Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 319/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2022-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2022 poz 1634
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Jerzy Marcinowski Sędziowie: Sędzia WSA Jerzy Drwal Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak (sprawozdawca) Protokolant: Referent Agnieszka Kuna po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 10 listopada 2022 r. sprawy ze skargi G. P. na decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia 20 kwietnia 2022 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 20 kwietnia 2002 r. nr [...] Zarząd Województwa Lubelskiego (Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020), określił Gminie P. ( dalej: beneficjent, zamawiający, strona) zwrot części środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu pod nazwą "[...]", w ramach Osi Priorytetowej 7: Ochrona dziedzictwa kulturowego i naturalnego Działania 7.1 Dziedzictwo kulturowe i naturalne Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020:

- kwotę środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634, z późn. zm. - dalej: u.f.p.), w wysokości 56.593,31 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty;

- zobowiązał Gminę P. do zwrotu tej kwoty wraz z odsetkami w terminie 14 dniu od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie sprawy.

Gmina P. ("Beneficjent" lub "Zamawiający") w dniu 17 lipca 2018 r. zawarła z Województwem Lubelskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Lubelskiego, umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]" nr [...] W umowie przewidziano dofinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz w formie dotacji celowej ze środków z budżetu państwa w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, Oś Priorytetowa 7: Ochrona dziedzictwa kulturowego i naturalnego, Działanie 7.1 Dziedzictwo kulturowe i naturalne. Umowa ta zmieniona została aneksem nr 1 z dnia 17 stycznia 2020 r. i aneksem nr 2 z dnia 9 lipca 2020 r. Wysokość udzielonego dofinansowania wynosiła 1.216.339,09 zł, zaś całkowita wartość projektu zamykała się w kwocie 1.627.587,12 zł (§ 2 ust. 3 umowy o dofinansowanie). Strony ustaliły terminy realizacji projektu oraz zasady przekazywania środków finansowych na realizację projektu w trybie zaliczkowym oraz refundacji (§ 5 ust.1 umowy). Wniosek o płatność końcową należało złożyć nie później niż w ciągu 60 dni od dnia finansowego zakończenia realizacji projektu (§ 5 ust. 12 umowy).

W świetle § 2 ust. 10 umowy, gdy beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych lub reguł udzielania zamówień opisanych w umowie i Wytycznych, to wydatki uznane zostaną za kwalifikowalne wyłącznie wtedy, gdy zostały poniesione zgodnie z tymi przepisami oraz regułami. Rozliczenie wydatków miało następować na podstawie wniosków o płatność składanych przez Beneficjenta nie częściej niż raz w miesiącu, ale nie rzadziej niż co trzy miesiące. Brak wydatków po stronie Beneficjenta nie zwalniał go z obowiązku składania wniosków o płatność z wypełnioną częścią sprawozdawczą (§ 5 ust. 5 umowy). Wniosek o płatność końcową należało złożyć nie później niż w ciągu 60 dni od dnia finansowego zakończenia realizacji projektu (§ 5 ust. 12 umowy).

Ogłoszenie o zamówieniu publicznym robót budowlanych zostało w dniu 28 grudnia 2018 r. opublikowane zarówno w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem [...] oraz na stronie internetowej:[...] .

Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przystąpiły trzy podmioty z których zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą H. W. z punktacją łączną 95 (w tym 60 pkt w kryterium cena i 35 pkt w kryterium okres gwarancji). W dniu 5 lutego 2019 r. Gmina P. zawarła w wykonawcą H. W. umowę której przedmiotem było wykonanie prac budowlanych zagospodarowania ruin zboru i uporządkowanie przyległego terenu. Wartość umowy z Wykonawcą dotycząca zadania 1 pt. "[...]", realizowanego w ramach projektu nr [...] wynosiła 1.520.046,30 zł brutto.

Zgodnie harmonogramem realizacji Beneficjent występował z wnioskami sprawozdawczymi i wnioskami o refundację kosztów, zaś w dniu 1 lipca 2020 r. wpłynął wniosek o płatność końcową.

Pismem z dnia 11 sierpnia 2021 r. Instytucja Zarządzająca poinformowała Beneficjenta o wszczęciu w dniu 23 sierpnia 2021 r. kontroli doraźnej dotyczącej przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] z dnia 28 grudnia 2018 r., w ramach realizacji projektu nr [...] pn. "[...]" objętego umową o dofinansowanie. Postępowanie było podzielone na zadania: Zamówienie podzielono na trzy zadania by pozyskać środki na dofinansowania z trzech konkursów: - Zadanie 1: "[...]" dotyczące realizacji projektu nr [...]; obejmujące wykonanie robót w zakresie: ukształtowania terenu - ciągi pieszo rowerowe, ukształtowanie terenu - ciągi pieszo jezdne, ukształtowanie zieleni, oświetlenie zewnętrzne, system CCTV (objęte niniejszym postępowaniem sądowoadministracyjnym)

- Zadanie 2: "[...]" dotyczące realizacji projektu nr [...]; obejmujące wykonanie robót w zakresie: rewitalizacja ruin zboru oraz elementy małej infrastruktury (objęte postępowaniem sądowoadministracyjnym w sprawie o sygn. akt III SA/Lu 332/22

- Zadanie 3: "[...]" dotyczące realizacji projektu nr [...]; obejmujące wykonanie robót w zakresie: elementy małej architektury, ukształtowanie terenu - ściana oporowa, ukształtowanie terenu - schody terenowe.

Celem kontroli było sprawdzenie zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach przedmiotowego projektu z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 – dalej: p.z.p.) oraz aktów wykonawczych wydanych na podstawie delegacji w niej zawartych. Kontrola została przeprowadzona w oparciu o dokumenty dostarczone przez beneficjenta oraz dokumenty zawarte na stronie zamawiającego.

Kontrolujący stwierdzili wystąpienie nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE, Seria L, 2013 r., Nr 347, str. 320, z późn. zm., dalej: Rozporządzenie nr 1303/2013) gdyż Gmina P. przeprowadziła postępowanie z naruszeniem przepisów p.z.p. W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający nie zawarł informacji dotyczącej dokumentów składanych przez Wykonawcę, który ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia dla podmiotów zagranicznych.

IZ RPO WL stwierdziła, że minimalne informacje jakie powinny znaleźć się w ogłoszeniu o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zawiera art. 41 p.z.p. Jest to katalog obowiązkowych informacji jakie muszą znaleźć się w ogłoszeniu. Brak powyższej zawartości w treści ogłoszenia o zamówieniu stanowi naruszenie art. 41 pkt 7a p.z.p., polegające na nieumieszczeniu w ogłoszeniu o zamówieniu obligatoryjnych informacji. Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia dla podmiotów zagranicznych Zamawiający zawarł w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), o czym przesądzają przepisy art. 36 ust.1 pkt 6 p.z.p., jednak przepisy ustawy nie pozwalają różnicować treści ogłoszenia oraz SIWZ w zakresie informacji wspólnych, to jest zamieszczanych w obu tych dokumentach.

IZ RPO WL podkreśliła, że ogłoszenie stanowi pierwszy element informacyjny dla wykonawcy o prowadzonym postępowaniu i informacje zawarte w ogłoszeniu mają umożliwiać wykonawcy podjęcie decyzji o możliwości i woli ubiegania się o zamówienie publiczne. Z tego względu ogłoszenie o zamówieniu podlega specjalnym rygorom w zakresie jego treści, sposobu i kolejności publikacji oraz przechowywania.

Następnie IZ RPO WL podniosła, że Zamawiający w punkcie 5.1 SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23, ust. 5 pkt 1, pkt 4 i pkt 8 p.z.p. W treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający zawarł zapis, iż przewiduje podstawy wykluczenia określone w art. 24 ust 1 p.z.p. oraz fakultatywne podstawy wykluczenia określone w art. 24 ust 5 pkt 1 oraz pkt 8 p.z.p. Zamawiający naruszył art. 41 pkt 7 p.z.p., poprzez nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych informacji o podstawach wykluczenia - Zamawiający nie zawarł informacji o podstawach wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. Powyższe powoduje, iż Wykonawca nie miał pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co wpływa na możliwość wzięcia przez Wykonawcę udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zespół Kontrolujący na podstawie analizy dokumentacji technicznej, w której zawarty został szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, ustalił, że w zakresie Zadania 1 pt. "[...]" obejmującego wykonanie robót w zakresie: ukształtowania terenu - ciągi pieszo rowerowe, ukształtowania terenu - ciągi pieszo jezdne, ukształtowania zieleni, oświetlenia zewnętrznego, systemu CCTV, Zamawiający użył nazw i oznaczeń które jednoznacznie wskazują na konkretnego producenta. Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez stronę utrudnia uczciwą konkurencję poprzez wskazanie elementów pochodzących od konkretnego producenta doprowadzając do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Nie podano przykładów innych firm, których produkty także spełniają wymagania SIWZ. Narusza to przepis art. 29 ust. 3 p.z.p. który zakazuje stosowania w opisie przedmiotu zamówienia nazw konkretnych produktów. Użycie takich nazw dopuszczalne jest jedynie wyjątkowo, przy łącznym spełnieniu wszystkich przesłanek wymienionych w art. 29 ust. 3 p.z.p.

Naruszenia te zostały opisane w pkt 10 Informacji pokontrolnej nr [...].

W związku z powyższym, pismem z dnia 25 sierpnia 2021 r., IZ RPO WL poinformowała Beneficjenta, że wskazane powyżej naruszenia podlegają korekcie finansowej w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych, wynikających z umowy zawartej z firmą H. W..

Strona nie zgodziła się z ustaleniami kontrolujących i wniosła pismem z dnia 7 września 2021 r. obszerne zastrzeżenia do informacji pokontrolnej domagając się jednocześnie odstąpienia od naliczenia nałożonej korekty finansowej. Według strony w ogłoszeniu o zamówieniu zostały szeroko opisane elementy, o których mowa w art. 41 pkt 7a p.z.p., a zatem znany był wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W rozdziale III.4), III.5) oraz III.6) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający zawarł wykaz oświadczeń lub dokumentów, składanych przez wykonawcę w postępowaniu na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, pkt. 1, 2 oraz 3 p.z.p. Powyższe postanowienia ogłoszenia o zamówieniu zawierają kompleksowo sporządzone wykazy określonych oświadczeń oraz dokumentów. Zgodnie z jednoznacznym poglądem doktryny, ogłoszenie stanowi wstępną informację, a podstawowym dokumentem dla wykonawców jest SIWZ. Ponadto jej zdaniem nie naruszyła przepisu art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., gdyż wskazała na możliwość użycia rozwiązań równoważnych, a wskazane produkty podane były w celach pomocniczych, pozwalających wykonawcom w sposób klarowny rozeznać się na etapie przygotowywania oferty jakie rozwiązania czy też produkty są konieczne do zastosowania w danej inwestycji, w celu zapewnienia jej jak najlepszej i najbardziej efektywnej realizacji.

Pismem z dnia 14 października 2021 r. IZ RPO WL wezwała Beneficjenta do zwrotu w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania - kwoty 56.593,31 zł wraz odsetkami jak dla zaległości podatkowych, stanowiącej korektę finansową w odniesieniu do dofinansowania wypłaconego na podstawie zatwierdzonych wniosków o płatność nr:

- [...],

- [...],

- [...],

- [...],

- [...]

Wysokość korekty ustalono według stawki procentowej wynoszącej 5% wartości kosztów kwalifikowalnych zamówienia (5% x 1.191.438,08 zł x 95%= 56.593,31 zł). Jednocześnie organ poinformował stronę o odstąpieniu od naliczenia nałożonej korekty od nieprawidłowości opisanej w punkcie 10.2 pierwszej wersji Informacji pokontrolnej w zakresie naruszenia art. 41 pkt 7 ustawy p.z.p. poprzez nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych informacji o wszystkich podstawach wykluczenia.

Po bezskutecznym upływie określonego terminu do zwrotu, zaskarżoną decyzją z dnia 20 kwietnia 2002 r. Zarząd Województwa Lubelskiego zobowiązał o Gminę P. do zwrotu części środków europejskich w kwocie 56 593,31 zł stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu pod nazwą "[...]" oraz określił daty od których naliczane są odsetki.

W szczegółowym uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ podtrzymał ustalony stan faktyczny sprawy oraz wskazał przepisy normujące zastosowaną korektę finansową w ramach procedury odzyskiwania należności. Organ przedstawił również że rozliczenie pozyskanych środków przez Zamawiającego miało nastąpić na podstawie trzech odrębnych faktur oraz trzech odrębnych kosztorysów powykonawczych. Z uwagi na funkcjonalne powiązanie trzech zadań, Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych. Wykonawca złożył jedną ofertę obejmującą cały przedmiot zamówienia składający się z tych trzech zadań.

Obowiązek nakładania korekt finansowych oraz dochodzenia zwrotu środków wynika wprost z art. 143 Rozporządzenia nr 1303/2013, który to przepis w ust. 2 stanowi, iż państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekta dokonywana jest w celu wykluczenia ze współfinansowania wspólnotowego tych wydatków, które nie spełniają warunków i wymagań określonych dla projektów objętych pomocą unijną, co zostało stwierdzone w wyniku wykrycia nieprawidłowości. Organ podtrzymał ocenę o naruszeniu przez Beneficjenta art. 41 pkt 7a ustawy p.z.p., poprzez nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych obligatoryjnych informacji dotyczących katalogu dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawców, mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Przepis art. 41 ustawy p.z.p. określa minimalny zakres informacji jakie powinny znaleźć się w ogłoszeniu o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Jednakże Zamawiający nie dostosował się do tej normy prawnej i dopiero zawarł w SIWZ wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia dla podmiotów zagranicznych( art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p.), Przepisy ustawy prawa o zamówieniach publicznych nie pozwalają różnicować treści ogłoszenia oraz SIWZ w zakresie informacji wspólnych, zamieszczonych w obu dokumentach. W tych dokumentach warunki udziału oraz podstawy wykluczenia, jak i wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia muszą być tak samo określone. Kompletność wskazanych powyżej informacji zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ pozwala przystępującym do przetargu wykonawcom na właściwą ocenę swoich możliwości, a zamawiającemu na wyłonienie oferentów dających wystarczające gwarancje należytego wykonania zamówienia. Opisane powyżej uchybienie wypełnia w ocenie organu definicję nieprawidłowości.

Zarząd Województwa podkreślił, że u podstaw przypisania Gminie P. nieprawidłowości w toku postępowania kontrolnego leży również zagadnienie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art 7 ust. 1 p.z.p., poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez użycie sformułowań odnoszących się do produktów oferowanych przez konkretnych producentów. Ustawa dopuszcza możliwość posługiwania się przy konstruowaniu opisu przedmiotu zamówienia znakami towarowymi, wskazaniem na patent lub pochodzenie, jak również odwołaniem do źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę jedynie wyjątkowo, w przypadku gdy spełnione zostaną kumulatywnie trzy warunki wskazane w treści przywołanego przepisu. Po pierwsze, powyższe musi być uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Po drugie, Zamawiający nie może mieć możliwości dokonania opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, po trzecie wreszcie - wskazaniu takiemu towarzyszyć muszą wyrazy "lub równoważny". W niniejszej sprawie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uzasadnia twierdzenie, że określone przez Gminę P. oznaczenia dotyczące przycisku przeciwpożarowego wyłącznika prądu oraz elementów systemu telewizji dozorowej wskazują na ich pochodzenie od konkretnego producenta. Gmina P. nie wykazała jednak, że specyfika przedmiotu zamówienia uzasadniała dokonanie opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie przez Zamawiającego na produkt dostarczony przez konkretnego wykonawcę. Po drugie zaś, nie zostało wykazane, iż Zamawiający nie miał możliwości dokonania opisu przedmiotu zamówienia za pomocą parametrów. Przedmiotem zamówienia były produkty szeroko dostępne na rynku oraz powszechnie wykorzystywane w budownictwie, które mają ustandaryzowane cechy jakościowe i funkcjonalne, a w obrocie rynkowym są powszechnie dostępne ich odpowiedniki i zamienniki. W ocenie organu, Strona mogła opisać przedmioty objęte zamówieniem za pomocą parametrów, bez konieczności odwoływania się do nazw własnych produktów. W ocenie organu, żaden z warunków, umożliwiających posłużenie się w opisie przedmiotu zamówienia nazwą własną nie został spełniony. Przy braku spełnienia dwóch pierwszych warunków, wskazanych w art. 29 ust. 3 p.z.p., zastosowanie nazw własnych będzie nieuprawnione, nawet wówczas gdy zamawiający prawidłowo opisze kryteria ich równoważności, co i tak nie miało miejsca w sprawie.

W kontekście zasadności kwalifikacji stwierdzonego uchybienia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, Zarząd Województwa podniósł, że uchybienie to potencjalnie mogło zamknąć możliwość uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia innym podmiotom rynkowym. Istnieje realna możliwość, iż w przypadku dokonania opisu zamówienia w sposób zgodny wymaganiami ustanowionymi w art. 29 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu zostałaby złożona większa liczba ofert, w tym oferty konkurencyjne względem wybranej. Istnieje również możliwość, że w razie otrzymania przez zamawiającego większej liczby ofert znalazłaby się pośród nich oferta tańsza od wybranej. W razie zaś wybrania oferty korzystniejszej, proporcjonalnie niższe byłoby uzyskane przez Stronę dofinansowanie ze środków wspólnotowych pochodzących z budżetu UE.

Reasumując organ wskazał, że Gmina P. swoim działaniem naruszyła przepisy art. 29 ust 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 41 pkt 7a p.z.p. Ustalono jedną korektę w wysokości 5% kosztów kwalifikowanych, najniższą w świetle rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971) dalej jako rozporządzenie w sprawie obniżenia wartości korekt, gdzie w § 3 ust. 1 przewidziano możliwość obniżenia wysokości korekty.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie Gmina P. wniosła o uchylenie w całości decyzji Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia 20 kwietnia 2022 r., zarzucając jej:

1. naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a., poprzez brak wszechstronnego zebrania i rozważenia materiału dowodowego w sprawie, a także poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia rzeczywistego stanu faktycznego sprawy, to jest obowiązku dążenia do prawdy obiektywnej oraz ustalenia okoliczności mających znaczenie i uznanie, iż czynności skarżącego nosiły znamiona nieprawidłowości oraz naruszały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.- Prawo zamówień publicznych w sytuacji bezpośredniego wykazania przez Skarżącego braku wystąpienia nieprawidłowości w toku przygotowania i realizacji zamówienia, w szczególności w zakresie przygotowania zamówienia;

- art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a., poprzez niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, brak zebrania całościowego materiału dowodowego, brak analizy całości materiału dowodowego zebranego w sprawie, a tym samym nierozpoznania istoty sprawy oraz naruszenie art. 107 § 3 k.p.a., poprzez, brak szczegółowego wykazania, jakimi dowodami kierował się organ rozpoznający sprawę, niewskazanie ustaleń faktycznych i podstawy prawnej decyzji, a jedynie powielenie argumentacji organu z informacji pokontrolnej nr [...] oraz nr [...];

- art. 24 ust. 1, ust. 5-7 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, poprzez błędne uznanie, iż w postępowaniu wystąpiły nieprawidłowości indywidualne, w sytuacji gdy nie zostały spełnione prawne przesłanki do takiej kwalifikacji, gdyż nie doszło do naruszenia przez skarżącego procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych, a tym samym nie doszło do wystąpienia szkody potencjalnej, która mogłaby spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej poprzez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku;

2. naruszenie prawa materialnego:

- art. 184 ust. 1 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p., w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia zostały dokonane przez skarżącego w sposób sprzeczny z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej, lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podczas gdy przedmiotowe wydatki zostały dokonane w sposób zgodny z przepisami, co skutkuje tym, że nie wystąpiły nieprawidłowości oraz uchybienia w ramach ich wydatkowania;

- art. 41 pkt 7a p.z.p., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że skarżący nie zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu elementów o których mowa w art. 41 pkt 7a p.z.p., podczas gdy przedmiotowe postanowienia zostały w stopniu wymaganym przez przepisy p.z.p. zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu;

- art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że skarżący opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający zasadę uczciwej konkurencji oraz uznanie, że skarżący nie dopuścił rozwiązań równoważnych w sposób przewidziany w art. 29 ust. 3 p.z.p., podczas gdy w punkcie 2.6 SIWZ bezpośrednio skarżący wskazał na możliwość stosowania rozwiązań równoważnych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Lubelskiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna, Sąd bowiem, kontrolując zaskarżoną decyzję pod względem jej zgodności z prawem, nie stwierdził by Zarząd Województwa Lubelskiego dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego, czy też przepisów postępowania, w taki sposób, który miał lub mógłby mieć istotny wpływ na jej wynik, co w konsekwencji skutkowało oddaleniem skargi.

Na wstępie wyjaśnić należy, że ocena poprawności działania Beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE dokonywana została, z uwzględnieniem postanowień zawartej w dniu 17 lipca 2018 r. umowy z IZ RPO WL oraz przepisów prawa, tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, oraz ustawy wdrożeniowej, rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 .

Podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, do którego wprost odsyła art. 2 pkt 14 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 stanowiący, że Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie mając na uwadze charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR, stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Przez "nieprawidłowość" należy zatem rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wystarczy więc ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna, potencjalna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE, natomiast nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego, polegającego na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków (por. m.in. wyroki NSA z dnia 18 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 342/16, z dnia 6 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 817/18, dostępne cbois.nsa.gov.pl).

Stosownie do treści art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jak wskazuje się w orzecznictwie te "inne procedury", to także procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie między beneficjentem, a Instytucją Zarządzającą projektem (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 września 2017 r., sygn. II GSK 3597/15, z dnia 17 maja 2017 r., sygn. II GSK 2420/15 oraz z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. II GSK 2389/15).

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku, gdy środki europejskie przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Oceniając zatem konieczność nałożenia korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur określonych zawartą umową oraz skutki tego naruszenia w kontekście przedstawionych powyżej uregulowań zawartych w art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia Rady Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE.

W ocenie Sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy Zarząd Województwa Lubelskiego, jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, zasadnie stwierdził, że w toku realizacji projektu pod nazwą pn. "[...]", w ramach Osi Priorytetowej 7: Ochrona dziedzictwa kulturowego i naturalnego Działania 7.1 Dziedzictwo kulturowe i naturalne Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 doszło do nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, co uzasadniało żądanie od skarżącej Gminy P. zwrotu części dofinansowania w kwocie odpowiadającej wysokości ustalonej korekty.

Nieprawidłowości zostały ujawnione w następstwie wszczętej w dniu 23 sierpnia 2021 r. kontroli dotyczące przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 28 grudnia 2018 r. w zakresie zgodności z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Pierwszą nieprawidłowością w rozumieniu art.2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, stwierdzoną w wyniku przeprowadzonej kontroli było naruszenie art. 41 pkt 7a p.z.p. poprzez nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu obligatoryjnych informacji wskazanych w treści powołanego przepisu, dotyczących katalogu dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawców, mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Skarżąca w treści skargi kwestionuje prawidłowość tego zarzutu i uważa, że organ naruszył art. 41 pkt 7a p.z.p. poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie tego przepisu i uznanie, iż Gmina P. nie zawarła w ogłoszeniu o zamówieniu elementów określonych tą normą prawną, podczas gdy przedmiotowe postanowienia zostały w stopniu wymaganym przez przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu. Skarżąca odpowiednio w rozdziale III.4), III.5) oraz III.6) ogłoszenia o zamówieniu, zawarła wykaz oświadczeń lub dokumentów, składanych przez Wykonawcę w postępowaniu na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, pkt 1, 2 oraz 3 p.z.p. Świadczy to o kompleksowym określeniu w ogłoszeniu o zamówieniu wykazu oświadczeń oraz dokumentów wymaganych od Wykonawcy. Natomiast w SWIZ, doprecyzował w stosunku do podmiotów zagranicznych wymagany wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.

W ocenie Sądu, stwierdzone i wskazane przez organ po przeprowadzonej kontroli rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu, a treścią SWIZ wynikają w sposób nie budzący wątpliwości z dokumentów załączonych do akt, nie są kwestionowane przez Gminę P. , co do faktu ich wystąpienia. Zamawiający zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak też w pkt 6.1 ppk 2) - 4) SIWZ żądał od wykonawców krajowych dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wydawanych przez instytucje państwowe; Naczelnika Urzędu Skarbowego, właściwą terenową jednostkę organizacyjną Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego oraz odpisy z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej. Natomiast dopiero w SIWZ w pkt 6.4. Zamawiający zawarł informację, dotyczącą Wykonawcy mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, iż zamiast dokumentów wystawionych przez powyżej wskazane organy państwowe, o których mowa w pkt 6.1 ppkt 2) - 4) SIWZ składa taka osoba dokument lub dokumenty, wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że po pierwsze nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne albo że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; i po drugie nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości.

Wskazać należy, że art. 41 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w pkt od 1 do 15 określa zakres informacji, które powinny się znaleźć w ogłoszeniu o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego. Zawarty w tym przepisie w pkt 1-15 katalog informacji jest katalogiem otwartym, a więc zamawiający może w ogłoszeniu o zamówieniu zamieścić jeszcze inne dodatkowe informacje niż zostały wymienione, natomiast te wymienione w przepisie zamieścić musi, co wynika jednoznacznie ze sformułowania "ogłoszenie o zamówieniu (...) zawiera co najmniej". Informacje zawarte w ogłoszeniu powinny być na tyle konkretne i precyzyjne, aby wykonawca zainteresowany przystąpieniem do przetargu, po zapoznaniu się z nimi, mógł podjąć decyzję, czy weźmie udział w postępowaniu (wyrok WSA w Łodzi z dnia 11 sierpnia 2021 r., sygn. akt III SA/Łd 241/21)

Jak wynika z art. 41 pkt 7 i 7a p.z.p., ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej:

- warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia ( pkt 7) ,

- wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (pkt 7a).

Naruszenie tego przepisu organ zarzuca stronie skarżącej. W tym zakresie Sąd podzielił stanowisko organu, że w treści ogłoszenia o zamówieniu beneficjent nie wypełnił bezwzględnie obowiązującej normy art. 41 pkt 7 i 7a p.z.p. Ogłoszenie o zamówieniu nie zawiera informacji kierowanych do wykonawców mających miejsce zamieszkania lub siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

W tym zakresie nie można jednak podzielić stanowiska Beneficjenta, że treść ogłoszenia i treść SIWZ nie muszą być identyczne a także iż, w praktyce zakres informacji zawartych w ogłoszeniu jest węższy niż w SIW. Nie do zaakceptowania są również, ponoszone przez Skarżącego okoliczności związane z funkcją jaką pełni ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ w ramach prowadzonego postępowania, jak również i to, że Zamawiający wymagał oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia dopiero wobec wykonawcy najwyżej ocenionego.

Sąd zgadza się z wypowiedzią, że ogłoszenie o zamówieniu jest odrębnym od SIWZ dokumentem i powinno zawierać wszystkie obligatoryjne elementy wskazane w art. 41 p.z.p. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych przy nie pozwalają różnicować treści ogłoszenia oraz SIWZ w zakresie informacji wspólnych, tj. zamieszczonych w obu dokumentach. Według art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. ( w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia o zamówieniu) specyfikacja istotnych warunków zamówienia musiała zawierać wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.

Zestawienie art. 41 pkt 7 i 7a i art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. ujawnia, że w zakresie wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia zapisy SIWZ i ogłoszenia muszą być zgodne. Natomiast w rozpoznanej sprawie Skarżąca w ogłoszeniu o zamówieniu nie umieściła obligatoryjnych informacji dotyczących dokumentów składanych przez wykonawcę, który ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia dla podmiotów zagranicznych. Dopiero w SIWZ Gmina P. zawarła wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia dla podmiotów zagranicznych.

Taka różnica pomiędzy zapisami SIWZ a zapisami ogłoszenia oznacza, że oba dokumenty we wskazanym zakresie w istocie różniły się, w efekcie czego określone w każdym z nich oświadczenia i dokumenty, które należało przedłożyć, aby wziąć udział w postępowaniu były odmienne. Trafnie wskazał Zarząd Województwa Lubelskiego w zaskarżonej decyzji, że wyrazem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. jest zgodność postanowień SIWZ z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu. Dopuszczenie do rozbieżności w tym zakresie, co nastąpiło w niniejszej sprawie, mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców.

Sąd w pełni zgadza się z argumentacją organu, iż w obu tych dokumentach warunki udziału oraz podstawy wykluczenia, jak i wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia muszą być tak samo określone. Kompletność wskazanych powyżej informacji zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ pozwala przystępującym do przetargu wykonawcom na właściwą ocenę swoich możliwości, a zamawiającemu na wyłonienie oferentów dających wystarczające gwarancje należytego wykonania zamówienia. Rzetelne i kompletne określenie w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia, jak i wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu stanowi kryterium weryfikacyjne, które służy nie tylko zamawiającemu - poprzez ułatwienie eliminacji wykonawców, którzy nie byliby w stanie sprostać wykonaniu zamówienia, ale także samym oferentom, którzy mają prawo oczekiwać stosowania identycznych kryteriów oceny wobec wszystkich uczestników postępowania i zabezpieczają ich przed arbitralnością decyzji zamawiającego (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 11 sierpnia 2021 r, sygn. akt III SA/Łd 241/21).

Sąd w składzie orzekającym uważa, że ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ jako dokumenty wiążące dla wykonawców powinny być precyzyjne i czytelne, a stwierdzona niespójność wskazuje na prowadzenie postępowania w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję a także utwierdzać osoby zamierzające złożyć ofertę po zapoznaniu się tylko z ogłoszeniem o skierowaniu zamówienia tylko do podmiotów krajowych co nie zapewnia równego traktowania wykonawców, stanowiąc tym samym naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. Zdaniem Sądu, nie było żadnych przeszkód, by w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym poinformować potencjalnych wykonawców zarówno krajowych jak i podmioty zagraniczne o pełnych wymaganiach co do warunków udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz jakie dokumenty lub oświadczenia potwierdzające spełnienie tych warunków są wymagane w tym właśnie dokumencie.

Z użytego w uzasadnieniu skargi, nieadekwatnego w odniesieniu do stanu faktycznego sprawy, określenia że treść specyfikacji stanowi jedynie doprecyzowanie informacji zawartych w ogłoszeniu skarżąca nie może skutecznie wyprowadzać wniosku, że każdy z dokumentów może zawierać odmienne wymagania udziału w postępowaniu.

Odnosząc się do powołanych przez stronę tez z Komentarzy Prawa zamówień publicznych oraz orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, wskazać należy, że skupiają się one m.in. na konieczności zachowaniu należytej staranności przez zamawiającego w sporządzaniu obydwu dokumentów, ogłoszenia o zamówieniu i SWIZ a przede wszystkim podkreślają konieczność zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Każde więc pominięcie obligatoryjnych elementów ogłoszenia wskazanych w art. 41 pkt 7a p.z.p., względem podmiotów zagranicznych stanowi ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Zgodzić się należy z oceną organu, że konieczność poszukiwania powyższych informacji w innych dokumentach zamówienia mogło mieć wpływ na pominięcie przez wykonawcę tak nieprecyzyjnego ogłoszenia i zadziałać zniechęcająco. W związku z powyższym, gdyby przedmiotowe naruszenie nie miało miejsca zamawiający mógł otrzymać więcej ofert. Wówczas istniałaby co najmniej potencjalna możliwość otrzymania przez Gminę oferty korzystniejszej od tej, która została wybrana, a w konsekwencji wyboru tańszej oferty. W konsekwencji budżet UE mógł zostać narażony na straty finansowe. W związku z powyższym środki europejskie zaangażowane w sfinansowanie zamówienia byłby niższe co zdaniem Sądu, organ słusznie stwierdził, stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, skutkującą korektą finansową. W analizowanym przypadku doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to zaistnienie co najmniej potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE. Mówiąc bowiem o nieprawidłowości, mamy do czynienia z działaniem lub zaniechaniem, które mogło spowodować realną (faktyczną) lub hipotetyczną (potencjalną) szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku (wyroki NSA: z 19 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 51/13, z 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13, z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13).

Powyższa rozbieżność pomiędzy treścią SIWZ, a ogłoszeniem o zamówieniu, stanowiąca naruszenie opisane w pkt 10.1 informacji pokontrolnej, została przez organ prawidłowo zakwalifikowana jako nieprawidłowość i skutkowała zastosowaniem korekty z poz. 11 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, z obniżeniem do wysokości 5 % wartości kosztów kwalifikowanych zamówienia.

W związku z powyższym nieuzasadnione są zarzuty naruszenia przez organ przepisów art. 41 pkt 7a p.z.p.

Drugą nieprawidłowością stwierdzoną w wyniku przeprowadzonej kontroli jest naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję przez wprost użycie sformułowań odnoszących się do produktów oferowanych przez konkretnych producentów.

Skarżąca zaś stoi na stanowisku, że w kontrolowanym postępowaniu w prawidłowy sposób opisała przedmiot zamówienia i określiła zakres równoważności, poprzez zamieszczenie w punkcie 2.6 SIWZ informacji o dopuszczeniu produktów równoważnych. Produkty wskazane w projekcie są podane w celach pomocniczych, pozwalających wykonawcom rozeznać się na etapie przygotowywania oferty jakie rozwiązania czy też produkty są konieczne do zastosowania w danej inwestycji, w celu zapewnienia jej jak najlepszej i najbardziej efektywnej realizacji. Takie określenie przedmiotu zamówienia wypełnia przesłanki legalności opisu przedmiotu zamówienia scharakteryzowane w art. 29 ust. 1-3 p.z.p., co pozwala na celowe i racjonalne wydatkowanie środków publicznych w celu poprawy komfortu życia mieszkańców Gminy. W jej ocenie takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia było uzasadnione z punktu widzenia jego specyfiki oraz chęci zapewnienia najwyższej jakości świadczonych usług

Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Przypomnieć należy w tym miejscu treść art. 7 ust. 1 p.z.p. zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

W literaturze i orzecznictwie przyjmuje się, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi odbyć się z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 i art. 29 p.z.p. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Nie jest zatem dopuszczalne np. posługiwanie się nazwami własnymi produktów, oznaczeniami oraz symbolami wskazującymi na produkty dostarczane przez konkretnych producentów, opisywanie przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego producenta, opis taki bowiem narusza zasadę konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia skarżąca wskazała m.in w treści specyfikacji technicznej dotyczącej wewnętrznej linii zasilającej, rozdzielnicy i tablicy elektrycznej oraz monitoringu wizyjnego (CCTV) w budynku projektowanym oraz w obrębie terenu inwestycji, na oznaczenia elementów i symbole systemu telewizji dozorowej pochodzące od konkretnego producenta tj. kamery typu "NVIP-3DN3051H/IR-1P", "NVIP-3DN3052V/IR-1P", rejestrator typu "NMS NVR 7XE4U", ogranicznik przepięć "NVS-110E" produkowane są przez firmę Novus. Umieściła również fotografie tego oprzyrządowania z nazwą konkretnego producenta. W taki sam sposób skarżąca posłużyła się też oznaczeniami dotyczącymi min. zasilacza typu "PSC12015" produkowanego przez firmę Pulsar, uchwytu montażowego typu "U-BOX", którego producentem jest firma EWIMAR, zasilacza typu "UPS ARES 3000 RACK" produkowanego przez firmę Fideltronik, urządzenia sieciowego typu "GS1920-24HP" firmy Zyxel, przełącznika sieciowego modularnego "CWGE2FE24MODMS/C" firmy Comnet, szafy serwerowej typu "110S4580103411.3" której producentem jest firma BKT. W związku z powyższym należy zgodzić się z organem, że użycie w opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń konkretnego producenta jest działaniem wbrew zasadom obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie.

Przepis art. 23 ust.3 p.z.p. przewiduje wyjątek od zasady określonej w ust. 1 i 2, jednak musi być on interpretowany ściśle. Oznacza to, że tylko wyjątkowo, jak trafnie wywodzi organ, przy łącznym spełnieniu warunków określonych w omawianym przepisie, tj. wówczas, gdy: a) użycie takich oznaczeń uzasadnione jest specyfiką przedmiotu zamówienia; b) zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń; c) wskazaniu oznaczenia towarzyszą wyrazy "lub równoważny", zamawiający może podać w opisie przedmiotu zamówienia znaki towarowe, patenty lub pochodzenie konkretnego przedmiotu. W pozostałych przypadkach, tego typu określenia są niedopuszczalne. Przykładowo wskazać należy, że NSA w wyroku z 24 listopada 2016 r., II GSK 1090/15 (LEX nr 2199126) stwierdził, iż zamawiający, korzystając w opisie przedmiotu zamówienia ze znaków towarowych, patentów lub pochodzenia nie tylko musi stosować ustawowy zwrot "lub równoważnych", ale nadto wykazać, że ze względu na specyfikę zamówienia nie można opisać przedmiotu w sposób określony w art. 29 ust. 1 p.z.p. Brak tego elementu jest naruszeniem p.z.p. Z kolei KIO w wyroku z 9 marca 2015 r., KIO 349/15 (LEX nr 1666923) wskazała, iż pomimo, że zamawiający nie wymienia przy opisie ani marki, ani nazwy tylko podaje nazwę substancji czynnej (...) to przez podanie wartości 400 mg wskazuje na markę, a to odnosi się do naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. W uchwale z 2 stycznia 2015 r. KIO/KD 109/14 (LEX nr 1661431) KIO wskazała, że przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.

Treść art. 29 ust. 3 p.z.p. wskazuje, że opisując przedmiot zamówienia skarżący mógł przewidzieć możliwości złożenia ofert równoważnych. Jednakże, mając na uwadze przytoczone powyżej orzecznictwo, powinien wyjaśnić, na czym ta równoważność polega, gdyż tylko w ten sposób mógł ocenić jej wystąpienie. W rozpoznawanej sprawie – w punkcie 2.6 SIWZ – Zamawiający zastrzegł tylko, że opisy przedmiotu zamówienia zawierające parametry jakościowe i cechowe produktów i urządzeń, określają jedynie minimum właściwości produktu jakie wykonawca ma użyć przy realizacji zamówienia oraz mają charakter przykładowy, aby zostały spełnione wymagania stawiane przez zamawiającego. Trafnie organ zauważył iż w przypadku dopuszczenia wyrobów równoważnych, zamawiający winien był określić zakres równoważności, tak żeby można było dokonać precyzyjnie oceny cech tej równoważności w materiale i produktach objętych projektem. Opis przedmiotu zamówienia jakiego dokonał zamawiający nie pozwala na stwierdzenie, jakie konkretnie cechy i parametry były dla niego najbardziej istotne. Wbrew zarzutom skargi, zdaniem Sądu organ właściwie przyjął, że skarżący nie udowodnił by za zwolnieniem z zakazu wynikającego z art. 29 ust. 3 p.z.p. przemawiał brak możliwości opisania przedmiotu zamówienia w inny sposób niż za pomocą oznaczeń i symboli identyfikujących producenta oraz że dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia był podyktowany jego specyfiką. Przedmiotowe zapotrzebowanie określone w SWIS było zamówieniem typowym na artykuły szeroko dostępne na rynku i powszechnie wykorzystywane w budownictwie. Na rynku handlowym istnieje zaś wiele produktów wytwarzanych przez różnych producentów, które spełniają najwyższe wymagania jakościowe i są powszechnie dostępne. Tym bardziej, że w omawianej sytuacji, Gmina miała możliwość dokonania opisu urządzeń i rozwiązań za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, odnoszących się do parametrów technicznych i jakościowych, bez konieczności odwoływania się do nazw własnych produktów. Skoro bowiem na rynku powszechnie dostępne są zarówno produkty wprost wskazane w dokumentacji projektowej, jak i szereg innych, oferujących tożsamą jakość i funkcjonalność, specyfika przedmiotu zamówienia nie dawała podstaw do opisania przedmiotu zamówienia z odwołaniem się do nazw własnych produktów. Oznacza to, że nie spełniony został żaden z warunków określonych w art. 29 ust. 3 p.z.p., uprawniający do opisu przedmiotu zamówienia za pomocą znaku towarowego, patentu lub pochodzenia. Dlatego też, opisując przedmiot zamówienia przez wskazanie w SIWZ nazw własnych i oznaczeń produktów mających posłużyć do wykonania zamówienia – zamawiający naruszył zasadę z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określone w art. 7 ust. 1 p.z.p., ograniczając w ten sposób krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, gdyż potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań jakie winny spełniać objęte przetargiem produkty. Nie mając zatem pewności, czy treść oferty byłaby zgodna z treścią SIWZ, potencjalni wykonawcy mogli odstąpić od jej złożenia. Mogli również zaoferować artykuły wskazane w załącznikach do SIWZ, pomimo, że na przykład mieli możliwość zaoferowania takich, które również spełniałyby wymagania zamawiającego, jednakże ich cena byłaby niższa. Utrudnieniu konkurencji i równego traktowania wykonawców polegało na ograniczeniu ich swobody w wyborze produktów i urządzeń, które mogły zostać użyte do wykonania zamówienia. Należy podzielić stanowisko organu, który uznał powyższe naruszenie jako odpowiadające nieprawidłowości w poz. 20 taryfikatora: Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji. Uwzględniając wagę i charakter naruszenia, Zarząd Województwa Lubelskiego zastosował korektę wedle najniższego dopuszczalnego wskaźnika wynoszącego 5%.

W niniejszej sprawie stwierdzone naruszenia wiążą się z potencjalną szkodą w budżecie Unii, ze względu na możliwość nieprzystąpienia do postępowania innych jeszcze wykonawców, poza ofertą wybranego wykonawcy. W orzecznictwie sądów administracyjnych zwraca się uwagę na fundamentalne znaczenie dla prawa zamówień publicznych zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ( zob. wyrok NSA z dnia 15 października 2019 r. syg. akt I GSK 1455/18 ).

Jeszcze raz podkreślić należy, że dla ustalenia, iż mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 nie jest konieczne wykazanie przez organ, że w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła określona szkoda. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę (szkoda potencjalna). Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych, dlatego obejmuje także szkodę potencjalną. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w powyższym rozumieniu wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 7 kwietnia 2017 r., II GSK 1984/15 oraz z 15 czerwca 2021 r., I GSK 1871/18).

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji szczegółowo i obszernie omówiono zarówno okoliczności dopuszczenia się przez skarżącą Gminę poszczególnych naruszeń, jak też ich potencjalnie negatywne skutki dla budżetu Unii. Przedstawiona w zaskarżonej decyzji argumentacja przekonuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

W orzecznictwie TSUE wskazuje się, że naruszenie prawa należy uznać za nieprawidłowość, jeżeli może wywołać skutki finansowe, natomiast nie jest konieczne udowodnienie wystąpienia konkretnych skutków ( por. wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r. w sprawie c- 465/10 i z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14).

Według art. 24 ust 1 ustawy wdrożeniowej, stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11.

Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (art.24 ust.5 ustawy wdrożeniowej).

W myśl jej art. 24 ust 6 ustawy wdrożeniowej, wartość korekty finansowej, o której mowa w ust. 5, albo wartość wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiąca pomniejszenie, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, mogą zostać obniżone, jeżeli Komisja Europejska określi możliwość obniżania tych wartości.

W przypadku gdy kwoty nieprawidłowo poniesionych wydatków nie można określić, wartość korekty finansowej ustala się, z uwzględnieniem ust. 6 i przepisów wydanych na podstawie ust. 13, zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego (art.24 ust.5 ustawy wdrożeniowej).

Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada zaś na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 - obowiązek dokonania korekt finansowych. Na podstawie powołanego przepisu państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej.

W takiej sytuacji, o czym była mowa już wyżej, na mocy art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej.

W świetle art. 143 ust. 2 zdanie trzecie rozporządzenia nr 1303/2013 państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. W ocenie Sądu powyższe okoliczności zostały przez organ właściwie uwzględnione w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w świetle § 2 rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień zasadą jest, iż wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidulaną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia oraz wartość pomniejszenia związanego z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa kwocie wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach tego zamówienia. Natomiast na mocy § 3 rozporządzenia wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Jednocześnie rozporządzenie określa stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń, zwane dalej "stawkami procentowymi" (§ 1 pkt 2 rozporządzenia). Zgodnie z § 9 ust. 1 i 2 rozporządzenia w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu. W takim przypadku do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości. Organ mając na uwadze wartość wydatków kwalifikowalnych ujętych we wnioskach o płatność złożonych przez skarżącą ustalił korektę na 5% kosztów kwalifikowalnych umowy zawartej w dniu 5 lutego 2019 r. z wykonawcą H. W.. Wartość umowy dotycząca zadania pierwszego pt. "[...]" wynosiła 1 520 046,30 zł brutto a kwota wyliczona do zwrotu wypłaconego dofinansowania w zakresie objętym korektą finansową wyniosła w łącznej wysokości 56 593,31 zł. Uznać należy, że organ w zgodzie z powołanymi przepisami ocenił charakter i wagę nieprawidłowości oraz ustalił wartość korekty finansowej.

Zgodnie z § 6 rozporządzenia, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych. Nieprawidłowość którą opisano w punkcie 10.1 ostatecznej informacji pokontrolnej (k - 2467 akt administracyjnych), jest najbardziej zbliżona do naruszenia opisanego pod pozycją 11 załącznika do rozporządzenia: Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert, co wiąże się z nałożeniem korekty w wysokości 25%, przy czym wysokość stawki może zostać obniżona do 10% albo 5%. Natomiast nieprawidłowość którą opisano w punkcie 10.3 ostatecznej informacji pokontrolnej (k-2464 akt administracyjnych), odpowiada poz. 20 taryfikatora; Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji ze stawką korekty finansowej w wysokości 25% (z możliwością obniżenia jej do wysokości 10% albo 5%).

Organ w niniejszej sprawie zasadnie zastosował obniżenie wartości korekt finansowych, mając na względzie wagę i charakter popełnionych przez skarżącego uchybień. Organ stanął na stanowisku, że korekta w maksymalnej wysokości 25% byłaby niewspółmierna do wagi i charakteru nieprawidłowości oraz nadmiernie dolegliwa co do obu naruszeń. W obu przypadkach zastosowano korektę w wysokości 5 %. Ocena ta, zważywszy na charakter stwierdzonych nieprawidłowości, dotyczących naruszenia podstawowych zasad przewidzianych w art. 7 ust. 1 p.z.p., nie budzi wątpliwości.

Mając na uwadze przepis § 9 rozporządzenia, organ w decyzji z dnia 20 kwietnia 2022 r. prawidłowo określił kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu na 56 593,31 zł wraz z odsetkami naliczanymi jak za zaległości podatkowe począwszy od dnia wypłaty środków do dnia zapłaty. Dokonał również prawidłowych obliczeń w tym zakresie mnożąc 5 % wskaźnik procentowy nałożonej korekty przez kwotę faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla zamówienia wynikających z przedstawionych przez stronę wniosków o płatność oraz przez 85%, 95% i 60% wskaźniki współfinansowania zamówienia ze środków UE w zależności od przedstawionych wniosków o płatność. Gmina P. nie kwestionowała mechanizmu wyliczenia korekty i jej wysokości.

W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że Zarząd Województwa Lubelskiego, jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, miał podstawy do wydania zaskarżonej decyzji w oparciu o art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., a nałożenie na skarżącą obowiązku zwrotu środków w kwocie 56 593,31 zł, wynikającej z zastosowania stawki procentowej korekty na poziomie 5 % pozostaje w zgodzie z przepisami prawa. Wbrew zatem argumentom skarżącej, organ nie naruszył zasady prawdy materialnej, ani swobodnej oceny dowodów i dokonał właściwej kwalifikacji nieprawidłowości opisanych w punkcie 10 podpunkt 1 i 3 ostatecznej informacji pokontrolnej oraz zasadnie ustalił, że doszło do nieprawidłowości opisanej w ostatecznej informacji pokontrolnej.

W ocenie Sądu organ dokonał prawidłowej analizy całości zgromadzonego materiału dowodowego oraz właściwie zinterpretował przepisy prawa materialnego, które odpowiednio zastosował w ustalonym stanie faktycznym sprawy. Nie naruszył tym samym wskazanych w skardze przepisów art. 7 w związku z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

Materiał dowodowy został zgromadzony w sposób wystarczający do podjęcia merytorycznego rozstrzygnięcia. Organ odniósł się do argumentów strony powoływanych w postępowaniu. Uzasadnienie zaskarżonej odpowiada wymogom wynikającym z art. 107 § 3 k.p.a. i w ocenie Sądu jest wyczerpujące, zawiera bowiem przedstawienie zgromadzonych dowodów i ich omówienie, odwołuje się do treści obowiązujących i właściwych przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Nie doszło tym samym również do naruszenia wyrażonej w art. 11 k.p.a. zasady przekonywania. Okoliczność, że skarżący nie zgadza się z powyższą oceną, nie czyni skargi zasadną.

Z tych wszystkich względów Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a skarga wniesiona w niniejszej sprawie jest niezasadna. W konsekwencji i na podstawie art. 151 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę.