Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1019/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust 2, art. 135 ust 2, art 138, art 6
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia del. WSA Andrzej Skoczylas Protokolant asystent sędziego Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 16 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 26 września 2013 r., sygn. akt II SA/Ke 601/13 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] maja 2013 r., nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżony wyrok; 2) oddala skargę; 3) zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. 340 (słownie: trzysta czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 26 września 2013 r. sygn. akt II SA/Ke 601/13, po rozpoznaniu skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] maja 2013 r. znak: [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] listopada 2012 r. (pkt I). Stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku (pkt II) oraz zasądził od organu na rzecz spółki zwrot kosztów postępowania (pkt III).

I

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] maja 2013 r. utrzymał w mocy własną decyzję odmawiającą zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z [...] września 2008 r., na mocy której udzielono [...] (dalej: spółka lub strona) zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego, w zakresie zmiany miejsca urządzania gier. Jako podstawę prawną decyzji powołano m.in. art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 - zwanej dalej u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych).

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podał, że od dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, tj. od dnia 1 stycznia 2010 r. w przypadku wniosku o dokonanie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powodującego zmianę miejsca urządzania gier, nie ma możliwości odmiennego rozpatrzenia wniosku niż odmowa zmiany decyzji. Organ odwoławczy stwierdził, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym i mógł być podstawą decyzji organu I instancji w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia w zakresie lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych.

Spółka wniosła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach.

Sąd I instancji wyrokiem z dnia 26 września 2013 r. - działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 oraz art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. dalej: p.p.s.a.) - uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą. Stwierdził też, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku.

W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że spór pomiędzy stronami sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktu gier, określonego decyzją dotyczącą zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37 dalej: dyrektywa 98/34/WE) i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przed Komisją Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

WSA przywołał treść art. 129 ust. 1, 2 i 3, art. 135 ust. 1, art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz art. 1 pkt 2 i 11, art. 8, art. 9 dyrektywy nr 98/34/WE i podniósł, że Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 stwierdził, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34.

Sąd I instancji zauważył, że TSUE uznał w ww. wyroku, iż przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Trybunał dodał, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Zdaniem Sądu I instancji, art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na sprzedaż automatów. Te ostatnie mogą być bowiem wykorzystywane w kasynach, po ich przeprogramowaniu na automaty o wysokich wygranych, stwierdzając przy tym w sposób jednoznaczny, że takie przeprogramowanie jest możliwe. Tym samym dla dalszego legalnego wykorzystania spornych automatów zgodnie z nową ustawą hazardową, konieczna będzie istotna zmiana ich właściwości. W przypadku umieszczenia automatów w salonach gier, konieczne byłoby pozbawienie ich elementu losowości i zdobycia wygranych. Natomiast w przypadku znalezienia dla tych automatów miejsca w kasynach, istnieje możliwość zmiany w automacie wartości maksymalnej stawki za pojedynczą grę i w konsekwencji zmianę wysokości maksymalnej wygranej, jaką można uzyskać. Istnieje więc możliwość pozbawienia automatu o niskich wygranych podstawowych warunków, które zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (ustawa o grach hazardowych nie wyodrębnia jako osobnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych, bowiem umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach) stanowiły o ich właściwości jako automatów do gier o niskich wygranych. Już sama ta okoliczność w świetle wyroku TS z dnia 19 lipca 2012 r. (pkt 39 uzasadnienia) jest wystarczająca do stwierdzenia, że skoro sporne przepisy, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., mają istotny wpływ na właściwość produktu - automatu o niskich wygranych - powinny zostać uznane za techniczne.

Sąd I instancji stwierdził, że wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, które w istocie zmierzają do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż produktów - automatów o niskich wygranych, jest oczywisty. Produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w bardzo ograniczonym zakresie, w porównaniu do sytuacji sprzed wprowadzenia przepisów ustawy hazardowej. Ustawa ta, co jest bezsporne, ogranicza (określa górną granicę) liczbę kasyn gry i liczbę automatów, które można w nich umieścić, a użytkowanie automatów poza kasynami czyni niemożliwym.

Sąd I instancji stwierdził, że ponieważ zarówno zaskarżona decyzja, jak i utrzymana nią w mocy decyzja tego samego organu zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, podlegały one uchyleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 145 § 1 lit. a w zw. z art. 135 p.p.s.a.

II

Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżył powyższy wyrok w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie:

I. Przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj.:

1. art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, 0214/11 i 0217/11, poprzez ich błędną wykładnię polegająca na uznaniu, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, a wobec jej braku przepis ten jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany;

2. art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 10 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż w przedmiotowej sprawie nie zachodzą okoliczności wyłączające obowiązek notyfikacji przepisów uznanych za techniczne;

3. art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych ( t.j. Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują że możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych.

II. Przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 3 § 1 w zw. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ, jak też wszystkich okoliczności istotnych dla rozpoznania sprawy;

2. art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy;

3. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania;

4. art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 253 a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.) w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez całkowite pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kwestii uwzględniania przy wydaniu decyzji zmieniającej decyzję ostateczną art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej zw. z art. 8 u.g.h.;

5. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi, w sytuacji, gdy organ nie naruszył przepisów prawa materialnego tj. art. 135 ust. 2 u.g.h.

6. art. 151 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie, w sytuacji gdy organ podatkowy nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa w sposób określony w art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a-c p.p.s.a.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżący kasacyjnie organ przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie jej zarzuty są uzasadnione.

Dyrektor Izby Celnej w K. oparł skargę kasacyjną na obu podstawach kasacyjnych, przewidzianych w art. 174 p.p.s.a.

W ocenie NSA nietrafne zarzuty podniesione w pkt II ppkt 1,2,3,4 i 6 petitum skargi kasacyjnej wskazujące na naruszenie przez Sąd I instancji przepisów procesowych. Skarżący kasacyjnie organ w tym zakresie stawia skarżonemu wyrokowi przede wszystkim zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., przy czym w ujęciu szczegółowym naruszenie tego przepisu wiąże z naruszeniem art. 3 § 1, art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 253 a § 1 O.p. w związku z art. 8 u.g.h.

Postawione w ten sposób zarzuty procesowe nie mają prawnego uzasadnienia. Przede wszystkim nie znajduje oparcia w przepisach prawa zarzut podnoszący wadliwość uzasadnienia wyroku ze względu na nierozważenie przez Sąd I instancji wszystkich argumentów przedstawionych przez organ, jak też wszystkich okoliczności istotnych dla rozpoznania sprawy. W zakresie tego zarzutu Sąd II instancji zwraca uwagę, że treść art. 141 § 4 p.p.s.a. określa formalne wymogi jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku, zatem wskazuje jego niezbędne części składowe. W ramach określonych przez przepis, uzasadnienie ma zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zatem podstawy faktycznej i prawnej zaskarżonej decyzji. Sąd I instancji wyrażając swoje stanowisko co do decyzji organów celnych, rozważył argumenty, które organy przyjęły jako podstawę rozstrzygania. Wyrazem tej oceny jest rozstrzygnięcie zawarte w sentencji wyroku. Sąd II instancji podkreśla, że z treści art. 141 § 4 p.p.s.a. wynika obowiązek odniesienia się do zarzutów skargi, natomiast przepisy prawa nie nakładają takiego obowiązku w zakresie argumentacji organu, która była podstawą zaskarżonej decyzji.

Nieuzasadniony prawnie jest również zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a. Analiza akt sprawy wskazuje jednoznacznie, że skarżony wyrok wydany został po zamknięciu rozprawy na podstawie akt administracyjnych, zatem trudno w tym zakresie przyjąć, że doszło do naruszenia przepisów wymienionych w zarzucie kasacyjnym. Poza tym stwierdzić należy, że wadliwość podstawy faktycznej wyrokowania powinna być kwestionowana poprzez wskazanie przepisów, które z tego rodzaju wady wywodzą skutki dla prawidłowości kontroli prowadzonej przez Sąd I instancji. Artykuł 141 § 4 p.p.s.a. nie jest właściwą podstawą dla wykazania takich naruszeń. Zasadniczo mógłby pełnić taką rolę, ale tylko w bardzo wyjątkowych sytuacjach, np. gdyby w uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił stan sprawy, która nie jest przedmiotem kontroli w konkretnym postępowaniu. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie występuje, to przyjąć trzeba, że tak sformułowany zarzut jest nietrafny.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 253a § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. W zakresie tego zarzutu autor skargi kasacyjnej wskazuje na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., natomiast w uzasadnieniu stwierdza, że naruszony został art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 253a § 1 O.p. Analiza treści uzasadnienia w części odnoszącej się do tego zarzutu pozwala przyjąć, że autorowi skargi kasacyjnej chodziło o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. Skoro tak, to stwierdzić należy, że tak sformułowana treść zarzutu nie może być podstawą oceny wyroku w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Sąd II instancji jest związany zarzutami skargi kasacyjnej, a te nie mogą być modyfikowane po jej złożeniu. W konsekwencji, przyjąć należy, że zarzut kasacyjny ujęty w sposób wcześniej przedstawiony jest nieskuteczny, bowiem poprzez naruszenie przepisów postępowania nie można kwestionować poprawności stosowania prawa materialnego.

Za chybiony należało również uznać zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. Przepis art. 151 p.p.s.a. nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Jest to przepis ogólny (blankietowy) i ta jego właściwość sprawia, że na stronę skarżącą, chcącą powołać się na zarzut naruszenia tej regulacji nałożona została powinność powiązania go z zarzutem naruszenia konkretnych przepisów, którym uchybił Sąd I instancji w toku rozpatrywania sprawy (por. wyroki NSA z dnia: 24 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 563/11; 22 kwietnia 2015 r., sygn. akt I GSK 1100/13). Tego zaś wymogu skarga kasacyjna nie spełnia.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w rozpoznawanej sprawie za usprawiedliwiony należy uznać zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi w sytuacji, gdy organ nie naruszył przepisów prawa materialnego, tj. art. 135 ust. 2 u.g.h.

Ponadto, spośród zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny uznaje za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt, 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE poprzez przyjęcie, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, 0214/11 i 0217/11, przepis art. 135 ust. 2 u.g.h podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, a wobec jej braku, przepis ten jako niezgodny z prawem europejskim nie może być stosowany.

Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych do drugiej kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

W pkt 36 wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. Dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Należy jednakże zauważyć, że wypowiadając się w tej kwestii w odniesieniu do przepisów przejściowych polskiej ustawy o grach hazardowych powołał się na swoje wypowiedzi w innych wyrokach dotyczących gier hazardowych, w szczególności na wyrok w sprawie C–267/07 Lindberg, w którym wątpliwości co do rozumienia przepisów dyrektywy powstały na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m. in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W sprawach, w których orzekał TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wątpliwości sądu kierującego pytania prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa, mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1- obecnie jako art. 135 ust. 2 a u.g.h.). Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należałoby zatem powiedzieć, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, same zaś nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień - do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń - związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie oznacza to jednak, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ ustawa przewiduje w art. 6 ust. 1 u.g.h. wymaganie posiadanie koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Można dodać, że rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach losowych i zakładach wzajemnych, przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i art.145 u.g.h. Te ostatnie przepisy nie są oczywiście techniczne. Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z 11 czerwca 2015 r., C–98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Należy też uwzględnić materię, której dotyczą przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości UE - m. in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. - orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W powołanym już wcześniej wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach : Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zajął Naczelny Sąd Administracyjny m. in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r. o sygn. akt II GSK 1296/15.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34. Artykuł 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m. in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Artykuł 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności przepis ten nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ustawy. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1ustawy o grach hazardowych należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne nakazy - zakazy, powiązane w art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 tej ustawy z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwoma różnymi karami administracyjnymi.

Konieczne jest aby dodać, że Trybunał we wspomnianym już wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h., nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie tę samą miarę należałoby przykładać do art. 6 ust. 1 u.g.h. i do spornych przepisów przejściowych tej ustawy, ponieważ dotyczą tej samej materii, tj. podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe.

Trzeba mieć jednakże na uwadze, że art. 135 ust. 2 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, odnosi się, w pewnym zakresie, również do strony przedmiotowej reglamentowanej działalności gospodarczej. Wyłącza bowiem możliwość zmiany miejsca urządzania gry określonego w zezwoleniu. Można na tej podstawie powiedzieć, że art. 135 ust. 2 cyt. ustawy w pewnym zakresie dotyczy również automatów, a zatem należałoby rozważyć, czy przewidziane w nim ograniczenia ich użytkowania mogą wpływać na sprzedaż tego produktu.

Z wypowiedzi TSUE wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Oczywiście taka ocena nie może być dowolna, nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach. O zasadności hipotezy o możliwym istotnym wpływie przepisu prawa na obrót automatami do gry mogą świadczyć wyłącznie pewne uznane za prawdziwe fakty i okoliczności, wskazujące na istnienie zależności pomiędzy przepisem prawa a sprzedażą automatów, z których ta hipoteza logicznie wynika.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpatrywanej sprawie takiego rozumowania nie przeprowadzono. W szczególności Sąd I instancji nie uprawdopodobnił, czego dowodzi uzasadnienie zaskarżonego wyroku, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. może mieć wpływ na sprzedaż automatów.

Nie budzi wątpliwości NSA, że przepisy przejściowe u.g.h. nie nakładają żądnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry ani liczby automatów, jakie mogą być w tych kasynach używane. Takie ograniczenia nakładają natomiast przytaczane już przepisy merytoryczne tej ustawy: art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4, czy art. 4 ust. 1 pkt 1a.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2, tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

W tym miejscu należy wskazać, że Naczelny Sąd administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 28 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1708/15 oraz sygn. akt II GSK 1618/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2412/15 ). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela.

W rozpoznawanej sprawie jedyną przyczyną uchylenia decyzji przez Sąd I instancji było przyjęcie, że stanowiący podstawę materialnoprawną decyzji art. 135 ust. 2 u.g.h., z uwagi na brak notyfikacji, nie mógł być stosowany. Nie podzielając tego poglądu z przyczyn powyżej wskazanych Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a. i w oparciu o ten przepis uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę. Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji, wydanej w niespornych okolicznościach stanu faktycznego sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że pozostaje ona w zgodzie z art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z czym oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188, art. 151 i art. 203 pkt 2 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.