Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1289/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-03-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Mirosław Trzecki po rozpoznaniu w dniu 30 marca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej ["B."] Sp. z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 9 stycznia 2018 r. sygn. akt III SA/Gl 941/17 w sprawie ze skargi ["B."] Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od ["B."] Sp. z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 9 stycznia 2018 r. sygn. akt III SA/Gl 941/17, oddalił skargę ["B."] Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z [...] września 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach (w skrócie: Dyrektor IAS), działając na podstawie m.in. art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 201, ze zm., dalej cyt. jako: o.p.) oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., dalej cyt. jako: u.g.h.) utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji z [...] marca 2015 r., wymierzającą ["B."] Sp. z o.o. w B. (dalej: Spółka, skarżąca) karę pieniężną w wysokości 12 000,00 zł za urządzanie gier na automacie Gaminator Cobra nr [...] w lokalu o nazwie "[...]", mieszczącym się w G., przy ul. U. [...], tj. poza kasynem gry.

W uzasadnieniu Dyrektor IAS wskazał, że przeprowadzone w trakcie kontroli oględziny oraz eksperyment w postaci gier na spornym automacie wykazały, że jest to urządzenie elektroniczne do gier, oferujące wygrane rzeczowe, a gry na nim urządzane mają charakter losowy, gdyż wyniki nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego, a ponadto gry urządzane są odpłatnie w ogólnie dostępnym lokalu, a zatem mają charakter komercyjny. W tych okolicznościach, w ocenie organu urządzane gry wyczerpują znamiona gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Ustalono również, że sporny automat jest własnością Spółki, która urządza gry hazardowe w lokalu niebędącym kasynem gry oraz nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry. Organ odwoławczy za chybiony uznał zarzut naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem ich notyfikacji zgodnie z wymogiem dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.; dalej cyt. jako: dyrektywa 98/34/WE). Dyrektor IAS wskazał, że powyższe poglądy znalazły potwierdzenie w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 (opubl. ONSAiWSA z 2016 r., Nr 5, poz. 73).

W ocenie organu odwoławczego prawidłowo zebrany i oceniony materiał dowodowy w sprawie uzasadniał nałożenie na Spółkę kary w wysokości 12 000 zł.

Nie zgadzając się z powyższym orzeczeniem, pełnomocnik Spółki wniósł skargę, w której domagał się uchylenia w całości decyzji organów obu instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

WSA w Gliwicach oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., obecny tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej cyt. jako: p.p.s.a.), uznając zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem. Sąd pierwszej instancji za prawidłowe uznał ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia.

WSA wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88; dalej cyt. jako: ustawa nowelizująca), w której nie przewidziano przepisów o charakterze intertemporalnym. W tej sytuacji, zdaniem sądu, ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, kiedy ujawniono delikt administracyjny – zgodnie z zasadą tempus regit actum. Dlatego w ocenie WSA, organy zasadnie działały na podstawie przepisów z daty zdarzenia, czyli w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł – w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa – spodziewać się zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa. Sąd pierwszej instancji podniósł ponadto, że aktywność Spółki stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji u.g.h., tj. po dniu 1 kwietnia 2017 r. (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 tys. zł od każdego automatu), a zatem uprzednia kara była niewątpliwie względniejsza (korzystniejsza) dla skarżącej Spółki.

W konsekwencji, zdaniem WSA, organy prawidłowo zastosowały w sprawie regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez Spółkę, przewidujące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12000 zł od każdego automatu. Wobec powyższego WSA uznał, że postępowanie wyjaśniające w sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo i nie doszło w tym zakresie do naruszenia art. 120 o.p.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, sąd pierwszej instancji zaakceptował stanowisko organu, że Spółka była podmiotem urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na automacie do gier losowych w myśl art. 2 ust. 3-4 u.g.h. w skontrolowanym lokalu, niebędącym kasynem gier. Organy słusznie wskazały, że badany automat oferował gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz umożliwiał uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów na kontynuację gry, co znalazło oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach i zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli, oględziny automatu oraz wynik eksperymentu procesowego. Skoro zaś trafnie organy obu instancji przyjęły, że Spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automacie poza kasynem gry, to prawidłowe było nałożenie na skarżącą kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w wysokości przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odwołując się natomiast do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 i aprobując wyrażone w niej stanowisko powiększonego składu NSA, sąd pierwszej instancji stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – będący podstawą prawną zaskarżonej decyzji – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obecnie ujednoliconej tożsamą dyrektywą nr 2015/1535 oraz stanowi samodzielną, niezależną od art. 14 ust. 1 u.g.h., podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. WSA w Gliwicach stwierdził, że stanowiskiem wyrażonym w cyt. uchwale jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a.

W skardze kasacyjnej od powyższego orzeczenia Spółka domagała się rozpoznania sprawy na rozprawie, uchylenia w całości zaskarżonego wyroku oraz uchylenia decyzji organów obu instancji, a także zasądzenia kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu orzeczeniu, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., skarżąca zarzuciła :

1. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że można go zastosować w sprawie w sytuacji, gdy przepis ten w dacie czynu nie był poddany obowiązkowej notyfikacji, a jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) i jako taki nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych – zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis ten stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2,

a na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu:

2. naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie jako podstawy prawnej wymierzenia kary normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h., która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji, gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 1 u.g.h. (dotyczącym urządzania gier hazardowych bez koncesji).

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Spółka przedstawiła argumenty na poparcie podnoszonych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora IAS wniósł o jej oddalenie, zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, na podstawie wydanego na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842) zarządzenia z 24 lutego 2021 r. Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA o skierowaniu niniejszej sprawy na posiedzenie niejawne w dniu 30 marca 2021 r., o czym zostali poinformowani telefonicznie lub mailowo strony i uczestnicy postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Skarga kasacyjna została oparta na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., to jest naruszeniu prawa materialnego.

Mając na uwadze sposób sformułowania zarzutów należy przyjąć, że autor skargi kasacyjnej zarzuca sądowi pierwszej instancji oparcie rozstrzygnięcia na błędnej wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych mających znaczenie dla rozpoznania sprawy i, w konsekwencji, naruszenie prawa materialnego poprzez wydanie orzeczenia niezgodnego z prawem. Zatem spór w sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu autora skargi kasacyjnej, że zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. i że doszło do błędnej wykładni tego przepisu. Podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez sąd pierwszej instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organy. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do punktu 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

W świetle jasnej treści zacytowanych przepisów przyjąć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej.

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 (publ. OTKA-A z 2015 r. nr 9, poz. 148) stwierdził, że: "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.".

Charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sprawia, że nie sposób podzielić stanowiska skarżącej kasacyjnie o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. a art. 89 ust. 1 pkt 2 cytowanej ustawy, który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 u.g.h.

Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (opubl. ONSAiWSA z 2016 r., Nr 5, poz. 73). Punkt 1 sentencji tej uchwały brzmi: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.".

Rozpoznając niniejszą sprawę, Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 7 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 3266/16; postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne na stronie internetowej w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Oceniając charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy zatem powtórzyć za uzasadnieniem przywołanej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów "technicznych", o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry.

Nieuzasadnione są więc argumenty skarżącej Spółki zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów "technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieusprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 14 ust. 1 u.g.h.

W ocenie NSA za niezasadny należało uznać także zarzut wadliwej wykładni i przyjęcia jako podstawy prawnej wymierzenia kary normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., która zdaniem skarżącej kasacyjnie jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji, gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1, dotyczącego urządzania gier hazardowych bez koncesji.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., w brzmieniu na datę orzekania przez organy, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W takim przypadku, w myśl art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., wysokość wymierzanej kary wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z kolei stosownie do przywołanego na wstępie art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Treść przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowią dwie odrębne i niezależne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, powołanie się przez organ w rozpoznawanej sprawie na treść art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. – jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia – oraz zaakceptowanie takiego stanowiska organów celnych przez sąd pierwszej instancji, było prawidłowe (por. np. wyroki NSA: z 24 maja 2019 r. o sygn. akt II GSK 3639/17 i II GSK 3259/17; z 24 stycznia 2018 r. o sygn. akt II GSK 1176/16 i II GSK 1455/16; z 11 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 1604/16; z 1 grudnia 2017 r., sygn. akt II GSK 894/16).

Także powyższa kwestia – wobec niejednolitego orzecznictwa – była przedmiotem wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Do maja 2016 r. część judykatury i orzecznictwa przyjmowała pogląd prezentowany przez skarżącą kasacyjnie, odmienny od zajętego w tej sprawie przez organy celne i sąd pierwszej instancji, jednak Naczelny Sąd Administracyjny zajął w przedstawionym zakresie wiążące stanowisko w cytowanej powyżej uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, która w punkcie 2 stanowi, że "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych".

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. "Urządzający" gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie zatem karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W konsekwencji przyjęcia zasadności zastosowania w sprawie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stwierdzić należy, że wobec ustalenia, iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, uzasadnione było wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o powołane przepisy prawa.

W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie może być uznany za usprawiedliwiony, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną (pkt 1 sentencji).

O kosztach postępowania sądowego orzeczono w pkt 2 sentencji na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Zasądzona kwota 2700 zł stanowi zwrot kosztów z tytułu sporządzenia i wniesienia przez profesjonalnego pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji, odpowiedzi na skargę kasacyjną z zachowaniem terminu przewidzianego w art. 179 p.p.s.a.