020 r. w sprawie l SA/ Bk 237/10).

8. Na kanwie formułowanego w podobnych sprawach zarzutu dotyczącego przebiegu trybu legislacyjnego to podlegały one rozważeniu z tej przyczyny, iż wadliwość ustanowienia aktu prawnego ma wpływ na każdy z jego przepisów, w tym także zastosowany w niniejszej sprawie. W dotychczasowym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego wskazywano, że jednym z aspektów zasady legalizmu jest zakaz naruszeń prawa proceduralnego przez organ w toku procesu prawotwórczego (por. wyrok TK z 27 maja 2002 r., sygn. K 20/01, OTK ZU nr 3/A/2002, póz. 34). Dochowanie trybu ustawodawczego uregulowanego w przepisach Konstytucji jest warunkiem dojścia ustawy do skutku. Kompetencje poszczególnych organów w tym procesie są ściśle wyznaczone, a pozaprawne działania – wykluczone (szerzej: por. Z, Czeszejko-Sochacki, O niektórych problemach konstytucyjnej procedury legislacyjnej, [w:] Konstytucja, wybory, parlament, Warszawa 2000. s, 39). Szybkość postępowania ustawodawczego sama w sobie nie może stanowić zarzutu niekonstytucyjności. Jak wskazuje Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 marca 2006r. (K 4/06 OTK-A 2006/3/32), może być ona oceniana po pierwsze ze względu na wpływ, jaki wywierała na respektowanie pluralistycznego charakteru parlamentu, tzn. przez badanie, czy przebieg prac parlamentarnych nie pozbawił określonej grupy parlamentarnej możliwości przedstawienia w poszczególnych fazach postępowania ustawodawczego swojego stanowiska. Po drugie, z punktu widzenia związku między szybkim tempem prac ustawodawczych, a jakością ustawy Jednak ten drugi aspekt podlega weryfikacji w toku postępowań oceniających merytoryczną wartość przepisów ustawy. W tym zakresie zasadność postawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania konstytucyjnego zależy od wystąpienia istnienia dotyczącego zachowania tych standardów, które pozwalają na powzięcie uzasadnionych wątpliwości sprowadzających się w istocie do argumentów obalających domniemanie konstytucyjności ustawy. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego akcentowana jest bowiem teza, iż nie powinien on wkraczać w prawa parlamentu w dziedzinie przysługującej mu swobody ustawodawczej, jeżeli nie nastąpią dostatecznie ważkie i udowodnione naruszenia określonych w prawie reguł postępowania świadczące o przekroczeniu granic swobody ustawodawczej (wyrok z TK dnia 18 lutego 2003 r.; K 24/02, OTK-A 2003/2/11). Kompetencja sądu administracyjnego do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Konstytucyjnego wymaga jednak zaistnienia rzeczywistych wątpliwości w danej sprawie co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją. W świetle przedstawionej argumentacji dotyczącej problematyki przebiegu tworzenia prawa, rozpoznawanej przecież w rozumieniu art. art. 133 § 1 oraz 134 § 1 p,p.s.a. poza przedmiotem postępowania administracyjnego sąd nie było zatem podstaw do wyrobienia poglądu prawnego w kwestii niezgodności przebiegu procesu legislacyjnego z Konstytucją. W szczególności nie mógł w sprawie zostać zgromadzony materiał faktyczny dotyczący procesu tworzenia prawa, gdyż organ administracyjny nie jest uprawniony do oceny konstytucyjności stosowanego aktu. W tym zaś zakresie ewentualne poszukiwanie go przez sąd administracyjny naruszałoby również normy art. 106 § 3 p.p.s.a. Dodać należy, że wskazane stanowisko nie ogranicza dyspozycji skarżącej. Oznacza tylko tyle, iż podnoszone kwestie mogą być ewentualnie przedmiotem kontroli trybunalskiej w innym trybie, w szczególności na zasadach określonych w art. art. 79 ust. 1 lub art. 191 Konstytucji RP.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał legalność zastosowania przez organ przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w szczególności art. 8, art. 48 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1.

9. W pozostałym zakresie zarzuty i wnioski skargi należy również uznać za bezzasadne. Skarżąca spółka złożyła wniosek o udzielenie zezwolenia na przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w proponowanych przez siebie punktach gier na terenie województwa w dniu [...] stycznia 2010r., a więc pod rządami nowej ustawy, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010r. Zgodnie z art. 129 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Art. 135 ust. 1 u.g.h. dopuszcza możliwość zmiany zezwoleń udzielonych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 1 stycznia 2010 r. na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych. Co jest jeszcze w niniejszej sprawie istotne, to to, że w myśl art. 48 ust. 1 podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy.

Przepis ten o charakterze materialnoprawnym ogranicza zakres możliwości dokonywania zmian decyzji zezwalających na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez wprowadzenie ograniczenia co do ilości możliwego przedłużenia rozpoczęcia działalności jak i okresu na jaki jest to możliwe. Natomiast stosowany odpowiednio przepis art. 235a O.p. określa przesłanki jakimi powinien kierować się organ przy podejmowaniu decyzji w kwestii przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności.

Zaakceptować należy stanowisko organu administracji, że co do zasady stosuje się przepisy materialne obowiązujące w dacie wydania decyzji, o ile oczywiście ustawodawca nie stanowi inaczej. Wynika to z ustanowionej w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, jak również w art. 6 kpa zasady praworządności, zgodnie z która organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Działanie na podstawie prawa to działanie na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej. Zasada praworządności nakłada zatem na organy orzekające obowiązek ustalenia mocy wiążącej przepisu prawa w dniu wydania decyzji. Po ustaleniu mocy obowiązującej przepisu prawa, organy powinny podjąć czynności w celu ustalenia stanu faktycznego w sprawie, do którego zastosowany zostanie przepis obowiązujący w dniu orzekania. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa przepisami przejściowymi (por. wyrok NSA z dnia 16 maja 2007r., I OSK 1080/06, Lex nr 342503 oraz z dnia 21 czerwca 2006 r., I OSK 942/05, Lex nr 265749. Por także uzasadnienie uchwały NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., I OPS 1/06, ONSAiWSA 2006/3/71).

Wskazane wyżej przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w sposób jednoznaczny wskazały jakie przepisy i według jakich zasad będą obowiązywały do stosunków administracyjnoprawnych nawiązanych przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych. Jeżeli decyzja organu administracji publicznej jest wydawana po wejściu w życie zmiany odpowiedniego przepisu, trzeba wziąć pod uwagę podstawową zasadę współczesnego prawa intertemporalnego, regułę tempus regit actum, oznaczającą, że zdarzenie prawne należy oceniać wedle stanu prawnego obowiązującego w dacie, gdy miało miejsce, a bezpośrednie działanie nowego prawa uzależnione jest od wykazania ważnego interesu publicznego (por. wyrok TK z dnia 2 marca 1993 r., sygn. akt K 9/92, OTK 1993).

Bezpośrednie działanie nowego prawa nie jest więc absolutnie wykluczone jednak wymaga wykazania istnienia ważnego interesu publicznego, który musi mieć pierwszeństwo przed interesem jednostki, a sprawdzenia czy w danym wypadku taki ważny interes występuje dokonuje, sprawując swe funkcje Trybunał Konstytucyjny, bądź sąd orzekając w sprawie, w której staje wobec wątpliwości intertemporalnej w stosowaniu prawa (por. uchwała NSA z dnia 12 marca 2001 r. sygn. akt OPS 14/00, ONSA 2001, nr 3, poz. 1010).

Zagadnienia intertemporalne należy odnieś także do zasad konstytucyjnych, a zwłaszcza zasady zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasady ochrony praw nabytych, równości obywateli wobec prawa oraz zasady sprawiedliwości, a w szczególności zakazu retroakcji. Zgodnie z tą ostatnią zasadą nie można ustanawiać przepisów prawa, które wiązałyby skutki prawne ze zdarzeniami prawnymi mającymi miejsce w przeszłości, a w razie wątpliwości co do czasu obowiązywania ustawy należy przyjmować, co wielokrotnie było wyrażane w orzecznictwie, że każdy przepis normuje przyszłość a nie przeszłość (por. uchwałę NSA z dnia 20 października 1997 r. sygn. akt FPK 11/97, ONSA 1998, nr 1, poz. 10; uchwałę NSA z dnia 21 lutego 2000 r. sygn. akt OPS 6/99, ONSA 2000, nr 3, poz. 89; uchwałę NSA z dnia 12 marca 2001 r. sygn. akt OPS 14/00, ONSA 2001, nr 3, poz. 101; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 lipca 1991 r. sygn. akt I PRN 34/31, LEX 10905).

Wskazano wyżej, iż w sprawie nie można dowodzić naruszenia zasady ochrony praw nabytych. W okresie obowiązywania starej ustawy przedsiębiorca uzyskał zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa na okres 6 lat. Nowa ustawa nie obciążyła go innym obowiązkami niż te, które wynikały z unormowań obowiązujących w dacie wydania decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności. W sprawie nie występuje zatem retroaktywność działania prawa lecz retrospektywność, polegająca na nakazie stosowania nowego prawa do stosunków prawnych, które wprawdzie zostały nawiązane pod rządami dawnych przepisów, ale trwają nadal i nie zostały jeszcze zrealizowane wszystkie ich istotne elementy (por. wyrok NSA z dnia 30 grudnia 2008 roku II OSK 1701/07, wyrok NSA z dnia 26 września 2007 r.; II OSK 1253/06). W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się bowiem, że o retroaktywnym działaniu prawa mówimy wtedy, gdy nowe prawo stosuje się do zdarzeń "zamkniętych w przeszłości", zakończonych przed wejściem w życie nowych przepisów. Retrospektywność oznacza natomiast stan, gdy przepisy nowego prawa regulują zdarzenia bądź stosunki prawne o charakterze "otwartym" i ciągłym. Chodzi zatem o takie stosunki, które nie znalazły jeszcze swojego zakończenia (zob. uzasadnienie powołanej wyżej uchwały NSA z 10 kwietnia 2006 roku, l OPS 1/06, także uzasadnienie wyroku TK z 18 października 2006 roku, P 27/05, OTK-A nr 9 z 2006 r., poz. 124).

10. Wprowadzone ustawą o grach hazardowych różnorodne ograniczenia, w tym także co do możliwości przedłużania rozpoczęcia prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym zostały ustanowione w ustawie ze względu na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej.

W powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym jak wskazano wyżej Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. Nadto z art. 22 Konstytucji R.P. należy wyprowadzać dopuszczalność ograniczenie wolności działalności gospodarczej ustawą ze względu na ważny interes publiczny. Przyjęta regulacja rynku gier hazardowych oznacza, iż prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś - ze względu na interesy prawnie chronione: interes publiczny i społeczny - nie mają tu zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej. Nadrzędnym celem omawianej ustawy, jak również ją poprzedzającej była potrzeba pełnej kontroli państwa nad zjawiskiem hazardu, które może negatywnie wpływać na niektóre grupy społeczne (por. wyrok NSA z dnia 28 lutego 2007 r., sygn. akt II GSK 267/06, Lex 326279).

11. Oceniając okoliczności sprawy organy słusznie uznały, że zmiana ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w zakresie określonego terminu do rozpoczęcia działalności byłaby sprzeczna z interesem publicznym (art. 253 a § 1 O.p.). Uzasadniając swoje stanowisko organ II instancji przyjął, iż udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jednemu podmiotowi w jednym punkcie, skutkuje tym, że żaden inny podmiot gospodarczy nie może wykonywać takiej samej działalności w tym samym miejscu, co skutkuje ograniczeniem swobody działalności gospodarczej przez inne podmioty. W związku z czym nieuzasadnione przedłużanie takiego stanu faktycznego wywołuje negatywne skutki dla podmiotów konkurencyjnych, a więc jest to sprzeczne z interesem publicznym.

Podkreślić należy, że rozstrzygnięcie, jakie wydaje organ orzekając na podstawie art. 253a o.p. oparte jest na uznaniu administracyjnym. Sprawa rozstrzygnięta zaskarżoną decyzją jest nową sprawą, jednakże o odmiennym przedmiocie rozstrzygania w stosunku do tego co było orzeczone w trybie zwykłym. Postępowanie prowadzone w trybie art. 253a o.p. nie tworzy kolejnej instancji odwoławczej i nie służy ponownemu merytorycznemu rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie. Istotą tego postępowania jest sprawdzenie, czy w ustalonym stanie faktycznym i prawnym istnieją szczególne przesłanki, które przemawiałyby za uchyleniem lub zmianą decyzji ostatecznej. Kategoria interesu publicznego jest pojęciem dynamicznym, stopniowalnym i zmiennym w czasie, co oznacza, że pojęcie to należy każdorazowo rozpatrywać na tle konkretnej sprawy. W interesie publicznym niewątpliwie leży to, aby stan faktyczny sprawy odpowiadał stanowi prawnemu. Taka bowiem sytuacja jest elementem stabilności porządku prawnego.

12. Dodatkowo wskazać należy, że art. 253a Ordynacji podatkowej jest przepisem procesowym – regulującym postępowanie przed organami podatkowymi. Nie ulega wątpliwości, że skoro to Spółka wnioskowała o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności na niej ciąży obowiązek wykazania "interesu publicznego" lub "ważnego interesu strony" uzasadniających pozytywne rozpoznanie wniosku. Należy tu zaznaczyć, iż bowiem iż przedłużanie terminu rozpoczęcia działalności nie może mieć charakteru powtarzającego się czynnika pozwalającego na osiągnięcie pozytywnego wyniku gospodarczego. Z ich nadzwyczajnego charakteru tego uprawnienia wynika, że stanowić mogą incydentalną pomoc wówczas, gdy istnieje pozytywna prognoza co do tego czy w ogóle realna jest możliwość rozpoczęcia przez przedsiębiorcę działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje również okoliczność, iż Spółka w sposób bardzo lakoniczny przedstawiła swoje argumenty za udzieleniem jej kolejnego przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny, uznając legalność zastosowania przez organ przepisów prawa nowego oraz braku w tym zakresie uchybień o charakterze procesowym mającym wpływ na treść wydanej decyzji bądź naruszeń kwalifikowanych, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.