Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 775/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2015-10-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6119 Inne o symbolu podstawowym 611
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust 2 ust 3, ust. 4, ust. 5, art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Gorzeń, Sędziowie Sędzia NSA Alicja Stępień, Sędzia NSA Elżbieta Rischka (spr.), Protokolant Sekretarz sądowy Dorota Kotlarek, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 28 października 2015 r. sprawy ze skargi A. B. Polska Sp. z o.o. z siedzibą w na decyzję Dyrektora Izby Celnej w z dnia 17 marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 6 marca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r. , poz. 749 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp. z o. o. z siedzibą w W. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 27 listopada 2014 r. wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gry na automacie APEX HOT MAGIC FRUITS nr [...] poza kasynem gry, w lokalu [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Podstawą tego rozstrzygnięcia były następujące ustalenia i rozważania.

W wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego

w dniu 13 kwietnia 2011 r. kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu [...], urządzane są gry na automacie APEX HOT MAGIC FRUITS nr [...]. W toku czynności kontrolnych przeprowadzono na automacie eksperyment polegający na rozegraniu gier, w którego trakcie stwierdzono, że istnieje możliwość przedłużenia gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej w postaci punktów kredytowych a gracz poprzez manualne włączenie gry niemające nic wspólnego ze zręcznością, nie ma wpływu na wynik gry, ponieważ zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia na wynik gry a gra ma charakter losowy. Stwierdzono, że przedmiotowy automat ma cechy określone w definicji automatu do gier zamieszczonej w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Ustalono ponadto, że urządzającym gry była "A" Sp. z o. o. z siedzibą w W., nieposiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dodatkowo organ uzyskał ekspertyzę biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonego automatu sporządzoną potwierdzającą losowy charakter gier na badanym automacie.

W związku z powyższym, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, Naczelnik Urzędu Celnego

decyzją z dnia 27 listopada 2014 r. wymierzył Spółce "A" karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej , decyzją z dnia 6 marca 2015 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach reguluje ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej jako "u.g.h."), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

Zgodnie z regulacjami w niej zawartymi grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Zakres pojęcia gier na automatach zawarty w przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h. został przez ustawodawcę rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. o gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Dyrektor Izby Celnej, przywołując orzeczenia sądów administracyjnych oraz definicję słownikową, wyjaśnił pojęcie "losowości" wskazaną w cyt. wyżej przepisie.

W ocenie organu nie ma wątpliwości, że gra ma komercyjny charakter. Organizowanie gry w celach komercyjnych polega bowiem na podejmowaniu czynności w oparciu o reguły rynkowe, handlowe, w głównej mierze obliczone na zysk, dochodowe. Z materiału dowodowego sprawy wynika niezbicie, że gra udostępniana była przez stronę publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów, co wpływa na wysokość osiąganych tam przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów poprzez wprowadzenie odpłatności za grę (gracz w celu uzyskania możliwości gry musi zapłacić za to określoną kwotę), co prowadzi do konkluzji, iż spełniony jest cel komercyjny.

W związku z potrzebą specjalistycznego ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie do materiału dowodowego została dołączona ekspertyza z oględzin automatu sporządzona przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym mgr inż. W. K. W ekspertyzie biegły wskazał, że "Czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu stawki polega jedynie na naciskaniu przycisku "Start" (lub START/STOP), który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami, a następnie ich zatrzymanie. (...) O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje użytkownik poprzez ponowne naciśnięcie przycisku "Start" (lub START/STOP). Nie jest to jednak element zręcznościowy ponieważ użytkownik, naciskając przycisk "Start" (lub START/STOP) w celu zatrzymania bębnów, nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach (...)."

Oznacza to, że użytkownik, naciskając przycisk "Start" (lub START/STOP) w celu zatrzymania ruchu bębnów, robi to w "ciemno" nie mając wpływu na końcowy układ symboli. Po wygranej dostępna jest funkcja podwajania wygranej polegająca na wyborze karty (czerwona albo czarna). Funkcja ta również ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. W dalszej części ekspertyzy, biegły wykluczył możliwość samoczynnej realizacji wypłaty wygranej pieniężnej lub rzeczowej przez automat. Czas gry uzależniony jest wyłącznie od kwoty wpłaconej przed jej rozpoczęciem, a uzyskane w wyniku gry punkty kredytowe nie przedłużają czasu gry. Utrata punktów kredytowych nie kończy gry przed upływem wykupionego czasu gry, lecz gracz uzyskuje automatycznie dodatkowe 1000 punktów w celu kontynuacji gry. Pozwala to na rozróżnienie gier prowadzonych za "darmowe" punkty od gier prowadzonych za pieniądze. Wynik gry zapisywany jest na górnym ekranie automatu i w pamięci urządzenia z datą i godziną zakończenia gry (dając możliwość ewentualnego rozliczenia z graczem). Zdaniem organów wszystkie te okoliczności wykluczają, że mamy do czynienia z grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. z grami na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Jednocześnie okoliczności te wskazują, że gry urządzane na ww. automatach, spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. tj. gier na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowanych w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Z opinii biegłego wynika, że tempo obracających się bębnów na ekranie uniemożliwia zaobserwowanie poszczególnych rzędów symboli przesuwających się na ekranie, tym samym wybór momentu naciśnięcia przycisku "Start" jest zupełnie przypadkowy i nie następuje w wyniku reakcji gracza na pojawienie się na ekranie korzystnego, w jego ocenie, układu symboli. Naciśnięcie tego przycisku ma na celu zatrzymanie bębnów, które bez naciśnięcia tego przycisku będą obracały się bezustannie do zakończenia wykupionego czasu gry. Bębny nie zatrzymują się niezwłocznie po naciśnięciu przycisku "Start", ale przesuwają się na ekranie automatu jeszcze przez pewien czas. Rzędy symboli widoczne na ekranie w momencie naciśnięcia przycisku "Start", nie są tymi, które pozostają widoczne na ekranie po naciśnięciu przycisku "Start" i zatrzymaniu bębnów.

Ustalenie charakteru gier powinno być dokonywane z punktu widzenia "normalnego" a nie "ekstremalnego" gracza. Z uwagi na wyżej zaprezentowane okoliczności (niemożliwość spostrzeżenia przesuwających się po ekranie symboli umieszczonych na bębnach oraz dalsze obrócenie się bębnów już po wciśnięciu przycisku "START") z punktu widzenia normalnego gracza uniemożliwiają przewidzenie rezultatu gry. Wprowadzenie dodatkowego elementu, jakim jest konieczność ponownego naciśnięcia przycisku "START" w celu zatrzymania bębnów, ma stwarzać pozory zależności uzyskiwanego rezultatu gry od umiejętności gracza a nie od przypadku, czyli pozory braku losowości gry, nie pozbawiając jednak takiej gry losowego charakteru.

W ocenie organu odwoławczego z uwagi na fakt, że sporne urządzenie stanowi automat do gier w rozumieniu art 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, brak jest podstaw do uznania, że w sprawie nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych natomiast art. 6 i 14 u.g.h. nie był podstawą prawna zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Za niezasadny uznał organ odwoławczy zarzut naruszenia Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identyczne zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.

Dyrektor stanął na stanowisku, że przepis art. 89 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. , zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej.

Organ wyjaśnił końcowo, że uprawnienie funkcjonariuszy celnych do prowadzenia czynności kontrolnych wynika wprost z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.). Uzasadniony przypadek wystąpił z chwilą stwierdzenia w dniu kontroli urządzania gier na urządzeniu o wyglądzie automatu do gier hazardowych, a strona nie wylegitymowała się zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu I i II instancji w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Spółka wniosła o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks Karny Skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP a także o zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi postępowania sądowoadministracyjnego do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach oraz Naczelnego Sadu Administracyjnego. Jednocześnie Spółka wniosła o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci: protokołu z kontroli z dnia 1 marca 2011r. przeprowadzonej w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym przez Urząd Celny w K. (w analogicznej sprawie), na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie APEX HOT MAGIC FRUIT ma charakter zręcznościowy, a nie losowy "gdyż wynik gry zależy od gracza, który sam decyduje o wariancie zatrzymania motywów, a przez to jego decyzja ma wpływ na wynik gry" oraz na okoliczność wykazania, że urzędnicy celni w K. dokonując badania tego samego urządzenia doszli do diametralnie odmiennych wniosków niż urzędnicy Urzędu Celnego .

Zaskarżonym rozstrzygnięciom zarzucono naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art 90 ust. 1 oraz z art. 91 ustawy w związku z art. 14 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 Ordynacji podatkowej.

Zarzucono ponadto naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej.

W ocenie strony skarżącej zaskarżone rozstrzygnięcia naruszają także przepis art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony.

Spółka podniosła ponadto zarzut naruszenia przepisu art. 121 § 2 oraz art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające charakter losowy według normy w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej.

Skarżąca zarzuciła naruszenie art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. z dnia 4 sierpnia 2010 r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. M. C. z dnia 7 maja 2010 r. i ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S. P. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w zaskarżonej decyzji.

Strona zarzuciła naruszenie art 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art 191 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego W. K. sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dr hab. B. S. z 26 kwietnia 2011 r.; oparcie decyzji na włączonej do materiału dowodowego decyzji Ministra Finansów z dnia 24 stycznia 2014 r. pomimo, że rzeczona decyzja wydana została w oparciu o wnioski opinii wydanych przez jednostkę nieposiadającą uprawnień do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W skardze podniesiono także zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy o grach losowych przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 ww. ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust 3 oraz art. 2 ust. 5 wskazanej ustawy.

Spółka zarzuciła naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s. Zrzuciła ponadto naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń min. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Sąd administracyjny został wyposażony w funkcje kontrolne działalności administracji publicznej, co oznacza, że w przypadku zaskarżenia decyzji, sąd bada jej zgodność z przepisami prawa (art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych – t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 oraz art. 3 i art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.). Podstawowym celem i efektem kontroli sądowej jest więc eliminowanie z obrotu aktów i czynności organów administracji publicznych niezgodnych z prawem i przywrócenie stanu zgodnego z prawem poprzez wydanie orzeczenia odpowiedniej treści.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się wskazanych naruszeń prawa przez organy podatkowe, dających podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem niniejszego postępowania podatkowego jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Podstawę prawną działania organów podatkowych stanowi dyspozycja art. 89 i art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej jako u.g.h.).

Z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (por. definicję legalną użytego pojęcia "kasyno gry" zawartą w art. 4 ust. 1a/ u.g.h.). Dodatkowo art. 90 ust. 1 u.g.h. stanowi, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W podstawach faktycznych rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej wskazał, że w lokalu [...], urządzane są gry na automacie APEX HOT MAGIC FRUITS nr [...]. Dyrektor Izby Celnej odnotował, że urządzającym gry była skarżąca Spółka nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h.

Przedmiotowy automat do urządzania gier należący do strony został poddany ekspertyzie biegłego Sądu Okręgowego o specjalności informatyki w toku postępowania karnego skarbowego. Z opinii biegłego wynika, że czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu stawki polega jedynie na naciskaniu przycisku "Start" (lub START/STOP), który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami, a następnie ich zatrzymanie. (...) O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje użytkownik poprzez ponowne naciśnięcie przycisku "Start" (lub START/STOP). Nie jest to jednak element zręcznościowy ponieważ użytkownik, naciskając przycisk "Start" (lub START/STOP) w celu zatrzymania bębnów, nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach (...).

Oznacza to, że użytkownik, naciskając przycisk "Start" (lub START/STOP) w celu zatrzymania ruchu bębnów nie ma wpływu na końcowy układ symboli. Po wygranej dostępna jest funkcja podwajania wygranej polegająca na wyborze karty (czerwona albo czarna). Funkcja ta również ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. Czas gry uzależniony jest wyłącznie od kwoty wpłaconej przed jej rozpoczęciem, a uzyskane w wyniku gry punkty kredytowe nie przedłużają czasu gry. Utrata punktów kredytowych nie kończy gry przed upływem wykupionego czasu gry, lecz gracz uzyskuje automatycznie dodatkowe 1000 punktów w celu kontynuacji gry. Pozwala to na rozróżnienie gier prowadzonych za "darmowe" punkty od gier prowadzonych za pieniądze. Z opinii biegłego wynika, że tempo obracających się bębnów na ekranie uniemożliwia zaobserwowanie poszczególnych rzędów symboli przesuwających się na ekranie, tym samym wybór momentu naciśnięcia przycisku "Start" jest zupełnie przypadkowy i nie następuje w wyniku reakcji gracza na pojawienie się na ekranie korzystnego, w jego ocenie, układu symboli. Naciśnięcie tego przycisku ma na celu zatrzymanie bębnów, które bez naciśnięcia tego przycisku będą obracały się bezustannie do zakończenia wykupionego czasu gry. Bębny nie zatrzymują się niezwłocznie po naciśnięciu przycisku "Start", ale przesuwają się na ekranie automatu jeszcze przez pewien czas. Rzędy symboli widoczne na ekranie w momencie naciśnięcia przycisku "Start", nie są tymi, które pozostają widoczne na ekranie po naciśnięciu przycisku "Start" i zatrzymaniu bębnów.

W tak ustalonym stanie faktycznym należy dokonać wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy, pojęć - należy przeprowadzić wykładnię literalną uzupełnioną wykładnią systemową wewnętrzną oraz wykładnią celowościową dyspozycji art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 u.g.h.; użytym pojęciom nie nadano również - w języku prawniczym - jednoznacznego znaczenia.

Zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami poznawczej fazy wykładni (por. Bogumił Brzeziński: Podstawy wykładni prawa podatkowego, ODDK, Gdańsk 2008; również M. Zieliński: Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego).

Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy - dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, ma ją bowiem cechować i dominować w niej losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

Mając na względzie słowniki języka polskiego, należy stwierdzić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s.350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność", rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 maja 1999 r., w sprawie II SA 453/99 podkreśla się, że pojęcie "losowości", należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów (wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca). Z kolei w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r., w sprawie II GSK 763/10 oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z 25 września 2006 r., VI SA/Wa 1000/06, wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata. Tę ocenę użytych pojęć w ustawie o grach hazardowych podziela Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 7 maja 2012r. w sprawie V KK 420/11 (dostępny w bazie internetowej). SN wskazał, że art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h.

Dyspozycja art. 2 ust. 5 u.g.h. dodatkowo wskazuje, że gry o jakich mowa w tym przepisie winny być organizowane w celach "komercyjnych", przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w sprawie nie zostało podważone. Podkreślić należy, za organem drugiej instancji, że z materiału dowodowego sprawy wynika, iż gra udostępniana była publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej ( gastronomicznej ), zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów lokalu, co wpływa na wysokość osiąganych w nim przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów poprzez wprowadzenie odpłatności za grę.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli oraz treść dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Dokonując oceny zarzutów prawa procesowego Sąd wskazuje, że organy podatkowe oparły się na dokumencie stanowiącym opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym W. K. Jest kwestią oczywistą, że organ podatkowy nie jest związany opinią biegłego, organ opinię ocenia swobodnie na podstawie zasad wiedzy, nie jest więc nią skrępowany. Organ może opinię biegłego przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie lub częściowo zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu.

Innymi słowy - to organ, a nie biegły, decyduje o załatwieniu sprawy; biegły jest powołany tylko do wydania opinii w kwestii faktycznej, której rozstrzygnięcie jest niezbędne do wydania przez organ decyzji. Opinia biegłego jest więc dla organu jedynie materiałem, który powinien mu pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej, ale musi on rozstrzygnąć tę kwestię sam, we własnym imieniu.

Wskazać w tym miejscu należy, że nie można odrzucać wiarygodności dowodu tylko z tego powodu, że został on sporządzony w trakcie postępowania karnoskarbowego. W rozpatrywanej sprawie organy nie ograniczyły się w uzasadnieniu swoich decyzji do powołania się na konkluzję zawartą w opinii biegłego, lecz sprawdziły, na jakich przesłankach biegły oparł swoje wnioski, kontrolując tym samym prawidłowość jego rozumowania. Z drugiej strony zaś, nie podniesiono uzasadnionych zastrzeżeń odnośnie rzetelności opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym W. K.; również w skardze do sądu administracyjnego strona nie sformułowała tego typu zarzutów.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przez organy podatkowe art. 121 O.p., albowiem postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania.

Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, że obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego. Dążąc do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy organy podatkowe powinny w pierwszej kolejności ustalić, jakie fakty są istotne z punktu widzenia przepisów prawa materialnego, mogących mieć w sprawie zastosowanie. W dalszej kolejności rzeczą organów jest rozważenie, jakie dowody będą pomocne w ustaleniu wspomnianych faktów. Kolejny etap, to przeprowadzenie tych dowodów z urzędu oraz innych dowodów wnioskowanych przez stronę. Przenosząc te rozważania na grunt przedmiotowego postępowania w ocenie Sądu nie można uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalił się pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, że z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne (por. wyroki NSA z 20 grudnia 2000 r., III SA 2547/99, z 10 stycznia 2001 r., III SA 2348/99, z 29 czerwca 2000 r., I SA/Po 1342/99).

Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Nie oznacza to jednak, że obowiązek poszukiwania dowodów ciąży tylko na organie podatkowym. W postępowaniu podatkowym obowiązuje m.in. zasada współdziałania. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji (por. wyrok WSA w W. z dnia 26 lutego 2004 r., III SA 1452/02).

W ocenie Sądu dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób również zarzucić dowolności.

Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał szerokiej i wybiegającej ponad zarzuty odwołania oceny.

W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Tym samym zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania w takim zakresie, by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wyjaśnienia wymaga w tym miejscu kwestia czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia, na których to zarzutach w głównej mierze koncentrowała się strona skarżąca.

Zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21.7.1998, str. 37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska

ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej

przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w Dyrektywie.

W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm

i przepisów technicznych ((3) preambuły). Jak wskazano w (4) preambuły bariery

w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek państwo członkowskie ((6) preambuły).

Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. Przyjmuje ona, że przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania

w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu

i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi

lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów

lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się,

a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług,

które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ

na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie 98/34/WE wskazano, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala także przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię, czy projektowane przepisy stanowią barierę

w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Odnotować należy, że w uzasadnieniu postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13) o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej wyrażony został pogląd, że przedmiotem zaskarżenia w niniejszym pytaniu prawnym są przepisy, które stanowiły podstawę (wzorzec) kontroli legalności decyzji,

tj., zarówno przepis sankcjonowany (art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych),

jak i przepis sankcjonujący (art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy). Treść normy zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynami jest punktem odniesienia kontroli sądu w zakresie zastosowania kary pieniężnej.

Formułując przedmiot zaskarżenia Naczelny Sąd Administracyjny miał

na uwadze wyrok pełnego składu Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 grudnia 2008 r. sygn. akt P 16/08. Z wyroku tego wynika, że w postepowaniu sądowym, którego przedmiotem jest wymierzenie kary za naruszenia zakazu prawnego, dopuszczalne jest pytanie prawne dotyczące nie tylko przepisu sankcjonującego, lecz także przepisu sankcjonowanego, określającego treść zakazu (por. też M. Wiącek, "Pytanie prawne sądu do Trybunału Konstytucyjnego", Warszawa 2011, s. 170).

Postępowanie dotyczy kary nałożonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, natomiast zakaz, którego naruszenie stanowiło podstawę

do nałożenia tej kary, wynika z art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny opowiedział się za stanowiskiem, że zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Co do art. 14 ust. 1 ustawy, teza taka wynika wprost z wyroku TSUE w sprawie Fortuna. W pkt 25 uzasadnienia tego wyroku TSUE stwierdził, że "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone

jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34" (zob. też A. Kisielewicz, "Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych", "Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego" 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, wraz z art. 14 ust. 1, element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją. Wskazano, że skoro zakaz wyrażony

w art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (Zb. Orz. 2006, s. I-10341). W wyroku tym ETS odniósł obowiązek notyfikacji – wynikający z dyrektywy 98/34/WE – zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych

i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów – tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące – zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela powyższy pogląd, uznając,

że orzeczenie w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry oparte jest zarówno na art. 14 ust. 1, jak i na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, traktowanych łącznie jako źródło jednej normy, zatem istnieją podstawy, aby oba przepisy ocenić jako przepisy o charakterze technicznym.

Dodatkowo należy wskazać, że postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawie o obecnej sygn. akt III SA/Gd 569/12 przedstawił Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prawne: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE

z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry". W uzasadnieniu przedstawionego pytania wskazano, powołując się na orzecznictwo ETS, że skoro przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym przepis art. 135 ust. 2, zabraniający zmiany miejsca urządzania gry w drodze zmiany zezwolenia, zmierzają do częściowego zakazu wykonywania usługi przy użyciu automatów do gier o niskich wygranych – w miejscach innych niż kasyna, to może być to uznane za ograniczenie swobody przepływu towarów w rozumieniu art. 34 TFUE, równoważne z zakazem przywozu. Wskazano, że ustawę o grach hazardowych uchwalono w sytuacji, gdy nie występowały naglące powody, wywołane przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, które spowodowałyby konieczność przygotowania jej przepisów w bardzo krótkim czasie, wykluczającym możliwość jakichkolwiek konsultacji – co uzasadniałoby zaniechanie notyfikacji na podstawie artykułu 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE. Pytania takie zadano również odnośnie

art. 129 ust. 2 oraz 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11,

C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, odpowiadając

na pytania prejudycjalne zadane przez WSA w Gdańsku dokonał interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.

L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81). Trybunał orzekł w powyższym wyroku, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach

o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przedmiotem oceny, zgodnej z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest to, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły kwalifikowany - "istotny" wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznego produktu, jakim jest automat o niskich wygranych. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w wyroku przesądził, a zatem konieczna jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny.

Ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych

na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Zgodnie

z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przedmiotem rozważań jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę – ustawę

o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części w Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych. (por. wyrok WSA w Gdańsku z 12 grudnia 2013 r. sygn. akt III SA/Gd 785/13).

W uzasadnieniu tego wyroku zawarta została wyżej powołana wypowiedź odnośnie art.14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział się, że TSUE, orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych.

To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych.

Przywołany wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych przez tut. Sąd pytań,

a mianowicie czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą

na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń

na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier

na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -217/11).

Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy

o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Należy podkreślić, że żaden z tych przepisów nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier

w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje skutek,

że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowana teoretycznie maksymalnie 3.640 sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%. Zatem wpływ powyższych unormowań

na sprzedaż i właściwości produktów jest oczywisty i istotny. (tak wyrok WSA

w Gdańsku z 5 marca 2015 r. sygn. akt III SA/Gd 1035/14).

W uzasadnieniu wyżej powołanego postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13) wskazano stanowczo, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE. Wynika to z pkt 25 uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie Fortuna. Również z wcześniejszego orzecznictwa tego Trybunału płynie wniosek, że przepisy ustanawiające zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami są przepisami technicznymi w rozumieniu tej dyrektywy, a więc powinny podlegać procedurze notyfikacji (zob. wyrok w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Republice Greckiej).

Podkreślono, że z punktu widzenia obowiązku notyfikacyjnego to,

czy analizowane przepisy są materialnie zgodne z prawem europejskim

(w szczególności czy nie naruszają swobód traktatowych), jest okolicznością obojętną.

Wskazano, że przepisy regulujące procedurę notyfikacji przepisów technicznych, zawarte w dyrektywie 98/34/WE, zostały implementowane do prawa polskiego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych

(Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.). Stosownie do treści tego rozporządzenia odpowiedzialność za notyfikację przepisów technicznych spoczywa na członkach rządu, w szczególności na ministrze właściwym do spraw gospodarki (który pełni funkcję "koordynatora krajowego systemu notyfikacji"), a także na właściwych ministrach, opracowujących projekty aktów prawnych. Należy jednak zastrzec,

że z punktu widzenia zgodności postępowania ustawodawczego z Konstytucją nie ma znaczenia, jaki organ i na którym z etapów tego postępowania zaniechał dokonania notyfikacji. Obowiązek notyfikacji spoczywa na władzy publicznej nie tylko w odniesieniu do projektów ustaw wnoszonych przez Radę Ministrów. Każdy inny projekt – również poselski, senacki, obywatelski czy przedstawiony przez Prezydenta – może zawierać przepisy techniczne, wymagające notyfikacji. To przede wszystkim Sejm i jego organy powinny czuwać nad tym, aby nie doszło do uchwalenia ustawy, która nie została poddana obowiązkowej notyfikacji. Z punktu widzenia zgodności ustawy z Konstytucją, ma znaczenie wyłącznie to, że notyfikacji nie dokonano.

Sens procedury notyfikacyjnej sprowadza się do tego, że "Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych" (pkt 5 preambuły dyrektywy). "Komisja

i Państwa Członkowskie muszą mieć wystarczająco długi czas, aby zaproponować poprawki do projektowanych środków, aby usunąć lub zmniejszyć wszelkie bariery, które mogłyby powstać w stosunku do swobodnego przepływu towarów", natomiast "Dane Państwo Członkowskie musi uwzględnić te poprawki przy tworzeniu ostatecznego tekstu projektowanych środków" (pkt 13–14 preambuły dyrektywy).

Reguły procedury notyfikacyjnej zostały opisane w art. 8 i nast. dyrektywy. Państwa Członkowskie powinny niezwłocznie przekazać Komisji, co do zasady wszelkie projekty przepisów technicznych (z wyjątkami przewidzianymi

w uregulowaniach szczególnych). Komisja lub inne Państwa Członkowskie mogą następnie zgłaszać uwagi do notyfikowanego projektu, przy czym "Państwo Członkowskie uwzględnia te uwagi tak dalece, jak to możliwe w kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych" (art. 8 ust. 2 dyrektywy). Ostateczny tekst przepisów technicznych powinien być również notyfikowany Komisji.

W celu umożliwienia Komisji oraz innym Państwom Członkowskim wypowiedzenia się co do projektowanych przepisów technicznych, państwo, które dokonało notyfikacji, powinno odroczyć przyjęcie projektu o trzy miesiące (art. 9

ust. 1 dyrektywy). Kolejne terminy "odłożenia w czasie" przyjęcia przepisów technicznych znajdują zastosowanie, gdy Komisja lub inne Państwo Członkowskie skorzysta z jednego z upoważnień wskazanych w art. 9 ust. 2 i nast. dyrektywy.

W szczególności możliwe jest wydanie tzw. szczegółowej opinii o tym,

że projektowany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów. Wówczas po stronie państwa, które dokonało notyfikacji, pojawia się obowiązek przekazania Komisji sprawozdania dotyczącego działań, jakie państwo to zamierza podjąć w wyniku otrzymania opinii szczegółowej. Komisja wydaje następnie "komentarz" w tej sprawie. Możliwe jest również, że Komisja zgłosi zamiar skorzystania z inicjatywy prawodawczej w materii objętej zakresem notyfikowanego projektu. Obowiązek "odłożenia w czasie" przyjęcia projektu przepisów technicznych wygasa co do zasady z dniem przekazania państwu stosownej informacji

przez Komisję, w trybie art. 9 ust. 6 dyrektywy.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok ETS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247).

Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów

(zob. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane SCRL, Fédération de l’industrie et du gaz przeciwko Państwu Belgijskiemu, pkt 10, Zb. Orz. 2011, s. I-05079). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym

przez prawo unijne (zob. pkt 3–4 preambuły dyrektywy). Należy też podkreślić,

że co do zasady nawet konieczność szybkiego rozwiązania określonych problemów społecznych i ochrony porządku publicznego nie uchyla obowiązku dokonania notyfikacji (zob. wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Republice Greckiej, pkt 64).

Mając na uwadze bezsporny fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej,

w fazie prac nad projektem ustawy o grach hazardowych, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, Naczelny Sąd Administracyjny wyraził przekonanie, że – z tego powodu – wskazane przepisy naruszają zasady rzetelnej procedury ustawodawczej oraz legalizmu, a przez to są niezgodne z art. 2 i 7 Konstytucji.

Podkreślono znaczenie, jakie ma notyfikacja przepisów technicznych

dla prawidłowego funkcjonowania rynku wewnętrznego UE (była o tym mowa wyżej). Notyfikacja powinna być odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej. Podkreślono, że Naczelny Sąd Administracyjny nie ma upoważnienia do uchylenia przepisów przyjętych w wadliwej procedurze ustawodawczej.

Również w uzasadnieniu postanowienia Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. (sygn. II K 55/14) odwołano się do uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 2010 r. sygn. III CZP 3/10, w którym wskazano, że w sprawie o rozstrzygnięcie kolizji ustawy z prawem unijnym wymagającej wykładni tego prawa wyłącznie właściwy jest Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Podkreślić należy, że przepis art. 86 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter techniczny jedynie jako odnoszący się do art. 14 u.g.h., samodzielnie bowiem

nie wprowadza regulacji dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier

na automatach, zatem samodzielnie nie powoduje ograniczenia lub stopniowego uniemożliwienia prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry.

W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że "naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (...) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postepowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym". Zdaniem Sądu Najwyższego "z uwagi na wagę

i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisu techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie

jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego", przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. stwierdził, że stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 października 2013 r. jest reprezentatywne.

Trybunał stwierdził, że "sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką,

bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Wskazał,

że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej

niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym,

gdy sprzeczność sprowadza się do zaniedbania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do poglądu wyrażonego

w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego

z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej

nie jest właściwy do wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji,

nie może być stosowany, albowiem wykładnia przychylna prawu europejskiemu

nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy,

że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane, zgodnie z dyrektywą 98/33 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują.

Również w wyroku z 28 lutego 2014 r. w sprawie III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania.

Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją.

Z tego też względu jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 K.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji

oraz ustawom ( art. 177 ), to jednakże nie mają umocowania prawnego,

ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową,

czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce

przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Brak notyfikacji jest naruszeniem konstytucyjnym trybu ustawodawczego.

Dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie określonych ograniczeń w sektorze hazardowym na gruncie prawa unijnego oraz ich przesłanki rozpatrywać należy w świetle podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana

Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008r.). W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia

o tzw. wymiarze wspólnotowym.

Pierwszym z istotnych orzeczeń w sprawach hazardowych - w orzeczeniu

w sprawie C-275/92 Her Majesty's Customs and Excise (HMCE) przeciwko Gerhard

i Jórg Schindler Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS; obecnie TSUE) uznał,

że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny cieszyć się określoną swobodą. Ogólnie wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Uzasadniając twierdzenie, że sektor hazardowy ma szczególny charakter, wyróżniający go spośród innych sektorów gospodarki, Trybunał uznał, że nie sposób w podejściu do sektora hazardowego "nie brać pod uwagę moralnego, religijnego bądź kulturowego aspektu loterii lub innych rodzajów hazardu". Trybunał nadto podniósł, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości

oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób

im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Jednocześnie ETS uznał za słuszne i możliwe do przyjęcia przeznaczenie środków uzyskanych z ewentualnych państwowych monopoli hazardowych na cele dobroczynne czy cele użyteczności publicznej.

Na powyższe przesłanki interwencji w tym sektorze zwrócił uwagę Rzecznik Generalny Claus Christian Gulmann w swej Opinii dla Trybunału w sprawie C-275I92 bracia Schindler, pisząc m.in., że uzasadnieniem dla ograniczania podaży hazardu jest "ochrona konsumentów przed niebezpieczeństwami z natury wiążącymi się

z nadmiernym uczestnictwem w hazardzie przez jednostki (gorączka hazardu)".

Wszystkie przytoczone argumenty zostały następnie podniesione przez ETS

w kolejnych orzeczeniach w sprawach: C-124/97, C-67/98, C-243/01, w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 i w sprawie C-42/07.

Powyższą argumentację podziela Trybunał Europejskiego Obszaru Wolnego Handlu (EFTA). Trybunał ten, m.in. w wyroku z 30 maja 2007 r., w sprawie E-3/06, uznał, że ograniczenia w sektorze hazardowym mogą być uzasadnione "słusznymi celami", takimi jak "zwalczanie uzależnienia od gier hazardowych czy utrzymanie porządku publicznego".

Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem, przy zachowaniu wymogu proporcjonalności.

Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne

z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie.

Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane

do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich

o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe

przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii

ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił,

czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Przedstawiając pytanie prawne w sprawie III SA/Gd 569/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku rozważał kwestię możliwości odstąpienia od trybu notyfikacji z uwagi na społeczne uwarunkowania.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela pogląd, że nie zostały spełnione przesłanki art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE uzasadniające zaniechanie notyfikacji, albowiem ustawę o grach hazardowych uchwalono w sytuacji gdy nie występowały naglące powody wywołane przez poważne i nieprzewidziane okoliczności,

które spowodowałyby konieczność przygotowania jej przepisów w bardzo krótkim czasie, wykluczającym możliwość jakichkolwiek konsultacji. Społeczna szkodliwość hazardu nie stanowi dostatecznej przesłanki odstąpienia od notyfikacji na podstawie art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE.

Istotny wpływ analizowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych jest oczywisty. Popyt na rynku polskim

na takie produkty musi ulec spadkowi, skoro produkty te mogą znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim ilościowo zakresie, w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana

ich właściwości, polegająca przykładowo na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.

Produkt (automat o niskich wygranych), który jest wykorzystywany do jednego rodzaju działalności, co do prowadzenia której konieczne było uzyskanie zezwolenia, w sytuacji kiedy uzyskanie, przedłużenie, zmiana (w zakresie lokalizacji punktu

do gier) tego zezwolenia jest niemożliwa, a inne wykorzystanie (bez zmiany jego właściwości) poza umieszczeniem go w jednym z 52 kasyn jest prawnie niedopuszczalne, doprowadzi do tego, że liczba potrzebnych automatów ulegnie

– w efekcie finalnym – radykalnemu zmniejszeniu. W uzasadnieniu projektu

do ustawy o grach hazardowych przyjęto, że »ujemne skutki fiskalne spowoduje zmniejszająca się liczba eksploatowanych automatów o niskich wygranych«.

W analizie przyjęto, że około 30% wpływów z tytułu udziału w grach na automatach

o niskich wygranych nie zostanie wycofana z rynku (Sejm RP VI kadencji Nr druku 2481 publ. na stronie internetowej Sejmu http://www.sejm. gov.pl). Założono więc zmniejszenie o 70% wpływów fiskalnych z tytułu udziału w grach na automatach

o niskich wygranych. Przytoczone dane świadczą wprost o istotnym wpływie nowej regulacji na obrót/liczbę automatów o niskich wygranych na rynku" (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 6 lutego 2013 r. sygn. III SA/Wr 496/12).

W niniejszej sprawie, co zostało podkreślone w zdaniu odrębnym zgłoszonym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 doszło do dwutorowości orzekania przez Trybunał Sprawiedliwości i Trybunał Konstytucyjny.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie podziela stanowiska prawnego,

że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania "nienotyfikowanego przepisu technicznego", na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym, a sąd w konsekwencji musi odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z tą dyrektywą

(zob. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, ECR 1996/4-/I-2201; wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie

C-443/98 Unilever Italia SpA, ECR 2000/8-/I-7535; wyrok z dnia

8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl, ECR 2005/8-/I-7865 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14).

Marginalnie należy zauważyć, że wskazane w końcowej części uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. (sygn. II KK 55/14) możliwe następstwa braku reakcji sądów krajowych, w tym także Sądu Najwyższego,

na stanowisko zawarte w wyroku ETS z 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-214/11,

C-217/11) pomijają fakt zaniechania, pomimo dłuższego czasu obowiązywania budzących wątpliwości przepisów, podjęcia przez podmioty uprawnione inicjatywy legislacyjnej.

Postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego, zatem zasadne jest wnioskowanie, że powołane orzeczenie odbiega od dostrzeżonej, akceptowanej linii orzecznictwa.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podzielił pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Konstytucyjnego

z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 stycznia 2015 r. (sygn. akt II GSK 686/13), wyroku Sądu Najwyższego z 28 marca 2014 r., sygn. (III KK 447/13), wyroku Sądu Najwyższego

z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), postanowieniu Sądu Najwyższego

z 28 grudnia 2013 r. (sygn. akt I KZP 15/13).

Sąd doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji

na podstawie przepisu, którego stosowania Sąd winien odmówić, nie zasługuje

na uwzględnienie.

Nie jest zatem również zasadny zarzut naruszenia wskazanych w skardze przepisów Konstytucji RP. Zasadność naruszenia wskazanych przepisów ustawy zasadniczej była przedmiotem wyżej powołanego rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14.

W ocenie Sądu nie stanowi naruszenia zasad postępowania dowodowego (art. 121 § 1 i 2, art. 124 Ordynacji podatkowej) oraz zasad postępowania dowodowego (art. 180 § 1, 184, 187 oraz 191 Ordynacji podatkowej) dokonanie oceny prawnej odmiennej od treści opinii zaoferowanych przez stronę.

Analiza zebranych dowodów, w szczególności opinii biegłego, potwierdza prawidłowość dokonanej przez organy oceny losowego charakteru gry.

Wywody strony prezentowane w części X uzasadnienia skargi, stanowią polemikę z oceną organu opartą na próbie podważenia przesłanki "uzasadnionego przypadku" określonej w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W postepowaniu administracyjnym dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zapis opinii przygotowanej w postępowaniu karnoskarbowym prowadzonym przez Urząd Celny sporządzonej na podstawie badania działania automatu APEX HOT MAGIC FRUITS zasadnie wykorzystano jako dowód w niniejszej sprawie.

Strona jako dowód w sprawie powołuje opinie techniczne biegłych.

W złożonych przez stronę dokumentach pozornie zawarte zostały wnioski potwierdzające tezę bronioną przez skarżącą. Należy jednak dostrzec pełną treść dokumentów, nie tylko konkluzję biegłych. Opisywana w opiniach biegłych subrutyna dotyczy przewidywalności programu zapisanego według znanego producentom algorytmu. Dla oceny charakteru gry konstatacja w tym zakresie nie jest istotna, skoro w opiniach biegłych potwierdzono, że wyświetlanie kolejnych obrazów z przesuwającymi się elementami jest odbierane przez gracza jako obrót bębna, podczas gdy w rzeczywistości program prezentuje graficzny "przeplot obrazów" wywołujących złudny obraz obrotu bębnów poprzez ograniczenie dla oka ludzkiego rejestracji powyżej pewnej częstotliwości. Program jest zdeterminowany czasowo: czas od przyciśnięcia przycisku STOP do zatrzymania plansz jest ustawiany programowo.

Podkreślić należy, że kwestią istotną w sprawie jest losowość gry a nie przewidywalność nieznanego graczowi programu zapisanego w pamięci urządzenia. W sytuacji gdy potwierdzone zostało opinią i ekspertyzą powołaną przez organy oraz złożonymi przez pełnomocnika strony skarżącej opiniami, że program skonstruowano dla wywołania złudnego wrażenia, a efektem naciśnięcia przycisku STOP nie jest możliwość zatrzymania dostrzeżonego przez gracza układu obrazów gwarantujących wygraną, Sąd uznaje za prawidłową dokonaną w zaskarżonej decyzji ocenę, że sporny automat do gry ma charakter automatu losowego, gdyż zręczność gracza nie wpływa na wynik gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, wbrew treści konkluzji zawartych w przedłożonych przez stronę skarżącą opiniach, urządzenie, którego wykorzystanie poza kasynem skutkowało nałożeniem kary pieniężnej, służy do losowej gry na automatach.

Podkreślić należy, że treść opinii biegłych jest determinowana sprecyzowaną tezą dowodową. Zaoferowane przez stronę skarżącą opinie nie stanowią podstawy podważenia wniosków dotyczących charakteru gry jako niezgodnej z przepisami prawa procesowego. Zarzut niedostatecznego wyjaśnienia okoliczności istotnych i niewłaściwej oceny dowodów jest bezzasadny, gdyż opinie dotyczą nie losowości gry, lecz, jak wskazuje również ich tytuł, są opiniami technicznymi dotyczącymi oprogramowania. W ocenie Sądu Dyrektor Izby Celnej prawidłowo poczynił ustalenia na podstawie kluczowego w niniejszej sprawie materiału zebranego w czasie przeprowadzonego eksperymentu obrazującego działanie urządzenia.

Końcowo Sąd wskazuje, że wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12 Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie rozpoznał pytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach dotyczące konstytucyjności karania sankcją administracyjną i karną za nielegalne urządzanie gier hazardowych na automatach.

Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Tym samym zarzut skarżącej w powyższym zakresie uznać należało za bezzasadny a wniosek strony o zawieszenie postępowania w sprawie do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i WSA w Gliwicach, za bezprzedmiotowy.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd, na mocy art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.