Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5566/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 22 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 23 ust. 1 i ust. 3, art. 7 ust. 1,art.22 ust.2
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Robert Hałabis (spr.) Protokolant asystent sędziego Monika Tutak-Rutkowska po rozpoznaniu w dniu 21 czerwca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy [A.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt II SA/Op 317/16 w sprawie ze skargi Gminy [A.] na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia [...] kwietnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt II SA/Op 317/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu oddalił skargę Gminy [A.] na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...], Zarząd Województwa Opolskiego na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 1392 z późn. zm.), art. 25 pkt 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (j.t. Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 z późn. zm.), art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 23) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.), zobowiązał skarżącą do zwrotu dofinansowania w kwocie 2.195,49 zł przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 30 czerwca 2010 r. na realizację projektu pn.: "[...]" wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych dla wydatków dotyczących postępowania nr [...] – przetarg nieograniczony na usługę pn. "[...]", liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy beneficjenta do dnia dokonania zwrotu.

W uzasadnieniu decyzji Zarząd Województwa Opolskiego jako Instytucja Zarządzająca (IZ) stwierdził, że w wyniku kontroli ujawniono nieprawidłowości w ramach przeprowadzonego przez skarżącą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający żądał bowiem opłaconej polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności gospodarczej (ubezpieczenie OC) na wartość nie mniejszą niż 120.000 zł, wskazując m.in., że "Przy składaniu ofert wspólnych, wszyscy wykonawcy występujący wspólnie składają wymagany dokument". Podobnie też w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) odnośnie warunków udziału w postępowaniu żądano posiadania opłaconego ubezpieczenia OC na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 120.000 zł wskazując, że w przypadku wykonawców występujących wspólnie wartości polis ubezpieczeniowych nie podlegają sumowaniu. Określono też, że wymaga się aby każdy z wykonawców występujących wspólnie posiadał pełną polisę ubezpieczeniową wymaganą w SIWZ. W ocenie Zarządu takie działanie – mogące utrudniać uczciwą konkurencję oraz niezapewniające równego traktowania wykonawców – doprowadziło do naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 tej ustawy. Tego rodzaju działanie jest bowiem sprzeczne z ideą tworzenia konsorcjum, a stanowisko w tym zakresie potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych. Zdaniem organu, postępowanie skarżącej stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L z 31.07.2006 r. nr 210, s. 25 z późn. zm. – zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006). Naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych skutkowało naliczeniem korekty finansowej, zgodnie z zapisami § 11 ust. 4 umowy nr [...] z dnia 30 czerwca 2010 r. i załącznika nr 5 do Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013, tom III, wersja 17, tabela 4 pkt 12, stanowiącego integralną część umowy – w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w części współfinansowanej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR). Tak ustalona kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE.

W wyniku wniosku skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa Opolskiego decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] – utrzymał w mocy decyzję nr [...] z dnia [...] marca 2016 r. Ponownie rozpatrując sprawę Zarząd – powołując się na orzecznictwo KIO – nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej w zakresie konieczności posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej dotyczącego prowadzonej działalności na określoną sumę przez wszystkich członków konsorcjum. Wywiódł, że zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych, do wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Ponadto stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. sytuacji ekonomicznej i finansowej. Dlatego też zamawiający, dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia, powinien mieć na uwadze konsorcjum jako całość – jako wykonawcę. Tymczasem zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, w zakresie przetargu nieograniczonego na przedmiotową usługę, bezpodstawnie zaostrzył wymogi wobec konsorcjów, gdyż musiały one posiadać ubezpieczenie OC w kwocie wielokrotnie wyższej niż wykonawcy występujący samodzielnie. Ponadto, jeżeli do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to brak podstaw do twierdzenia, że zdolność finansowa i ekonomiczna zapewniająca wykonanie zamówienia przez jednego z wykonawców w ramach całego konsorcjum, nie jest zdolnością pozostałych jego uczestników. Zdaniem organu, określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję oraz prowadzić do nierównego traktowania wykonawców, mogło doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE przez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości. W konsekwencji, doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a to skutkowało obowiązkiem zwrotu przez skarżącą części dofinansowania w wysokości prawidłowo określonej w decyzji z dnia [...] marca 2016 r.

W skardze na powyższą decyzję skarżąca Gmina zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 7 i art. 22 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych, polegającego na przyjęciu, że w stanie faktycznym sprawy dopuściła się ona naruszenia procedur określonych prawem zamówień publicznych, poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać konkurencję oraz niezapewnienia równego traktowania wykonawców, podczas gdy w istocie skarżąca takiego naruszenia się nie dopuściła. Ponadto skarżąca zarzuciła sprzeczność istotnych ustaleń organu z treścią zebranego w sprawie materiału poprzez przyjęcie, że postępowanie o udzielenie zamówienia i samo zamówienie zostało udzielone z naruszeniem przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, to jest procedur, podczas gdy z materiału sprawy wniosku takiego nie sposób wyprowadzić, gdyż postępowanie przetargowe zostało przeprowadzone zgodnie z prawem.

Skarżąca na skutek tych zarzutów wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ja poprzedzającej.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Opolskiego podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie.

Sąd I instancji oddalając skargę na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm. – dalej jako "p.p.s.a."), przywołał treść przepisów będących podstawą prawną zaskarżonej decyzji i stwierdził, że przy realizacji będącego przedmiotem kontroli projektu skarżąca była zobowiązana do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. W ocenie Sądu organ prawidłowo uznał, że postawienie warunku posiadania opłaconego ubezpieczenia OC na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 120.000 zł w stosunku do wszystkich wykonawców występujących wspólnie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, świadczy o wystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie bowiem z art. 23 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Z kolei z art. 23 ust. 3 tej ustawy wynika, że do wykonawców tych stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Ponadto, stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. sytuacji ekonomicznej i finansowej. W świetle tych regulacji Sąd I instancji zgodził się ze stanowiskiem organu, wedle którego ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia – powinna mieć na względzie konsorcjum jako całość. Sąd zaakceptował też argumentację organu, że poprzez wprowadzenie wskazanych warunków zamawiający niezasadnie zaostrzył wymogi wobec wykonawców ubiegających się o wspólne zamówienie, którzy dla potwierdzenia spełnienia tego warunku zobowiązani zostali do wykazania posiadania ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w kwocie wielokrotnie wyższej (w zależności od liczby konsorcjantów), aniżeli wykonawcy występujący samodzielnie. Skoro w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to brak było podstaw do twierdzenia, że zdolność finansowa i ekonomiczna zapewniająca wykonanie zamówienia przez jednego z wykonawców w ramach konsorcjum, nie jest zdolnością pozostałych jego uczestników.

Sąd I instancji zgodził się też ze stanowiskiem organu, według którego, z ogłoszenia o przetargu nie wynika wymagany zakres ochrony ubezpieczeniowej (delikt, kontrakt), a więc wystarczającym było legitymowanie się przez uczestnika przetargu jakąkolwiek polisą ubezpieczeniową OC na wskazaną w ogłoszeniu sumę. Zaakceptował również pogląd, że polisa ubezpieczeniowa OC składana przez wykonawców w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma potwierdzić spełnienie warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej, pozwalającej na opłacenie składki. Zdaniem Sądu organ wykazał, że w przypadku konsorcjum postawienie każdemu wykonawcy wchodzącemu w jego skład warunku posiadania polisy ubezpieczeniowej w wysokości wymaganej dla wykonawcy występującego samodzielnie, mógł utrudnić potencjalnym oferentom udział w postępowaniu przetargowym. Świadczy to przede wszystkim o naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, w myśl którego zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ale także o naruszeniu art. 22 ust. 4 tej ustawy, przez takie dokonanie opisu sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu, które mogło prowadzić do naruszenia wskazanych zasad.

W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że organ prawidłowo ocenił, iż skarżąca ograniczając krąg potencjalnych wykonawców naruszyła przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych i naruszenie to stanowi nieprawidłowość w rozumieniu przepisów unijnych, po wtóre zaś uznał, że wystąpiły warunki do nałożenia korekty oraz obowiązku zwrotu środków, ponieważ organ wykazał związek przyczynowy między stwierdzonym naruszeniem prawa a potencjalną szkodą w budżecie UE. W związku z wykrytą nieprawidłowością organ trafnie zastosował 5% korektę finansową (pkt 12 tabeli 4 załącznika nr 5 do Vademecum), prawidłowo uznając, że do jej nałożenia wystarczająca jest potencjalna możliwość wystąpienia szkody. Z kolei w wydanych w sprawie decyzjach, stosownie do art. 107 § 3 k.p.a., wskazano podstawy faktyczne i prawne podjętych rozstrzygnięć, wyjaśniając dostatecznie ich motywy. Dlatego skarga podlegała oddaleniu.

W skardze kasacyjnej Gmina jako strona skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości. Wniosła o wydanie rozstrzygnięcia reformatoryjnego w trybie art. 188 p.p.s.a., poprzez uchylenie zaskarżonego wyroku oraz wydanych w sprawie decyzji Zarządu Województwa Opolskiego oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła – na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. – naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, to jest:

1) poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w zw. z art. 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych, polegające na przyjęciu, że skarżąca w stanie faktycznym sprawy dopuściła się naruszenia procedur określonych prawem zamówień publicznych, podczas gdy w istocie skarżąca takiego naruszenia nie dopuściła się w dacie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

2) art. 23 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w dacie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż w świetle cytowanych norm prawnych skarżąca niezasadnie zaostrzyła wymogi wobec wykonawców ubiegających się o wspólne zamówienie, podczas gdy prawidłowa wykładnia w/w norm prawnych nie uprawnia do takiego wniosku, a nadto Gmina jako zamawiający była uprawniona do wyartykułowania zakwestionowanego wymogu wobec wykonawców w zakresie polisy OC;

3) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 7 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych, polegającego na przyjęciu, iż skarżąca w stanie faktycznym sprawy dopuściła się naruszenia procedur określonych prawem zamówień publicznych, poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać konkurencję oraz niezapewnienia równego traktowania wykonawców, podczas gdy w istocie skarżąca takiego naruszenia się nie dopuściła.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie podniesionych zarzutów.

Zarząd Województwa Opolskiego nie skorzystał z prawa wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna, dlatego nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie wymaga zwrócenia uwagi, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a więc sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Natomiast zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest –określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. – terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej, w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na podstawie określonej art. 174 pkt 1 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Zarządu Województwa Opolskiego w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Opolskiego na lata 2007-2013 stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że niewadliwe przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne uzasadniały – zdaniem Sądu I instancji – po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie oceny, że przewidziany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez Gminę [A.], a adresowany do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie odnoszącym się do oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej, wymóg posiadania przez każdego z nich polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności gospodarczej, o wartości nie mniejszej niż 120.000 zł, stanowił naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (art. 22 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 23 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 7 ust. 1), do stosowania której udzielając zamówienia publicznego strona skarżąca zobowiązana była na podstawie umowy o dofinansowanie projektu pn.: "[...]", a po trzecie, wobec stwierdzonej tym samym nieprawidłowości i naliczeniem korekty finansowej w wysokości 5% wartości kosztów kwalifikowanych oraz brakiem wykonania przez Gminę [A.] wezwania do zwrotu części dotacji – wszczęcie postępowania w sprawie określenia kwoty części dotacji przypadającej do zwrotu i wydanie w tym postępowaniu zaskarżonej decyzji.

Zarzuty skargi kasacyjnej zmierzające do podważenia prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, których komplementarny charakter uzasadnia aby rozpoznać je łącznie, nie mogły zostać uznane za usprawiedliwione. Wbrew stanowisku strony skarżącej i argumentacji prezentowanej w uzasadnieniu tych zarzutów, Sąd I instancji zasadnie stwierdził, że Zarząd Województwa Opolskiego prawidłowo i trafnie ocenił, iż zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, w zakresie w jakim ocena jego spełniania przez wykonawców występujących wspólnie uzależniona została od wymogu posiadania przez każdego z nich polisy ubezpieczeniowej OC od prowadzonej działalności gospodarczej – nie był zgodny z art. 23 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem skutkował zakłóceniem i naruszeniem zasady, o której mowa w art. 7 ust. 1 tej ustawy.

Wymaga zwrócenia uwagi, że z art. 22 ust. 1 przywołanej ustawy wynika, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej, a warunki te oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania – jak stanowi art. 22 ust. 5 tej ustawy, co również nie pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia oceny istoty spornej w sprawie kwestii – mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.

Z przepisu art. 23 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych wynika natomiast uprawnienie wykonawców do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, do których – gdy chodzi o realizację tego uprawnienia, jak wynika to z art. 23 ust. 3 przywołanej ustawy – stosuje się odpowiednio, nie zaś wprost, przepisy dotyczące wykonawców, a więc również art. 22 ust. 1 ustawy, określający warunki jakie musi spełniać wykonawca ubiegający się o wykonanie zamówienia. Celem tej regulacji jest zatem stworzenie możliwości oraz warunków wspólnego działania mającego doprowadzić do wykonania zamówienia publicznego, które ze względu na swój rozmiar lub specyfikę przekracza możliwości wykonania go przez jednego wykonawcę, poprzez połączenie potencjału wspólnie działających wykonawców. W takim bowiem przypadku posiadane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne, doświadczenie i wiedza, dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także ich sytuacja finansowa, umożliwia im uzyskanie zamówienia, którego ze względu na wielkość lub specyfikę nie byliby w stanie uzyskać samodzielnie.

Wyraźnie rysująca się na tle treści omawianej regulacji prawej, jej funkcji oraz celu, idea wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie i wspólne realizowanie zamówienia publicznego wyraża się więc w tym, że każdy z nich wnosi we wspólne przedsięwzięcie jakąś wartość, łącznie spełniając wymogi, których pojedynczo działając nie mogliby spełnić. W związku z tym, akcentując konsekwencje wynikające z ust. 3 art. 23 ustawy – Prawo zamówień publicznych, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że określone w art. 22 ust. 1 ustawy warunki, od spełnienia których uzależnione jest ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również sposób oceny ich spełnienia, w odniesieniu do wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego odnoszą się do nich łącznie, jako do wspólnie działającego podmiotu (zorganizowanej grupy wykonawców), nie zaś do każdego z nich z osobna. Wymóg spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszony powinien być więc do konsorcjum jako całości, a nie do poszczególnych konsorcjantów. Między innymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1294/15, zwrócono uwagę, że opis warunku odnoszący się do wykonawcy należy odpowiednio odnosić do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zatem w przypadku opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie art. 22 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych wystarczającym jest, jeśli jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykaże spełnienie określonego warunku, co oznacza, że warunek spełnia wówczas w całości konsorcjum (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia). Zatem warunki, które spełnić musi indywidualny wykonawca na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, uwzględniając konsekwencje wynikające z ust. 3 art. 23 tej ustawy, powinny być więc przez zmawiającego stawiane i oceniane w zakresie odnoszącym się do ich spełniania wykonawcom wspólnie (w ramach konsorcjum) ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazuje na to zwłaszcza to, że warunki te oraz opis sposobu dokonywania ich spełniania, mają na celu – zgodnie z art. 22 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych – zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a więc łącznie zdolności wykonawców, którzy z przedstawionych powyżej przyczyn wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia.

W konsekwencji, za uzasadniony uznać należy wniosek, że w świetle art. 23 ust. 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych, żądanie spełnienia warunków udzielenia zamówienia, także w zakresie warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej przez każdego z osobna spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia publicznego, podważa istotę grupowego ubiegania się o udzielenie zamówienia, ponieważ ogranicza prawo do spełnienia przez występujących wspólnie wykonawców określonego warunku łącznie, co w konsekwencji narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (por. wyrok NSA z dnia 27 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1335/15; wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1265/15 i wyrok NSA z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 1853/15).

Dlatego przedstawione podejście interpretacyjne oraz sformułowane w jego konsekwencji wnioski odnoszące się do istoty przepisu art. 23 ust. 1 i ust. 3 ustawy –Prawo zamówień publicznych, w relacji do art. 22 ust. 1 tej ustawy, uznać należy za niepozostające bez znaczenia z punktu widzenia zapewnienia efektywności zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 przywołanej ustawy.

Z adresowanej do zamawiającego na gruncie ostatnio przywołanego przepisu normatywnej zasady działania wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może on – respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szeroki kręg potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych (oraz nieproporcjonalnych) w relacji do przedmiotu zamówienia, które to nim właśnie powinny być determinowane, w tym wymogów wyższych niż te, które przewidują przepisy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Jakkolwiek za oczywiste należy uznać, że w interesie zamawiającego leży to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą, doświadczeniem, w tym wymaganymi uprawnieniami i kwalifikacjami, co oznacza, iż zamawiający jest uprawniony do określenia w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w SIWZ warunków i wymogów, to jednak wymaga zaakcentowania, że przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7) oraz zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2), to jest poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Ze wskazanego punktu widzenia, tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi więc towarzyszyć nie tylko wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIWZ nie może ograniczać ani też wyłączać, ale również wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych.

Uwzględniając powyższe rozważania stwierdzić zatem należy, że w sytuacji, gdy – tak jak w rozpatrywanej sprawie – w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiająca Gmina postawiła żądanie posiadania przez każdego ze wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne wykonawców polisy OC od prowadzonej działalności gospodarczej o wartości nie mniejszej niż 120.000 zł – co w świetle dotychczas przedstawionych argumentów nie było zasadne, bo niezgodne z przedstawionym rozumieniem spornej w sprawie regulacji – to w rezultacie, wobec naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, spowodowało inne ich potraktowanie, niż wykonawców składających wnioski indywidualne. Nastąpiło to właśnie poprzez wymóg legitymowania się przez nich – jako wspólnie ubiegających się o zamówienie i jego realizowanie – zwielokrotnioną wartością sumy ubezpieczenia, co nie było uzasadnione w świetle konsekwencji wynikających z art. 23 ust. 3 w związku z art. 22 ust. 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych, o czym była już mowa. Zatem polisa OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, potwierdzając wiarygodność ekonomiczną i finansową wykonawcy w ramach warunków, o których mowa w pkt 4 ust. 1 art. 22 przywołanej ustawy – która to ocena wiarygodności odnoszona być powinna łącznie do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne – nie służy celowi zabezpieczenia wykonania zamówienia, bowiem nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji, czy też przedsięwzięcia gospodarczego stanowiącego przedmiot zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 24 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 161/09).

Dlatego też, nie podzielając z przedstawionych względów stanowiska strony skarżącej o naruszeniu przez Sąd I instancji przepisów art. 23 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz art. 7 ust. 1 tej ustawy przez błędną ich wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, ani też trafności argumentacji prezentowanej w uzasadnieniu tych zarzutów, za niezasadny uznać należało również zarzut naruszenia przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Wbrew stanowisku strony skarżącej, wobec prezentowanego podejścia do wykładni przywołanych przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, które w świetle przedstawionych argumentów uznać należało za prawidłowe, Sąd I instancji należycie i trafnie ocenił, że zaistniały określone przepisem art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych warunki do żądania od Gminy [A.] zwrotu części dotacji, jako wykorzystanej z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, czyli procedur, które w rozumieniu tego przepisu wynikają (lub mogą wynikać) nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony i obowiązujący sposób działania beneficjenta, odstąpienie od którego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 tej ustawy (por. np. wyrok NSA z dnia 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/13).

Mając powyższe rozważania na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.