Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 859/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2019-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 2, art. 4, art. 6, art. 8, art. 14 , art. 89, art. 91
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: Art. 122, art. 165, art. 165b, art. 180, art. 187, art. 191, art. 200
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - t.j.
article: Art. 151, art. 106 par. 3
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

|Sygn. akt III SA/Kr 859/18 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 10 stycznia 2019 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Wiesław Kuśnierz (spr.), Sędziowie: WSA Waldemar Michaldo, WSA Jarosław Wiśniewski, Protokolant: Specjalista Małgorzata Kruszec, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2019 r., sprawy ze skargi T. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 12 czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 12 czerwca 2018 r., nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej: DIAS, organ II instancji, organ odwoławczy), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego (dalej: NUC-S, organ I instancji) z dnia [...] 2018 r., nr [...], wymierzającą T. S., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą A (dalej: Strona, Skarżący), karę pieniężną w kwocie 48.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ odwoławczy powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 201, ze zm., obecnie t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 800, ze zm.; dalej: O.p.) oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471, ze zm., obecnie Dz.U. z 2018 r. poz. 165; dalej: u.g.h.).

Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym.

W dniu 28 sierpnia 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. w lokalu o nazwie "L", znajdującym w K, przy ul D. W lokalu znajdowały się cztery automaty do gier HS nr [...], HS nr [...], G nr [...] oraz HSP nr [...]. Na każdym z automatów umieszczona była informacja, że stanowi on własność firmy A. Obecny podczas kontroli M. S. nie przedstawił dokumentów potwierdzających rejestrację ww. urządzeń przez właściwego Naczelnika Urzędu Celnego, informacji takich nie stwierdzono również na samych automatach.

Wszystkie urządzenia były włączone do zasilania i gotowe do gry. Na wszystkich ww. urządzeniach kontrolujący przeprowadzili eksperymenty (gry kontrolne), w wyniku których ustalono, że gry prowadzone na tych urządzeniach są grami losowymi i spełniają definicję z art. 2 ust. 5 u.g.h.

W następstwie ustaleń poczynionych podczas kontroli, postanowieniem z dnia [...] 2018 r. nr [...], NUC-S wszczął z urzędu wobec Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, a następnie w decyzji z [...] 2018 r. ustalono jej karę pieniężną w wysokości 48.000,00 zł za urządzanie gier na przedmiotowych automatach poza kasynem gry.

Pismem z dnia 22 marca 2018 r. Strona odwołała się od ww. decyzji, zaskarżając ją w całości i zarzucając rażące naruszenie:

- art. 120 O.p. w związku z art. 89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP roku, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejący w dacie orzekania przepis prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu;

- art. 145 § 2 O.p., a to poprzez oczywiście wadliwe doręczenie kwestionowanej decyzji jedynie Stronie, chociaż w dacie orzekania w sprawie działał już jej pełnomocnik, któremu rozstrzygnięcia nigdy jednak nie doręczono;

- art. 165b § 1 O.p. w zw. z art. 8 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niedopuszczalnym wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za rzekome urządzanie gier na automatach poza kasynem gry po upływie terminu 6 miesięcy od daty zakończenia kontroli w tym zakresie;

- art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznany został wprost za przepis techniczny, wobec czego, z uwagi na brak jego obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być stosowany w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze.

Na podstawie powyższych zarzutów Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Organ II instancji nie znalazł podstaw do uchylenia lub zmiany zaskarżonego orzeczenia i dlatego utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

DIAS w uzasadnieniu decyzji w pierwszej kolejności przytoczył kolejno przepisy art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1 oraz ust. 4, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i stwierdził, że podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek:

- ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach;

- ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu u.g.h.;

- ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

Dalej DIAS stwierdził, iż udowodniono, że zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, które wykazały, iż grający nie miał wpływu na wynik gry. W wyniku eksperymentów ustalono, że w zależności od wybranej gry, bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego. Proces zatrzymania bębnów następował stopniowo. Grający nie miał technicznej możliwości przewidzenia i trafienia jakiegokolwiek układu symboli na bębnach. Na żadnym z kontrolowanych automatów nie uzyskano wygranej.

Organ II instancji wskazał, że gry urządzane na spornych automatach miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły właścicielowi urządzeń określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego.

Zdaniem DIAS nie budzi również wątpliwości fakt, że to Strona była urządzającym gry na automatach, jako ich właściciel (czerpiący zyski z tego procederu). Świadczą o tym włączone przez organ I instancji do materiału dowodowego sprawy umowy najmu z dnia 22 lipca 2015 r. zawarte pomiędzy J. U. (wynajmującym), a firmą A reprezentowaną przez Stronę (najemca), na podstawie których wynajmujący oddał najemcy do używania część lokalu położonego w K przy ul. D, celem posadowienia i zainstalowania urządzeń rozrywkowych. Dodatkowo na każdym ze spornych automatów umieszczona była informacja, iż stanowi on własność firmy A. Oczywistym jest również, iż gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. DIAS podkreślił, że przedsiębiorca, chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu, powinien zgodnie z zapisami u.g.h., posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry. Strona takiej koncesji nie posiada.

Organ odwoławczy wskazał, że w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto dokonał naruszenia przepisów u.g.h., a więc osoba lub podmiot zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści.

Następnie DIAS stwierdził, że NUC-S słusznie wymierzył Stronie karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem.

Dalej DIAS odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu uznając w pierwszej kolejności za bezpodstawny zarzut naruszenia art. 120 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h. w zw. z art. 7 Konstytucji RP polegający na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejący w dacie orzekania przepis prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu. Organ II instancji stwierdził, że zasada praworządności uregulowana w art. 7 Konstytucji RP, nie została naruszona w postępowaniu organów. Bezsporne jest, że w sprawie winny mieć zastosowanie przepisy u.g.h. obowiązujące w dacie, kiedy stwierdzone zostało nielegalne urządzanie gier hazardowych przez Skarżącego. Nie są to bowiem przepisy proceduralne, w przypadku których regułą jest ich stosowanie w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania. Organ I instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji szczegółowo wyjaśnił, jakie przepisy i dlaczego winny mieć zastosowanie do oceny zachowania Skarżącego.

Organ odwoławczy nie zgodził się również z zarzutem naruszenia przepisu art. 145 § 2 O.p., poprzez doręczenie kwestionowanej decyzji jedynie Stronie, chociaż w dacie orzekania działał już pełnomocnik. Z akt postępowania prowadzonego przez NUC-S wynika, że pierwsze pismo w sprawie skierowane przez pełnomocnika Skarżącego wpłynęło do organu I instancji w dniu 6 marca 2018 r., kolejne w dniu 12 marca 2018 r. (do żadnego z wymienionych pism nie dołączono dokumentu pełnomocnictwa), podczas gdy zaskarżona decyzja wydana została 27 lutego 2018 r., tym samym doręczenie decyzji Stronie należy uznać za prawnie skuteczne.

DIAS odpowiadając na zarzut naruszenia art. 165b § 1 O.p., poprzez wszczęcie postępowania po upływie 6 miesięcy od dnia zakończenia kontroli, stwierdził, że przepis ten odnosi się do czasu wszczęcia postępowania podatkowego w trybie przepisów O.p. wobec terminu zakończenia kontroli podatkowej, również uregulowanej przepisami O.p. W rozpatrywanej sprawie czynności przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych nie były wykonywane w ramach kontroli podatkowej uregulowanej w Dziale VI ww. ustawy, zatem powołany przez Skarżącego przepis nie dotyczy stanu faktycznego niniejszej sprawy. Zakaz wszczęcia postępowania po upływie 6 miesięcy od dnia zakończenia kontroli może znaleźć zastosowanie tylko w sytuacji tożsamości podmiotu kontrolowanego i tego, wobec którego wszczęto postępowanie podatkowe. W niniejszej sprawie tożsamość taka nie wystąpiła.

DIAS odnosząc się do stanowiska Strony w sprawie braku notyfikacji u.g.h. skutkującego niemożnością jej stosowania wskazał, że u.g.h. ma walor powszechnie obowiązującego prawa, co znalazło potwierdzenie w uchwale 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, dlatego za prawidłowe należy uznać stanowisko organu I instancji zawarte w zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, przepisów Konstytucji RP, regulacji krajowych oraz sprzeczności tej decyzji z orzecznictwem TSUE w zakresie wskazanym w odwołaniu, nie mają uzasadnionych podstaw.

Podsumowując DIAS stwierdził, iż u.g.h. jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ pierwszej instancji nakładając na Stronę karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 O.p. Tym samym zarzuty podniesione w odwołaniu są chybione, a wniosek o umorzenie postępowania z oczywistych względów nie może zostać uwzględniony.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji rażące naruszenie:

- art. 120 O.p w związku z art. 89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu;

- art. 200 § 1 w zw. z art. 165 § 4 O.p., poprzez wyznaczenie Stronie przez organ I instancji terminu do wypowiedzenia się w sprawie ewidentnie przed wszczęciem postępowania, czyli w sytuacji, gdy żadne postępowanie jeszcze się nie toczyło;

- art. 165b § 1 O.p. w zw. z art. 8 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niedopuszczalnym wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za rzekome urządzenie gier na automatach poza kasynem gry po upływie terminu 6 miesięcy od daty zakończenia kontroli w tym zakresie;

- art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34 mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C- 213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze postępowanie;

- art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. C-213/11 Fortuna i in.), uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa.

Na podstawie powyższych zarzutów Skarżący wniósł o uchylenie decyzji obydwu instancji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowe. Skarżący zawnioskował również o przeprowadzenie dowodów z załączonych do skargi kopii następujących dokumentów: opinii prawnej z 7 marca 2017 r. w sprawie interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W. N. i M. W., postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. II KK 55/14, glosy do w/w orzeczenia autorstwa Marcina Górskiego, fragmentu publikacji pod nazwą: "Opinie prawne" pod red. Waldemara Gontarskiego, opinii prawnej Piotra Kruszyńskiego na temat jej zgodności prawem pisma Ministerstwa Finansów z dnia 20 września 2012 r., nr CA12/571/47/MX S/12/800/3771, wspomniane pismo Ministerstwa Finansów z dnia 20 września 2012 r. oraz glosy Marcina Górskiego do uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16.

Niezależnie od tego Skarżący wniósł o wystąpienie przez WSA w Krakowie do TSUE w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny, jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie stosowaniu przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W odpowiedzi na skargę DIAS stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie i wniósł o jej oddalenie. Wskazując, że większość zarzutów była już podnoszona w odwołaniu podtrzymał stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji i wniósł o przyjęcie uzasadnienia decyzji jako integralnej części odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302; dalej: P.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania.

Zgodnie z treścią art. 134 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Orzekanie następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Na podstawie art. 135 P.p.s.a. Sąd podejmuje środki w celu usunięcia naruszenia prawa, w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a P.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b P.p.s.a.), oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c P.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 P.p.s.a.).

Przeprowadzona w niniejszej sprawie przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności wykazała, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Mając na uwadze sformułowane w skardze zarzuty oraz wspierające je argumenty, Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. Uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Wyjaśniając w pierwszej kolejności sporną kwestię dotyczącą stanu prawnego stwierdzić trzeba, że prawidłowo organy w niniejszej sprawie działały na podstawie przepisów obowiązujących w okresie kontroli i daty stwierdzenia zdarzenia polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, kwalifikowanego jako naruszenie prawa. Zasadnie ustalenia i ocena zostały dokonane na podstawie przepisów u.g.h., według stanu prawnego obowiązującego przed nowelizacją dokonaną na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 88), która weszła w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r.

Dostrzec trzeba, że wskazana ustawa nowelizująca nie przewidywała przepisów o charakterze intertemporalnym. W takim przypadku, należy uwzględnić okoliczności konkretnej sprawy, charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie zasady dalszego działania przepisów dotychczasowych lub zasady bezpośredniego działania ustawy nowej. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że zastosowanie ostatnio wskazanej zasady następuje w sytuacji, gdy za tym przemawia ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki. Powszechnie przyjmuje się również, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z określonej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego (tak: NSA w uchwale z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06, wszystkie powołane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych są opublikowane w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://orzeczenia.nsa.gov.pl).).

W niniejszej sprawie, zdaniem Sądu, należy podzielić pogląd, że w przypadku, gdy ustawodawca nie wypowiedział się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, nowa ustawa ma zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, jednak trwają dalej po wejściu w życie nowej ustawy. W przedmiotowej sprawie stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez Skarżącego zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy, dlatego organy obu instancji zasadnie zastosowały przepisy tej u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

Zaznaczyć przy tym należy, że działalność Skarżącego stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji u.g.h. (art. 89 ust. 1 pkt 1). Z porównania treści art. 89 obowiązującego przed nowelizacją oraz treści tego przepisu w brzmieniu po nowelizacji niewątpliwie wynika, że wcześniej obowiązujący art. 89 u.g.h. jest względniejszy dla Skarżącego. Przewiduje bowiem w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 - penalizujący zachowanie objęte obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r. zakresem zastosowanej wobec Spółki normy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - w związku z ust. 4 pkt 1 lit. a tej regulacji przewiduje karę pieniężną w wysokości 100.000 zł od każdego automatu.

Dlatego, także w świetle powyższego Sąd uznał, że w niniejszej sprawie zaktualizowały się przesłanki do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym sprzed zmiany dokonanej z dniem 1 kwietnia 2017 r.).

Na podstawie tych regulacji organy prawidłowo z kolei nałożyły na Skarżącego karę pieniężną w łącznej kwocie 48.000 zł., po 12.000 zł od każdego z czterech automatów.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary jak już Sąd wskazywał, ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12.000 zł od każdego automatu.

Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika natomiast, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei, wedle art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. U.g.h. w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a określa kasyno gry, jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Z dyspozycji art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Na dzień dokonania kontroli i zatrzymania przedmiotowych automatów, tj. na dzień 28 sierpnia października 2015 r., przepis art. 14 ust. 1 ustawy również stanowił, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Wyjaśnić jednak trzeba, że dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 2 u.g.h., nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 u.g.h.. Istotą kary wskazanej w tej regulacji jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy Służby Celnej (obecnie Krajowej Administracji Skarbowej), wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest zatem ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h., a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 6 ust. 1 lub art. 14 ust. 1 u.g.h.

W niniejszej sprawie organy dokonały takiej kwalifikacji, uznając, że gry urządzane na automatach objętych postępowaniem wypełniają definicję gier opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h. Niewątpliwie ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że na spornych automatach prowadzone były gry spełniające kryteria określone tym przepisem. Należy zauważyć, że podczas czynności kontrolnych podjętych w celu sprawdzenia przestrzegania przez Skarżącego przepisów regulujących urządzanie gier hazardowych, które poprzedzały wszczęcie postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej wykazano, że przedmiotowe automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry dostępne na automatach do gier hazardowych. Materiał dowodowy potwierdza też, że wygrana w grze na przedmiotowych automatach nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych, a gracz nie ma wpływu na jej wynik.

Przechodząc do kolejnych kwestii należy wskazać, że organ I instancji miał kompetencje do ustalania, czy gry urządzane na automatach są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Zauważyć trzeba, że podstawą dokonanych ustaleń były przeprowadzone podczas kontroli oględziny automatów i odtworzenie możliwości gry, które - co należy podkreślić - wykonane zostały w granicach uprawnień organu, wyznaczonych w art. 32 ust. 1 pkt 7 i pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 1404, ze zm.; dalej: u.S.C.). Wskazane przepisy stanowią wprost o kompetencji funkcjonariuszy wykonujących kontrolę do dokonania oględzin oraz przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Uzasadniony przypadek, o którym mowa w odniesieniu do uprawnienia przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie, zaistnieje niewątpliwie w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków i ustalenia, że gry urządzane są poza kasynem gier. Zauważyć ponadto przyjdzie, że w § 3 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. ustawodawca przewidział, w ramach wykonywanych doraźnie kontroli, także udział funkcjonariusza w obliczaniu rezultatów gier na automatach. Zaakcentowania wymaga, że treść art. 32 ust. 1 pkt 13 u.S.C. w zestawieniu z art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 u.g.h. potwierdza, iż ustawodawca przyznał Służbie Celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów. W zadaniach Służby Celnej mieściło się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Brak jest przy tym argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych.

Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. np. wyroki: z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1202/14, z dnia 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13), gdzie stwierdza się, że cechę losowości ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób.

Z przeprowadzonych przez organy celne eksperymentów polegających na odtworzeniu możliwości prowadzenia gry na automatach (potwierdzonego protokołem z dnia 28 sierpnia 2015 r. – karty 9-10 akt administracyjnych) wynika, że osoba grająca na poddanych ocenie automatach nie była w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miała wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, i zawierała element losowości.

Stosownie do dokonanych ustaleń, należy zgodzić się z organami, że gry urządzane przez Skarżącego na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h..

Bezsporne w sprawie jest również to, że Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Takie ustalenia prawidłowo uznane zatem zostały przez organy za wypełniające znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Należy zauważyć, że ustalenia organów w tym zakresie nie zostały zakwestionowane, ani tym bardziej skutecznie podważone przez Skarżącego. Oceniając ich legalność, Sąd uznał natomiast, że rozpoznając sprawę, organy nie naruszyły przepisów postępowania w sposób, który miałby wpływ na wynik sprawy.

Odnośnie doboru środków dowodowych, zupełności materiału dowodowego oraz wszechstronności jego rozpatrzenia wskazać przyjdzie, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący oraz pełny, a dokonana ocena, wyjaśniająca wszelkie istotne kwestie, została przedstawiona w uzasadnieniach decyzji. Sąd nie znalazł powodów do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji.

Wskazać trzeba, że zgodnie z art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy O.p., chyba że ustawa stanowi inaczej. Jednocześnie przepis art. 91 u.g.h. stanowi, że przepisy O.p. stosuje się odpowiednio do kar pieniężnych. Zgodnie natomiast z art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Uwzględniając tę regulację stwierdzić należy, że organy prawidłowo dokonały w niniejszej sprawie ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania, w tym protokołu z kontroli, gdzie opisano eksperymenty procesowe, polegające na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na zatrzymanych automatach. Dokonana przez organy ocena dowodów nie narusza przy tym granic swobodnej oceny.

Jedyne uchybienie, jakie Sąd stwierdził analizując akta sprawy w zakresie prowadzenia postępowania, to wydanie postanowienia z dnia 5 lutego 2018 r. nr [...] w sprawie włączenia do materiału dowodowego, dowodów zebranych w trakcie kontroli celnej oraz postanowienia z dnia 5 lutego 2018 r. nr [...] w sprawie wyznaczenia siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego, przed wszczęciem postępowania w sprawienie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Postanowienia te zostały wydane w tym samym dniu co postanowienie nr [...] w sprawie wszczęcia postępowania i wszystkie trzy zostały doręczone w dniu 13 lutego 2018 r. Zgodnie z przepisem art. 165 § 4 O.p. datą wszczęcia postępowania z urzędu jest dzień doręczenia stronie postanowienia o wszczęciu postępowania, zatem wszelkie czynności procesowe, mogły być podejmowane najwcześniej w dniu jego wszczęcia t.j. 13 lutego 2018 r.

Oceniając powyższe naruszenie przepisu art. 165 § 4 O.p. odpowiednio w zw. z art. 180 § 1 oraz art. 200 § 1 O.p., Sąd stwierdził, że nie miało ono żadnego wpływu na wynik sprawy. Sąd zgadza się z poglądem DIAS wyrażonym w odpowiedzi na skargę, że organ I instancji powyższym działaniem nie naruszył żadnych uprawnień Skarżącego. W momencie wydania postanowienia o wszczęciu organ I instancji dysponował już wszystkimi niezbędnymi dowodami w sprawie, które zostały zgromadzone w trakcie czynności kontrolnych. Z kolei termin do zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym rozpoczął swój bieg już w trakcie trwającego postępowania administracyjnego i Skarżący mógł z niego skorzystać. Dokonując powyższej oceny Sąd wziął również pod uwagę trzy okoliczności. Mianowicie po pierwsze, w trakcie całego postępowania przed organem I instancji Skarżący nie przedłożył żadnych dowodów, ani też nie skorzystał z prawa zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym. Po drugie organ II instancji prawidłowo zawiadomił Skarżącego o siedmiodniowym terminie do wypowiedzenia się w zakresie zebranego materiału dowodowego i decyzję wydał dopiero po jego upływie. Po trzecie, aby zarzut naruszenia przepisów postępowania mógł odnieść skutek, to strona, która go stawia, musi wykazać, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych. Na stronie stawiającej zarzut spoczywa zatem ciężar wykazania istnienia związku przyczynowego między naruszeniem przepisów postępowania, a wynikiem sprawy. W przedmiotowej sprawie Skarżący, pomimo stwierdzenia w skardze, że naruszenie to miało "zasadniczy wpływ na treść wydanego orzeczenia", w najmniejszym stopniu nie wykazał wpływu tego naruszenia jak również nie wykazał istnienia związku przyczynowego pomiędzy przedwczesnym wydaniem wspomnianych postanowień a wynikiem sprawy.

Kończąc powyższy wątek sprawy Sąd wskazuje, że nie do zaakceptowania przez Sąd jest argumentacja organu II instancji zawarta w odpowiedzi na skargę w powyższej kwestii, w tej części, gdzie organ stwierdził, że wydanie przedmiotowych postanowień przed formalnym wszczęciem postępowania, wypełnia dyspozycję art. 125 O.p., czyli zasadę szybkości postępowania. Abstrahując już nawet od zupełnie mylnego rozumienia tej zasady przez DIAS, to argument ten w kontekście prawie blisko trzyletniego okresu, który upłynął od przeprowadzenia kontroli przez funkcjonariuszy celnych do wszczęcia postępowania, budzi co najmniej zdziwienie Sądu.

Pomimo wszczęcia postępowania po upływie tak długiego okresu czasu od zakończenia kontroli, zdaniem Sądu, na uwzględnienie nie zasługuje zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 165b § 1 O.p., na skutek wszczęcia postępowania w sprawie po upływie 6 miesięcy od daty zakończenia kontroli. Zwrócić trzeba uwagę, że przepis ten nie stanowił podstawy prawnej kontroli, która ujawniła stwierdzone naruszenie w zakresie prowadzenia gier na automatach i nie znajdował zastosowania w niniejszej sprawie. W konsekwencji też nie mógł zostać naruszony. Odnosi się on do kontroli podatkowej, podczas gdy w niniejszej sprawie kontrola z dnia 28 sierpnia 2015 r. przeprowadzona została na podstawie obowiązującej w dacie przeprowadzenia kontroli u.S.C. oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 156). Jej podstawę stanowił art. 30 ust. 1 wskazanej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, zwane dalej "podmiotami podlegającymi kontroli", w zakresie, o którym mowa w ust. 2 i 3. Zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 3 u.SC, kontroli tej podlegało przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h., oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że odpowiednie stosowanie przepisów innej ustawy oznacza, że w zależności od specyfiki konkretnej sytuacji, przedmiotu uregulowania i obszaru ewentualnego zastosowania, może wchodzić w rachubę stosowanie pełne, stosowanie z odpowiednimi modyfikacjami, bądź niemożność zastosowania do nowego zakresu odniesienia ze względu na ich bezprzedmiotowość lub sprzeczność z przepisami, do których miałyby być stosowane odpowiednio. Polega ono na uwzględnianiu indywidualnych odmienności, specyfiki i charakterystyki rozwiązań prawnych, do których przepisy te z woli ustawodawcy mają być stosowane. Wskazany przez Skarżącego przepis art. 165b § 1 O.p. dotyczy kontroli, która ma zupełnie inny charakter, niż kontrola przeprowadzona na podstawie art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 u.S.C. Inny jest jej przedmiot i zakres, który związany jest z obowiązkami podatkowymi. Wskazany w tym przepisie termin odnosi się też wprost wyłącznie do wszczęcia postępowania podatkowego. Postępowanie w niniejszej sprawie dotyczy natomiast nałożenia kary pieniężnej, która nie jest podatkiem, lecz ma charakter sankcji administracyjnej. Dlatego, wobec odrębnego uregulowania trybu kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz odmiennego celu przedmiotowego postępowania, uznać należało, że w niniejszej sprawie nie mógł znajdować zastosowania wskazany przez Skarżącego przepis art. 165b § 1 O.p. i określony w nim termin wszczęcia postępowania.

Odnosząc się do powołanych w uzasadnieniu skargi wyroków, które zdaniem Skarżącego miały potwierdzać stanowisko, że do kontroli wykonywanej na podstawie art. 30 ust. 2. pkt 3 u.S.C. stosuje się przepis art. 165b § 1 O.p., należy wskazać, że pierwszy z przywołanych wyroków t.j. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 27 stycznia 2016 r. sygn. akt III SA/Po 574/15, dotyczy kontroli przeprowadzonej przez organ celny w zakresie podatku akcyzowego na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 2 u.S.C., czego zdaniem Sądu intencjonalnie nie dostrzegł pełnomocnik Skarżącego, cytując fragment wyroku z pominięciem pkt 2 w ust. 2 art. 30 u.S.C. Przepis art. 30 ust. 2 pkt 2 u.S.C. stanowił, że kontroli podlega przestrzeganie przepisów prawa podatkowego (podkreślenie Sądu) w zakresie produkcji, przemieszczania i zużycia wyrobów akcyzowych, w szczególności ich wytwarzania, uszlachetniania, przerabiania, skażania, rozlewu, przyjmowania, magazynowania, wydawania, przewozu i niszczenia oraz w zakresie stosowania i oznaczania tych wyrobów znakami akcyzy. Zatem na podstawie tego przepisu organy celne kontrolowały wykonywanie obowiązków w zakresie podatku akcyzowego, co uzasadnia zastosowanie art. 165b § 1 O.p. w stanie faktycznym rozpatrywanym przez WSA w Poznaniu. Z kolei w drugim z przywołanych wyroków t.j. wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 7 listopada 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 470/17, Sąd w ogóle nie zajmował się kwestią zastosowania art. 165b § 1 O.p.

Odnosząc się natomiast do szeroko przedstawionych w skardze zarzutów w zakresie rażącego naruszenia art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., którym Skarżący przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, należy stwierdzić, że sądy administracyjne orzekające w analogicznych sprawach wielokrotnie podkreślały, że brak notyfikacji stosownych przepisów omawianej ustawy nie wyklucza dopuszczalności stosowania przepisów art. 89 u.g.h.

Zagadnienie to ostatecznie przesądził Naczelny Sąd Administracyjny, który w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że:

1. "(...) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...)".

W uzasadnieniu powyższej uchwały wskazano, że negatywnej odpowiedzi należy udzielić na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a mianowicie, czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji. Stąd, brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Dokonując analizy orzeczeń unijnych i krajowych, NSA przyjął, że "za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji".

Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03). Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., sygn. C-361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami. Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-17/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów u.g.h. jest ustalenie, iż "przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu – i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik.

Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier. (...) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

Zgodnie z art. 269 § 1 P.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści powyżej powołanego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał abstrakcyjnych, jak i uchwał konkretnych, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, 5 Wydanie, LEX, Warszawa 2013).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu. Dlatego zarzuty skargi dotyczące art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z przepisami dyrektywy 98/34/WE Sąd uznał za bezzasadne. W świetle przytoczonej wyżej argumentacji stwierdzić trzeba, że zastosowana wobec Skarżącego sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem" (por. też wyrok NSA z dnia 5 października 2017 r. sygn. akt II GSK 1440/16).

Rozważając stan faktyczny niniejszej sprawy w kontekście zarzutów skargi, dodatkowo zauważyć też trzeba, że dnia 3 września 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201). W art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja nie zmieniła uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Art. 14 ust. 1 ustawy otrzymał brzmienie "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r., nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. z 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianej w dyrektywie 98/34/WE. Skoro notyfikowana w Komisji Europejskiej zmiana art. 14 weszła w życie przed datą kontroli stanowiącej podstawę oceny w niniejszej sprawie (7 października 2015r.), to uprzednia wadliwość wynikająca z braku notyfikacji, i tak nie mogłaby być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

W świetle przedstawionych argumentów za chybione uznał Sąd zarzuty skargi dotyczące rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, a także zasady legalizmu działania władzy publicznej.

Sąd nie dopatrzył się przy tym celowości uwzględnienia wniosku o wystąpienie do TSUE w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym odnośnie ustalenia "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Kwestia ta aktualnie nie budzi żadnych wątpliwości.

Odnosząc się do wniosków Skarżącego o przeprowadzenie przez Sąd dowodów z dokumentów załączonych do skargi Sąd wyjaśnia, że to na organach prowadzących postępowanie, a nie na sądzie administracyjnym, ciąży obowiązek zgromadzenia i oceny całego materiału dowodowego. To do organów należy zebranie materiału dowodowego w stopniu wystarczającym dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.), a następnie jego ocena zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 191 O.p.). Sąd administracyjny, jako sąd I instancji, orzeka natomiast na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 P.p.s.a.). Przeprowadza postępowanie dowodowe tylko wyjątkowo i tylko z dowodu z dokumentu, stosownie do art. 106 § 3 P.p.s.a. Sąd może dopuścić przeprowadzenie dowodu z dokumentu, jeżeli w jego ocenie jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Przed sądem administracyjnym możliwe jest więc jedynie uzupełniające postępowanie dowodowe (ograniczone do możliwości przeprowadzenia dowodu z dokumentu, zarówno urzędowego, jak i prywatnego). Przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentu przez sąd będzie przy tym dopuszczalne jedynie, gdy postulowany dowód będzie pozostawał w związku z oceną legalności zaskarżonego aktu (por. wyroki NSA: z 7 lutego 2006 r., sygn. akt II GSK 359/05; z 29 maja 2007 r., sygn. akt I GSK 1511/06; z 22 listopada 2007 r., sygn. akt II FSK 3/07; z 4 lutego 2011r., sygn. akt II FSK 1788/09; z 29 kwietnia 2011 r., sygn. akt I OSK 75/11).

W ocenie Sądu zaoferowane przez Skarżącego materiały kryteriów tych nie spełniają. Po pierwsze załączone opinie prawne i glosy zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i piśmiennictwem nie stanowią dowodu z dokumentu w rozumieniu art. 106 § 3 P.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 10 maja 2011 r., sygn. akt II FSK 1/10, z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II OSK 1692/14; R. Hauser, M. Wierzbowski /red/, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2015, s. 504). Z kolei orzeczenia sądu bądź organów są wprawdzie dokumentami urzędowymi, jednak – jak już wskazano - art. 106 § 3 P.p.s.a. wyznacza ścisłe granice dopuszczalności wykorzystania w postępowaniu sądowoadministracyjnym nowych dowodów. Z regulacji tej wynika, że może być dopuszczony jedynie dowód uzupełniający, ściśle ze sprawą powiązany. Cechy takiej nie ma zaoferowane postanowienie Sądu Najwyższego zapadłe w sprawie karnej skarbowej. Z kolei pismo Ministerstwa Finansów kierowane do Prokuratora Generalnego nie stanowi orzeczenia wydanego przez organ administracji.

Reasumując Sąd uznał, że postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo i nie nastąpiło naruszenie przepisów O.p., które uzasadniałoby uchylenie decyzji. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i dokonania oceny charakteru kontrolowanych urządzeń jako automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Organy prawidłowo przyjęły, że Skarżący był urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (w jego poprzednim brzmieniu, stosowanym w niniejszej sprawie). Wobec urządzania gier, zdefiniowanych w art. 2 ust. 5 u.g.h., w miejscu nieposiadającym statusu kasyna gry, Skarżący stał się urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. W tej sytuacji prawidłowo w zaskarżonej decyzji ustalono, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W przekonaniu Sądu, na akceptację zasługiwało stanowisko organów obu instancji wyrażone w tej kwestii. Jednocześnie, brak było podstaw do stwierdzenia wskazanych w skardze naruszeń prawa. Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji są zgodne z prawem.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.