Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 131/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-01-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Protokolant st. specjalista - Małgorzata Broniarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2016r. sprawy ze skargi W. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] maja 2014r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry; oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez W. Sp. z o.o. w K. (dalej: strona, spółka lub skarżąca) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) z [...] maja 2014r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej: Naczelnik UC lub organ I instancji) z [...] stycznia 2014r. nr [...] wymierzająca spółce karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gry na automatach. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] października 2011r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu usytuowanym w miejscowości L. [...] , [...]-[...] B. i stwierdzili w nim dwa włączone do sieci i gotowe do eksploatacji automaty o nazwie H., A. bez oznaczonych numerów fabrycznych. Przeprowadzono na tych automatach eksperymenty (gry kontrolne), polegające na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych gier. Eksperymenty wykazały, że gry mają charakter losowy oraz prowadzone były w celach komercyjnych (aby przeprowadzić grę należało urządzenie "zasilić" banknotem lub monetą). Z czynności tych sporządzono protokół. Kontrolującym nie okazano zezwolenia na urządzanie gier na automatach (o którym mowa w art. 6 lub 129 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych – aktualny tekst jednolity Dz.u. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej: u.g.h.) w niniejszym lokalu, urządzenia nie posiadały oznaczeń numerem świadectwa rejestracji, o którym mowa w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 102, poz. 946), w kontrolowanym lokalu nie przeprowadzono urzędowego sprawdzenia, o którym mowa § 3 rozporządzenia Ministra Finansów z 14 grudnia 2009 r. w sprawie urzędowego sprawdzenia (Dz. U. nr 222 poz. 1757) w odniesieniu do tych urządzeń.

Ustalono ponadto, że właścicielem i dysponentem urządzeń do gry była skarżąca, która jest w przedmiotowej sprawie podmiotem urządzającym gry poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Następnie Naczelnik UC wszczął postępowanie, w ramach którego włączył do akt opinie biegłego sądowego dr inż. A. C. z [...] lipca 2012r., które zostały sporządzone w ramach równolegle prowadzonego w sprawie dochodzenia karnego-skarbowego. Decyzją z [...] stycznia 2014r. organ I instancji wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gry na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu stwierdził, że gry na tych automatach będących przedmiotem niniejszego postępowania spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. art. 2 ust. 5 u.g.h. i dlatego też zasadne było wymierzenie stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W wyniku rozpoznania odwołania decyzją z [...] maja 2014r., Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że oględziny zewnętrzne, wewnętrzne, jak również wynik przeprowadzonych eksperymentów wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że mogły to być automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Strona nie prowadziła jednak działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Ponadto automat, na którym urządzano gry nie był zarejestrowany.

Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. jest grami na automatach i co stanowi również wygraną rzeczową w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. i wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. W jego ocenie nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Podał, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporne automaty H. i A. są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych i wewnętrznych wynika, że posiadają one m.in. monitory LCD, układy elektroniczne i są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Powyższą konstatację potwierdzają również opinie biegłego A. C. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym, w tym komputerowym.

W ocenie Dyrektora IC, bezspornym jest także, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że automaty H. i A. udostępnione były publicznie w P. "[...]. Każdy z nich posiadał wrzutnik monet i akceptor banknotów, warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy, w ich wnętrzach ujawniono środki pieniężne, ponadto z tytułu zainstalowania automatów właściciel lokalu miał otrzymywać wynagrodzenie. Wszystko powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych.

Podał także, że następnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze. Organ odwoławczy powołał się na literalną wykładnie tych pojęć i wskazał za słownikiem języka polskiego, że zwroty "element" i "charakter" tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębnej cechę, właściwość; czynnik" oraz wespół cech właściwych danemu przedmiotowi łub zjawisku; wygląd, postać, forma". Natomiast zwrot "losowy", to "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu".

Podkreślił, że z protokołu z kontroli z [...] października 2011 r. oraz opinii A. C. z [...] lipca 2012 r., dotyczących spornych urządzeń wynika, że na automatach H. i A. dostępne są dwa rodzaje gier. Są to gry polegające na zręcznościowym trafieniu w okresowo podświetlany przycisk START lub START/SKIP/TAKE WIN (gry zręcznościowe) oraz gry będące komputerowym odwzorowaniem (emulacją) gier na bębnowych automatach hazardowych oraz pokera (gry wideo). Trafienie w ww. przycisk w momencie podświetlenia premiowane jest jednym punktem zręcznościowym zwiększającym stan licznika PUNKTY oraz jednocześnie uruchamia kręcenie się bębnów w grze wideo, które następnie zatrzymują się samoczynnie decydując w ten sposób o wygranej lub przegranej wyrażonej w punktach kredytowych zapisywanych na liczniku CREDIT. Za przeprowadzenie gry zręcznościowej nie jest pobierana stawka, zatem nie jest konieczne posiadanie określonej ilości punktów na liczniku PUNKTY, natomiast rozegranie gry wideo wiąże się z uprzednim wyborem konkretnego rodzaju gry wideo i ustawieniem stawki oraz posiadaniem wystarczającej ilości punktów kredytowych na liczniku CREDIT (na pokrycie stawki). Przedmiotowe automaty mają czasowe ograniczenie możliwości prowadzenia gier, których rozgrywanie możliwe jest tylko w granicach wykupionego czasu gry na automacie wyświetlanego na liczniku CZAS GRY. Kwota zakredytowania automatu przeliczana jest bowiem jednocześnie na czas korzystania z urządzenia, jak również na punkty kredytowe. Przy czym kredyty można wykupić podczas wpłaty pieniędzy, jak również wygrać w grach wideo. Rozegranie gry zręcznościowej jest więc uzależnione od niezerowego stanu licznika CZAS GRY, a jej wynik zależy wyłącznie od zręczności (refleksu) gracza, ponieważ gra polega na naciśnięciu przycisku START lub START/SKIP/TAKE WIN w momencie jego podświetlenia. Podświetlanie przycisku odbywa się cyklicznie przez około 0,5 sekundy, w odstępach czasu wynoszących również około 0,5 sekundy. Według biegłego w praktyce nie sprawia żadnego problemu trafienie w podświetlony przycisk. Przedmiotowa gra nie zawiera więc elementu losowości.

Gra wideo polega z kolei na zręcznościowym trafieniu w przycisk START lub START/SKIP/TAKE WIN w celu rozpoczęcia kręcenia się bębnów, wynik gry zależy już jednak od samoczynnego ich zatrzymania przez program gry. Wynik gry zależy więc wyłącznie od programu gry (przypadku), nie od gracza, którego zręczność ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Gra wideo ma więc charakter losowy, ponieważ czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek).

Wobec powyższego organ II instancji stwierdził, że gry wideo na automatach H. i A. mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że ich zatrzymanie w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

Zdaniem Dyrektora IC ostatnim warunkiem istotnym prawnie z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Z opisu przebiegu gier przedstawionego w zgromadzonym materiale dowodowym wynika, że automaty H. i A. nie są przystosowane konstrukcyjnie do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych lub wydawania (fizycznie) wygranych rzeczowych (brak hoppera i wypłacarki banknotów). Powyższa definicja stanowi jednak, że wygrana rzeczowa może mieć również postać niefizyczną.

Dyrektor IC wskazał, że na gruncie niniejszej sprawy wyróżnić można dwa rodzaje gier prowadzonych na automatach H. i A. Pierwszy rodzaj - gry zręcznościowe, które nie mogą być uznane za gry hazardowe w rozumieniu ustawy oraz gry wideo, które w ocenie organu mają charakter rzeczowy. Podał bowiem, że pojedyncza gra na automacie rozpoczyna się w momencie pobrania przez automat stawki ustalonej uprzednio przez grającego, a kończy w chwili rozstrzygnięcia wyniku (uzyskania wygranej lub przegranej). Z opisu przebiegu gier wideo na automatach H. i A. wynika, że wpłacona kwota nie jest jedynie przeliczana na czas udostępniony graczowi do korzystania z urządzenia, ale przede wszystkim na punkty kredytowe, które umożliwiają rozgrywanie poszczególnych gier. Stawką pobieraną przez program gry są punkty kredytowe, będące pochodną kwoty zakredytowania automatu. Ewentualna wygrana lub przegrana również ma postać punktową, bowiem korzystne rozstrzygniecie wyniku premiowane jest zwiększeniem liczby punktów, a przegrana wiąże się z ich utratą. Pojedyncza gra rozpoczyna się w momencie zręcznościowego trafienia w podświetlony przycisk START lub START/SKIP/TAKE WIN, a kończy poprzez samoczynne zatrzymanie kręcenia się bębnów przez program gry. Za tak przeprowadzoną grę program gry pobiera określoną przez gracza liczbę punktów kredytowych (stawkę). Jeżeli punkty kredytowe zostały już wyczerpane a czas korzystania z automatu jeszcze nie upłynął, nie ma możliwości dalszego rozgrywania gier wideo.

W ocenie Dyrektora IC w wykupionym czasie gry grający ma więc możliwość przeprowadzenia szeregu pojedynczych gier wideo, może bowiem zmienić rodzaj gry, określić stawkę za pojedynczą grę, zainicjować uruchomienie kręcenia się bębnów uzyskując wynik (wygraną lub przegraną) poprzez naciśnięcie przycisku START lub START/SKIP/TAKE WIN. Zauważył zatem, że wykupiony czas gry jest to czas udostępniony graczowi na korzystanie z urządzenia w celu przeprowadzania na nim nieokreślonej liczby gier, a nie czas jednej gry. Istotne jest, że przeprowadzenie każdej kolejnej gry jest uzależnione od niezerowej liczby punktów kredytowych w ramach wykupionego limitu czasu, bowiem bez posiadania punktów kredytowych dalsze rozgrywanie pojedynczych gier nie jest możliwe, nawet jeżeli limit czasu nie został jeszcze wyczerpany oraz, że wygrana ma postać punktów kredytowych, za które można rozgrywać kolejne pojedyncze gry wideo. Dlatego też, w ocenie organu odwoławczego, punkty kredytowe stanowiące wygraną w grze wideo są wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h.

Następnie organ odniósł się do podnoszonych w odwołaniu zarzutów stwierdzając, że przedmiotowe automaty, wbrew twierdzeniom spółki, spełniają kryteria określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. Organ wyjaśnił także, że zgromadzony materiał dowodowy pozwolił na ustalenie stanu faktycznego i nie było potrzeby uzupełniać tego materiału dowodowego. Organ odwoławczy nie znalazł też powodów do odmowy zastosowania przywołanych przepisów u.g.h. z uwagi na brak ich notyfikacji i mającą stąd wynikać zarzucaną w odwołaniu ich sprzeczność z normami prawa europejskiego.

Pismem z 21 maja 2014r. spółka złożyła skargę na ww. decyzję wnosząc o jej uchylenie i zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie:

1) art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku. Ordynacja podatkowa (aktualny tekst jednolity Dz.U. z 2015r., poz. 613 ze zm., dalej O.p.) poprzez nie podjęcie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, gdzie uznano, że automaty spełniają kryteria określone w art. 2 ust. 5 u.g.h pomimo tego, iż do przedmiotowej sprawy zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. nie uzyskano decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej do charakteru gry na automacie.

2) art. 121 § 1 i § 2 O.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych poprzez ograniczenie do oparcia na subiektywnych odczuciach i na wadliwym eksperymencie i prowadzonym przez pracowników organu prowadzącego postępowanie i wydającego następnie decyzję bez weryfikacji w oparciu o fachową wiedzę, oraz stosowanie przepisów, które w świetle najnowszego orzeczenia Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013r. w sprawie I KZP 15/13 z uwagi na wysokie prawdopodobieństwo naruszenia trybu ustawodawczego są niekonstytucyjne,

3) art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez, niezawieszenie prowadzonego postępowania, pomimo wystąpienia ku temu ustawowych przesłanek.

W uzasadnieniu skargi spółka zarzuciła organom, że nie rozważyły w sposób właściwy kwestii technicznego charakteru części przepisów ustawy o grach hazardowych i wpływu na ocenę skutków ewentualnego niedopełnienia notyfikacyjnego przepisu w Komisji Europejskiej z punktu widzenia prawa wspólnotowego i zgodności z Konstytucją RP. Wskazała na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012r. i jego zapis zgodnie, z którym art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu Dyrektywy 98/34. W tym zakresie strona powołała również szereg orzeczeń sądów administracyjnych i powszechnych, które w jej ocenie wskazują na techniczny ich charakter.

Podkreśliła, że zastosowanie przepisów, gdzie wielce prawdopodobne mogą okazać się niekonstytucyjne prowadzi do obrazy przepisów art. 121 § 1 i § 2 O.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych.

Skarżąca również podniosła, że w sprawie organ nie uzyskał decyzji Ministra Finansów, który rozstrzygnąłby, czy zainstalowane gry na tych urządzeniach są grami hazardowymi. W jej ocenie dowodu takiego nie może zastąpić eksperyment czy też opinia biegłego. W jej ocenie powyższe potwierdzają wyroki NSA z 29 listopada 2011r., II GSK 1031/11, II GSK 1262/11).

W tym kontekście skarżąca także wskazała, że organ winien zawiesić postępowanie do czasu uzyskanie decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej o charakterze gier.

Skarżąca także podniosła, że na spornych automatach, o grze decyduje wyłącznie czas gry i możliwość wykazania się zręcznością przy wciskaniu przycisku Start. Bez umiejętności zsynchronizowania się z tym przyciskiem nie uzyska się przyrostu punktów na liczniku "Kredyt" i nie wejdzie się aktywnie do gier. Zdobyte punkty świadczą jedynie o ilości uruchomień przycisku "Start" w przypadku jednocześnie spełnionych dwóch warunków: pierwszy, że wciśnięto go w momencie jego podświetlenia i po drugie, że czas gry ma wartość większą od zera. Wyjaśniła, że gry na automatach nie toczą się o wygrane pieniężne lub rzeczowe, ponieważ są one pozbawione zarówno podzespołów wypłacających pieniądze jak i urządzeń wydających zabawki, bilety itp. Wynik gier na urządzeniach nie zależy w szczególności ani w ogólności od przypadku lecz od zręczności związanej z uruchamianiem przycisku "start" przez grającego. Regulamin gry określony konstrukcją urządzenia jest regulaminem gry zręcznościowej, ponieważ każde uruchomienie urządzenia przyciskiem "Start" wymaga od grającego zręczności psychomotorycznej. W przypadku wykazania się zręcznością, umożliwiającą grę i uzyskanie wygranej w grach w postaci punktów kredytowych, to wygrane te nie przedłużają czasu gry. Każde rozpoczęcie nowej gry jest nierozerwalnie związane z wykazaniem się przez grającego na urządzeniu zręcznością, a ewentualnie wygrane w poprzedniej grze nie mają wpływu na rozpoczęcie nowej gry. Każda gra na urządzeniu z wykorzystaniem gier o charakterze losowym, jest nierozerwalnie związana z grą o charakterze zręcznościowym. Zręczność ta polega na umiejętności zsynchronizowania się z pulsacyjnym działaniem przycisku "Start". Niezależnie od tego, czy na urządzeniu prowadzi się grę czy nie prowadzi się takiej gry, czas upływa od momentu zakredytowania. Przy zerowym stanie "czas gry" licznika LCD gra na urządzeniu nie jest możliwa. Należy także zauważyć, iż licznik LCD: "punkty" i "czas gry" są odseparowane od liczników "punkty" w grach zobrazowanych na monitorze. Zatem ewentualna wygrana nie daje możliwości przedłużenia wykupionego czasu.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania poza kasynem gier na automacie. Podstawę prawną działania organów stanowią przepisy u.g.h. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W podstawach faktycznych kontrolowanego rozstrzygnięcia Dyrektor IC wskazał, że przedmiotowe automaty użytkowane były w lokalu: P. "[...]" A. S., w miejscowości L. [...] czyli poza kasynem gry. Podstawę wydania skarżonej decyzji stanowiły w szczególności: protokół z kontroli przeprowadzonej w ww. lokalu w dniu [...] października 2011 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w R. oraz opinie biegłego sądowego dr inż. A. C. (2 szt.) z [...] lipca 2012 r. Na podstawie tych dowodów stwierdzono, że kontrolowane urządzenia są automatami do gier losowych.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach hazardowych.

W kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. W szczególności organy prawidłowo oparły się m.in. na dokumentach stanowiących opinie biegłego sądowego (z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej) A. C. Biegły wypowiedział się co do przedmiotu badania w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Wnioski biegłego są zbieżne z wnioskami wynikającymi z protokołu z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy urzędu celnego. Nie ulega ponadto wątpliwości, że korzystanie w konkretnym postępowaniu podatkowym z dowodów zgromadzonych w toku innych postępowań stanowi odstępstwo od zasady bezpośredniości. Tym niemniej to sam ustawodawca wprowadził wyjątek od tej reguły i przewidział w art. 181 O.p. możliwość wykorzystania w postępowaniu podatkowym materiałów zgromadzonych m.in. w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Wykorzystanie takich dowodów w postępowaniu podatkowym nie może świadczyć per se o pozbawieniu strony prawa do czynnego udziału w każdym stadium postępowania podatkowego. Podkreślenia wymaga ponadto, że argumentacja skarżącej zawarta w skardze zmierzają w istocie do polemiki z ustaleniami organów w zakresie zasad działania spornych automatów. Przypomnieć trzeba zatem, że sposób działania tych urządzeń został ustalony w sposób nie budzący wątpliwości dowodami takimi jak, protokół z kontroli i eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinie biegłego, zawierające szczegółowy opis badanych urządzeń. Dowody te znajdują się w aktach sprawy i strona na każdym etapie postępowania mogła się z nimi zapoznać i wnosić stosowne uwagi. Wobec powyższego nie można zgodzić się z zarzutami naruszenia art. 122 oraz 121 § 1 i 2 O.p.

Trzeba również podkreślić, że celem przeprowadzenia kontroli było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. 2013 r., poz. 1404, dalej: ustawa o SC) zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Dodać przy tym trzeba, że w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o SC, dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Wnioski wysnute z dowodów, na których się oparł organ, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanych automatów przez funkcjonariuszy kontroli celnej i przez biegłego A. C.

Sąd nie podziela również zarzutów stawianych w kontekście zaniechania przez organ obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdyż rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji ma być w ocenie pełnomocnika uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Zdaniem sądu w niniejszej sprawie organy celne władne były samodzielnie, to jest bez uzyskania wcześniej decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., ustalić, że zakwestionowane urządzenia są automatami do gier hazardowych. Po pierwsze zauważyć należy, że decyzja na podstawie tego przepisu może być wydana na wniosek strony bądź z urzędu (ust. 7), a organy celne nie są uprawnione ani do złożenia wniosku ani do też wszczęcia postępowania w tym przedmiocie. Co więcej ustalono, że sama skarżąca nie wystąpiła o wydanie takiej decyzji (na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia). W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (zob. wyrok NSA z 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2032/15).

Po drugie z przepisów ustawy o SC wynika, o czym była już mowa wyżej, że w zadaniach tej Służby mieści się wykonywanie całościowej kontroli w dziedzinie dotyczącej gier hazardowych, w tym w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Zauważyć także należy, że stosownie do art.181 O.p. dowodami mogą być miedzy innymi także materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe. W niniejszej sprawie jednym z tak wykorzystanych do ustalenia stanu faktycznego dowodem była opinia sporządzona przez biegłego sądowego A. C. Opinia ta w całości potwierdza wyniki przeprowadzonego eksperymentu, a więc, że zakwestionowane automaty należące do skarżącej są automatami do gier hazardowych. Zauważyć należy, że zarówno w oparciu o przeprowadzony eksperyment jak i opinię biegłego organy zakwalifikowały gry do gier z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

W sprawie niesporne jest, że zakwestionowane w czasie kontroli automaty nie były zarejestrowane, samo zaś postępowanie nie dotyczy ich wyrejestrowania. Dlatego też powoływanie się przez skarżącą na orzeczenia NSA dotyczące tego problemu jest zupełnie niezasadne. I już tylko na marginesie sąd wyjaśnia, że ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych winna nastąpić w takiej samej formie (a więc w drodze opinii jednostki badającej) w sprawach, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. W sprawie natomiast, o czym wspomniano wyżej automaty nie były zarejestrowane, a spółka nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, ani też koncesji na kasyno gry. Wobec powyższego organy celne miały kompetencję do samodzielnego rozstrzygania charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach. Zatem sąd nie podziela stanowiska skarżącej wskazującego, że najpierw organ winien uzyskać decyzję Ministra Finansów rozstrzygającą o charakterze gier prowadzonych na tych automatach i do tego czasu winien zawiesić postępowanie. Interpretacja taka bowiem nie wynika z żadnego przepisu prawa.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 2 ust. 5 u.g.h. trzeba odwołać się do słownikowego znaczenia pojęcia "losowości". Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Mając powyższe na uwadze podzielić trzeba pogląd, że zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Należy zatem uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych w tej sprawie dowodów wynika, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry. Gracz nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik pojedynczej gry. Zatem należy stwierdzić, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W spornych automatach są zainstalowane dwa rodzaje gier: pierwszy rodzaj to gry zręcznościowe, którego celem jest uzyskanie punktów zręcznościowych i drugi rodzaj gier losowe (gry wideo – 5 rodzajów), które są uruchamiane jednocześnie z chwilą uzyskania wygranej i dalszy ich przebieg (wynik końcowy) jest zależny tylko i wyłącznie od algorytmu gry, przypadku, losu. Bez znaczenia dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniach tych rozgrywanych jest wiele gier i nie wszystkie mają charakter losowy. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W kontekście powyższego, nawet gdyby zainstalowane na spornym automacie gry o charakterze czasowo - zręcznościowym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle u.g.h. Trzeba również wskazać, dokonując dalszej analizy gier pod kątem definicji gier na automatach, że gry na automacie były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż gry prowadzone były w celach komercyjnych. Sporne urządzenia są urządzeniami komputerowymi.

Trzeba również zauważyć, że gra na automacie polega na wykonaniu, w ramach czasu dostępności urządzenia, konkretnych czynności (wyznaczających początek gry i jej koniec), które prowadzić mają do oczekiwanych przez grającego rezultatów - uzyskania wygranej. Czynności zakredytowania automatu nie można więc utożsamiać z grą w konkretną grę na tym automacie, ale jedynie z jego uruchomieniem, udostępnieniem do korzystania, w czasie wyznaczonym wpłaconą kwotą. Grający nie wykupuje jednej gry, ale czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju dostępnych na automacie. Niewątpliwe jest więc, że w ramach czasu otrzymanego (po zakredytowaniu automatu określoną kwotą) grający może wielokrotnie zagrać w wybraną przez siebie grę najpierw zręcznościową, a potem losową, osiągając za każdym razem wynik w postaci wygranej lub przegranej. Grający w okresie wykupionego czasu przeprowadza zatem szereg gier, w wyniku których może zdobyć lub stracić punkty. Pojedyncza gra rozpoczyna się w momencie zręcznościowego trafienia w podświetlony przycisk START lub START/SKIP/TAKE WIN, a kończy poprzez samoczynne zatrzymanie kręcenia się bębnów przez program gry. Za tak przeprowadzoną grę program gry pobiera określoną przez gracza liczbę punktów kredytowych (stawkę). Jeżeli punkty kredytowe zostały już wyczerpane a czas korzystania z automatu jeszcze nie upłynął, nie ma możliwości dalszego rozgrywania gier wideo. A więc w wykupionym czasie gry grający ma możliwość przeprowadzenia szeregu pojedynczych gier wideo, może bowiem zmienić rodzaj gry, określić stawkę za pojedynczą grę, zainicjować uruchomienie kręcenia się bębnów uzyskując wynik (wygraną lub przegraną) poprzez naciśnięcie przycisku START lub START/SKIP/TAKE WIN. Tym samym wykupiony czas gry jest to czas udostępniony graczowi na korzystanie z urządzenia w celu przeprowadzania na nim nieokreślonej liczby gier, a nie czas jednej gry. Istotne jest, że przeprowadzenie każdej kolejnej gry jest uzależnione od niezerowej liczby punktów kredytowych w ramach wykupionego limitu czasu, bowiem bez posiadania punktów kredytowych dalsze rozgrywanie pojedynczych gier nie jest możliwe, nawet jeżeli limit czasu nie został jeszcze wyczerpany oraz, że wygrana ma postać punktów kredytowych, za które można rozgrywać kolejne pojedyncze gry wideo. Nie ulega zatem wątpliwości, że tak zdobyte i wykorzystywane punkty stanowią wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Bez znaczenia jest przy tym limitowanie czasu grania, skoro automat umożliwia prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w ramach posiadanego czasu dostępności gier, czyli prowadzenie nowych gier za punkty uzyskane w wyniku wygranych z poprzednich gier, a o wyniku poszczególnych gier wideo decyduje program gry z przypisanymi wartościami układu symboli wygrywających. Okoliczność ta stanowi konieczną przesłankę w postaci wygranej rzeczowej, od wystąpienia której zależy uznanie gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu za gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

W związku z powyższym, za bezzasadny należy uznać zarzut skarżącej, że kontrolowane urządzenie nie umożliwia uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie.

Niewątpliwie, projekt u.g.h., w tym kwestionowane przepisy wprowadzone do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010 r., nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przywołany wyrok został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytań sformułowanych przez WSA w Gdańsku dotyczących przepisów przejściowych u.g.h. - art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn.

A także, w opinii TSUE, sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE. Przepis ten został bowiem wskazany przez TSUE, jako odpowiadający pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności zauważono, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14 orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Tym samy zarzut z pkt 2 skargi należy uznać za nieusprawiedliwiony, gdyż Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe".

Przechodząc do dalszej analizy, to należy wskazać, że w powołanym wyżej wyroku NSA z 25 listopada 205r. sąd kasacyjny słusznie wyjaśnił, że nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu.

Według NSA, nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r. K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z 31 marca 2008 r. SK 75/06 Trybunał podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Według NSA, uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h.

NSA zauważył, że również prawo unijne, tak samo, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jako przykład podano sytuację, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe.

Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste sąd uznał to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jakie przykładowo zostały wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, znajduje swoje potwierdzenie również w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

NSA zwrócił uwagę na konieczność uwzględnienia, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy - miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych przykładowo stanach faktycznych. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

W pełni podzielając stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie spółka nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzała poza kasynem gry na automatach, które - jak ustalono - były automatami do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

Jedynie dodatkowo należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednią wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, ze zm.).