Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 925/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w S., B. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Katowicach na rzecz strony skarżącej kwotę 6.917 zł (słownie: sześć tysięcy dziewięćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] na podstawie art. 233 §1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015r. poz. 613 ze zm.), art. 2 ust. 3, ust.4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016r. poz. 471), Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu odwołania Spółki z o.o. "A" i B. G. reprezentowanych przez adwokata M. B.-B. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. znak sprawy [...] z dnia [...] r., wymierzającej karę pieniężną w wysokości 72.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry utrzymałw mocy sporną decyzję.

Stan sprawy jest następujący:

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu : " B" B. G. zlokalizowanym w R. przy [...], jak i przyległej drewnianej wiacie oznaczonej [...] znajdującej się przy wejściu do " B".

W kontrolowanych lokalach w momencie rozpoczęcia czynności kontrolnych stwierdzono sześć włączonych do prądu i gotowych do prowadzenia gier automatów do gier o nazwach: HOT SPOT PLATIN ( ADMIRAL) oznaczony naklejką z nr [...], HOT SPOT PLATIN oznaczony naklejka z nr [...], HOT SPOT PLATIN oznaczony naklejką z nr [...] i HOT SPOT oznaczony naklejką z nr [...], HOT SPOT z naklejką z nr [...] oraz HOT SPOT z naklejką z nr [...], które nie posiadały numeru zezwolenia, numeru poświadczenia rejestracji [...]. Urządzenia te swoim wyglądem przypominały automaty do gier eksploatowane w kasynach, salonach gier czy punktach gier o niskich wygranych.

Na ww. urządzeniach przeprowadzono eksperyment - gry kontrolne w wyniku którego stwierdzono, że urządzenia do gier na ww. automatach wyczerpują znamiona gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, o której mowa w art. 2 ust. 3 i 4 tej ustawy.

Szczegółowy opis przebiegu eksperymentu zawarto w protokole z kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach o numerze [...].

M. G. - żona B. G., którą zastano w miejscu kontroli udostępniła kontrolującym dwie umowy najmu powierzchni w kontrolowanych lokalach z dnia [...]r. i [...]r.

Z przedstawionych umów najmu wynikało, że Sp. z o.o. "A" wynajęła od B. G. powierzchnię całkowitą [...]m2 w kontrolowanych lokalach w celu prowadzenia swojej działalności.

Mając powyższe ustalenia na uwadze, postanowieniem nr [...] z dnia [...]r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął z urzędu wobec B. G. i Sp. z o.o. "A" postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Postępowanie zakończone zostało poprzez wydanie w dniu [...]r. decyzji nr [...], którą Naczelnik Urzędu Celnego w K. wymierzył ww. Stronom, karę pieniężną w wysokości 72.000,00 zł z tytułu urządzania gier na wskazanych jak wyżej automatach poza kasynem gry. W podstawie prawnej wydanej decyzji organ I instancji wskazałm.in. art. 366 Kodeksu cywilnego .

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem B. G. i Sp. z o.o. "A", reprezentowani przez pełnomocnika adwokata M. B. - złożyli odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed Trybunałem Konstytucyjnym, sygn. akt P32/12, a rozpoczętej pytaniem WSA w Gliwicach w przedmiocie zgodności art. 89 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją zadanego w ramach sprawy o sygn. akt III SA/G1 1979/11. Zaskarżonej decyzji pełnomocnik zarzucił:

I naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wydanie decyzji, a konkretnie art. 247 § 1 pkt. 4) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa, poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do skarżącej toczy się postępowanie karno-skarbowe za to sarno zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn;

II naruszenie przepisów prawa materialnego, a to :

- art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie może być stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do skarżącej nie spełnia przesłanek jego zastosowania;

W uzasadnieniu odwołań pełnomocnik odniósł, że w dniu [...] roku Naczelnik Urzędu Celnego w K. wydał decyzję, którą nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 72.000,00 zł. Równocześnie - jak podkreślił - toczy się postępowanie karno-skarbowe w efekcie czego skarżąca może zostać ukarana grzywną dwukrotnie za ten sam czyn. W konsekwencji stwierdził, iż nałożenie kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1), ust. 2 pkt. 1) oraz art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych jest sprzeczne z podstawowymi zasadami demokratycznego państwa prawa, albowiem jest drugą karą finansową za ten sam czyn. Pełnomocnik podniósł przy tej okazji, że tożsamość strony podmiotowej przedmiotowej jest niezaprzeczalna. W przedmiocie tożsamości rozstrzygnięcia, powołał stosowne orzecznictwo . Zdaniem pełnomocnika zarówno na gruncie prawa karnego (w tym karno-skarbowego), jak i administracyjnego (podatkowego) niedopuszczalne jest dwukrotne rozstrzyganie tej samej sprawy, a także dwukrotne stosowanie sankcji finansowych za ten sam czyn. W takim przypadku ustalenie kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym stanowi o naruszeniu zawartej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady proporcjonalności.

Pełnomocnik podkreślił, że w przedmiotowej sprawie koniecznym jest odwołanie się do przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej następnie dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 roku, która to dyrektywa została implementowana do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Podkreślił, że powołana wyżej dyrektywa ma na celu uniemożliwienie przyjęcia przepisów lub norm technicznych, które mogłyby powodować bariery w handlu, a w konsekwencji każde państwo członkowskie chcące wprowadzić takie regulacje, winno notyfikować ten zamiar i projekt przepisów technicznych Komisji celem zweryfikowania ich zgodności z prawem wspólnotowym, zwłaszcza w kontekście przestrzegania zasady swobodnego przepływu towarów. TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. orzekł, iż "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o Arach hazardowych, zgadnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34" (pkt 25 wyroku). Zdaniem pełnomocnika, wszystkie Sądy powinny rozstrzygać sprawy zgodnie z wykładnią dokonywaną przez Trybunał. Stwierdził, że w obliczu zaistniałej sytuacji uznanie art. 14 ustawy o grach hazardowych za "przepis techniczny" w konsekwencji powoduje uznanie tegoż przepisu za bezskuteczny wobec obywatela, a sądy krajowe oraz organy administracyjne muszą zaniechać stosowania tego przepisu. Stwierdził także, że art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych są przepisami technicznymi i wobec braku notyfikacji nie mogą być stosowane przez organy państwa, a co za tym idzie kara nie może być wymierzona.

Dyrektor Izby Celnej w K., po rozpatrzeniu wniosku Stron o zawieszenie postępowania odmówił wnioskowanego zawieszenia.

W dniu [...] r. wpłynęło do Dyrektora Izby Celnej w K. pismo pełnomocnika B. G. i Sp. z o.o. "A", który w imieniu tychże Stron w treści pisma podniósł kolejne zarzuty dotyczące naruszenia następujących artykułów ustawy Ordynacja podatkowa, a mianowicie:

- art. 121 w związku z art. 124 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na nie wyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy,

- art. 122 w związku z art. 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa

poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym,

- art. 124 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa, poprzez

niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się Organ wydając skarżoną decyzję,

- art. 180 § 1 ustawy ż dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa, poprzez nie

dopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych,

- art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa, poprzez nie dochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia,

Ponadto - powołując się na art. 2 a znowelizowanej ustawy Ordynacja podatkowa - podniósł, że skoro okoliczność braku notyfikacji budzi znaczne wątpliwości i rozbieżności w orzecznictwie i poglądach doktryny, to zgodnie z brzmieniem art. 2a nie można na podstawie jej zapisów wyciągać negatywnych konsekwencji względem podatnika. Jednocześnie wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej celem określenia charakteru urządzeń, albowiem ocena funkcjonariuszy celnych przeprowadzających eksperyment nie może zastąpić opinii jednostki badającej i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze stron B.G. oraz B. G..

Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu materiału zgromadzonego w sprawie oraz po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu utrzymał w mocy sporną decyzję.

Wskazał przy tym, iż w myśl art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t. j. Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze zm.), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Przepis art. 3 ustawy stanowi natomiast, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych).

Z kolei rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy).

Organ uznał iż istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnianie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy.

Z materiału dowodowego wynika , że gry na automatach o nazwach: HOT SPOT PLATIN ( ADMIRAL) oznaczony naklejką z nr [...], HOT SPOT PLATIN oznaczony naklejka z nr [...], HOT SPOT PLATIN oznaczony naklejką z nr [...] i HOT SPOT oznaczony naklejką z nr [...], HOT SPOT z naklejką z nr [...] oraz HOT SPOT z naklejką z nr [...] poza kasynem gry urządzali:

1. Sp. z o.o. "A", z S., czerpiąca korzyści materialne z eksploatacji urządzeń. Warunkiem uruchomienia automatów było zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy.

2. B. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą " B" B. G. właściciel lokalu " B" w którym automaty zostały zainstalowane. Zgodnie z postanowieniami umów najmu B. G. ( figurujący na nich jako Wynajmujący) wynajął [...] m2 lokalu "B" przy [...], jak i [...]m2 pawilonu " B" przy [...]. w celu używania.

Dodał, iż urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, jest nie tylko osoba, która jest właścicielem automatów do gier i organizuje gry w celach komercyjnych, ale również osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do urządzania (organizowania) gier na automatach , uzyskująca z tego tytułu korzyści materialne. Za bezsporny w sprawie organ uznał’ fakt, że prowadzony przez B. G. lokal nie był kasynem gry, a on sam nie posiadał koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Jak stwierdził WSA w Szczecinie w sprawie sygn. akt II SA/Sz 1338/15 "urządzającym gry jest każdy, kto bierze udział w procesie organizowania gier hazardowych, a bez czyjego udziału rozgrywanie gier na automacie byłoby w danych okolicznościach niemożliwe. Będzie to zatem zarówno właściciel automatu, który umożliwia rozgrywanie gier hazardowych, jak i osoba, która udostępnia lokal i stwarza odpowiednie warunki, aby urządzenie mogło prawidłowo funkcjonować".

Powyższe stanowi - w opinii Dyrektora - niezaprzeczalny dowód na to, że Kontrolowany w swoim lokalu tj. lokalu " B" zlokalizowanym w R. [...] urządzał gry na ww. automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust.l pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K. - mając na uwadze materiał dowodowy w postaci - opisanych j.w. - umów najmu przyznać należy rację Naczelnikowi Urzędu Celnego w K., że zarówno B. G. poprzez stworzenie w swoim lokalu dogodnych warunków (lokal był otwarty i dostępny dla klientów, klienci przebywający w lokalu mieli w każdym czasie dostęp do znajdujących się tam ww. urządzeń, dla których zapewniony był również dostęp do energii elektrycznej ) jak i Spółka z o.o. "A", która na mocy umów wstawiła urządzenia do kontrolowanego lokalu przy [...] w R., na których grali klienci, stali się podmiotami urządzającymi gry na tych automatach poza kasynem gry.

W obliczu powyższego zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Organ zauważył, że ustawa nie zawiera definicji legalnej zwrotów "urządzić" i ,urządząjący", a tym samym przy ich interpretacji należy posłużyć się wykładnią językową pamiętając, że już wyłącznie wybór słownika może zdeterminować treść rozstrzygnięcia, ma więc doniosłe znaczenie. Opisy słownikowe mają w części charakter autorski i funkcjonują równoprawnie, z wyjątkiem słowników ortograficznych, w których odzwierciedla się norma ortograficzna o charakterze obowiązującym. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 07.05.2012r. o sygn. akt V KK 420/11, czytamy m.in. że cyt.: " braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji niedania temu zwrotowi określonego ( ugruntowanego ) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego ( powszechnego, naturalnego). (...). "

Dlatego "w celu uzyskania zobiektywizowanego obrazu znaczenia jednostki językowej należałoby przeczytać opisy w kilku słownikach, a następnie oddzielić te różnice, które są tylko wynikiem technicznych konwencji ukształtowania definicji, by wydobyć to, co można by nazwać Jądrem znaczeniowym", obecnym we wszystkich opisach. W orzecznictwie spotkać można przykłady tego typu - zasługującej na upowszechnienie - metody interpretacyjnej" (Bielska-Brodziak Agnieszka, Interpretacja tekstu prawnego na podstawie orzecznictwa podatkowego, Oficyna 2009).

Słownik Poprawnej Polszczyzny PWN, (Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 198 lr.) definiuje zwrot "urządzić" w następujący sposób: urządzić - dk Vią urządzę urządź, urządziliśmy (p. akcent § la i 2) - urządzać ndk I, urządzaliśmy U. co (dla kogo a. komu) utworzyć, uporządkować, zagospodarować: Urządzić dom, szklarnię. Urządzić mieszkanie dla rodziców a. rodzicom. U. co na co (nie: dla czego) - gdy się wymienia to co powstanie po urządzeniu: Urządzić dom na przedszkole. U. co (dla kogo a. komu) zorganizować, przedsięwziąć, zrobić: Urządzić wystawę, przedstawienie. Urządzić uczniom wycieczkę. Urządzić przyjęcie dla zagranicznych gości. Pot. U. kogo a) stworzyć komuś odpowiednie warunki życia, pracy itp.: Urządził syna w mieście, b) "źle się komuś przysłużyć: Urządzili go tak, że nie miał gdzie mieszkać. Pot. Coś kogoś nie urządza coś nie odpowiada, nie dogadza komuś (Słownik poprawnej polszczyzny PWN, Warszawa 1981).

Z kolei według Słownika Języka Polskiego, Tom 3 R-Z (Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989) zwrot "urządzić" oznacza: urządzić dk Via

dzę,

dzisz, urządź,

dził, -dzony, - urządzać ndk I,

ąm" asz, ają

aj,

ął, - any 1. wyposażyć w odpowiednie sprzęty, zaopatrzyć w coś, zagospodarować: urządzić sklep, pracownię, gabinet. Urządzić ogródek skalny, kącik dla dziecka urządzić coś gustownie, ze smakiem 2. stworzyć komuś odpowiednie warunki do życia: Rodzice urządzili syna w mieście, fraz. Coś kogoś urządza, coś wystarcza komuś, zaspokaja czyjeś potrzeby. Coś kogoś nie urządza, coś nie odpowiada, nie wystarcza komuś 3. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. Urządzić wycieczkę, zabawę, przyjęcie, koncert, wystawę fraz. Urządzić awanturę, burdę, wywołać, wszcząć, spowodować jakieś zajście, awanturę 4. iron. Źle się komuś przysłużyć, wyrządzić komuś szkodę, krzywdę: Ładnie go urządzili ma podbite oko".

Natomiast zgodnie z definicją zawartą w słowniku "Akademia Języka Polskiego PWN 2. Słownik Języka Polskiego poc - żyż" (Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2007) ,urządzić" oznacza: urządzić dk Via

dzę, -dzony, urządzać ndk I -any 1. nadać czemuś pewien porządek: U. dom, ogród U. sobie życie fraz. U. kogoś a) zorganizować, przygotować komuś to, co jest gdzieś niezbędne b) pot Postawić kogoś w niewygodnym położeniu, źle przysłużyć się komuś 2. przedsięwziąć, zorganizować U. wycieczkę, zabawę, wystawę, 3. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. Urządzić wycieczkę, zabawę, wystawę.

Z powyższego wynika, iż wspólnym dla wskazanych definicji elementem jest zapewnienie/stworzenie/zorganizowanie komuś dobrych/odpowiednich/niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst, w jakim zwrot "Urządzający" pojawia się w ustawie o grach hazardowych, będzie on oznaczał kogoś, kto zapewnia/stwarza/organizuje komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w końcu grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Wobec powyższego urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Dlatego też w niniejszej sprawie za urządzającego gry na ww. automatach poza kasynem gry organ uznał B. G. jak i Sp. z o.o. "A".

Za niemniej istotny element niezbędny dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli, czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 ustawy.

Zaznaczył, że istotą gry hazardowej określonej w art. 2 ustawy o grach hazardowych jest postawienie w automacie określonej stawki za udział w grze (podobnie jak wykupienie losu na loterii), co umożliwia udział w grze i poprzez obstawę różnej wysokości stawki powoduje możliwość uzyskiwania odpowiednio różnej wygranej. Istotą jest zatem postawienie (zaryzykowanie utraty) określonej kwoty pieniędzy (punktów lub innych wartości) w celu uzyskania określonej wygranej. Należy zatem przyjąć, że jedna gra to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki (start) następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana, niewygrana). Każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

Podkreślił, że kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest losowy charakter danej gry. Wyjaśnienia wymaga zatem pojęcie "losowy charakter gry". Losowy oznacza zależny od losu - kolei, wydarzeń życia, dotyczący tego losu; oparty na losowaniu lub wybrany przypadkowo (http://sjp.pwn.pl). Z kolei pojęcie "przypadek" definiowane jest jako zdarzenie, zjawisko, których się nie da przewidzieć na podstawie znanych praw naukowych i doświadczenia; zdarzenie niespodziewane, zrządzenie losu, zbieg okoliczności, traf (Słownik języka polskiego (red.) M. Szymczak, t. 2, Warszawa 1996, s. 1000). Ustalenie, czy dana gra ma charakter losowy, wymaga przeprowadzenia indywidualnej oceny. Losowość gry nie ma charakteru zupełnie abstrakcyjnego lecz wymaga odniesienia do życiowych realiów. Losowość rozumiana jest jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry (wynik gry zależy od przypadku) w normalnych, a nie ekstremalnych warunkach. Losowość gry jest zatem determinowana zależnością wyniku gry od przypadku, przy czym wystarczającym jest aby przynajmniej jeden z etapów gry był zależny od przypadku. Zależność wyniku od przypadku nie oznacza bowiem, iż wynik ten zależy tylko i wyłącznie od przypadku.

Dyrektor zauważył, że w wyniku przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K. eksperymentu - gier kontrolnych zarejestrowanego aparatem cyfrowym ( zdjęcia oraz film z przeprowadzonego eksperymentu na płycie DVD stanowi załącznik do niniejszej sprawy ) stwierdzone zostało, że automaty do gier nazwach: HOT SPOT PLATIN ( ADMIRAL) oznaczony naklejką z nr [...], HOT SPOT PLATIN oznaczony naklejka z nr [...], HOT SPOT PLATIN oznaczony naklejką z nr [...] i HOT SPOT oznaczony naklejką z nr [...], HOT SPOT z naklejką z nr [...] oraz HOT SPOT z naklejką z nr [...] wypełniają definicję, o której mowa w art. 2 ust. 3, w związku z art. 2 ust.4 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z przywołanymi przepisami prawa cyt.: " Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze "

Z zapisów zawartych w protokole z kontroli wynika bowiem cyt.: " (...). Gracz daje wyłącznie impuls uruchamiający grę, wprowadzając w ruch obrotowy walce. Walce zatrzymują się samoczynnie, niezależnie od woli gracza. Gracz nie ma wpływu na wybór symboli na walcach oraz odpowiedniego ustawienia w momencie ich samoczynnego zatrzymania, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Gracz nie ma także możliwości przewidzenia układu symboli jakie wypadną w momencie samoczynnego zatrzymania się kręcących się walców, co oznacza, iż wyniki rozegranych gier pozostają dla gracza nieprzewidywalne- zawierają element losowości. W trakcie gry kontrolnej uzyskano wygrana w postaci punktów umożliwiających przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranych punktów. Gry rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym. Gracz aby zagrać na automacie musi go wcześniej zakredytować - wpłacić pieniądze. Automat ma zainstalowane urządzenie wypłacające - wypłaca monety o nominale 5 PLN za punkty zgromadzone na liczniku CREDIT czyli pochodzących z zakredytowania i/lub uzyskane w wygranych grach. Powyższe ustalenia dotyczą wszystkich automatów poddanych kontroli.

Wskazał organ, iż w sprawie losowości oraz automatów do gier wypowiedział się m.in. SN w wyroku z dnia 7 maja 2012r. o sygn. akt V KK 420/11 i stwierdził w nim, że "Zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. , nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)."

Zdaniem Dyrektora organ I instancji zasadnie nie miał wątpliwości co do charakteru automatów i gier prowadzonych na nich, jednoznacznie ustalając, że skontrolowane urządzenia są automatami w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Odwołująca się Strona z kolei nie przedstawiła, dowodu przeciwnego w stosunku do ustaleń z materiału dowodowego zgromadzonego w rozpatrywanej sprawie.

W ocenie Dyrektora słuszne jest stanowisko zajęte przez Naczelnika Urzędu Celnego w K., że gry zainstalowane na przedmiotowych w sprawie automatach są grami na urządzeniach elektronicznych organizowanymi w celach komercyjnych i mają charakter losowy, a zatem spełniają definicję automatów do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podkreślił należy, że w katalogu gier możliwych do przeprowadzenia na urządzeniach znajdują się gry AMERICAN POKER II, które jako gry karciane są z natury grami losowymi, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnych kart. Gra kontrolna wykazała, że przedmiotowy automat do gier bez jakiegokolwiek udziału czy ingerencji grającego losowo wybierają kolejne karty, co potwierdza losowy charakter gier na automatach.

Mając całość powyższego na uwadze, Dyrektor stwierdził, że w przedmiotowej sprawie zostało wykazane w sposób nie budzący wątpliwości, że podmiotami urządzającym gry - w rozumieniu art. 2 ust. 3, w związku z art. 2 ust.4 ustawy o grach hazardowych - poza kasynem gry byli B. G. i Sp. z o.o. "A" .

Skoro zatem zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu zasadnym jest wymierzenie kary pieniężnej w kwocie 72 000,00 zł.

Odnosząc się do zarzutu Strony naruszenia przez organ prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.20102r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni) organ zauważył należy, że z orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C- 21711 nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami) były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu ärt. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., wbrew opinii Strony, nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne.

Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K., norma prawna zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Powyższe stanowisko potwierdza judykatura w analogicznych sprawach, uwzględniająca w orzeczeniach ww. wyrok TSUE.

Organ powołał się na uchwałę NSA z dnia 16.05.2016r. o sygn. I GPS 1/16 o treści: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). "

Odnośnie zarzutu podwójnego karania za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych Dyrektor zauważył, że w dniu 21 października 2015r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznając sprawę P 32/12 stwierdził, że art. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych(Dz. U. z 2015r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art., 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. - Kodeks karny skarbowy (DZ. U. z 2013r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W odniesieniu do wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej celem określenia charakteru urządzeń Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów postanowieniem z dnia [...]r. znak sprawy o nr [...] wydanym na podstawie art. 216 § 1 i § 2 oraz art. 188 Ordynacji podatkowej. Dyrektor wyjaśnił ponadto, iż ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują zatem, jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Końcowo wobec zarzutów odwołania organ podkreślił, że nie budzącym wątpliwości w sprawie jest fakt, że w trakcie przeprowadzonej w dniu [...] r. kontroli z zakresu urządzania gier na automatach stwierdzono w lokalu położonym w R. przy [...] sześć urządzeń: HOT SPOT PLATIN ( ADMIRAL) oznaczony naklejką z nr AVP 23, HOT SPOT PLATIN oznaczony naklejka z nr [...], HOT SPOT PLATIN oznaczony naklejką z nr [...] i HOT SPOT oznaczony naklejką z nr [...], HOT SPOT z naklejką z nr [...] oraz HOT SPOT z naklejką z nr [...], które w momencie kontroli były włączone i gotowe do prowadzenia gier hazardowych.Z przedstawionych w trakcie kontroli umów najmu wynikało, że osobą wstawiającą ww. urządzeń do gier była Sp. z o.o. "A", natomiast właścicielem lokalu w którym znajdowały się kontrolowane urządzenia był B. G.. Bezspornym w sprawie jest również fakt nieposiadania przez Strony określonej w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych koncesji na prowadzenie kasyna, gdyż taką wiedzę organy celne posiadają z urzędu. W wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K. kontroli, stwierdzone zostało - jak już podkreślono i opisano w treści niniejszej decyzji - że kontrolowane automaty do gier jak i sam przebieg przeprowadzonych w drodze eksperymentu na tych automatach do gier wypełniają definicję, o której mowa w art. 2 ust.3 i 4 ustawy o grach hazardowych. W myśl art. 2 ust. 3 ustawy, grami na automatach są bowiem gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Organ podkreśłił, iż w trakcie trwania postępowania Strony miały zapewnioną możliwość czynnego udziału, a przed wydaniem decyzji możliwość wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Fakt, iż analiza zebranego materiału dowodowego nie przyniosła oczekiwanych przez Strony rezultatów, nie może być powodem kwestionowania rzetelności poczynań organu celnego lub zasadności zajmowanego przez ten organ stanowiska w przedmiotowej sprawie.

W skardze, pełnomocnik stron, zaskarżając decyzję organu II instancji zarzucił mu naruszenie :

I. Przepisów prawa procesowego, które miały istotny wpływ na wydanie postanowienia, a konkretnie:

- art. 247 § 1 pkt. 4) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa, poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do skarżących toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn,

- art. 210 § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa, poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, iż skarżący urządzali gry na automatach poza kasynem gry,

- art. 121 w związku z art. 124 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na nie wyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy,

- art. 122 w związku z art. 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym,

- art. 124 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa, poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się Organ wydając skarżoną decyzję,

- art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa, poprzez nie dopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych i nieobiektywnego biegłego,

- art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa, poprzez nie dochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia,

- art. 2a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa, poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść skarżących;

II. Przepisów prawa materialnego, a konkretnie:

- art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do skarżących nie spełnia przesłanek jego zastosowania,

- art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadząca działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 kks..

Wskazując na powyższe wniósł o: uchylenie skarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpatrzenia na podstawie art. 145 § 1 ust. 1) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zawieszenie przedmiotowego postępowania do czasu rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej prowadzonej do sygn. akt C-303/15, a dotyczącej zapytania Sądu Okręgowego w Łodzi w przedmiocie możliwości stosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa wedle norm przypisanych,

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie .

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Badaniu podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do prawidłowo ustalonego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni zastosowanych do niego przepisów materialnych. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 powoływanej ze zm., dalej jako ppsa).

Nadto Sąd rozstrzyga na podstawie akt sprawy, po przeprowadzeniu rozprawy, w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ppsa).

W tych granicach Sąd rozstrzygając sprawę uznał, iż sporna decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego i przepisów prawa procesowego uzasadniających jej uchylenie z obrotu prawnego.

Na wstępie jednak wskazać należy, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną, zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. W powyższym zakresie nie można podzielić poglądu prezentowanego w drugim punkcie skargi. Ustawodawca bowiem wyraźnie określił, że karze podlega ten kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, a w ten sposób odróżnia stan faktyczny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od tego, który ma miejsce w niniejszej sprawie. W konsekwencji podmiot wypełniający dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiada na zasadzie określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W omawianej uchwale zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 4 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach poza kasynem gry.

Podkreślić należy również, że powołana wyżej uchwała z 16 maja 2016r. jest uchwałą podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego pytania prawnego na podstawie art. 264 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. Z U.2016, poz. 718, ze zm., dalej: p.p.s.a.), a zatem ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w powołanej uchwale i przyjmuje za własny.

Przenosząc powyższe rozważania na niwę niniejszej sprawy należy przypomnieć , że organy wykazały, że w "B" położonym w R. przy [...] jak i w przyległej wiacie drewnianej [...] ul. [...], będących we władaniu B. G. –- zlokalizowanych było sześć automatów do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony eksperyment. W chwili kontroli w lokalu i w wiacie były one włączone i gotowe do gry , zaś właścicielem tych urządzeń była Sp. z o.o. "A" ul. [...] S..

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry należy uznać właściciela urządzeń. Ta okoliczność została w zaskarżonej decyzji w sposób wyczerpujący i przekonujący opisana i uzasadniona w kontekście podnoszonych zarzutów Strony, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w podziela. Uzasadnionym i szeroko opisanym w decyzji był fakt, iż sporne automaty zapewniały możliwość gier, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Gry na automatach powodowały bowiem wygraną pieniężną lub rzeczową polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Gracz nie miał możliwości przewidzenia układu symboli jakie wypadną w momencie samoczynnego zatrzymania się kręcących się walców, co oznacza, iż wyniki rozegranych gier były dla gracza nieprzewidywalne - element losowości. W automatach zainstalowano gry AMERICAN POKER II, które jako gry karciane są z natury grami losowymi ( art. 2 ust.1 pkt 5 u.g.h.) .

Wobec powyższego należało ustalić czy w świetle stanu faktycznego i prawnego sprawy, dopuszczalne było zastosowanie sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec B. G. i "A" na zasadach opisanych w zaskarżonej decyzji.

Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Decyzja ta, kształtując dopiero stosunek administracyjnoprawny, ma bez wątpienia charakter konstytutywny (ustalający). W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Stosownie do art. 91 O.p. do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Zgodnie natomiast z art. 369 ustawy kodeks cywilny zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. O istnieniu solidarności bądź o jej braku przesądza zatem ustawa lub wola stron wyrażona w umowie. Innymi słowy solidarności nie domniemywa się, lecz musi ona być ustanowiona w ustawie lub w umowie. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera jednak postanowień ustanawiających solidarną odpowiedzialność za zobowiązania, w tym kary pieniężne. Nie zawiera ich także w tym zakresie ustawa Ordynacja podatkowa.

Zatem tylko czynność prawna mogłaby być źródłem solidarnej odpowiedzialności właściciela automatu i wynajmującego powierzchnię lokalu. Należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie źródłem solidarnej odpowiedzialności wynajmującego i najemcy nie była umowa najmu co wprost wynika z jej treści.

Wskazać też należy, że nie jest również prawnie możliwe wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną na dwa podmioty bez ich odpowiedzialności solidarnej z uwagi na niemożność wskazania w jakiej części ciąży na tych obowiązek zapłaty kary pieniężnej. Decyzja taka byłaby niewykonalna.

Stanowisko organu I instancji wskazujące na solidarną odpowiedzialność skarżących obu podmiotów to jest "A" Sp. z o.o. jako właściciela automatów i drugiego podmiotu B. G. jako podmiotu wynajmującego temu podmiotowi [...]m2 powierzchni użytkowej w lokalu " B" i w przyległej wiacie drewnainej w R. przy [...] i [...] w celu prowadzenia działalności hazardowej, wobec braku wyraźnej normy zezwalającej organowi administracji na zastosowanie i orzeczenie odpowiedzialności solidarnej (w istocie wymiaru kary na zasadzie solidarności biernej) stanowiło wadliwą wykładnię przepisu prawa materialnego (art. 89 ust. 1 u.g.h.), a organ odwoławczy nie wypowiedział się w tym zakresie przyjmując jednak stanowisko organu pierwszej instancji za prawidłowe. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej solidarnie na B. G. i Sp. z o.o. "A". Zaskarżona decyzja nie zawiera przekonującego uzasadnienia zajętego przez organ odwoławczy stanowiska w kwestii odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Organ powołał się na łączącą stronę skarżącą umowę najmu części powierzchni lokalu oraz wynikający z niej obowiązek płacenia czynszu najmu, a także na fakt, że B. G. stworzył w swoim lokalu dogodne warunki do urządzania gier. Organ odowławczy podkreślił bowiem, iż lokal był dostępny i otwarty dla kientów i ci mieli dostęp do znajdujacych sie w nim urządzeń , dla których zapewniono dostęp do energii elektrycznej. Wskazane okoliczności w ocenie Sądu nie są wystarczające do stwierdzenia wyczerpania przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w opisanym powyżej stanie faktycznym.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ powinien dokonać wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uwzględniając zakres jego zastosowania w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy, w tym w pierwszej kolejności prawidłowo ustalić i przyjąć adresata tej normy prawnej, tj. urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

W zależności od poczynionych ustaleń winien rozważyć odmienność normatywnych uregulowań odpowiedzialności urządzającego gry i wynajmującego dysponenta lokalu., w którym znajdują się automaty do gry. W powyższym zakresie organ winien posiłkować się utrwaloną już linią orzeczniczą w podobnych sprawach (por. m.in. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 24 maja 2016r. sygn. akt III SA/GI 1869/15, wyrok WSA w Krakowie w sprawie sygn. akt III SA/Kr 52/16, WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016 r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15). Wobec braku definicji ustawowej pojęcia "urządzający grę" judykatura dokonała zakreślenia jego granic odnośnie osób wynajmujących lokal dla potrzeb tej działalności, a wskazania w tym zakresie znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie.

A zatem co najmniej przedwczesny jest wniosek organów, że skarżący B. G. pełnił rolę urządzającego gry na automatach znajdujących się w wynajmowanym przez niego lokalu i w wiacie drewnianej .

Końcowo odnosząc się do zarzutu skargowego braku możliwości podwójnego karania to zauważyć należy, iż kwestię tę jednoznacznie rozstrzygnął TK w wyroku z 21 października 2015r., w którym uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Wobec powyższego Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania orzeczono na wniosek strony skarżącej zgodnie z art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a.