Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 450/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 23f ust. 1 pkt 1 i 2, art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 15 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 2 czerwca 2015 r. sygn. akt II SA/Bd 298/15 w sprawie ze skargi [A] Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

I.

W dniu [...] lipca 2010 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Toruniu wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych [...], typ video, nr fabr. [...], nr rej. [...]. Przesłankę wszczęcia postępowania administracyjnego stanowił protokół kontroli przeprowadzonej w dniu [...] grudnia 2009 r., nr [...] przez Naczelnika Urzędu Celnego w Toruniu w punkcie gier [...], przy ul. [...] w T., gdzie gry na automatach o niskich wygranych urządzała [A] Sp. z o. o. w W. (dalej jako Spółka, Skarżąca). W toku kontroli ustalono, że stawka rozegrania na kontrolowanym automacie przekraczała 0,07 EUR. Możliwe było wybranie stawki do 100 pkt, czyli do 10 PLN. Organ pozyskał również opinię biegłego sądowego z dnia 10 maja 2010 r., uzupełnioną w dniu 25 maja 2010 r.

II.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r., nr [...] organ pierwszej instancji cofnął rejestrację spornego automatu do gier na podstawie art. 23a ust. 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. - dalej jako u.g.h.) uznając, iż nie spełnia on warunków określonych w ustawie.

III.

W postępowaniu odwoławczym od ww. decyzji, Dyrektor Izby Celnej w Toruniu, postanowieniem z dnia [...] lutego 2012 r., nr [...] zlecił organowi pierwszej instancji przeprowadzenie postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie.

W dniu 9 listopada 2012 r. organ odwoławczy włączył do akt sprawy opinię z badań sprawdzających, sporządzoną przez Jednostkę Badającą upoważnioną przez Ministra Finansów (nr upoważnienia SC14/070/4/UP/2011/2050), numer [...] z dnia 23 sierpnia 2012 r., dotyczącą przedmiotowego automatu do gier.

Decyzją z dnia [...] października 2013 r., nr [...] organ odwoławczy uchylił w całości decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, wskazując na wadliwość postępowania.

IV.

W ponownie prowadzonym postępowaniu Spółka wniosła o dopuszczenie dowodu z pisma Ministerstwa Finansów z dnia [...] lipca 2012 r., znak: [...], opinii dr I. S. z dnia 10 czerwca 2013 r. na okoliczność wykazania, że Izba Celna w Przemyślu nie posiada właściwej akredytacji, by uznać ją za jednostkę badającą, o której mowa w art. 23f u.g.h.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w Toruniu ponownie cofnął rejestrację automatu do gier [...], typ video, nr fabr. [...], nr rej. [...] z dnia 29 maja 2009 r.

Wskazał, iż ustalenia co do wadliwego działania automatu zostały potwierdzone przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą - Izbę Celną w Przemyślu - Wydział Laboratorium Celne, która wydała w tej sprawie opinię z badania sprawdzającego z dnia 23 sierpnia 2012 r., nr [...]. Z opinii tej wynika, iż na przedmiotowym automacie maksymalna stawka za grę wynosi 10 PLN, a nadto możliwa jest zmiana wysokości maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych (bez ingerencji w płytę logiczną oraz bez naruszenia plomb jednostki badającej).

V.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej w Toruniu, decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu wskazał, że zarówno definicja gry na automatach o niskich wygranych opisana w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jak i definicja zawarta w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie przewidywała możliwości podwyższenia wartości jednorazowej gry oraz wartości jednorazowej wygranej. Skarżąca winna była zapewnić działanie zakwestionowanego automatu do gry w sposób zgodny z warunkami rejestracji oraz zgodnie z ustawowo określoną wartością jednorazowej wygranej oraz maksymalną stawką za udział w jednej grze. Tymczasem zarówno eksperyment odtworzenia gry na automacie o niskich wygranych w celu ustalenia wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze jak i inne dowody wykazały, że automat umożliwiał granie za stawki przekraczające wartość dopuszczalną.

Z opinii jednostki badającej wynika ponadto, iż automat:

- posiada możliwość wykasowania elektronicznego systemu trwałej rejestracji i zapamiętywania danych (księgowości elektronicznej) bez naruszania plomb jednostki badającej; stwierdzono możliwość zmiany wskazań liczników elektromechanicznych automatu bez naruszania nałożonych plomb jednostki badającej;

- nie spełnienia warunku ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania tj. możliwość zmiany minimalnej oraz maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych (bez ingerencji w oprogramowanie, płytę logiczną oraz bez naruszania plomb jednostki badającej);

- nie spełnienia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej stawki za grę; stwierdzono przekroczenie maksymalnej stawki za udział w jednej grze - do 10 PLN;

- nie spełnienia warunku zabezpieczenia liczników elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań; stwierdzono możliwość zmiany wskazań liczników elektromechanicznych bez ingerencji w płytę główną, obudowę liczników oraz bez naruszania plomb zabezpieczających;

- nie spełnienia warunku wyposażenia automatu w widoczne dla grających informacje umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu.

Organ wyjaśnił, że cofnięcie poświadczenia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych uzależnione jest od wykazania, że dopuszczony do eksploatacji automat przestał spełniać warunki uznawania go za taki (np. w art.129 ust. 3 u.g.h.) bez względu na to, czy doszło do ingerencji w jego oprogramowanie. Nadto, nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier.

Organ odwoławczy nie podzielił argumentacji Spółki, podważającej kompetencje Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu do prowadzenia badań automatów do gier. Z pisma Ministra Finansów numer AG10/0681/22/KTR/2013/RD64556 z dnia 27 czerwca 2013 r. wynika, że jednostka badająca wywiązała się z obowiązku przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków określonych w art. 23f ust. 1 u.g.h. Z informacji znajdujących się na stronie Ministerstwa Finansów (www.finanse.mf.gov.pl/inne-podatki/podatki-od-gier-gry-hazardowe) wynika, że Laboratorium to jest jedną z jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23f ust. 6 u.g.h.).

W ocenie organu odwoławczego nie ma podstaw do kwestionowania i dalszej merytorycznej oceny prawidłowości upoważnienia udzielonego przez Ministra Finansów jednostce badającej.

Organ odwoławczy odniósł się także do wyjaśnienia pojęcia "jedna gra" wskazując, iż w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. za jedną grę należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry.

Organ uznał także, iż przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. nie ma charakteru technicznego i nie może zostać uznany za nieskuteczny względem Spółki.

VI.

Wyrokiem z dnia 2 czerwca 2015 r., sygn. akt II SA/Bd 298/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy oddalił skargę.

WSA wskazał, iż sporny automat został poddany badaniu sprawdzającemu przez Jednostkę Badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu, która potwierdziła w wyniku negatywnym, że automat należący do Skarżącej nie spełnia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych zwłaszcza dotyczących maksymalnej stawki za grę i maksymalnej jednorazowej wygranej. Stwierdzenie tej niezgodności daje samoistną podstawę do wydania decyzji cofającej rejestrację automatu do gier o niskich wygranych na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h.

WSA nie uwzględnił zarzutów skargi podważających uprawnienia ww. jednostki badającej do badania sprawdzającego automatu na podstawie art. 23f u.g.h.

Odnosząc się do kwestii uprawnień Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu do przeprowadzania badań sprawdzających automaty WSA przypomniał, że ustawodawca w art. 23f ust. 1 u.g.h. przyznał Ministrowi Finansów prawo do upoważniania do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jednostce badającej, która spełnia m.in. następujące warunki:

1. posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji (...);

2. zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym;

Z przepisów prawa wynika, że jednostka badająca działa na podstawie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, udzielonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Okoliczność, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 u.g.h., sprawdzana jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów wszczętego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. W przypadku pozytywnej weryfikacji przesłanek wymienionych w art. 23f ust. 1 u.g.h. jednostka otrzymuje upoważnienie, a jego udzielenie przez właściwego ministra przybiera postać czynności materialno-technicznej. Z kolei zaś w razie negatywnego wyniku weryfikacji tych przesłanek odmowa udzielenia upoważnienia następuje w drodze decyzji.

Przepis art. 23f ust. 5 pkt 1 u.g.h. określa konstytutywne przesłanki cofnięcia upoważnienia m.in. w przypadku, gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1, a więc także, kiedy utraci akredytację, o której mowa w tym przepisie. Okoliczność, że według art. 23f ust. 3 u.g.h. upoważnienie udzielane jest na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji, nie oznacza - w świetle art. 23f ust. 5 pkt 1 u.g.h. - że utrata akredytacji na skutek innych okoliczności niż upływ okresu jej ważności, powoduje automatyczną utratę upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Czym innym jest bowiem upływ okresu ważności akredytacji, a czym innym jej utrata, mimo że okres ważności, na który akredytacja była wydana, nie upłynął.

Zdaniem WSA regulacje prawne nie dają organom podstaw do kwestionowania decyzji Ministra Finansów upoważniającej konkretną jednostkę do wykonywania badań sprawdzających i wpisu na listę tych jednostek. Z treści art. 23f ust. 5 u.g.h. wynika, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych może kontrolować, czy jednostka badająca utrzymuje warunki, których spełnienie było konieczne dla udzielnie upoważnienia - i ewentualnie wydać odpowiednią decyzję odmawiającą przyznania upoważnienia. Weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające. Strona może kwestionować badanie sprawdzające dokonane przez jednostkę badającą poprzez wykazanie błędów merytorycznych badania, ale nie poprzez zakwestionowanie prawidłowości działania Ministra Finansów w postaci udzielenia upoważnienia, bądź w postaci zaniechania odebrania upoważnienia - i w rezultacie przez postawienie tezy, że jednostka badająca nie miała uprawnienia do wykonania badania sprawdzającego.

Okoliczność zamieszczenia i utrzymywania wpisów poszczególnych jednostek na stronie internetowej urzędu ministra w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, nie stwarza domniemania, że jednostki te mają status jednostek upoważnionych. Wykaz ten ma bowiem jedynie charakter informacyjny. Jego rolą jest ułatwienie zainteresowanym zidentyfikowania upoważnionych jednostek badających. O tym, czy jednostka badająca jest rzeczywiście upoważniona decyduje treść upoważnienia oraz okoliczność, czy nie upłynął okres, na który upoważnienie zostało udzielone albo czy nie została wydana decyzja o cofnięciu upoważnienia. Te okoliczności powinny być sprawdzone przez organ prowadzący postępowanie, w którym posłużono się badaniem sprawdzającym.

Sąd pierwszej instancji podkreślił również, że wydana opinia akredytowanej jednostki badającej odpowiada wymogom wynikającym z obowiązującego w dacie jej wydania rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312). Opinia ta została wydana przez upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jednostkę badającą na podstawie udzielonego jej upoważnienia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Wiedza i umiejętności, którymi dysponuje jednostka, gwarantują poprawność przeprowadzonych badań w zakresie wiedzy specjalistycznej. Wiąże się to z tym, że jednostka ta z racji akredytacji zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym. Osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadają nienaganną opinię, w szczególności nie są osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe. Poza tym, jednostka badająca posiada autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostają z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności (art. 23f ust. 1 u.g.h.).

Zdaniem WSA, ani on sam, ani też organ, dysponując opinią akredytowanej jednostki badającej nie mogą oceniać opinii ekspertów, ponieważ nie dysponują wiedzą specjalistyczną, którą dysponują eksperci, a badają jedynie przeprowadzenie oceny pod kątem zgodności z prawem.

Sąd podzielił stanowisko organu o niespełnieniu przez automat warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. Odwołując się do orzecznictwa sądowego zauważono, iż pod pojęciem "maksymalnej stawki" za udział w jednej grze kryje się kwota najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry, nie zaś opłata wnoszona odrębnie za każdy jednostkowy zakład (losowanie) stanowiący jeden z elementów składowych gry. Niedopuszczalne jest też stanowisko, że skoro ustawodawca nie określił z ilu etapów składa się jedna gra, to może się ona składać z nieskończonej liczby losowań. Z opinii jednostki badającej wynika, że poddany badaniu automat do gier umożliwia stosowanie stawek wyższych, niż dopuszczalne 0,50 zł.

Przy wykładni pojęć "jednej gry" i "jednorazowej wygranej" należy zgodzić się z organem odwoławczym i powołanym orzecznictwem sądów administracyjnych, że jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza to, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry.

VII.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła Spółka, zaskarżając to rozstrzygnięcie w całości.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 12 ust. 1-3 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r., nr 134, poz. 779 dalej jako nowelizacja u.g.h.) w związku z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., nr 138, poz. 935 ze zm.) w związku z art. 2 ust. 3 i ust. 5 oraz art. 23b ust. 3, art. 23f ust. 2 pkt 1 i art. 129 ust. 3 u.g.h. i wreszcie w związku z art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) Nr 339/93, przez ich niezastosowanie w ustalonym przez WSA w Bydgoszczy stanie faktycznym wskazującym, iż Izbie Celnej w Przemyślu upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udzielono 8 kwietnia 2011 r. (przed wejściem w życie nowelizacji u.g.h.) w sytuacji gdy z powołanych wyżej i niezastosowanych przez Sąd pierwszej instancji przepisów klarownie wynika, iż utrata statusu jednostki badającej przez Izbę Celną w Przemyślu nastąpiła z upływem dnia 14 lipca 2012 r. z mocy samego prawa (ex lege) wobec braku przedstawienia właściwego certyfikatu akredytacji, a w konsekwencji badanie spornego w sprawie automatu o niskich wygranych nie było przeprowadzone przez jednostkę badającą;

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 23f ust. 5 u.g.h. przez jego niewłaściwe zastosowanie w ustalonym przez WSA w Bydgoszczy stanie faktycznym wskazującym, iż Izbie Celnej w Przemyślu upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udzielono 8 kwietnia 2011 r. (przed wejściem w życie nowelizacji u.g.h.) co doprowadziło WSA w Bydgoszczy do błędnego wniosku, iż odnośnie do podmiotów, którym Minister Finansów udzielił rzeczonego upoważnienia przed 14 lipca 2011 r. (data wejścia w życie nowelizacji u.g.h.), a które nie sprostały obowiązkowi przedstawienia właściwego certyfikatu akredytacji w zawitym terminie do dnia 14 lipca 2012 r., tylko Minister Finansów w drodze wydania decyzji może pozbawić tego rodzaju podmioty (jak Izba Celna w Przemyślu) statusu jednostki badającej,

3. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 18 ust. 1 u.g.h. i art. 22 Konstytucji RP, przez błędną wykładnię polegającą na aprobacie stanowiska Organu II instancji, że "stawką za udział w jednej grze" nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat (opłata nie będąca jednostką ryzyka) lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry, co prowadzi do wniosków ewidentnie sprzecznych z wykładnią gramatyczną i systemową cytowanych przepisów oraz narusza zakaz dokonywania wykładni per non est, a nadto jest sprzeczne z wywodzonym z art. 22 Konstytucji RP zakazem dorozumiewania ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej;

4. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 23a ust. 7 u.g.h. oraz w związku z art. 1 pkt 11 i art. 1 pkt 1, pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, przez ich niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy (zarzuceniu przez Izbę Celną w Przemyślu, iż rzekomo sporny automat o niskich wygranych nie posiada cechy technicznej w postaci "stawki za udział w jednej grze" nie przekraczającej 0,50 zł, podczas gdy przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. ewidentnie określający parametry techniczne produktu wytwarzanego przemysłowo stanowiące o istocie produktu jest przepisem technicznym w rozumieniu cytowanych przepisów Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji wobec nienotyfikowania art. 129 ust. 3 u.g.h. Komisji Europejskiej, nawet ewentualne niespełnianie przez dane urządzenie cech technicznych wskazanych w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie może być podstawą do cofnięcia rejestracji;

5. naruszenie przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i § 2 p.p.s.a. w związku z art. 187 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej, przejawiające się w tym, że WSA w Bydgoszczy w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej nie dostrzegł naruszenia procedury podatkowej wiążącej Organ, co doprowadziło do naruszenia fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej i oparcia przez Organ decyzji na opinii Izby Celnej w Przemyślu nie mającej potwierdzonych akredytacją fachowych/specjalnych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier (w tym o niskich wygranych).

Spółka wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji w całości

2. zasądzenie od Organu na swoją rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, bądź spisu kosztów.

VIII.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

IX.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności wskazuje, iż na mocy art. 183 § 1 p.p.s.a. jest związany granicami skargi kasacyjnej wywiedzionej przez stronę. Bierze jednakże z urzędu pod rozwagę przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego, enumeratywnie określone w § 2 tego przepisu. Analiza niniejszej sprawy wskazuje jednak, iż nie zachodzą w niej okoliczności, które mogłyby świadczyć o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Bydgoszczy.

Z przedstawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, bazujących na obydwu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska WSA, który kontrolując zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, uznał że postępowanie administracyjne zostało przeprowadzone niewadliwie, a automat nie spełnia wymagań z art. 129 ust. 3 u.g.h., co potwierdza negatywna opinia prawidłowo umocowanej jednostki badającej, a zatem skarga Spółki podlegała oddaleniu.

X.

W zarzutach nr 1, 2 i 5 Spółka zmierza do wykazania, że Sąd pierwszej instancji wadliwie ocenił uprawnienia jednostki badającej - Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu, co w konsekwencji wpłynęło na ocenę prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania.

Zagadnienie odnoszące się do uprawnień do prowadzenia badań sprawdzających automatów do gier w charakterze jednostki badającej było już przedmiotem wypowiedzi oraz analizy Naczelnego Sądu Administracyjnego, m.in. w wyroku z dnia 24 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1773/14 jak również w wyroku z dnia 16 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2569/14.

Podzielając pogląd prawnych wyrażony w uzasadnieniach przywołanych rozstrzygnięć przypomnieć należy, że stosownie do normy PN-EN ISO/IEC 17000:2006 (Ocena zgodności - Terminologia i zasady ogólne; zob. strona Polskiego Komitetu Normalizacyjnego www.pkn.pl) akredytacją jest "atestacja przez stronę trzecią, dotycząca jednostki oceniającej zgodność, służąca formalnemu wykazaniu jej kompetencji do wykonywania określonych zadań w zakresie oceny zgodności". Akredytacja jest więc formalnym uznaniem przez upoważnioną jednostkę akredytującą kompetencji organizacji działających w obszarze oceny zgodności, czyli jednostek certyfikujących, inspekcyjnych lub laboratoriów do wykonywania określonych działań np. prowadzenia badań.

Podstawowym aktem krajowym regulującym problematykę akredytacji jest ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 1645 ze zm.). Jej celem, określonym w art. 2, jest (1) eliminowanie zagrożeń stwarzanych przez wyroby dla życia lub zdrowia użytkowników i konsumentów oraz mienia, a także zagrożeń dla środowiska, (2) znoszenie barier technicznych w handlu i ułatwianie międzynarodowego obrotu towarowego, (3) tworzenie warunków do rzetelnej oceny wyrobów i procesów ich wytwarzania przez kompetentne i niezależne podmioty. Istotne znaczenie przy ocenie zgodności danych produktów mają (1) przepisy określające zasadnicze i szczegółowe wymagania dotyczące wyrobów, (2) przepisy oraz normy określające działanie podmiotów uczestniczących w procesie oceny zgodności, które łącznie tworzą system oceny zgodności (art. 3 wskazanej ustawy).

Ustawa o systemie oceny zgodności w art. 5 pkt 11 wyjaśnia również pojęcie akredytacji czyniąc to poprzez odesłanie do definicji wskazanej w art. 2 pkt 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EWG) nr 339/93. Stosownie do jego treści, "akredytacja" to poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności.

Uwzględniając powyższe, aby móc mówić o konieczności posiadania akredytacji w danej dziedzinie życia, muszą co do zasady istnieć konkretne normy zharmonizowane regulujące tę dziedzinę, określające np. sposób oceny zgodności (mówiąc w uproszczeniu - np. sposób wytwarzania i badania produktów) lub szczególne cechy/walory jakie powinny posiadać akredytowane jednostki.

W kontekście powyższego należy także zwrócić uwagę na normę PN-EN ISO/IEC 17025:2005 (Ogólne wymagania dotyczące kompetencji laboratoriów badawczych i wzorcujących - www.pkn.pl), jaka ma zastosowanie względem laboratoriów badawczych, a w takiej właśnie formie działają jednostki badające upoważnione przez Ministra Finansów. Określa ona wymagania względem systemu zarządzania laboratorium badawczym, jego wdrożenia, ale także warunki, jakie muszą zostać spełnione, aby kompetencje konkretnego podmiotu do wykonywania badań laboratoryjnych zostały uznane i potwierdzone właściwym certyfikatem akredytacji. Zaznaczyć zatem należy, iż otrzymanie certyfikatu akredytacji laboratorium badawczego, niezależnie od jego zakresu przedmiotowego, który może być różny i powiązany z istnieniem szczegółowych norm regulujących np. proces kontroli produktu czy metodę badawczą, oznaczać będzie spełnienie przez każde laboratorium badawcze ogólnych reguł kompetencyjnych, gwarantujących niezależność, wiarygodność i prawidłowość badań, tak jak określa to norma PN-EN ISO/IEC 17025:2005.

O ile więc istnieje norma zharmonizowana ustanawiająca procedurę oceny jaki podmiot może zostać uznany, z uwagi na posiadane kompetencje, za laboratorium badawcze, o tyle Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie nie dostrzega żadnej szczególnej normy (wspólnotowej czy krajowej), regulującej procedurę badania automatów do gier.

Na gruncie obowiązującego stanu prawnego, automaty do gier, mogły i mogą funkcjonować w obrocie dopiero po dokonaniu ich rejestracji, do której na mocy art. 23a ust. 3 u.g.h. niezbędne jest uzyskanie opinii jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Co do zasady analogiczna procedura obowiązuje przy cofnięciu rejestracji automatu.

Z kolei w art. 23f ust. 1 u.g.h. uregulowano procedurę i warunki udzielania jednostce badającej przez Ministra Finansów upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Konieczne jest zatem, aby taka jednostka: 1) posiadała akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European co-operation for Accreditation Multilateral Agreement); 2) zapewniała odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym; 3) osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadały nienaganną opinię, w szczególności nie były osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe; 4) posiadała autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostawały z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności.

W analizowanym zakresie - co pomija strona skarżąca - nie można również tracić z pola widzenia tych okoliczności, które odnoszą się do wszystkich normatywnych wymagań, jakie muszą zostać spełnione przez jednostkę badającą przed wpisaniem jej na prowadzoną przez Ministra Finansów listę podmiotów upoważnionych do prowadzenia badań sprawdzających oraz charakteru tych wymagań, w tym zwłaszcza ich wzajemnych relacji.

Niewątpliwie posiadanie stosownej akredytacji (art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h.) jest warunkiem koniecznym udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów i pożądane byłoby gdyby akredytacja taka, wydawana - co należy podkreślić - w sytuacji istnienia odpowiednich norm zharmonizowanych, odpowiadała zakresowi prowadzonej działalności oceniającej (z punktu widzenia kontrolowanych produktów). Niemniej jednak nie jest to, ani jedyny warunek upoważnienia, ani też warunek wystarczający. Z art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika bowiem, że z woli ustawodawcy, udzielenie określonego tym przepisem upoważnienia warunkowane jest zapewnieniem przez dany podmiot odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, a nadto podmiot taki musi dysponować odpowiednim wyposażeniem technicznym. Zestawienie tych dwóch wymogów tj. posiadania akredytacji i zapewnienia odpowiedniego standardu badań automatów, jednoznacznie wyklucza stanowisko prezentowane w tej mierze w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Jeżeli bowiem wymóg akredytacji laboratorium badawczego należałoby rozumieć wąsko, a więc wyłącznie w zakresie na jaki została udzielona, to za całkowicie zbędny uznać należałoby przepis art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skoro bowiem akredytacja miałaby załatwiać wszelkie kwestie związane z wymaganiami stawianymi przez ustawodawcę względem procesu kontroli automatów, to brak byłoby jakichkolwiek podstaw do formułowania przez ustawodawcę szczegółowych wymogów, jakie jednostka badająca winna spełniać, bowiem te kwestie załatwiałaby właśnie akredytacja. W końcu, to w motywie 9 preambuły do rozporządzenia nr 765/2008 wskazuje się, iż szczególną wartością akredytacji jest to, iż stanowi ona wiarygodne potwierdzenie technicznych kompetencji jednostek, których zadaniem jest zapewnienie zgodności z mającymi zastosowanie wymaganiami. Przypomnieć jednak należy, iż o akredytacji możemy mówić wówczas, gdy mamy do czynienia z normą zharmonizowaną, regulującą daną problematykę. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest jednak normy odnoszącej się do kwestii sposobu badania automatu do gier. Okoliczność tę - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego - uwzględnił ustawodawca, wprowadzając w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. - jak wspomniano - dodatkowy wymóg, gwarantujący rzetelność badań upoważnionej jednostki badającej, bez względu na istnienie szczególnej normy odnoszącej się wprost do badania automatów. Regulacja taka nie zmienia jednak ogólnego wymogu posiadania akredytacji zgodnej z normą PN-EN ISO/IEC 17025:2005, która jest skierowana do podmiotów wykonujących badania (laboratoria badawcze) i gwarantującą spełnianie przez nie standardów m.in. rzetelności. Prowadzi to do wniosku, że omawiane warunki mają komplementarny i wzajemnie się dopełniający charakter.

W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że podstawową zasadą przyjmowaną przy dokonywaniu wykładni prawa jest zasada, zgodnie z którą za wadliwą uznaje się taką wykładnię, której rezultat czyni jakąś część przepisu prawnego zbędną, co stanowi konsekwencję założenia, że w ustawie nie zamieszcza się wypowiedzi niesłużących wyrażaniu norm prawnych. Skoro tak, to nie może budzić wątpliwości, że przywołany element normatywnej wypowiedzi ustawodawcy zawarty w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wobec domniemania racjonalności jego działań i wiodącej roli wykładni gramatycznej - nie może być pomijany, ani też uznawany za zbędny dla potrzeb rekonstruowania normy prawej określającej wymogi, od spełnienia których uzależnione jest udzielenie przez Ministra Finansów upoważnienia do realizacji zadań, o którym mowa w wymienionym przepisie ustawy. Prawidłowość oraz zgodność z prawem realizacji tych zadań, nie jest więc - jak wynika to z przedstawionych argumentów - uzależniona od zakresu akredytacji, którą legitymuje się podmiot ubiegający się o przyznanie mu statusu jednostki badającej.

Wskazane warunki ustawowe, jakie powinna spełniać jednostka badająca pozwalają również stwierdzić, iż nie było zamiarem ustawodawcy określenie w ten sposób katalogu spraw jakimi może zajmować się ta jednostka i sprowadzenie ich de facto do zagadnień wymienionych w akredytacji. Wolą ustawodawcy było dookreślenie pewnego rodzaju "predyspozycji" jednostki badającej do wykonywania w imieniu państwa działań kontrolnych, związanych z udzielonym upoważnieniem. Upraszczając, regulacja z art. 23f ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wymaga posiadania przez jednostkę badawczą na odpowiednim poziomie zaplecza osobowego i technicznego.

W omawianym kontekście podkreślenia wymaga również, że w stanie prawnym obowiązującym przed dniem 14 lipca 2011 r., jednostki badające prowadzące badania techniczne automatów i urządzeń do gier nie musiały posiadać akredytacji, o której mowa w aktualnie obowiązującym art. 23f ust.1 pkt 1 u.g.h., którego prawidłowe rozumienie przedstawiono powyżej. Z tego względu ustawodawca w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej określił termin, w którym podmioty będące w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, zobligowane zostały do spełnienia warunków określonych w nowej regulacji. I tak w zakresie przesłanki przedłożenia certyfikatu akredytacji, termin ten wynosił 12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej, a więc upływał w dniu 14 lipca 2012 r. Natomiast termin do złożenia organowi certyfikatu lub innego dokumentu określającego standard przeprowadzonych badań został określony na 3 miesiące od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej. Konsekwencje niewykonania w terminie wyżej wskazanych obowiązków uregulowane zostały w art. 12 ust. 3 ustawy zmieniającej, stanowiącym, że w przypadku niewykonania obowiązku określonego w ust. 2 upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier wygasa. Za oczywiste w tym względzie uznać należy to, że skutek określony w art. 12 ust. 3 ustawy zmieniającej aktualizuje się z mocy samego prawa.

Odnosząc przywołane regulacje oraz określone nimi konsekwencje prawne do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy podkreślić należy, że jednostka, która przeprowadziła badanie techniczne automatu legitymowała się upoważnieniem uzyskanym przed wejściem w życie art. 23f u.g.h. Stosownie zatem do art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej zobligowana była w terminie do dnia 14 lipca 2012 r. przedłożyć certyfikat akredytacji, o którym mowa w art. 23f ust. 2 pkt 1 u.g.h., a konsekwencją niedopełnienia tego obowiązku było wygaśnięcie z mocy prawa upoważnienia do badań technicznych automatów. Z akt sprawy wynika, że jednostka badająca uczyniła zadość omawianemu obowiązkowi.

XI.

Naczelny Sąd Administracyjny nie akceptuje również zarzutu nr 3 skargi kasacyjnej, nie zachodzi bowiem sytuacja wykładni per non est wskazanych w tym punkcie środka odwoławczego przepisów, a organy i WSA nie ograniczają prowadzenia działalności gospodarczej Spółki.

Podkreślić należy, iż przy wykładni pojęć "wartość jednorazowej wygranej" oraz "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze", należy przede wszystkim kierować się dostrzeganą przez ustawodawcę istotą automatów niskohazardowych, bądź jak nazywa je wprost ustawa - automatów o niskich wygranych. Nie może budzić wątpliwości, iż automaty te, jeżeli chodzi już o ich samą ilość, zajmują przeciwległy kraniec rynku w porównaniu do automatów wysokohazardowych, umiejscawianych, tak obecnie jak i przed dniem 1 stycznia 2010 r., w kasynach gry. Nie jest więc dopuszczalne takie rozumienie wskazanych pojęć, które w swoim efekcie końcowym zaburzy wskazane proporcje, wprowadzając w istocie kategorię pośrednią tj. automatów średniohazardowych czy też "trochę hazardowych".

Tym samym w ocenie Sądu za "jedną grę" - jak słusznie wskazuje WSA -należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy gra ta ma przebieg jednoetapowy, czy też składa się z wielu etapów (losowań). Z kolei pod pojęciem "maksymalnej stawki za udział w jednej grze" należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry. W przeciwnym wypadku, ustawienia gry pozwalające na jej kontynuowanie za uzyskane wygrane prowadziłyby do przyjęcia wyższej niż ustawowa stawki za udział w jednej grze i w konsekwencji do wyższej niż ustawowa maksymalnej wygranej. Mimo więc tego, że ustawodawca nie określił z ilu losowań (etapów) składa się (może składać się) jedna gra (co jest oczywiste wobec mnogości rodzajów gier i ich zasad), to jednak nie można za uzasadnione uznać twierdzenia, że może się ona składać z nieskończonej ilości losowań podobnie, jak nie można byłoby przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie niższej i nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej, a w konsekwencji prowadziłoby do sytuacji podważającej sens regulowania rynku gier na automatach o niskich wygranych. Podkreślenia wymaga, że automaty niskohazardowe dostępne były w szerokim spektrum miejsc, od pubów i kawiarni zaczynając, poprzez sklepy spożywcze, na stacjach paliw kończąc. Dostępność do nich była więc znacząco wyższa, niż tych w kasynach gry. W odpowiedni sposób tj. odwrotnie proporcjonalny do dostępności, należy zatem interpretować możliwości gry i wygranych na automacie niskohazardowym, co też przewidział ustawodawca wprowadzając w tym zakresie odpowiednie ograniczenia kwotowe. Nie ma zatem racji strona skarżąca kasacyjnie dokonując podziału na "stawkę za udział w jednej grze" oraz "stawkę w grze". Takie rozumienie sprzeciwia się celowi i istocie najpierw wprowadzenia (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), a następnie utrzymania i umożliwienia dokończenia działalności (ustawa o grach hazardowych) w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Na marginesie Naczelny Sąd Administracyjny zauważa także, iż omawiany zarzut, nawet gdyby przyjąć jego skuteczność, nie mógł mieć kluczowego znaczenia w sprawie, bowiem cofnięcie rejestracji spornego automatu nastąpiło z kilku powodów, szczegółowo wskazanych w opinii jednostki badającej, wśród których znajduje się m.in. możliwość wykasowania tzw. księgowości elektronicznej bez naruszania nałożonych plomb jednostki badającej, również zdalnie, przy pomocy modułu GSM (możliwość zmiany wskazań liczników elektromechanicznych).

XII.

Za chybiony Sąd uznaje również zarzut nr 4 skargi kasacyjnej.

Nie ma żadnych usprawiedliwionych podstaw aby twierdzić, że przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W tej mierze podnieść należy, że istotę rzeczy rysującą się na tle konsekwencji wynikających z celów i treści dyrektywy 98/34/WE - w tym również w relacji do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - rozpatrywać należy z punktu widzenia oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., a mianowicie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 tej ustawy, co oznacza, że nie sposób za taki właśnie przepis uznać art. 129 ust. 3 u.g.h., o czym wyraźnie i jednoznacznie przekonuje jego treść. W sytuacji więc, gdy z dyrektywy 98/34/WE wynika, iż pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, a mianowicie "specyfikacje techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, wreszcie zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy, a przepis krajowy należy do pierwszej kategorii przepisów technicznych wskazanej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to jest do "specyfikacji technicznych", tylko jeżeli dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i określa w związku z tym jedną z obowiązkowych cech produktu, to stwierdzić należy, że art. 129 ust. 3 u.g.h. nie należy do żadnej z wymienionych grup przepisów technicznych, o których mowa w przywołanej dyrektywie. Przepis ten - co jasno i wyraźnie wynika z jego treści - nie odnosi się do automatu do gier, jako produktu, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, a co za tym idzie nie określa żadnej z obowiązkowych jego cech, lecz definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania.

Należy także wskazać, iż cechą immanentną automatu do gier nie jest sterujący nim program, a upraszczając, zainstalowana na nim gra hazardowa. Konfiguracja stawki za jedną grę jak i wysokość jednorazowej wygranej nie jest więc cechą samego automatu, a jego oprogramowania (i to w szerokim ujęciu). Nie ma przy tym wątpliwości co do tego, iż ta cecha programu jest w pełni konfigurowalna, bowiem nie jest raz na zawsze wpisana w istotę automatu, bez możliwości zmiany. Skoro tak, to automat jako taki, po stosownym przeprogramowaniu, może zostać użyty w innych celach niż urządzanie na nim gier o niskich wygranych. Trudno więc w sposób uzasadniony twierdzić, iż określenie przez ustawodawcę polskiego maksymalnej stawki za jedną grę i górną wysokość jednorazowej wygranej stanowi o techniczności tego rodzaju normy, która dodatkowo blokuje bądź chociażby ogranicza obrót automatami.

Niezależnie od powyższego Sąd dodaje także, iż strona traci z pola widzenia inną kwestię, a mianowicie wzajemną relację pomiędzy sposobem zdefiniowania gier o niskich wygranych w polskim ustawodawstwie przed i po dniu 1 stycznia 2010 r. i wpływie tego na ocenę techniczności normy wywodzonej z art. 129 ust. 3 u.g.h.

Należy zwrócić uwagę, iż w myśl obowiązującego art. 129 ust. 3 u.g.h. (a więc po dniu 31 grudnia 2009 r.) przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry (...) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 50 groszy. Natomiast przed dniem 1 stycznia 2010 r., zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, grami na automatach o niskich wygranych były gry (...) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła przekraczać 0,07 euro, przy czym równowartość tych współczynników ustalana była według kursu kupna waluty euro, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego.

Przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wprowadził stałe maksymalne kwoty (wskazane wyżej), pozwalając tym samym odejść od w zasadzie corocznej potrzeby aktualizacji stawek w każdym z automatów. Zakładając jednak, że przepisy hazardowe pozostałyby w postaci niezmienionej (nie zostałaby wprowadzona ustawa o grach hazardowych), to w 2010 roku maksymalne stawki automatu niskohazardowego mogłyby wynosić

29 groszy (za jedną grę) i

61,29 zł (za jednorazową wygraną), bowiem zgodnie z dostępną na stronie internetowej Narodowego Banku Polskiego tabelą nr 255/C/NBP/2009 z dnia 30 grudnia 2009 r. obowiązującą od dnia 31 grudnia 2009 r., 1 euro skupowane było po 4,0861 zł. Choć wartość maksymalnej wysokości jednej wygranej jest nieznacznie wyższa niż ta określona w art. 129 ust. 3 u.g.h., to jednocześnie odwrotna tendencja zachodzi w przypadku maksymalnej stawki za jedną grę. Ta różnica na "niekorzyść" stawki za jedną wygraną nie przesądza jednak, iż w przypadku art. 129 ust. 3 u.g.h. mamy do czynienia z przepisem technicznym, bowiem stawka za jedną grę jest znacząco wyższa od dotychczas dopuszczalnej, zaś z ich porównania wynika, że stawki te zostały przez ustawodawcę uśrednione. Tym samym wprowadzenie jednolitych stawek, utrzymanych na tym samym poziomie co dotychczas (tj. przed 1 stycznia 2010 r.) nie mogło wpłynąć na obrót automatami, czy też na możliwość korzystania z nich.

Powyższe twierdzenie wzmacnia kolejna tabela NBP nr 255/C/NBP/2010 z dnia 30 grudnia 2010 r. obowiązującą od dnia 31 grudnia 2010 r., zgodnie z którą w NBP 1 euro skupowane było po 3,9219 zł, a zatem stawki w roku 2011 wynosiłyby odpowiednio

28 groszy (za jedną grę) i

58,83 zł (za jednorazową wygraną).

W kontekście powyższego oraz niezależnie do wcześniejszych uwag dotyczących problematyki techniczności art. 129 ust. 3 u.g.h. Sąd nie ma wątpliwości, iż przepis ten nie ma charakteru technicznego, tym bardziej jeżeli techniczność tej normy ocenić również przez pryzmat poprzednio obowiązujących oraz wprowadzonych od dnia 1 stycznia 2010 r. stawek za jedną grę i jednorazową wygraną, których Strona i tak nie dochowała.

XIII.

W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.