Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1018/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129, art. 144, art. 145
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 4 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. z dnia 27 listopada 2013 r. sygn. akt II SA/Sz 1050/13 w sprawie ze skargi W. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądzą od W. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w S. kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 27 listopada 2013 r., sygn. akt II SA/Sz 1050/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. oddalił skargę W. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z [...] lutego 2011 r. w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] października 2009 r. do Izby Skarbowej w S. wpłynął wniosek W. Spółki z o.o. z siedzibą w K. o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na 240 automatach o niskich wygranych zlokalizowanych w 100 punktach na terenie województwa zachodniopomorskiego.

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie wszczęte wnioskiem Spółki z dnia [...] października 2009 r. Organ wyjaśnił, że z dniem 31 października 2009 r. ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 po. 27 ze zm.) została zmieniona przez ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r., Nr 168, poz. 1323) przez dodanie w art. 24 ustępu 1b, na mocy którego zadania z zakresu wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich przejęły organy celne.

Sprawa spółki została przekazana Dyrektorowi Izby Celnej w S., który wyznaczył spółce termin do wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego.

Wniosek W. Sp. z o.o., stosownie do art. 32 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 poz. 27 ze zm.), wniosek o udzielenie zezwolenia powinien zawierać informację o planowanej kolejności uruchamiania punktów gier. Spółka złożyła taką informację, ale dotyczącą kolejności uruchamiania punktów gier w woj. dolnośląskim. Wniosek powinien był też zawierać dokumenty potwierdzające legalność źródeł pochodzenia kapitału - a w szczególności w przypadku wspólników będących osobami prawnymi - sprawozdanie finansowe sporządzone w sposób określony w odrębnych przepisach.

Z dołączonego do wniosku aktu notarialnego z dnia [...] lutego 2009 r. wynikało, że w tym dniu W. Spółka z o.o. została zawiązana a jej jedynym udziałowcem jest "P." Sp. z o.o. której kapitał zakładowy wynosi 1.020.000 zł. Ze sprawozdania finansowego "P." Sp. z o.o. za rok obrotowy 2008/2009 wynikało, że udziały w tej Spółce zostały wniesione gotówką przez P. P., N. K. i A. S. w wysokości 850.000 zł, a na nabycie pozostałej części udziałów w Spółce W. Spółka "P." zaciągnęła pożyczkę w wysokości 240.000 zł u P. P.

Do wniosku Spółki, wbrew dyspozycji art. 33 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie zostało dołączone zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności Prezesa Zarządu Spółki A. S.

Wniosek o wydanie zezwolenia złożony dnia [...] października 2010 r. zawierał zatem braki formalne, wymagał także przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego dotyczącego legalności pochodzenia środków będących w dyspozycji udziałowców "P." Sp. z o.o. Ponadto, przedstawiona przez Spółkę dokumentacja dotycząca lokalizacji proponowanych punktów gier w kilku przypadkach wskazywała na usytuowanie lokali zbyt blisko placówek oświatowych, z naruszeniem art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Nadto, Spółka oświadczyła, że zabezpieczenie finansowe o którym mowa w art. 38 ustawy o grach i hazardach będzie w formie gotówkowej, jednakże nie podała wysokości równowartości zabezpieczenia gotówkowego.

Nadto organ wskazał, że Ustawa o grach i zakładach wzajemnych przewidywała 6 miesięczny termin na rozpatrzenie wniosków o udzielnie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych (art. 34 ust. 1) i w rozpoznawanej sprawie termin ten upływał [...] kwietnia 2010 r., czyli po wejściu w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540). Zatem zbyt krótki termin obowiązywania poprzedniej ustawy po złożeniu wniosku o udzielenie zezwolenia, uniemożliwił przeprowadzenie postępowania w pełnym zakresie. Na opóźnienie w rozpoznaniu wniosku istotny wpływ miało to, że Spółka zmieniała adres biura, o czym Spółka organ poinformowała dopiero w piśmie z dnia [....] lipca 2009 r. Z dniem [...] stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, która uchyliła ustawę o grach i zakładach wzajemnych.

Na gruncie przepisów prawa obowiązujących w dacie orzekania nie można było wydać decyzji załatwiającej sprawę merytorycznie, tym samym postępowanie z wniosku spółki należało umorzyć na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8 poz. 60 ze zm.) w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w S. po rozpoznaniu odwołania decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji wskazał, że decyzja wydana w I instancji odpowiada prawu, natomiast zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Organy administracji publicznej zobowiązane są, zgodnie z zasadą praworządności ustanowioną w art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz art. 120 Ordynacji podatkowej, do prowadzenia postępowania na podstawie i w granicach określonych przepisami prawa. Decydujące znaczenie mają przepisy prawa obowiązujące w dacie orzekania, a obowiązkiem organu jest odkodowanie z przepisów obowiązującej normy prawnej. Obowiązująca w dacie orzekania ustawa o grach hazardowych uchyliła ustawę o grach i zakładach wzajemnych, a art. 118 tej ustawy nakazuje do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem jej wejścia w życie, stosować przepisy tej ustawy.

Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych postępowania w sprawie wydania zezwoleń wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. W rozpoznawanej sprawie postępowanie zostało wszczęte wnioskiem Spółki przed dniem wejścia ustawy o grach hazardowych i nie zostało zakończone, zatem jako bezprzedmiotowe zostało umorzone. Materiał dowodowy dołączony do wniosku o wszczęcie postępowania nie pozwalał na wydanie decyzji pozytywnej, ponieważ wniosek zawierał braki formalne. Ponadto, ustawa obowiązująca w dacie wszczęcia postępowania, przewidywała sześciomiesięczny termin na rozpatrzenie wniosku, który upływał w dniu [...] kwietnia 2010 r. tj., pod rządami nowej ustawy. Niekompletny wniosek o wydanie zezwolenia, został złożony pod koniec obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych i wymagał przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w pełnym zakresie, co nie pozwoliło na rozpoznanie wniosku.

Organ stanął na stanowisku, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, podobnie jak cała ustawa nie zawiera takiego rodzaju przepisów, bowiem przepisy dotyczące takich zagadnień włączono do odrębnego projektu, czyli projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które z uwagi na ich techniczny charakter zostały poddane notyfikacji Komisji Europejskiej.

Powołując się na definicję przepisów technicznych zawartą w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE – zgodnie z którą stanowią one specyfikacje techniczne i inne wymagania - organ stwierdził, że powołany przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie spełnia przesłanek "specyfikacji technicznej", który opisuje wymagane cechy produktu bowiem nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów lub opakowań i nie ustala jednej z wymaganych cech produktu.

Reasumując, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że podmioty, które posiadają zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo nadal prowadzić tę działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Ustawa o grach hazardowych wprowadza jedynie zakaz zmiany lokalizacji punktów gier, którego to zakazu nie przewidywała poprzednio obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych oraz nie daje możliwości udzielania nowych zezwoleń w tym zakresie. Przepisy tej ustawy, chociaż budzą zastrzeżenia sfery gospodarczej zajmującej się hazardem, to jak podkreślają instytucje unijne, wartością nadrzędną w tym względzie jest dbałość o prawidłowy rozwój społeczeństwa, walka z nałogami i uzależnieniami, oraz ochrona konsumentów.

W. Spółka z o.o. w K. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S..

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w S. wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę.

Sąd I instancji wskazał, że rozstrzygnięcie sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 8 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, to przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy nr 98/34/WE parlamentu Europejskiego i rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

Z bezsprzecznego faktu niedochowania procedury notyfikacji tych uregulowań krajowych, uznając je za przepisy techniczne i wskazując na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego, skarżąca Spółka uzasadnia obowiązek Sądu do odmowy ich zastosowania, powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11, C - 217/11.

WSA wskazał, że w wyroku z 19 lipca 2012 r. Trybunał nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny" a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dalej Sąd I instancji wskazał, że skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału, przeto trzeba przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2 ustawy nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów. Komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do przyjętych procedur.

Jeśli zaś chodzi o ustalenie, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, należy mieć na uwadze również obrót nimi na rynku unijnym. Niewątpliwie na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych. Tego rodzaju okoliczności zdecydowanie nie pozwalają zaaprobować twierdzenia, że na zmniejszenie obrotu ocenianymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których działalność w sferze gier hazardowych może być prowadzona. Nawet więc przy uwzględnieniu ustalonego ustawą o grach hazardowych limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Wypowiedź Trybunału Sprawiedliwości UE zawarta w punkcie 34 orzeczenia prejudycjalnego nie zawiera jednoznacznego stwierdzenia o marginalizacji czy też zapaści rynku obrotu automatami do gier, skoro sam Trybunał uznał, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 2) nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Niezależnie od powyższych wywodów należy zauważyć, że sama konstrukcja przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Zdaniem Sądu I instancji w kontekście poczynionych ustaleń zasadne jest twierdzenie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Reasumując WSA podał, że przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych celów ochrony interesu publicznego.

W. Sp. z o.o. w K. wniosła skargę kasacyjną zaskarżając wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S., któremu zarzuciła:

I. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego:

1) art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: UGH) (w zw. z art. 135 ust. 2 UGH w zw. z art. 138 ust. 1 UGH) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 oraz art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 129 ust. 2 UGH (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 UGH i art. 138 ust. 1 UGH; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2 UGH mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu, czy jego zgodności z prawem materialnym UE) obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 UGH jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia przez właściwy organ celny z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 129 ust. 2 UGH, również w wyniku nieprawidłowego założenia, że rzekomy cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego (realizujący nadrzędny interes publiczny) wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności oraz błędnego przyjęcia, że nastąpiło wyłączenie obowiązku notyfikacyjnego na mocy przepisów z art. 9 ust. 7 albo art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/, co nie miało miejsca;

2) art. 129 ust. 2 UGH (w zw. z art. 135 ust. 2 UGH w zw. z art. 138 ust. 1 UGH) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.RP. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 ze zm.) (dalej: rozporządzenie) oraz §§3 - 5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 129 ust. 2 UGH (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 UGH i art. 138 ust. 1 UGH; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2 UGH mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 UGH jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności art. 129 ust. 2 UGH, również w wyniku nieprawidłowego założenia, że rzekomy cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego (realizujący nadrzędny interes publiczny) wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności oraz błędnego przyjęcia, że nastąpiło wyłączenie obowiązku notyfikacyjnego na mocy przepisów z art. 9 ust. 7 albo art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/, co nie miało miejsca;

3) punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34 poprzez nieuzasadnioną jego wykładnię jako samodzielnego wyjątku od obowiązku notyfikacyjnego, w sytuacji realizowania przez daną regulację "interesu publicznego", podczas gdy nie tylko tenże zapis dyrektywy 98/34 nie stanowi samoistnego wyłączenia obowiązku notyfikacyjnego, ale również w żaden sposób nie może on być interpretowany jako dopuszczający nienotyfikowanie "regulacji technicznych", które realizują nadrzędne cele interesu publicznego, gdyż jego prawidłowa wykładnia w zgodzie z pozostałymi przepisami dyrektywy 98/34 (w tym zwłaszcza jej art. 8 ust. 1 oraz art. 9 ust. 7, dopuszczającym "przyspieszoną" procedurę notyfikacyjną właśnie z uwagi na sprecyzowany tam "interes publiczny") wskazuje, że obowiązek notyfikacyjny dotyczy także tych "regulacji technicznych", które są zgodne z prawem materialnym UE i realizują interes publiczny;

4) art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 129 ust. 2 UGH (w zw. z art. 135 ust. 2 UGH w zw. z art. 138 ust. 1 UGH) w zw, z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11, C - 217/11 (FORTUNA i in.) poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11, C - 217/11 (FORTUNA i in.) odnoszącej się również do przepisu z art. 129 ust. 2 UGH (w zw. z art. 135 ust. 2 UGH w zw. z art. 138 ust. 1 UGH), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów UGH, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek:

a) błędnego założenia jakoby wskazane w pkt 4 preambuły dyrektywy 98/34 oraz w tezie 26 wyroku "nadrzędne cele. interesu ogólnego" wyłączały obowiązek notyfikowania usprawiedliwionych tymi celami przepisów, a co najmniej wyłączały sankcję nieskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych;

b) mylnego przyjęcia, przyjęcia, wbrew jasnej sentencji wyroku TSUE, że notyfikowanie spornych przepisów nie było wymagane z uwagi na przepis z art. 9 ust. 7, względnie wyłączenie na mocy art. 10 dyrektywy 98/34/WE i tzw. "klauzulę bezpieczeństwa", podczas, gdy TSUE przesądził o podleganiu przez sporne przepisy obowiązkowi notyfikacyjnemu oraz wskazał, że powinien on być wykonany na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, co uzależnił wyłącznie od stwierdzenia możliwego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu;

c) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami UGH (w tym przepisem z art. 129 ust. 2 UGH) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów UGH;

d) jawnie sprzecznego z wiążącą wykładnią TUSE uznania, że zmiana kategorii urządzanych na nich gier (np. z nisko na wysoko wygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu, podczas gdy w pkt 39 wyroku TSUE wskazał już, że zmiana charakteru automatu z niskohazardowego na wysokohazardowy przesądza o możliwości istotnego wpływu na właściwości produktu;

e) niezgodnego z wiążącą interpretacją TUSE przyjęcia, iż "nawet (...) przy uwzględnieniu ustalonego ustawą o grach hazardowych limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów", podczas gdy w pkt 38 wyroku TSUE wskazał już, że ustawowy limit kasyn i możliwych do używania w nich automatów, stanowi istotny czynnik, który Sąd musi uwzględnić;

f) nierozróżnienia pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania, natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy Sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania (vide: wyrok TSUE z dnia 9 marca 1978 r., Simmenthal).

5) art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo

o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 184 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe zaniechanie rzetelnego rozpoznania w tej konkretnej sprawie kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu z art. 129 ust. 2 UGH, i nieuprawnione oparcie przez Sąd a quo rozstrzygnięcia na dowolnych wnioskach o bliżej nieoznaczonych "innych czynnikach natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych regulacji prawnych", które wpłynąć miały na ograniczenie obrotu automatami, jak również stworzenie swoistego rozstrzygnięcia alternatywnego, w którym z jednej strony kwestionuje się "techniczny" charakter spornych przepisów, z drugiej zaś strony dokonuje się prób "sanowania" braku notyfikacji spornych przepisów w przypadku ich "technicznego" charakteru, co istotnie utrudnia polemikę ze skarżonym wyrokiem;

II. Na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Spółka zarzuciła mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia:

1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do jej uwzględnienia w konsekwencji błędnego zastosowania przez organ celny art. 129 ust. 2 UGH w zw. z art. 118 UGH, art. 144 UGH i art. 145 UGH - współtworzących w realiach sprawy "regulację techniczną" uniemożliwiającą wydanie nowego zezwolenia, w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bezskuteczną w braku jej notyfikacji, co czyni wydane decyzje bezprawnymi, przy jednoczesnym braku możliwości wydania zezwolenia, z uwagi na brak podstawy materialnoprawnej jego wydania, co łącznie uzasadnia stwierdzenie wydania obu zaskarżonych decyzji z naruszeniem prawa w myśl art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.;

2) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, ar. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 oraz z art. 135 ust. 2 UGH poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, iż przepisy przejściowe UGH (w tym jej art. 129 ust. 2) nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, podczas gdy skarga powinien podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 UGH, "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej;

3) art. 66 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym poprzez mylne uznanie jakoby orzeczenie TK z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11) wskazywało na brak "technicznego charakteru" przepisów UGH, podczas gdy pytanie prawne, które było rozpoznawane w tymże orzeczenie dotyczyło wyłącznie kwestii ochrony praw nabytych i interesów w toku, w żadnym zaś stopniu kwestii przestrzegania przez RP wiążącego ją prawa międzynarodowego (art. 9 Konstytucji RP), co powoduje, że ww. wyrok jest dla oceny "technicznego charakteru" norm UGH całkowicie irrelewantny.

Wnosząc zarzuty Spółka wniosła o:

1) uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a.;

alternatywnie

2) uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. oraz przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania;

3) zasądzenie na rzecz strony skarżącej od organu należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za wszystkie instancje.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca spółka przedstawiła argumentację wniesionych zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Skarga kasacyjna spółki została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

Przystępując do oceny zasadności zarzutów zgłoszonych w skardze kasacyjnej należy na wstępie zauważyć, że zdaniem strony wnoszącej skargę kasacyjną Sąd I instancji dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niezastosowanie przepisów wskazanych szczegółowo w punkcie I podpunkt 1 - 4 petitum skargi kasacyjnej. W szczególności, zdaniem kasatora, Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a także w związku z art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i przepisami § 2 ust. 2 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. W dalszej części skargi kasacyjnej kasator wskazał także na naruszenie przez Sąd I instancji art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z wymienionymi wyżej przepisami ustawy o grach hazardowych i dyrektywy 98/34/WE poprzez niezastosowanie wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w połączonych sprawach C - 213/11, C - 214/11, C - 217/11. Przedstawiając tak skonstruowane zarzuty skargi kasacyjnej, skarżąca spółka twierdzi, iż błędna wykładnia wskazanych wyżej przepisów prawa polegała na nieuznaniu art. 129 ust. 2 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co w konsekwencji spowodowało zastosowanie w rozpoznawanej sprawie przepisu, który nie powinien być stosowany.

W związku z powyższym podkreślić należy, że istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do oceny charakteru przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. Z akt sprawy wynika, że Sąd I instancji podzielając stanowisko organów celnych stwierdził, że wskazany wyżej przepis prawa nie ma charakteru technicznego w rozumieniu w/w dyrektywy. W ocenie Sądu I instancji konsekwencją takiego poglądu jest teza, że skoro nie jest to przepis techniczny w rozumieniu wskazanej wyżej dyrektywy, to tym samym nie podlega on obowiązkowi notyfikacji, a zatem brak notyfikacji tego przepisu nie ma wpływu na jego obowiązywanie i stosowanie. Taka konkluzja prowadzi do wniosku, że wskazany przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. mógł stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Natomiast w ocenie spółki przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i jako taki podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, a brak notyfikacji uniemożliwia jego stosowanie i rozstrzyganie w oparciu o tak określoną podstawę prawną.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko strony wnoszącej skargę kasacyjną jest nieprawidłowe i nie znajduje oparcia w przepisach prawa. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że NSA podziela pogląd i argumentację Sądu I instancji przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, a w szczególności podziela stanowisko, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a tym samym nie jest objęty obowiązkiem notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

W związku z powyższym przypomnieć należy, że Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych do drugiej kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, między innymi dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

Ponadto zauważyć należy, że w sprawach, w których orzekał TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. wątpliwości sądu kierującego pytania prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis, zapewniają one – mogą zapewnić – zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 – obecnie jako art. 135 ust. 2 a ustawy o grach hazardowych). Podkreślenia wymaga, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji – o czym mowa będzie jeszcze dalej – nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. Nie znaczy to, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Wyprowadzenie z tych przepisów – uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" – zakazu o tego rodzaju charakterze, wymaga dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118, nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ ustawa przewiduje w art. 6 ust. 1 wymaganie posiadanie koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Można dodać, że rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach losowych i zakładach wzajemnych, przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i art. 145 ustawy o grach hazardowych. Te ostatnie przepisy nie są oczywiście techniczne. Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Należy też uwzględnić materię, której dotyczą przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Trzy budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości m. in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W powołanym już wcześniej wyroku w sprawie Lindberg (C - 267/03) Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34. Powołany przepis stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m. in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Omawiany przepis ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier.

W tym miejscu podkreślić należy, że Trybunał we wspomnianym już wyroku C - 194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, tę samą miarę należałoby przykładać do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i analizowanych przepisów przejściowych tej ustawy, ponieważ dotyczą tej samej materii – podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, to tym samym przepisy przejściowe nie mają charakteru technicznego.

Jednocześnie zauważyć należy, że z wypowiedzi Trybunału wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się ma do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej. Taka ocena nie może być dowolna, nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach. O zasadności hipotezy o możliwym istotnym wpływie przepisu prawa na obrót automatami do gry mogą świadczyć wyłącznie pewne uznane za prawdziwe fakty i okoliczności, wskazujące na istnienie zależności pomiędzy przepisem prawa a sprzedażą automatów, z których ta hipoteza logicznie wynika.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych uregulowanie, nakazujące aby wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach były umarzane, miało samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj. innymi słowy, na właściwości i sprzedaż automatów do gier. W tej mierze, przede wszystkim podkreślić należy, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 129 ust. 2, nie nakładają żadnych ograniczeń odnośnie do liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, ani też odnośnie do przyszłej liczby kasyn oraz liczby automatów, które mogą być w nich używane.

Podkreślając, że z pkt 41 powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 135 ust. 2, jest ustalenie, "(...), iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", w analizowanym zakresie nie można pominąć tego, że dyrektywa 98/34/WE zawiera autonomiczną definicję produktu zawartą w jej art. 1 pkt 1. Zauważyć także należy, że służący zasadniczo rozrywce automat do gier, po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Zaaplikowana funkcja ma więc wtórny charakter w relacji do urządzenia – automatu do gier (produktu) – stanowiącego jej nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE, "produktem" nie jest funkcja przypisana (wprowadzona, zaaplikowana) danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat do gier. To w odniesieniu do niego – nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być wiele – można w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie możliwości zaaplikowania mu odpowiednich funkcji, zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu do automatu do gier można także mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwie do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie zmiennych i wielu) funkcji, a mianowicie automat do gier.

W tym stanie rzeczy biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2, tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stoi więc, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, na przeszkodzie w jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Uwzględniając powyższe uwagi za niezasadne uznać należało także zarzuty błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania przez Sąd I instancji wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów dyrektywy 98/34 co w szczególności odnieść należy do art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz § 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (por. pkt 3 petitum skargi kasacyjnej). Uwzględniając wszystkie konsekwencje wynikające z pkt 26 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., zwłaszcza zaś zważywszy na cele dyrektywy 98/34/WE oraz implementującego ją, a wymienionego powyżej rozporządzenia krajowego, w tym w szczególności zważywszy na treść określonego w przywołanych przepisach unijnych i krajowych obowiązku notyfikacji "wszelkich projektów przepisów technicznych", w szczególności zaś adresata tego obowiązku, nie sposób zasadnie przyjąć, aby podmiotem zobowiązanym do stosowania wymienionych przepisów dyrektywy był Sąd I instancji kontrolujący zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji, aby wymienione przepisy Sąd ten mógł naruszyć w sposób, w jaki przedstawione to zostało w skardze kasacyjnej oraz w jej uzasadnieniu.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.