Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 749/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2014-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 2, art. 23 ust. 1, 2 i 3, art. 91 ust. 1 i 3
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 5 i 7, art. 70 ust. 1, art. 98 ust. 2, art. 99 ust. 1 lit. c
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 5 ust. 1 pkt 2, art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8, 9 i 10
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Marcinowski, Sędzia WSA Ewa Ibrom (sprawozdawca), Sędzia WSA Grzegorz Wałejko, , Protokolant Asystent sędziego Radosław Kot, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 25 listopada 2014 r. sprawy ze skargi Gminy F. na decyzję Zarządu Województwa L. z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2014 r., Nr [...], Zarząd Województwa L. utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] grudnia 2013 r., Nr [...] dotyczącą zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu pod nazwą "Budowa hali widowiskowo-sportowej przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum we F. wraz z zespołem boisk".

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w sprawie, której stan faktyczny przedstawia się następująco:

W dniu [...] sierpnia 2010 r. Gmina F. zawarła z Województwem L. umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa hali widowiskowo-sportowej przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum we F. wraz z zespołem boisk". Dofinansowanie zostało udzielone z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013, Działanie 8.2: Infrastruktura szkolna i sportowa.

W dniu [...] grudnia 2012 r. organ wszczął kontrolę przeprowadzonych w ramach projektu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Kontroli poddano postępowanie o największej wartości szacunkowej, tj. budowę hali widowiskowo-sportowej, wszczęte [...] czerwca 2009 r. i prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 10 ust. 1 oraz art. 39 - 46 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.).

W ramach wskazanego wyżej postępowania złożone zostały dwie oferty. Zamówienie zostało udzielone Przedsiębiorstwu Budowlanemu B. Sp.j. z siedzibą w Z., a stosowną umowę zawarto w dniu [...] sierpnia 2009 r.

W wyniku analizy przedstawionej przez Gminę dokumentacji przetargowej Instytucja zarządzająca ustaliła, że skarżąca żądała od wykonawców m.in. wykazania się średniorocznymi obrotami wykonawcy z ostatnich trzech lat wynoszącymi co najmniej 10 000 000,00 zł. Powyższy warunek w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie miał spełnić każdy z członków konsorcjum oddzielnie.

W ocenie organu wymieniony wyżej warunek jest sprzeczny z celem, dla którego tworzy się konsorcjum, tj. połączenie ze sobą środków poszczególnych członków konsorcjum tak, aby wspólnie mogli spełnić warunki uczestnictwa w postępowaniu przetargowym. Gmina F. naruszyła w ten sposób art. 7 ust.1 p.z.p. poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Pismem z dnia [...] lipca 2013 r. IZ RPO WL wskazała wysokość korekty finansowej, sposób jej naliczenia oraz termin zwrotu. Ponadto, działając na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.), IZ RPO WL wezwała stronę do zwrotu kwoty korekty wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W związku z bezskutecznym upływem wyznaczonego terminu, w dniu [...] sierpnia 2013 r. organ wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich przyznanych Gminie F. na realizację projektu.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r., nr [...], Zarząd Województwa L. określił kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu na 232.776,00 zł wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych od następujących kwot i terminów:

od kwoty 135.600,00 zł: począwszy od [...] października 2010 r. do dnia zapłaty,

od kwoty 42.330,00 zł: począwszy od [...] sierpnia 2011 r. do dnia zapłaty,

od kwoty 7.285,97 zł: począwszy od [...] października 2011 r. do dnia zapłaty,

od kwoty 47.560,03 zł: począwszy od [...] listopada 2011 r. do dnia zapłaty.

W wyniku wniesionego przez Gminę F. wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa L. decyzją z dnia [...] maja 2014 r., utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] grudnia 2013 r.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał, że w treści wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca Gmina nie kwestionowała ustaleń faktycznych dokonanych w postępowaniu poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji. Strona nie negowała również wiarygodności dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, jak również nie podnosiła zarzutów dotyczących prawidłowości przeprowadzonej oceny dowodów.

W ocenie Instytucji zarządzającej w toku realizacji przez skarżącą projektu wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz.UE z 2006 r., Nr L. 210, s.25).

Organ wskazał, że wydatki związane z realizacją projektów finansowanych ze środków unijnych są dokonywane zgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Procedury te określa przede wszystkim umowa o dofinansowanie.

W § 10 ust. 1 umowy z dnia 24 sierpnia 2010 r. zawarto postanowienie, że strona zobowiązana jest realizować projekt zgodnie z krajowymi i wspólnotowymi przepisami o zamówieniach publicznych, a w szczególności z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Gmina F., jako jednostka sektora finansów publicznych, była zobowiązana do stosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych przy realizacji przedmiotowego projektu.

Organ podniósł, że zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), dalej w skrócie: ustawa lub p.z.p., wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie instytucji zarządzającej wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia oznacza połączenie potencjałów podmiotów działających na rynku samodzielnie w celu spełnienia postawionych przez zamawiającego w danym postępowaniu warunków. Do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, przepisy ustawy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio, a nie wprost (art. 23 ust. 3 ustawy), co oznacza również, że przepisy dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinny być odpowiednio stosowane.

W ocenie organu, konsorcjum biorące udział w postępowaniu winno być traktowane - w odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.pz.p. - jak jeden podmiot dysponujący określonym potencjałem, na który składa się potencjał poszczególnych członków konsorcjum. Przy ocenie spełnienia tych warunków należy brać pod uwagę łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz wiedzę, doświadczenie i sytuację ekonomiczną i finansową wykonawców tworzących konsorcjum.

Zdaniem Instytucji zarządzającej kwestionowany warunek godzi w zasadę równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.), prowadzi bowiem do zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w stosunku do pojedynczego wykonawcy. Działanie skarżącej doprowadziło do zawężenia kręgu potencjalnych oferentów, co oznacza powstanie potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, ponieważ w razie wybrania oferty korzystniejszej (z niższą ceną) proporcjonalnie niższe byłoby uzyskane przez stronę dofinansowanie ze środków wspólnotowych pochodzących z budżetu UE.

Organ podkreślił jednocześnie, że z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz.UE z 2006 r., Nr L. 210, s.25) wynika, iż dla powstania nieprawidłowości wystarczające jest, aby dane działanie lub zaniechanie prowadziło do możliwości postania szkody, zaś faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania danego zachowania jako nieprawidłowości.

W ocenie organu Gmina F. dokonała wydatków w ramach projektu z naruszeniem art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, tj. niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Strona dopuściła się naruszenia postanowień § 2 ust. 7 w związku § 10 ust. 1 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 23 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. Uchybienia te należy traktować jako naruszenie prawa wspólnotowego, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Organ wskazał również, że ustalając wysokość strat finansowych poniesionych przez fundusze zastosował tzw. metodę wskaźnikową obliczenia wysokości korekty, która polega na przyjęciu uśrednionego współczynnika przyporządkowanego danej kategorii naruszeń, zgodnie z dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego na podstawie wytycznych Komisji Europejskiej – "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten stanowi załącznik nr IV do "Wytycznych dla beneficjentów w zakresie zasad wypełniania obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków projektów współfinansowanych w ramach III – VIII Osi Priorytetowej RPO WL na lata 2007-2013". Stwierdzone naruszenie zakwalifikowane zostało jako "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert", zgodnie z tabelą nr 4, poz. 5 załącznika o nazwie "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE". Stawka korekty za powyższe naruszenie jest ustalona w wysokości 5% wartości kosztów kwalifikowalnych zamówienia za naruszenie art. 23 ust. 3 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. Organ nie znalazł jakichkolwiek przesłanek przemawiających za obniżeniem przyjętego współczynnika korekty finansowej, bowiem skarżącej w toku postępowania zwrócono uwagę na wadliwość dokumentacji przetargowej, podkreślając, iż dyskryminuje on mniejszych oferentów, zainteresowanych utworzeniem konsorcjum.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie Gmina F. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji.

Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania - art. 7 i art. 77 § 1 ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.), dalej: k.p.a. oraz przepisów prawa materialnego:

- art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.);

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych;

- art. 23 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p.;

- art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa L. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona.

Zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Stan faktyczny sprawy jest w zasadzie bezsporny. Z prawidłowych ustaleń organu wynika, że w toku realizacji projektu dofinansowanego ze środków Unii Europejskiej skarżąca określiła warunki jednego z przetargów w ten sposób, że zażądała wykazania się średniorocznymi obrotami wykonawcy z ostatnich trzech lat wynoszącymi co najmniej 10 000 000,00 zł, przy czym powyższy warunek w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie miał spełnić każdy z członków konsorcjum oddzielnie.

Skarżąca nie kwestionuje, że taki warunek został w przetargu wprowadzony. W ocenie skarżącej było to jednak w świetle przepisów o zamówieniach publicznych dopuszczalne.

Sąd podziela stanowisko organu, że wprowadzenie warunku, by każdy z wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie spełniał warunki przewidziane dla wykonawcy narusza przepisy ustawy o zamówieniach publicznych.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), dalej w skrócie: p.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Przepis z art. 23 ust. 1 ustawy przyznaje natomiast wykonawcom możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Wykonawcy ustanawiają wówczas pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (ust. 2).

W myśl art. 23 ust. 3 p.z.p., przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W doktrynie i orzecznictwie powszechny jest pogląd, że przepisy art. 22 ust. 1 oraz art. 23 p.z.p. nie nakładają na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku wykazania spełnienia przez każdego z osobna wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Wyjątek stanowią tzw. warunki negatywne. Każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązany jest mianowicie wykazać, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z powodów określonych w art. 24 ust. 1 p.z.p.

W przypadku warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1, przyjmuje się, że jego spełnianie muszą wykazać tylko ci wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, którzy będą faktycznie realizować część zamówienia, do której wykonania wymagane jest posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek posiadania uprawnień ustawowych. Jeżeli do realizacji określonego zamówienia wystarczające jest posiadanie uprawnień do wykonywania danej działalności lub czynności przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zamawiający nie może żądać, aby wszyscy wykonawcy mieli takie uprawnienia.

Warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 - 4 p.z.p. mogą być spełnione łącznie przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający bierze pod uwagę łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz łączną sytuację ekonomiczną i finansową tych podmiotów. Odmienna interpretacja prowadziłaby do ograniczenia możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez dwóch lub więcej wykonawców (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 17 maja 2010 r., KIO/UZP 733/10 i z dnia 5 stycznia 2012 r., KIO2765/11 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 sierpnia 2008 r., XXIII GA 442/08, niepubl.). Z punktu widzenia ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest istotny podział zadań do realizacji pomiędzy poszczególnych wykonawców, lecz sama wola wspólnego ubiegania się o zamówienie i jego realizacja oraz ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w postępowaniu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Wprowadzenie przez skarżącą warunku, by każdy z członków konsorcjum ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykazał się średniorocznymi obrotami z ostatnich trzech lat wynoszącymi co najmniej 10 000 000,00 zł nastąpiło zatem z naruszeniem art. 23 ust. 3 p.z.p. Warunek ten narusza także art. 7 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie ulega wątpliwości, że wprowadzenie opisanego warunku nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji. Warunek ten konkurencję ogranicza, uniemożliwia bowiem mniejszym wykonawcom ubieganie się wspólnie o zamówienie. Preferuje duże podmioty, nie dopuszcza natomiast do ubiegania się o zamówienie podmiotów małych, które mogłyby połączyć swój potencjał w celu spełnienia warunków zamawiającego. Zwielokrotnienie wymaganego średniego obrotu rocznego w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia stanowi wprowadzenie w stosunku do tej grupy podmiotów większych wymagań. Tym samym skarżąca nie zapewniła równego traktowania wykonawców. Od podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie wymagała bowiem spełnienia innych warunków niż od pojedynczych wykonawców.

Rozważenia wymaga, czy owo naruszenie uzasadniało nałożenie korekty finansowej oraz obowiązku zwrotu kwoty określonej w zaskarżonej decyzji.

Sąd podziela stanowisko organu, że opisane naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz.UE z 2006 r., Nr L. 210, s.25), powoływanego dalej w skrócie jako rozporządzenie nr 1083/2006 lub rozporządzenie, co w konsekwencji zobowiązywało organ do nałożenia korekty zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia.

Rozporządzenie nr 1083/2006 zostało uchylone od dnia 1 stycznia 2014 r. przez art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz. UE z 2013 r., Nr L.347, s.320). Zgodnie jednak z art. 152 rozporządzenia nie ma ono wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r. Rozporządzenie nr 1083/2006 stosuje się nadal po dniu 31 grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia.

Zgodnie z powołanym przepisem art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego (obecnie: unijnego) wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z przytoczonego przepisu wynika, że istotą nieprawidłowości jest naruszenie przepisu prawa unijnego. Należy jednak zwrócić uwagę, że przepisy prawa unijnego określają jedynie niektóre wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, pozostawiając państwom członkowskim ustanowienie pozostałych reguł na poziomie krajowym. Dlatego w doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że nieprawidłowość powstaje również wtedy, gdy naruszane są przepisy prawa krajowego, przyjęte w celu wdrażania przepisów Unii i mające na celu prawidłowe ich stosowanie. Wynika to z przekonania, że do zapewnienia ochrony interesów finansowych Unii niezbędna jest eliminacja naruszeń prawa krajowego dotyczących wydatkowania środków finansowych budżetu Unii (por. Justyna Łacny: "Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności", wydawnictwo Oficyna 2010, rozdz. 3.1). W nowym rozporządzeniu nr 1303/2013 naruszenie prawa krajowego zostało już wyraźnie w definicji nieprawidłowości przewidziane.

Szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oznacza uszczerbek finansowy w budżecie Unii, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżet ten został narażony poprzez sfinansowanie lub groźbę sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jego wystąpienia. Nie jest również istotny stopień prawdopodobieństwa wystąpienia szkody. Dla ustalenia, czy mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nie jest zatem konieczne wykazanie przez organ, że szkoda w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła lub mogła wystąpić z dużym prawdopodobieństwem. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 2 pkt 7 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za nieprawidłowość od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę. Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych. Dlatego obejmuje także szkodę potencjalną.

Nie sposób także nie zauważyć, że przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia jest przepisem, który jedynie definiuje pojęcie nieprawidłowości, nie wskazuje natomiast sankcji za ich dopuszczenie się. Z samej zatem istoty tego przepisu wynika, że na etapie kwalifikowania określonego naruszenia prawa jako nieprawidłowości wystarczy ustalenie, że obiektywnie doszło do naruszenia przepisów, naruszenie to wynikało z działania podmiotu gospodarczego i spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii, a w konsekwencji spowodowało lub mogło spowodować sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie organ wykazał w rozpoznawanej sprawie istnienie wszystkich wymienionych wyżej przesłanek i prawidłowo zakwalifikował naruszenie przez skarżącą przepisów o zamówieniach publicznych jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Organ wykazał mianowicie, że opisane na wstępie naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 23 ust. 3 p.z.p., polegające na wprowadzeniu dla wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie niedopuszczalnych warunków, ogranicza krąg potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji możliwość wyboru tańszej oferty. Jest rzeczą oczywistą, że wprowadzony przez skarżącą warunek mógł spowodować rezygnację części wykonawców z ubiegania się o zamówienie, w szczególności wykonawców zamierzających utworzyć konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o zamówienie. Nie byliby bowiem oni w stanie spełnić warunku wykazania wymaganych obrotów przez każdego z członków konsorcjum oddzielnie. Nie można też wykluczyć, że wykonawcy ci przedstawiliby korzystniejszą ofertę, konkurencyjną w stosunku do innych, co umożliwiłoby zamawiającemu zmniejszenie wydatków na realizację projektu. W przypadku projektu dofinansowywanego z funduszy unijnych możliwość poniesienia mniejszych wydatków na realizację zamówienia oznacza, że z budżetu Unii mogłaby być przyznana mniejsza kwota, a skoro taka potencjalna możliwość istniała, mogło dojść do sfinansowania nieuzasadnionego wydatku w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Nie są trafne zarzuty skarżącej, że organ nie wykazał, że przedsiębiorca działający pod firmą "R.", który po ogłoszeniu warunków przetargu zwrócił się z zapytaniem, czy rzeczywiście od każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wymagane jest wykazanie średniego rocznego obrotu w wysokości określonej dla pojedynczego wykonawcy, zarzucając jednocześnie, że wymóg taki nie jest zgodny z przepisami prawa zamówień publicznych, miał rzeczywiście zamiar utworzyć konsorcjum i ubiegać się wspólnie z innymi wykonawcami o udzielenie zamówienia oraz że przedsiębiorca ten spełniałby pozostałe, prawidłowo określone warunki zamówienia. Wprawdzie przedsiębiorca ten, po podtrzymaniu przez skarżącą tak określonego warunku zamówienia, nie podjął dalszych działań, w szczególności mających na celu udział w postępowaniu, słusznie jednak uznał organ, że w rozpoznawanej sprawie taka potencjalna możliwość istniała i jest to okoliczność wystarczająca dla uznania zaistnienia nieprawidłowości. Dla zakwalifikowania określonego naruszenia jako nieprawidłowości nie jest bowiem konieczne wykazywanie, że rzeczywiście w konkretnej sprawie określona grupa wykonawców miała zamiar wspólnie ubiegać się o zamówienie oraz że zrezygnowała z tego tylko i wyłącznie z powodu dyskryminującego określenia warunków zamówienia. Wystarczy stwierdzenie takiej potencjalnej możliwości.

Nie można również wykluczyć, że nieprawidłowe określenie warunków zamówienia spowodowało rezygnację z udziału w postępowaniu większej liczby wykonawców, nie tylko tych, którzy - tak jak firma "R." - wyrazili zainteresowanie warunkami zamówienia, na co słusznie organ zwraca uwagę. Możliwość spowodowania szkody w budżecie Unii przez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, które mogłyby przedstawić korzystniejszą ofertę, nie budzi zatem wątpliwości.

Państwa członkowskie mają obowiązek wykrywania nieprawidłowości, określonych w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, co wynika z art. 70 ust. 1 rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i kontrolę tych programów, a wykonując te zadania realizują dwojakiego rodzaju działania: (1) ustanawiają i zapewniają funkcjonowanie systemów zarządzania i kontroli, spełniających wymogi określone w tym rozporządzeniu, a także (2) prowadzą działania w odniesieniu do nieprawidłowości: zapobiegają im, wykrywają i korygują je, odzyskują kwoty wypłacone w wyniku nieprawidłowości, a także informują Komisję o wykrytych nieprawidłowościach i przebiegu postępowań prowadzonych w tych sprawach.

Artykuł 70 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006 zobowiązuje państwa członkowskie nie tylko do ustanowienia systemów zarządzania i kontroli dla wdrażania programów operacyjnych, lecz także do zapewnienia skutecznego funkcjonowania tych systemów. Zobowiązanie państw członkowskich do zapobiegania nieprawidłowościom, wykrywania ich oraz odzyskiwania kwot wypłaconych nienależnie, o którym mowa w art. 70 ust. 1 lit. b rozporządzenia 1083/06, znajduje swoją traktatową podstawę prawną w art. 325 TFUE (dawnym art. 280 TWE).

Obowiązki państw członkowskich w związku z nieprawidłowym wydatkowaniem środków finansowych EFRR, EFS i FS, które zapewniają wdrażanie polityki spójności, są zróżnicowane. Jednym z nich jest nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006.

Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Z przytoczonego art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/06 wynika, że istotą korekt finansowych jest anulowanie, czy też wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów operacyjnych lub projektów, ze względu na popełnienie nieprawidłowości w toku ich wdrażania. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 5 rozporządzenia, wydatkiem publicznym jest publiczny wkład w finansowanie operacji, pochodzący z budżetu państwa, władz regionalnych lub lokalnych, Wspólnot Europejskich, związany z funduszami strukturalnymi i Funduszem Spójności oraz wszelkie wydatki o podobnym charakterze. Wkład przyznany na realizacje programów lub projektów obejmuje zatem współfinansowanie unijne i krajowe. W konsekwencji, skutkiem nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wycofywanie zarówno współfinansowania unijnego, jak i krajowego, przyznanego na realizację projektu, ze względu na popełnienie nieprawidłowości (por. J. Łacny, j.w., rozdz.4.2.3).

Przesłanką nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia. Nieprawidłowość może mieć charakter pojedynczy lub systemowy, przy czym w przepisie nie zdefiniowano tych pojęć, ani nie ustalono przesłanek umożliwiających stwierdzenie, że określona nieprawidłowość ma taki charakter. Nieprawidłowość pojedyncza wiąże się z naruszeniem prawa, które ma charakter indywidualny, niewynikający z wady systemu zarządzania i kontroli, natomiast nieprawidłowość systemowa stanowi skutek istnienia wady systemu zarządzania i kontroli.

W art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 nie określono sposobu ustalenia wysokości korekty finansowej wskazując jednak, że nakładając ją, państwa członkowskie zobowiązane są uwzględnić charakter nieprawidłowości, będącej powodem nałożenia korekty finansowej, wagę tej nieprawidłowości oraz związane z tym straty finansowe poniesione przez fundusze. W świetle tych sformułowań oraz definicji nieprawidłowości można przyjąć, że charakter nieprawidłowości może być określony przez jej rodzaj (pojedynczy lub systemowy), straty finansowe poniesione przez fundusze mogą być odnoszone do skutków finansowych nieprawidłowości, a waga nieprawidłowości może dotyczyć powagi naruszenia prawa unijnego lub krajowego przez działanie kwalifikowane jako nieprawidłowość. Wynika z tego, że kwota korekty finansowej może odzwierciedlać nie tylko faktyczną szkodę spowodowaną przez nieprawidłowość, lecz również stopień zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego, które będzie odpowiednio większe, gdy nieprawidłowość będzie miała charakter systemowy, lub mniejsze w przypadku nieprawidłowości pojedynczej (tak: J.Łacny, j.w., rozdz.4.2.3).

Dokonywanie przez państwa członkowskie korekt finansowych nie jest ich uprawnieniem, lecz obowiązkiem, którego naruszenie zostało obwarowane istotną konsekwencją. W przypadku bowiem, gdy Komisja ustali, że państwa członkowskie nie dokonują korekt finansowych lub naruszają przepisy określające warunki ich dokonywania, sama uprawniona jest do ich nałożenia (art. 99 ust. 1 lit. c rozporządzenia nr 1083/2006).

Przedstawione unormowania unijne nie określają trybu wypełniania przez państwa członkowskie obowiązku wykrywania nieprawidłowości, a także nakładania korekt finansowych. To państwo członkowskie obowiązane jest ustanowić takie przepisy, które zapewnią skuteczną realizację obowiązków nałożonych rozporządzeniem nr 1083/2006. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, państwa członkowskie powinny podejmować wszelkie niezbędne środki, mające na celu zagwarantowanie stosowania oraz efektywności prawa unijnego. Powinny zatem zapewnić co najmniej taki sam standard ochrony środków wypłaconych z budżetu Unii, jak i środków krajowych. Oznacza to obowiązek ustanowienia takich rozwiązań, które przewidują możliwość żądania zwrotu środków unijnych co najmniej na takich samych zasadach, jakie ustanowione zostały dla dochodzenia środków krajowych.

Jeśli chodzi o przepisy prawa krajowego, które w sprawie stwierdzonej nieprawidłowości miałyby zastosowanie, słusznie wskazuje organ na przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649) oraz przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.).

Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań instytucji zarządzającej zalicza odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, natomiast przepis art. 15a tej ustawy stanowi, że do zadań instytucji zarządzającej należy w ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Prawo krajowe przewiduje zatem wyraźne upoważnienie organu do podjęcia działań mających na celu odzyskanie nieprawidłowo wydatkowanych środków, zarówno krajowych jak i z budżetu Unii, przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Wątpliwości dotyczące brzmienia powołanych przepisów w szczególności wątpliwość, czy przewidują one wydanie dwóch decyzji administracyjnych (jednej w sprawie zwrotu, drugiej w sprawie korekt) rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu 7 sędziów z dnia z dnia 27 października 2014 r., II GPS 2/14, stwierdzając: "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania decyzji administracyjnej." Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że nałożenie korekty w formie decyzji administracyjnej czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie środków na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych.

Przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wskazują jedynie obowiązki instytucji zarządzającej jako odpowiedzialnej za prawidłową realizację programów operacyjnych, upoważnioną w szczególności do zarządzania środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu i prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Natomiast zwrot środków z funduszy unijnych wydatkowanych nieprawidłowo uregulowany jest w ustawie o finansach publicznych, która określa m.in. zasady gospodarowania środkami publicznymi pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz z innych źródeł zagranicznych (art. 1 pkt 11).

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) zalicza się do środków publicznych.

Z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, zaliczanych do środków publicznych zgodnie z powołanym wyżej art. 5 ust. 1 pkt 2, dokonywane są zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Konsekwencje dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu określa natomiast art. 207 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 powołanego przepisu w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja, o której mowa w ust. 9, stała się ostateczna, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca lub pośrednicząca wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9). Decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem (art. 207 ust. 10).

Naruszenie przez skarżącą przepisów o zamówieniach publicznych, dające podstawę do zakwalifikowania naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i uzasadnia wydanie decyzji o zwrocie środków.

Ustawa o finansach publicznych nie określa, w jakiej wysokości zwrot ma być dokonany. Zgodnie z omówionym wyżej art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, określając wysokość kwoty podlegającej zwrotowi instytucja zarządzająca bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Oznacza to konieczność stosowania określonych kryteriów dotyczących wagi i charakteru nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Przepisy rozporządzenia nr 1083/2006 kryteriów tych nie wskazują. Brak jednolitych kryteriów w przepisach rozporządzenia, dotyczących nieprawidłowości i korekt mógłby doprowadzić do różnej praktyki w poszczególnych państwach członkowskich, a nawet w tym samym państwie członkowskim, jeśli decyzje wydawane byłyby nie przez jeden organ centralny, lecz przez różne upoważnione w przepisach państwa członkowskiego instytucje.

Mając na uwadze te okoliczności i dążenie do ujednolicenia praktyki stosowania korekt finansowych, Komisja Europejska opracowuje wytyczne dotyczące określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych. Wytyczne określają zasady wymierzania korekt finansowych, kryteria, jakimi odpowiednie służby Komisji powinny się kierować przy wymierzaniu korekt oraz stawki korekt przypisanych konkretnym rodzajom naruszeń. Celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której wszystkie wydatki objęte wnioskiem o współfinansowanie z funduszy strukturalnych będą zgodne z regulacjami krajowymi i wspólnotowymi, mającymi zastosowanie w danym przypadku.

Wytyczne zawierają zalecenie dla władz państw członkowskich stosowania tych samych kryteriów przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez właściwe organy państw członkowskich lub wprowadzenia analogicznych systemów opracowanych na poziomie krajowym. Oznacza to, że zasady wymierzania korekt opracowane przez państwo członkowskie, dostosowane do krajowych regulacji i praktyki, powinny być nie mniej rygorystyczne niż zasady ustanowione na poziomie unijnym, jednak państwa członkowskie mogą stosować środki surowsze.

W okresie prowadzenia przez skarżącą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie obowiązywały "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych" w wersji z dnia 29 listopada 2007 r. (dokument nr COCOF 07/0037/03-EN).

Biorąc pod uwagę zalecenia zawarte w powyższych "Wytycznych" oraz dostrzegając potrzebę stworzenia dokumentu dostosowanego do specyfiki krajowej, w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego opracowano dokument regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, nazywany "taryfikatorem", a noszący tytuł: Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. Dokument ten składa z części opisowej, w której wskazuje cele dokumentu, obowiązujące przepisy wspólnotowe (obecnie: unijne) i metody ustalania wysokości korekty oraz z załącznika obejmującego 4 tabele, zawierające wskaźniki procentowe obliczenia wartości korekty finansowej.

Wprowadzając "taryfikator", zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt, Minister Rozwoju Regionalnego wyjaśnił (pismo z dnia 14 marca 2008 r. DPW-IV-079-32-GB/08), że taryfikator ma służyć koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności i zalecił stosowanie "taryfikatora" przez wszystkie instytucje uczestniczące we wdrażaniu programów operacyjnych finansowanych ze środków unijnych. Podkreślił, że w dokumencie tym przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Jeżeli natomiast oszacowanie kwoty nieprawidłowości jest możliwe, wielkość korekty powinna być równa wyżej wymienionej kwocie.

Wprawdzie dokument ten nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, jednak jak zwraca się uwagę literaturze przedmiotu, zyskał moc obowiązującą na skutek włączenia go do umów o dofinansowanie podpisywanych z beneficjentami.

Z akt sprawy wynika, że opracowany przez Ministra Rozwoju Regionalnego "taryfikator" stanowi załącznik nr IV do Wytycznych dla Beneficjentów w zakresie zasad wypełniania obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków projektów współfinansowanych w ramach III-VIII Osi Priorytetowej RPO WL na lata 2007-2013,

Wytyczne te, dostępne na stronie http://www.npf.rpo.lubelskie.pl określają tryb, formy, zakres oraz terminy związane z wypełnianiem obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków poniesionych w ramach inwestycji współfinansowanej ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz budżetu państwa w ramach RPO WL.

W rozdziale IX Wytycznych, w wersji obowiązującej w dacie zawarcia umowy, zatytułowanym: "Wstrzymanie przekazania środków, zwrot środków, potrącenie, odzyskiwanie należnych środków dofinansowania" zawarte są postanowienia zobowiązujące beneficjenta - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu - do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności przez ponoszenie wydatków celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów zakładanych we wniosku. W przypadku gdy stwierdzone zostaną nieprawidłowości w wydatkowaniu przez beneficjenta środków, zgodnie z ustawą o finansach publicznych, środki podlegają zwrotowi przez beneficjenta odpowiednio w całości lub w części wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Jednocześnie stwierdzono, że zakres naruszeń, a także zasady i metody wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zawiera dokument Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, stanowiący załącznik nr IV.

Z załącznika tego wynika zatem wprost, że korekty finansowe za naruszenie prawa zamówień publicznych będą wymierzane zgodnie z zasadami ustalonymi w powołanym wyżej "taryfikatorze", opracowanym przez Ministra Rozwoju Regionalnego w 2008 r.

Jak wskazano wyżej, Wytyczne dla beneficjentów określają tryb, formy, zakres oraz terminy związane z wypełnianiem obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków, natomiast szczegółowe obowiązki beneficjenta w zakresie sprawozdawczości i rozliczania wydatków oraz dokonywania płatności określa umowa o dofinansowanie projektu. Trafnie wskazuje organ, że zawierając umowę o dofinansowanie skarżąca przyjęła za wiążące zasady wymierzania korekt określone w "taryfikatorze" (por. § 10 ust. 1 umowy).

Prawidłowe jest stanowisko organu, że w rozpoznawanej sprawie istniała podstawa do zastosowania wskaźnika korekty określonego w tabeli 4 "taryfikatora". Nie ulega bowiem wątpliwości, że w sprawie tej nie było podstaw do obliczenia korekty na podstawie metody dyferencyjnej, mającej zastosowanie w przypadku, gdy można ustalić wysokość szkody przez porównanie wysokości wydatków na sfinansowanie zamówienia z hipotetyczną wysokością wydatków, które zostałyby poniesione, gdyby do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych nie doszło. Kwota korekty będzie wówczas równa kwocie wydatków, które zostały błędnie zaliczone do finansowania przez fundusze. Obliczenie korekty na podstawie tej metody jest możliwe, gdy przykładowo istnieją dane pozwalające na porównanie ceny oferty wybranej z ceną tańszej oferty, odrzuconej z naruszeniem przepisów.

Nie zawsze jest jednak możliwe lub wykonalne obliczenie korekty metodą dyferencyjną. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa unijnego lub krajowego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co oznacza, że faktyczne wystąpienie szkody jako uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości. W przypadku naruszenia zasad uczciwej konkurencji przez zastosowanie dyskryminujących warunków zamówienia, aczkolwiek naruszenie przepisów jest oczywiste, nie zawsze da się ustalić, czy i ile podmiotów zrezygnowało z przedstawienia oferty z powodu tych warunków oraz czy byłyby to oferty konkurencyjne, pozwalające na zmniejszenie wydatków z budżetu Unii. Trudności w dokonaniu takich ustaleń lub wręcz niemożliwość ich dokonania nie oznacza, że zaistniała nieprawidłowość nie spowoduje nałożenia korekty. W takich właśnie sytuacjach zastosowanie ma metoda wskaźnikowa. W "taryfikatorze" wyjaśniono, że wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia.

W tabeli czwartej określono sześć kategorii nieprawidłowości i zróżnicowano wysokość wskaźnika procentowego stosowanego w poszczególnych przypadkach od 5 do 25%. Takie zróżnicowanie odpowiada wymogowi uwzględnienia wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych dla funduszy, o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Należy zauważyć, że nakładając na państwa członkowskie obowiązek uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz ich skutków finansowych, powołany przepis używa sformułowania "straty finansowe poniesione przez fundusze", co należy interpretować z uwzględnieniem definicji nieprawidłowości, mając również na uwadze, że wydatek dokonany z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych jest wydatkiem nieuzasadnionym. Nie ma więc możliwości odstąpienia od nałożenia korekty, gdy straty finansowej funduszy nie da się ściśle określić. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości przyjmuje się, że nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą szkodzić interesom finansowym Unii (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości w sprawach: C-199/03, C-465/10 i C-410/13). Należy zwrócić ponadto uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie wskazywał, że w przypadku, gdy nie sposób poznać dokładnej wysokości poniesionej szkody, strata dla środków unijnych powinna być określana poprzez ocenę ryzyka, na które zostały one narażone (por. przykładowo wyrok w sprawie C-153/01).

Na skarżącą nałożona została korekta w wysokości 5% na podstawie punktu 5 tabeli 4 "taryfikatora", który przewiduje nieprawidłowość określoną jako "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert". Na stronie http://www.npf.rpo.lubelskie.pl dostępne są wersje załącznika nr IV z dnia 10 lutego 2009 r. i 5 maja 2011 r. W opisie nieprawidłowości w pkt 5 tabeli 4, w wersji "taryfikatora" stanowiącego załącznik do Wytycznych dla beneficjentów opublikowany dostępny w dacie zawarcia umowy wskazano, że jest to: 1. naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców oraz 2. naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez określenie kryteriów oceny ofert, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. W zmienionej wersji "taryfikatora" znajdującej się w aktach sprawy, odzwierciedlającej stan prawny na dzień 11 marca 2010 r., opublikowanej na stronie http://www.npf.rpo.lubelskie.pl w dniu 5 maja 2011 r. w punkcie 5 tabeli 4 ujęte zostało dodatkowo naruszenie art. 91 ust. 1 i 3 p.z.p., co dla oceny prawidłowości zastosowania korekty w sprawie niniejszej nie ma znaczenia. Wskaźnik procentowy korekty określony został w obu wersjach na 5% i taką też korektę nałożono na skarżącą.

Stwierdzona nieprawidłowość nie budzi wątpliwości, co zostało już szczegółowo omówione na wstępie, jej zakwalifikowanie do punktu 5 tabeli również nie nasuwa wątpliwości. Opis nieprawidłowości odpowiada bowiem naruszeniu prawa zamówień publicznych, którego dopuściła się skarżąca, nie zapewniając równego traktowania wykonawców i określając warunki zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję.

W ocenie Sądu prawidłowe jest stanowisko organu, że w rozpoznawanej sprawie nie było podstaw do nałożenia korekty w niższej wysokości. Sąd podziela argumentację organu w tym zakresie. Należy podkreślić, że naruszenie zasad konkurencji i równego traktowania jest poważnym uchybieniem, godzi bowiem w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Nie może być więc okolicznością uzasadniającą zmniejszenie korekty to, że tylko jeden warunek zamówienia stanowił nieprawidłowość, skoro była to nieprawidłowość o dużym ciężarze gatunkowym. Trafnie również podkreśla organ, że skarżącej zwrócono w toku postępowania uwagę na zastosowanie dyskryminujących warunków zamówienia, skarżąca jednak warunków tych nie zmieniła.

Nie sposób również nie zauważyć, że korekta w wysokości 5% jest najniższą z przyjętych w "taryfikatorze" i Wytycznych Komisji Europejskiej. "Taryfikator" opracowany został wprawdzie w oparciu o Wytyczne Komisji, jednak - jak przyznał minister w piśmie z dnia 14 marca 2008 r., wprowadzającym "taryfikator" - zastosowano bardzo liberalne podejście do problemu nakładania korekt w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. W taryfikatorze przewidziano bowiem we wszystkich możliwych przypadkach nakładanie korekt w wysokości odpowiadającej najniższemu poziomowi korekty przewidzianemu w Wytycznych Komisji.

Słusznie zwraca ponadto uwagę organ, że w umowie zawartej ze skarżącą zawarte są rygorystyczne postanowienia dotyczące zobowiązania beneficjenta do przestrzegania przepisów o zamówieniach publicznych oraz uznania za kwalifikowalne jedynie tych wydatków, które poniesione zostały zgodnie z tymi przepisami (§ 2 ust. 7 i § 10 ust. 1 umowy). Zastosowanie korekt finansowych według zasad określonych w "taryfikatorze", które to zasady - zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 - różnicują wysokość korekt w zależności od rodzaju nieprawidłowości, wagi i stopnia naruszenia oraz skutków finansowych dla budżetu Unii jest zatem w istocie dla skarżącej korzystniejsze. Nie prowadzi bowiem do zwrotu całości przyznanego dofinansowania.

Zmniejszenia korekty nie uzasadnia też fakt, że inwestycja, na którą przyznane zostało dofinansowanie została w całości wykonana oraz że nie było protestów ani odwołań w związku z nieprawidłowym określeniem warunku dla wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Okoliczności te nie mogą uzasadniać ani odstąpienia od nałożenia korekty, ani jej zmniejszenia w sytuacji naruszenia zasad uczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców przez zamawiającego.

Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia przepisów art. 7 i 77 § 1 k.p.a. przez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego. W ocenie Sądu organ przeprowadził prawidłowo postępowanie mające na celu ustalenie stanu faktycznego sprawy i wyjaśnił wszystkie istotne okoliczność sprawy, w szczególności w zakresie strat finansowych poniesionych przez fundusze, co zostało już szczegółowo omówione wyżej. Bezpodstawny jest więc zarzut, że organ nie ustalił wysokości szkody mogącej powstać na skutek nieprawidłowości.

Prawidłowo zostały również zastosowane przepisy prawa materialnego – ustawy o finansach publicznych w zakresie żądania zwrotu kwoty wskazanej w decyzji wraz z odsetkami (art. 207 ust. 9 ustawy). Sam sposób obliczenia korekty oraz odsetek nie jest kwestionowany, nie wymaga więc szczegółowego ustosunkowywania się.

W świetle powyższego brak podstaw do uwzględnienia skargi.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.).

.