Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1218/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-10-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a, art. 129b
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 października 2020 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2020 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 499 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r, poz. 2096 ze zm.), po rozpoznaniu odwołania

P. sp. z o.o. z siedzibą w L. utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] kwietnia 2019 r., decyzją którą organ:

I. nakazał przedsiębiorcy P. Sp. z o.o. z/s w L. prowadzącemu aptekę ogólnodostępną o nazwie "A.", położoną w L. przy ul. [...], zaprzestać prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, za pośrednictwem napisu PROMOCJA umieszczonego nad regałem ekspedycyjnymi w okresie co najmniej od 29.10.2018 r. do chwili wydania decyzji wobec stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne,

II. nałożył na przedsiębiorcę P. Sp. z o.o. z/s w L. prowadzącego działalność gospodarczą w L. karę pieniężną w kwocie 20.000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), którą należy wpłacić na konto Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...], w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy apteki o nazwie "A.", położonej w L. przy ul. [...], za pośrednictwem:

1. działań wskazanych w pkt I. rozstrzygnięcia decyzji w okresie wskazanym w tym punkcie,

2. etykiet cenowych z napisem "PROMOCJA" i terminem obowiązywania promocji: "od 22.10.2018 r. do 04.11.2018 r. lub do wyczerpania zapasów" w okresie od 22.10.2018 r. do 29.10.2018 r,.

3. etykiet "ENILOME 3za2" z napisem: "Kup 3 produkty marki ENILOME, a najtańszy z nich kupisz za 1 gr. Oferta producenta ważna do 31.10.2018 r. lub do wyczerpania zapasów" co najmniej w dniu 29.10.2018 r.,

4. etykiet "-20% IWOSTIN HYDRO SENSITA" i "-20% IWOSTIN CAPILLIN" z napisem: "Oferta ważna 1-31.10.2018 r. lub do wyczerpania zapasów. Produkty dostępne w wybranych placówkach. Oferta nie łączy się z innymi ofertami. Oferta producenta 10/2018" umieszczonych na regałach ekspedycyjnych przy produktach: IWOSTIN HYDRO SENSITIA, IWOSTIN CAPILLIN w okresie od 01.10.2018 r. do 29.10.2018 r"

5. dwóch plakatów "[...]" ze zdjęciami produktów, ich wyeksponowanymi cenami, opisem oraz okresem obowiązywania promocji "Oferta ważna od 22.10 do 04.11.2018 r. lub do wyczerpania zapasów" umieszczonych w witrynach okiennych apteki w okresie od 22.10.2018 r. do 29.10.2018 r.,

6. trzech plakatów na statywach ze zdjęciami oferowanych produktów (APAP x 24 tabl., Strepsils z miodem i cytryną x 36 pastylek, [...] PRODUKT NEORUTIN 210 tabl.) i ich wyeksponowanymi cenami i okresem obowiązywania promocji "data obowiązywania 29.10-04.11.2018 r" ustawionych na stole ekspedycyjnym co najmniej w dniu 29.10.2018 r.,

7. plakatu ze zdjęciami produktów (DERMEDIC HYDRAIN2 krem 50g, ENILOME GREEN szampon 300 ml, z napisem: "czas obowiązywania 29.10.2018 r. - 11.11.2018 r. lub do wyczerpania zapasów", wyeksponowaną ceną i opisem, umieszczonego na tylnej ściance ekspozytora reklamowego z napisem "[...]" co najmniej w dniu 29.10.2018 r.,

8. plakatu ze zdjęciami produktów (Golden Cup Balm Tajska Maść Tygrysia 8g, Ketonal Active 50 mg x 20 kaps., Nasivin Kids aerosol do nosa 10 ml, Acatar Control aerosol do nosa 10 ml, Melatonina 5mg x 30 tabl. Scorbolamid 40 tabl.), z napisem: termin ważności oferty 1-31.10.2018 r. lub do wyczerpania zapasów", wyeksponowaną ceną i opisem, umieszczonego na tylnej ściance ekspozytora reklamowego w okresie od 01.10.2018 r. do 29.10.2018 r.,

9. plakatu "do -30%" oferującego 20% i 30% zniżkę dotyczącą kosmetyków: "PHARMACERIS N -20% 01.10-07.10.2018 r.", "PHARMACERISTF -20% 01.10¬07.10.2018 r." SEBORADIN, IWOSTIN HYDRO SENSITIA, IWOSTIN CAPILLIN, -20% 1-31.10.2018 r.", acerin ZDROWE STOPY "-30% 01-31.10.2018 r." VICHY LABORATORIES" "-30% 15.10-21.10.2018 r.B, LA ROCHE POSAY "-30% 22.10¬28.10.2018 r." oraz napisem: "Produkty dostępne w wybranych placówkach. Oferta nie łączy się z innymi ofertami. Oferta producenta 10/2018" w okresie od 01.10.2018 r. do 29.10.2018 r,.

10. plakatów z wyeksponowanymi cenami produktów przymocowanych na statywach do koszy promocyjnych z tymi produktami co najmniej w dniach od 29.10.2018 r. do 07.01.2019 r,,

11. ulotki "-20%, -30%," oferującej 20% i 30% zniżkę dotyczącą kosmetyków: "PHARMACERIS N -20% 01.10-07.10.2018 r.\ "PHARMACERISTF -20% 01.10¬07.10.2018 r." SEBORADIN, IWOSTIN HYDRO SENSITIA, IWOSTIN CAPILLIN, "-20% 1-31.10.2018 r., acerin ZDROWE STOPY "-30% 01-31.10.2018 r., VICHY LABORATORIES "-30% 15.10-21.10.2018 r.", LA ROCHE - POSAY "-30% 22.10¬28.10.2018 r." oraz napisem: "Produkty dostępne w wybranych placówkach. Oferta nie łączy się z innymi ofertami. Oferta producenta 10/2018" w okresie od 01.10.2018 r. do 29.10.2018 r.,

12. ulotek z napisem: "-20% w godzinach 8.00-12.00 Termin obowiązywania od 1.10 do 31.10.2018 r. Oferta nie łączy się z innymi ofertami. Protefix krem mocujący Extra mocny 47g" oraz zdjęciem preparatu umieszczonych na bilownicach przy stanowiskach kasowych w okresie od 01.10.2018 r. do 29.10.2018 r.,

13. gazetek reklamowych ze zdjęciami produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych, kosmetyków, ich opisem oraz wyeksponowaną ceną:

a. "[...]" "oferta ważna od 22.10 do 04.11.2018 r." w okresie od 22.10 do 29.10.2018 r,.

b. "[...] oferta ważna od 01.10 do 31.10.2018 r." w okresie od 01.10 do 29.10.2018 r,.

c. "Jesienna dawka piękna oferta ważna od 01.10 do 31.10.2018 r." w okresie od 01.10 do 29.10.2018 r,.

III. umorzył postępowanie w sprawie naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f. wobec zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie A. położonej w L. przy ul. [...] oraz jej działalności za pośrednictwem działań reklamowych wymienionych w pkt od II.2 do 11.13 rozstrzygnięcia niniejszej decyzji, w zakresie w jakim art. 94a ust. 3 tej ustawy nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy o jakim mowa w art. 94a ust. 1,

III. decyzji w pkt I rozstrzygnięcia nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że w dniach 29-31 października 2018 r. w prowadzonej przez spółkę aptece położonej w L. przy ul. [...] inspektorzy Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] przeprowadzili kontrolę planową znak sprawy: [...]. W punkcie XVI protokołu zatytułowanego "Reklama działalności apteki" stwierdzono, że w izbie ekspedycyjnej znajdowały się:

1. napis PROMOCJA nad regałem ekspedycyjnym;

2. etykiety:

- z cenami i napisami "PROMOCJA",

- etykiety - bez ceny "ENILOME 3 za 2*", "-20% IWOSTIN HYDRO SENSITIA" i "-20% IWOSTIN CAPILLIN"

3. plakaty różnych rozmiarów i różnej treści:

a. ze zdjęciami produktów i ich cenami: duże wywieszone w witrynach okiennych apteki, mniejsze ustawione na statywach na stole ekspedycyjnym oraz na tylnych ściankach ekspozytorów reklamowych ustawionych na stole ekspedycyjnym (dwa rodzaje),

b. z cenami, przymocowane na statywach do koszy promocyjnych

c. bez ceny: "do -30%"

4. różne ulotki:

a. "do-30%",

b. umieszczona na bilownicy, oferująca (w godzinach 8:00-12:00) 20% zniżkę na Protefix krem mocujący extra mocny,

5. gazetki reklamowe ze zdjęciami asortymentu, jego opisem oraz wyeksponowana ceną:

c. "[...]" oferta ważna od 22.10 do 04.11.2018 r. lub do wyczerpania zapasów,

d. "[...] oferta ważna od 01.10 do 31.10.2018 r. lub do wyczerpania zapasów,

e. "Jesienna dawka piękna oferta ważna od 01.10 do 31.10.2018 r. lub do wyczerpania zapasów.

Następnie GIF szczegółowo opisał przebieg postępowania w sprawie przed organem I instancji (do str. 8 uzasadnienia).

Rozpoznając ponownie sprawę, w wyniku wniesionego przez spółkę odwołania stwierdził, iż art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są i powołał się na konkretnie przywołane orzeczenia doprecyzowujące pojęcie reklamy.

Wyjaśnił, że przedmiotem postępowania administracyjnego było kilkanaście rodzajów działalności, tj. umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej o nazwie "A.", położonej w L. przy ul. [...], materiałów w postaci: etykiet, plakatów, ulotek a także gazetek reklamowych.

Fakt, iż przedmiotowe działania były prowadzone przez stronę, organ odwoławczy uznał za bezsporny i udowodniony, gdyż wskazuje na to dokumentacja załączona do akt sprawy: protokół z kontroli, znak sprawy: [...], dokumentacja fotograficzna oraz oświadczenie strony złożone w piśmie z dnia 7 stycznia 2019 r., w którym nie kwestionowała powyższych ustaleń, lecz ich ocenę w świetle zakazu reklamy aptek i ich działalności.

W ocenie organu odwoławczego, czym innym jest uwidacznianie cen na produktach leczniczych w miejscu ich sprzedaży, tj. w aptece, w sposób jednoznaczny i umożliwiający porównywanie cen, a czym innym jest umieszczenie w izbie ekspedycyjnej etykiet, plakatów i ulotek w których treści użyto sformułowania: "PROMOCJA", "-20%", "-20% w godzinach 8:00-12:00", "Enilome 3 za 2", "Kup 3 produkty marki ENILOME, a najtańszy z nich kupisz za 1gr", "-30%" itp. Sposób realizacji obowiązku informowania o cenach leków i suplementów, pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza jednocześnie dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a ust.1 u.p.f. Argumentował, że zastrzeżenia budzi działalność polegająca na opatrywaniu wybranego asortymentu hasłami reklamowymi albowiem takie działania odbiorca będzie identyfikował z reklamą działalności apteki, gdzie można nabyć tanie produkty.

Przytaczając treść art. 52 ust. 3 pkt 4 GIF stwierdził, że niedopuszczalne jest takie prowadzenie reklamy leków (i innych towarów), które nawiązuje do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęca do ich zakupu w danej aptece - ze względu na art. 94a ust. 1 u.p.f., jak w przedmiotowej sprawie. Plakaty, ulotki, etykiety oraz gazetki odnosiły się bowiem do oferty apteki ogólnodostępnej o nazwie "A.", położonej w L. przy ul. [...]. Umieszczanie w aptece informacji o atrakcyjnych cenach produktów leczniczych, suplementów diety i kosmetyków wyraźnie sugeruje, że w przedmiotowej aptece stosowane były korzystne ceny, a do pacjentów kierowana była zachęta nabywania produktów oferowanych w aptece.

Na poparcie swojej argumentacji organ powołał się na konkretnie wskazane orzeczenia.

GIF wskazał także na przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, uznając, że kara pieniężna w wysokości 20.000 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, P. S.p. z o.o. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Podniosła zarzut naruszenia:

1) art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019 r. poz. 499 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że prowadzenie działań opisanych w punktach I oraz II.2-13 sentencji decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2019 r. stanowiło prowadzenie przez skarżącą niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej w L. przy ul. [...] i jej działalności, a w konsekwencji utrzymanie w całości w mocy zaskarżonej decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2019 r.,

2) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że prowadzenie działań opisanych w punktach I oraz II.2-13 sentencji decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 20I9 r. stanowiło prowadzenie przez skarżącą niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej w L. przy ul. [...] i jej działalności, co powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 20.000 zł, a w konsekwencji utrzymanie w całości w mocy zaskarżonej decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2019 r,.

3) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 7a § 1, 8, 11, 77 § 1, 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego.

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła wskazane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że poczynione przez organy ustalenia faktyczne znajdują uzasadnienie w zebranym materiale dowodowym. Materiał dowodowy został w toku postępowania przed organami zgromadzony, rozpatrzony i oceniony w sposób wyczerpujący. Ponadto ten materiał dowodowy był znany stronie postępowania. Należy w tym miejscu podkreślić, że Sąd administracyjny nie dokonuje ustaleń faktycznych w zakresie objętym sprawą administracyjną. Sąd ten bada, czy ustalenia faktyczne dokonane przez organy administracji publicznej, których decyzje zostały zaskarżone, odpowiadają prawu (wyr. NSA z dnia 23 stycznia 2007 r., II FSK 72/06, ONSAiWSA 2008, nr 2, poz. 31).

W przedmiotowej sprawie Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organy, albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Tym samym ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09), co pozwala na ocenę prawidłowości zastosowania przez organy w przedmiotowej sprawie przepisów prawa materialnego.

Art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu ). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...)".

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a P.F. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach

Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu organ prawidłowo uznał, że umieszczenie opisanych w decyzji plakatów, ulotek, etykiet i gazetek stanowi niedozwoloną reklamę aptek, bowiem zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów w tej konkretnej aptece, zachęcając w ten sposób do skorzystania z usług danej apteki. Umieszczanie w aptece informacji o atrakcyjnych cenach produktów leczniczych, suplementów diety i kosmetyków niewątpliwie sugeruje, że w przedmiotowej aptece stosowane są korzystne ceny, jest więc jednocześnie zachętą do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. W konsekwencji uznać należy, że plakaty, ulotki, etykiety i gazetki umieszczone w izbie ekspedycyjnej apteki mają na celu przyciągać uwagę potencjalnych klientów zachęcając ich do zakupów w tej aptece co odpowiada reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f.

Za reklamę działalności apteki należy uznać bowiem każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym należy dodać, że art. 94a Pf nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki jak i poza nią.

Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się, że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Sąd nie podzielił także przekonania skarżącej, że organ naruszył art. 4 ust. 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U.2019 poz. 178 ze zm.).

W ocenie Sądu czym innym jest uwidacznianie cen na produktach leczniczych w miejscu ich sprzedaży, tj. w aptece, w sposób jednoznaczny i umożliwiający porównywanie cen, a czym innym informacje pozwalające na skojarzenie aptek z konkretną ofertą cenową (promocyjną). Sposób realizacji obowiązku informowania o cenach leków i ich suplementach, pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza jednocześnie dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Prowadziłoby to bowiem w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też przepisy obu wspomnianych ustaw należy w tym zakresie uznać za komplementarne, nie zaś za wewnętrznie sprzeczne.

Skarżąca może, w drodze realizacji zasady swobody działalności gospodarczej, w sposób dowolny kształtować ceny oferowanych przez siebie tych produktów które nie są refundowane, w myśl obowiązujących przepisów ustawy o cenach. Jej działalność w tym zakresie korzysta z konstytucyjnej ochrony swobody działalności gospodarczej, jednakże nie oznacza to, że korzystając z niej należy mieć na uwadze jedynie ograniczenia lub uprawnienia wynikające z jednego aktu normatywnego. Prowadząc działalność gospodarczą podmiot obowiązany jest do przestrzegania przepisów prawa i stosować się do wynikających z nich ograniczeń. Jeżeli zatem z jednego przepisu prawa wynika dla strony uprawnienie do podejmowania określonych zachowań, to nie wyklucza to ograniczenia katalogu tych zachowań przez inny przepis prawa, zapisany w tej samej bądź innej ustawie. Zakaz prowadzenia reklamy wynikający z art. 94a Pf., należy zatem uznać za lex specialis w stosunku do art. 4 ustawy o cenach.

Działalność skarżącej stanowi formę popularyzowania danej apteki. Skarżąca informuje bowiem klientów apteki, że w tej konkretnej aptece można będzie nabyć leki w korzystniejszej cenie niż w innych aptekach. Powyższe wyróżnia ją na tle innych aptek i wpływa potencjalnie na możliwość rozpoznawania apteki skarżącej na rynku, zachęca do korzystania z jej usług i zwiększenia tym samym sprzedaży w danej aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a P.f. reklamę apteki.

Na temat granicy pomiędzy informacją, a reklamą wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07: "Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana."

Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Adresatem art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest każdy, kto dokonuje reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest zatem do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to z czego wynika ich interes w prowadzeniu takich reklam. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych).

Dla nałożenia na spółkę kary na podstawie art. 129b ust. 1 tej ustawy wystarczające było ustalenie, że spółka prowadziła niedozwoloną reklamę apteki.

Jak stanowi art. 129b ust.2. karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Zdaniem składu orzekającego w tej sprawie, prawidłowa jest również ocena, że kwota 20 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Należy uznać, że kara w tej wysokości nie jest znaczna, wobec możliwości jakie daje art. 129b ust. 1 P.f. W świetle tej normy karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał zatem dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 P.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary.

W konsekwencji Sąd stanął na stanowisku, że organy wydając zaskarżone decyzje nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.