Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 1130/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-09-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 200, art. 205
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym : Przewodniczący Sędzia NSA Szczepan Prax (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Bożena Miliczek - Ciszewska Sędzia WSA Edyta Żarkiewicz Protokolant Monika Rał po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2016 r. sprawy ze skargi Gminy P. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę 3682 złote (słownie: trzy tysiące sześćset osiemdziesiąt dwa złote 00/100) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] r. nr [...] zobowiązującą Gminę P. (dalej: Zamawiający, Beneficjent) realizującą projekt pn. "Renowacja kompleksu zamkowego w P. obejmującego budynki stajni książęcych wraz z infrastrukturą towarzyszącą" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007- 2013, do zwrotu dofinansowania w kwocie 94 069,07 zł.

Powyższe rozstrzygniecie wydano w oparciu o następujący stan faktyczny.

11 września 2009 r. została zawarta pomiędzy Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007- 2013 (IŻ RPO WSL), a Beneficjentem- Gminą P., umowa o dofinansowanie projektu pn. "Renowacja kompleksu zamkowego w P. obejmującego budynki stajni książęcych wraz z infrastrukturą towarzyszącą", która była zmieniona dwoma aneksami z dnia [...] r. oraz [...] r.

Na podstawie drugiego aneksu przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 9 299 246,52 zł stanowiącej nie więcej niż 85 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu.

5 grudnia 2012 r. Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL (dalej: Zespół Kontrolujący) działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie projektu (aneks nr 1 z dnia 19 sierpnia 2010 r.) oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przeprowadził kontrolę doraźną. Przedmiotem kontroli była ocena zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w ww. umowie o dofinansowanie, w tym ocena prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Roboty budowlane obejmujące renowację kompleksu zamkowego w P. obejmującego budynki stajni książęcych oraz infrastrukturę towarzyszącą" (data zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych 31 grudnia 2009 r., dalej: zamówienie nr [...]).

Zespół Kontrolujący ustalił, że zgodnie z informacją pokontrolną z dnia 4 stycznia 2013 r. w SIWZ w części IV pn. "Wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu" Zamawiający wymaga od wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających, że osoby wymienione w wykazie, o którym mowa w pkt 9 posiadają wymagane uprawnienia budowlane w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r., potwierdzonych stosownymi decyzjami, o których mowa w art. 12 ust. 2 Prawo budowlane lub odpowiadających wymaganym uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów (zgodnie z art. 104 ustawy) oraz aktualnych zaświadczeń właściwej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa potwierdzających, że osoby wymienione w wykazie, o którym mowa w pkt 9 są członkami właściwych Izb Inżynierów Budownictwa oraz posiadają wymagane ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. Termin ważności zaświadczenia wydanego przez właściwą Izbę Inżynierów Budownictwa musi być aktualny w dniu złożenia oferty.

Zespół Kontrolujący wskazał, że Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów (Dz. U. z 2009 r., nr 226, poz. 1817) z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane stanowi w § 1 ust. 1, że w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą", których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 zamawiający może żądać następujących dokumentów: oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.

Zamawiający wymagając od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunku, jakim jest posiadanie wymaganych uprawnień budowlanych naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiący m. in. o możliwości żądania przez zamawiającego jedynie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Tym samych naruszono przepisy ww. rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. Ponieważ ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 31 grudnia 2009 r., a rozporządzenie weszło w życie z dniem ogłoszenia, tj. 31 grudnia 2009 r. Zamawiający był obowiązany do jego stosowania. Wobec powyższego stwierdzono naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p., które zagrożone jest nałożeniem przez IZ RPO WSL korekty finansowej w wysokości 2 %.

Beneficjent pismem z dnia 22 stycznia 2013 r. przesłał zastrzeżenia do ustaleń zawartych w Informacji Pokontrolnej z dnia 4 stycznia 2013 r. podnosząc, że faktem jest, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31 grudnia 2009 r., a Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów, jakich mogą żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane weszło w życie tego samego dnia, co publikacja ogłoszenia (nie wiadomo jednak o której godzinie doszło do publikacji tego rozporządzenia i kiedy ukazało się na stronie internetowej). Dokumentacja przetargowa została przygotowana i zatwierdzona prze Burmistrza P. w dniu 30 grudnia 2009 r., tj. przed wejściem w życie rozporządzenia, a ostatecznie żaden z oferentów nie został wykluczony z powodu niedostarczenia ww. dokumentu. Zamawiający zwrócił uwagę, że w dniu ogłoszenia o zamówieniu nie był w stanie zapoznać się z nowym rozporządzeniem, albowiem Prezes Rady Ministrów nie opublikował tego aktu prawnego z dostatecznym wyprzedzeniem pozwalającym Zamawiającemu na zapoznanie się z jego treścią. Zamawiający otrzymywał zgodnie z ówcześnie obowiązującym prawem Dzienniki Ustaw w wersji papierowej. Korzystał także z aplikacji LEX, jednak publikacja rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. została ujawniona dopiero w kolejnej aktualizacji programu i Zamawiający nie miał żadnych możliwości aby w dniu 31 grudnia 2009 r. zorientować się, że doszło do zmiany treści rozporządzenia.

W kolejnych pismach Beneficjent oświadczył, że ani kontrolujący ani Zamawiający nie są w stanie jednoznacznie ustalić czy w momencie ogłaszania zamówienia w BIP rozporządzenie zostało już opublikowane w Dzienniku Ustaw i zamieszczone na stronie internetowej. Informatycy Urzędu Miejskiego w P. w dniu 2 lutego 2013 r. dokonali sprawdzenia o jakiej godzinie doszło do publikacji ogłoszenia, jednak tak dawnych logów nie byli w stanie sprawdzić, bowiem zostały one usunięte z systemu, a także że dopiero od 1 stycznia 2012 r. akty normatywne ogłasza się formie dokumentu elektronicznego.

Decyzją nr [...] z dnia [...] r. Zarząd Województwa [...] zobowiązał Gminę P. do zwrotu części dofinansowania w kwocie 94 069,07 zł.

Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów, które organ uzyskałby od Centrum Usług Wspólnych w W., Rządowego Centrum Legislacji Departamentu Dzienników Urzędowych i Systemów Informacyjnych w W., celem ustalenia:

- kiedy dokładnie (z dokładnością do godziny i minuty) zostało opublikowane na stronach internetowych Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane,

- kiedy Centrum usług Wspólnych wysłało do Gminy P. Dziennik ustaw z dnia 31 grudnia 2009 r. (Dz. U. z 2009 r, nr 226, poz. 1817),

- kiedy dokładnie opublikowano ww. Rozporządzenie na stronach internetowych innych instytucji odpowiedzialnych za jego upublicznienie, w tym na stronie internetowej Sejmu.

W ocenie Beneficjenta powyższe działania pozwoliłyby na konkretne ustalenie, czy Gmina P. miała możliwość zapoznania się z nowym prawem i kiedy.

W wyniku złożonego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dnia 22 września 2015 r. wydana została decyzja nr [...] utrzymująca w mocy decyzję I instancyjną. Organ II instancji wskazał, że rozporządzenie z dnia 30 grudnia 2009 r. zgodnie z jego § 9 weszło w życie z dniem jego ogłoszenia, tj. 31 grudnia 2009 r. Zaznaczono, że akty prawne wchodzą w życie z początkiem dnia, który jest ich dniem wejścia w życie. Dodatkowo organ podkreślił, że ta zmiana prawa zamówień publicznych nie miała charakteru "zwykłej" nowelizacji ze względu na fakt, że wprowadziła zupełnie nowe standardy odnośnie możliwości żądania przez zamawiającego oświadczeń zamiast dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnienia. Nowelizacja ww. przepisów była zatem szeroko komentowana, a wiedza o niej powszechna.

Naruszenie przepisów przez Beneficjenta zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., gdyż naruszono przepisy prawa zamówień publicznych powodujące lub mogące powodować skodę (choćby potencjalną) w budżecie ogólnym UE poprzez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skardze Gmina P. domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji oraz umorzenia postępowania. Strona skarżąca zarzuciła zaskarżonemu rozstrzygnięciu naruszenie:

- art. 2 pkt 7 oraz art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez ich niewłaściwą wykładnię i nieprawidłowe ustalenie, że skarżący naruszył prawo wspólnotowe poprzez działanie/ zaniechanie, które spowodowało/ mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE;

- art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady j. w. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy jw. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i pominięcie przy ponownym rozpatrywaniu sprawy charakteru i wagi ewentualnych nieprawidłowości oraz poniesionych strat finansowych;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że skarżący dopuścił się naruszenia procedur przy udzielaniu zamówienia publicznego;

- art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych, art. 2 i art. 88 Konstytucji w zw. z art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady jw., poprzez ich niezastosowanie i błędne przyjęcie, że "publikowanie bez vacatio legis i bez ważnego interesu państwa Rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. po godz. 15.44.57 tj. po uprzednim opublikowaniu przez skarżącego ogłoszenia o przetargu i SIWZ, stanowić może podstawę do przyjęcia naruszenia przez skarżącego procedury zamówień publicznych i powstania nieprawidłowości mogących spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady demokratycznego państwa prawnego".

W motywach uzasadnienia strona skarżąca podniosła, że 30 grudnia 2009 r. przygotowane zostało ogłoszenie i SIWZ dot. zamówienia publicznego pn. "Roboty budowlane obejmujące renowację kompleksu zamkowego w P. obejmującego budynki stajni książęcych oraz infrastrukturę towarzyszącą". Ogłoszenie ukazało się w 31 grudnia 2009 r. w BZP i na BIP w godzinach pracy Urzędu Miejskiego w P. tj. najprawdopodobniej przed godz. 12.00, kiedy zwyczajowo w Urzędzie pracownicy są zwalniani ze świadczenia pracy w związku z Sylwestrem. Tego samego dnia doszło do publikacji rozporządzenia. Strona skarżąca oświadczyła, że wykazano, iż Dz. U. z 2009 r. poz, 1818 został opatrzony podpisem elektronicznym w dniu 31 grudnia 2009 r. o godz. 15.44.57, co oznacza że faktyczna publikacja nastąpiła później. Zaś fizycznie ww. Dziennik Ustaw Urząd Miejski w P. otrzymał 17 lutego 2010 r., bowiem w tym czasie dzienniki ustaw były przekazywane gminom w formie papierowej. Z powyższego, zdaniem strony skarżącej, wynika że nawet przy zachowaniu najwyższej staranności nie była ona w stanie zapoznać się z nowymi przepisami.

Ponadto strona skarżąca stwierdziła, że zarówno w decyzji I jak i II instancji nie wykazano, że doszło do powstania chociażby potencjalnej szkody w budżecie unijnym i że istnieje związek przyczynowo skutkowy pomiędzy rzekomym powstaniem nieprawidłowości a potencjalną szkodą.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...], podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 718), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z treścią art. 134 § 1 wyżej wymienionej ustawy sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, oraz powołaną podstawą prawną. Orzekanie - w myśl art. 135 ustawy Prawo po postępowaniu przed sądami administracyjnymi - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a wyżej wymienionej ustawy), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b przywoływanej ustawy) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c wskazanej ustawy). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), jeżeli zachodzą przyczyny określone w innych przepisach, sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 wyżej wymienionej ustawy sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem wyżej wskazanych zasad prowadzi do stwierdzenia, że organy administracji podejmując kwestionowane rozstrzygnięcia dopuściły się naruszenia przepisów prawa w stopniu uzasadniającym uwzględnienie wniesionej skargi.

Podstawą zaskarżonej decyzji jest ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. , poz. 885 ze zm. - dalej jako u.f.p.), która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich w pierwszej kolejności należy przywołać zawartą w nim regulację. Przepis ten stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Należy w tym miejscu zauważyć, że naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w tym przepisie, dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy czym, zasadnie uznano w zaskarżonej decyzji, że jednym z istotnych elementów składających się na procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., a których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, są procedury dotyczące zamówień publicznych. Również zasadnie przyjęto, że skarżąca poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązała się do stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy P.z.p.( vide § 13 ust. 1 umowy). Naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE rzeczywiście może prowadzić do stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Według organu orzekającego w sprawie naruszenie przepisów prawa przez beneficjenta polegało na tym, że w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji (SIWZ), zażądał do wykonawców dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień budowlanych (wraz z odpowiednimi decyzjami) oraz zaświadczeń właściwej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, potwierdzających wpis danej osoby na listę członków Izby. Określenie takich wymagań organ uznał za sprzeczne z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Stosownie do § 1 ust. 1 pkt 7 tego rozporządzenia jedynym środkiem służącym do wykazania posiadania uprawnień lub - jak w przypadku przedmiotowego projektu, do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej – przez osoby mające wykonywać zamówienie lub wykonawcę, jest oświadczenie wykonawcy. Te zasadniczo słuszne spostrzeżenia organu nie zostały jednak prawidłowo odniesione do okoliczności niniejszej sprawy. Z kilku powodów stanowisko organu nie może być zaakceptowane. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w decyzjach nałożenie korekty finansowej i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu dofinansowania organ uzasadnił działaniem beneficjenta polegającym zarówno na żądaniu przedłożenia przez wykonawców dokumentów potwierdzających uprawnienia budowlane, jak i zaświadczeń Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Dopiero na rozprawie sądowej w dniu 6 maja 2016 r. organ wyjaśnił, że naruszenie procedur dopatrzył się tylko w postawieniu przez beneficjenta wymogu przedstawienia zaświadczeń Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Takie ograniczenie zastrzeżeń organu jest zrozumiałe w świetle przywołanego przez niego rozporządzenia, które oświadczenie o posiadaniu wymaganych uprawnień zalicza § 1 ust. 1 do dokumentów, w związku z czym umieszczenie przez skarżącą Gminę w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ warunku złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie owych uprawnień nie wykluczyło wykazania tych uprawnień stosownym oświadczeniem. Jednocześnie organ nie powoływał się np. na okoliczność, że któryś z wykonawców przedłożył dokument w postaci oświadczenia, który przez skarżącą został zakwestionowany. Jednocześnie ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ nie wymagały, co zdają się sugerować wywody decyzji, przedłożenia przez wykonawców decyzji nadających uprawnienia budowlane. Zapisy tych dokumentów nie są wprawdzie precyzyjne, ale pozwalają na interpretację, według której wykonawcy mieli złożyć dokumenty potwierdzające uprawnienia budowlane wynikające ze stosownych decyzji, ale bez obowiązku przedkładania tych decyzji. Brak jest podstaw do stosowania odmiennego wnioskowania na niekorzyść beneficjenta. Należy mieć przy tym na uwadze, że skarżąca nikogo nie stawiała w nierównej sytuacji, bowiem wymóg posiadania uprawnień stwierdzonych decyzjami wynika wprost z przepisów Prawa budowlanego (art. 12 ust. 2). Nb. także wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę, z określonym w nim terminem ważności, jest obligatoryjnym warunkiem do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (art. 12 ust. 7 prawa budowlanego). Tym samym osoby, które takie funkcje miały wykonywać w ramach przedmiotowego projektu musiały dysponować zarówno decyzjami nadającymi uprawnienia, jak i zaświadczeniem o wpisie na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego. Rozporządzenie z 2009 r. wprowadziło w tym zakresie tylko takie ułatwienie, że wykonawca nie musiał już składać tych dokumentów a jedynie złożyć dokument zawierający oświadczenie o dysponowaniu nimi. Już w tym miejscu można więc podważyć twierdzenie organu o naruszeniu przez skarżącą zasady równego traktowania, skoro postawione warunki nie eliminowały nikogo z osób posiadających wymagane prawem uprawnienia. Problematyczna pozostaje także kwestia naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. W odniesieniu do wymogu wykazania posiadania uprawnień budowlanych kwestia ta jest bezprzedmiotowa wobec poczynionych wyżej wywodów, a nawet obecnego stanowiska organu. Natomiast co do samego wymogu skarżącej, by wykonawcy musieli przedłożyć zaświadczenie właściwej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, to wydaje się, że organ zbyt schematycznie oparł się na rzeczywiście ukształtowanej linii orzeczniczej, uznającej za wystarczające do przyjęcia wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, ustalenie samej potencjalnej szkody w budżecie unijnym. W szczególności organ nie uzasadnił, dlaczego wykonawców mogłoby zniechęcić do udziału w postępowaniu przetargowym postawienie wymogu przedłożenia zaświadczenia zamiast oświadczenia o posiadanym zaświadczeniu, które jest konieczne do wykonywania uprawnień zawodowych. Raczej sensownie można wnioskować, że łatwiej jest przedłożyć istniejący dokument niż dokument (oświadczenie), który dopiero trzeba wytworzyć. W kontekście rozmiaru przedsięwzięcia inwestycyjnego i skomplikowanej materii formalnoprawnej, właściwe jest dokonanie oceny realnej wagi ewentualnego uchybienia popełnionego przez beneficjenta, czego w niniejszym przypadku zabrakło, zwłaszcza w zaskarżonej decyzji. Konieczność wyjaśnienia tego zagadnienia przy ponownym rozpatrywaniu sprawy uzależniona jest jednak od ustaleń w zakresie innego problemu. Otóż skarżąca zarzucała już w toku postępowania administracyjnego, że nie mogła stosować wskazanego rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r., gdyż nie zostało ono jeszcze opublikowane w czasie, gdy dokonywała ona ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu. Z naruszeniem prawa materialnego organ orzekający uznał, że okoliczność ta nie ma znaczenia, gdyż istotne jest wejście w życie rozporządzenia z dniem ogłoszenia, tj. 31 grudnia 2009 r., w którym to skarżąca zamieściła ogłoszenie o zamówieniu. Słusznie w tym względzie skarga przywołuje art. 88 Konstytucji. Stosownie do ust. 1 tego artykułu warunkiem wejścia w życie m.in. rozporządzeń jest ich ogłoszenie. Odkładając na razie na bok zasady i tryb ogłoszenia aktów normatywnych, skoncentrować należy się na samym warunku ogłoszenia aktu normatywnego, w aspekcie wejścia w życie tego aktu. Organ błędnie uwzględnił tylko to, że rozporządzenie weszło w życie w dniu zamieszczenia ogłoszenia przez skarżącą, a zatem – jego zdaniem – było już wówczas aktem obowiązującym. Tymczasem stan taki powstaje, nawet wstecznie, dopiero po opublikowaniu aktu normatywnego. Ta konstytucyjna zasada wychodzi z oczywistego założenia, że przepis nie może wejść w życie zanim nie zostanie publicznie uzewnętrzniony. Dlatego też Trybunał Konstytucyjny przyjmuje, iż do spełnienia wymagań art. 88 ust. 1 Konstytucji konieczne jest nie tylko wydanie numeru Dziennika Ustaw, ale także jego udostępnienie, a więc przynajmniej skierowanie go do rozpowszechnienia (por. wyrok TK z dnia 10 grudnia 2002 r. sygn. akt K 27/02, OTK-A 2002/7/91). Rzecz zatem nie w tym, czy omawiane rozporządzenie miałoby od 30 grudnia 2009 r. obowiązywać na terenie całego kraju z wyjątkiem P., ale czy w chwili zamieszczania ogłoszenia o przetargu rozporządzenie to było ogłoszone w rozumieniu art. 88 ust. 1 Konstytucji. Ponieważ obie te czynności miały miejsce raczej w tym samym dniu, to konieczne są ustalenia szczegółowe co do ich czasowej kolejności. Skarżąca zaoferowała w tym względzie dowody, które organ przeprowadził, ale na ich podstawie nie dokonał stosownych ustaleń, uznając to za zbędne. Z naruszeniem art. 7 i 77 § 1 kpa kwestia ta została więc niewyjaśniona. Całkowicie należy przy tym odrzucić argumentację organu, wedle której skarżąca mogła się opierać na dostępie do projektów aktów prawnych, nie będących przecież źródłami prawa. W istocie organ formułuje postulat sprzeczny z zasadą praworządności obligującą do działania na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji). Chybione jest również odwoływanie się przez organ do możliwości dokonania przez zamawiającego zmiany ogłoszenia o przetargu. Po pierwsze – decyzja organu została podjęta w związku z nieprawidłowościami, których się on dopatrzył w samym ogłoszeniu o przetargu, w związku z czym sprawę należy ocenić według stanu faktycznego i prawnego istniejącego w chwili dokonywania tej czynności. O ile więc wówczas nie był spełniony warunek z art. 88 ust. 1 Konstytucji, to skarżąca nie tylko nie była zobowiązana, ale wręcz nie mogła zastosować nowego rozporządzenia z 2009 r., co wydaje się oczywiste. Działając w oparciu o poprzednie rozporządzenie z 2006 r. nie naruszyła więc prawa. Późniejsze zdarzenia prawne nie mogą mieć zatem wpływu na ocenę prawidłowości ogłoszenia. Po drugie – żaden przepis prawa nie nakazuje zamawiającemu uruchomienia procedury zmiany ogłoszenia w przypadku zmiany stanu prawnego po zamieszczeniu pierwotnego ogłoszenia. Przeciwnie – obowiązujący w tamtym czasie art. 11 ust. 4 Prawo zamówień publicznych przewidywał jedynie uprawnienie dla zamawiającego w zakresie zmiany ogłoszenia, co oznacza, że chodziło w nim o zmiany wynikające z okoliczności, które według uznania zamawiającego powinny prowadzić do modyfikacji ogłoszenia. Ta fakultatywność wyłącza możliwość stawiania zarzutu zamawiającemu z tytułu niedokonania zmiany ogłoszenia. Tym bardziej taki zarzut jest bezzasadny w niniejszym przypadku, skoro – jak już wskazano – zmiana stanu prawnego nie wymaga zmiany ogłoszenia, a nadto podstawą żądania zwrotu dofinansowania nie była nieprawidłowość w postaci braku zmiany ogłoszenia, co z podanych przyczyn byłoby zresztą nieskuteczne. W rezultacie niedokonanie ustaleń odnośnie okoliczności objętych przesłankami z art. 88 ust. 1 Konstytucji, w odniesieniu do rozporządzenia z 2009 r. i w aspekcie chwili zamieszczenia ogłoszenia przez skarżącą, powoduje, że kwestia prawidłowości zastosowania przez skarżącą rozporządzenia z 2006 r. przy sformułowaniu w ogłoszeniu wymogu przedstawienia przez wykonawców aktualnego zaświadczenia potwierdzającego przynależność określonych osób do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa, nie została wyjaśniona, w związku z czym musi to nastąpić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Zauważyć przy okazji wypadnie, że na rozprawie z dnia 29 września 2016 r. organ wyjaśnił, że gdyby w ogłoszeniu o zamówieniu zawarty był wymóg złożenia oświadczenia o takiej przynależności, to organ nie miałby zastrzeżeń. Jest to o tyle istotne, że świadczy o tym, iż według organu posiadanie wpisu na liście członków właściwej izby samorządu zawodowego objęte jest pojęciem uprawnień użytym zarówno w rozporządzeniu z 2006 r. (§ 1 ust. 2 pkt 6), jak i w rozporządzeniu z 2009 r. (§ 1 ust. 1 pkt 7). Pogląd ten zasługuje na aprobatę, skoro według art. 12 ust. 7 Prawa budowlanego taki wpis stanowi podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie i bez niego samo posiadanie uprawnień budowlanych jest niewystarczające do pełnienia tych funkcji. Zamawiający może więc postawić warunek wykazania przez wykonawcę posiadania omawianego wpisu. Od ustaleń organu w wyżej nakreślonym zakresie zależeć będzie, czy skarżąca mogła domagać się zaświadczenia, czy wystarczające byłoby oświadczenie.

Nawet gdyby ponowne rozpatrzenie sprawy przyniosło negatywne dla skarżącej ustalenia, w obu podniesionych aspektach, to rozważenia wymagałaby jeszcze jedna kwestia związana z okolicznościami wydania przez Prezesa Rady Ministrów rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r.

W § 9 określiło ono, że wchodzi w życie z dniem ogłoszenia, a więc – jak już wcześniej wykazano – z dniem 31 grudnia 2009 r. Doszło zatem do odstępstwa od zasady wyrażonej w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłoszeniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (obecnie j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 296), zgodnie z którą akty normatywne, zmieniające przepisy powszechnie obowiązujące, ogłoszone w dziennikach urzędowych wchodzą w życie po upływie czternastu dni od ich ogłoszenia, chyba że dany akt normatywny określi termin dłuższy. Ustęp drugi tego artykułu dopuszcza wprawdzie odstępstwa od tej zasady, jednak uzależnia je od konkretnych warunków. W przypadku możliwości określenia dnia wejścia w życie aktu normatywnego na dzień jego ogłoszenia w dzienniku urzędowym niezbędne jest to, by natychmiastowego wejścia w życie aktu wymagał ważny interes państwa i zasady demokratycznego państwa prawnego nie stały temu na przeszkodzie. Ponieważ według art. 178 Konstytucji sędziowie w sprawowaniu swojego urzędu podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom, to Sąd jest władny ocenić omawiane rozporządzenie w świetle zasad poprawnej legislacji, w tym również w kontekście cyt. art. 4 ust. 2 ostatnio powołanej ustawy. Dlatego sięgnął do uzasadnienia rozporządzenia (jego projektu). Konieczność natychmiastowego wejścia w życie umotywowano w nim potrzebą równoczesnego wejścia w życie rozporządzenia z ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) lub w nieodległym czasie po wejściu w życie tej ustawy, przy czym zauważono, że ustawa już została ogłoszona w Dzienniku Ustaw. Zdaniem projektodawcy rozwiązanie merytoryczne ustawy determinują zmiany w zakresie dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia. Argumentacja ta nie daje żadnych podstaw do uznania, by spełnione zostały przesłanki z cyt. art. 4 ust. 2, a w szczególności, by występował "ważny interes państwa." Po pierwsze – pojęcie to można odnieść tylko do rzeczywiście istotnych interesów państwa, a więc o poważnej wadze przedmiotowej, czego nie można się dopatrzyć w regulacji rozporządzenia. Po drugie – wskazany przez normodawcę w uzasadnieniu rozporządzenia postulat natychmiastowego dostosowania aktu wykonawczego do ustawy mógł być osiągnięty przez wydanie rozporządzenia we właściwym czasie. Mianowicie ustawa nowelizacyjna została uchwalona już w dniu 5 listopada 2009 r., a weszła w życie z dniem 22 grudnia 2009 r. Prezes Rady Ministrów miał więc wystarczająco dużo czasu, by wydać rozporządzenie spełniające warunki z art. 4 ust. 1 ustawy o ogłoszeniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych. Zaznaczyć wypada, że wskazana zmiana ustawodawcza nastąpiła z inicjatywy rządowej, a projekt ustawy Prezes Rady Ministrów przedłożył Sejmowi już w dniu 23 czerwca 2009 r., a więc pół roku przed jej wejściem w życie (druk sejmowy nr 2154). Zaniedbania autora rozporządzenia nie mogą być natomiast powodem do odstępstwa od zasady wyrażonej w ostatnio wymienionym przepisie.

Tymczasem ma ona również zastosowanie wówczas, gdy akt normatywny wskazuje termin wejścia jego w życie w sposób nieprawidłowy (por. wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 632/10, zbiór LEX nr 1083328). Oznacza to w rozpatrywanej sprawie, że co prawda od dnia 31 grudnia 2009 r. wykonawcy mogli wykazywać spełnianie określonych warunków według nowego rozporządzenia – w postępowaniach wszczętych od tego dnia, o ile warunki te były dla nich korzystniejsze, ale wykazana wadliwość legislacyjna rozporządzenia nie pozwala na nakładanie na beneficjentów korekt finansowych i obowiązku zwrotu dofinansowania, jeżeli w ogłoszeniach o zamówieniach zamieszczonych do 14 stycznia 2010 r. przywoływali warunki przewidziane w dotychczasowym rozporządzeniu z 2006 r.

Tych okoliczności organ orzekający nie mógł uwzględnić przy wydawaniu zaskarżonej decyzji, gdyż w przeciwieństwie do Sądu nie miał uprawnień do oceny prawidłowości rozporządzenia z 2009 r. Natomiast obecnie będzie związany powyższą oceną prawną stosownie do art. 153 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.).

W tym stanie rzeczy, skoro zaskarżona decyzja zapadła w naruszeniem wymienionych wyżej przepisów prawa materialnego i procesowego, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c powołanego ostatnio Prawa orzeczono, jak w sentencji, a o kosztach rozstrzygnięto z mocy art. 200 i 205 § 2 tego Prawa.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają bezpośrednio w wywodów niniejszego wyroku.