Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 123/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 5, 6 i 7, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 4 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2, art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 123 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 24 par. 1, art. 107 par. 1 i 4
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak (spr.), Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2016r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. Sp. komandytowa na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 16 grudnia 2015r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 16 grudnia 2015 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania P. Sp. z o.o. Sp. komandytowa (Spółka), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 15 września 2015 r. znak: [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach [...].

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 8 maja 2015 r. w lokalu Restauracja M. przy ul. M. 20 w S., funkcjonariusze Urzędu Celnego ujawnili ww. urządzenia, należące do Spółki. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier w odniesieniu do przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: u.g.h. kontrolujący przeprowadzili eksperyment procesowy na podstawie art. 211 kpk w związku z art. 113 § 1 kks, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. Eksperyment wykazał, że gry urządzane na ujawnionych automatach mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich rozpoczęcie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza. Gry mają charakter losowy, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry potwierdza, że gry na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne. Powyższe ustalenia potwierdziły, uzyskane w toku postępowania przygotowawczego (RKS [...]), zeznania świadków W. A. i D. A., włączone do niniejszego postępowania.

Organ powołał przepisy u.g.h., w tym m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowiący o karze pieniężnej dla urządzającego grę na automatach poza kasynem gry, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 wyjaśniające definicje związane z grą na automatach,

art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a/, art. 6 odnoszące się do zasad urządzania

i prowadzenia gier na automatach. Organ podniósł, że skontrolowane automaty realizują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Wyjaśnił, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry a urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Spółka takiej koncesji nie posiadała. Również nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. na obszarze właściwości Naczelnika Urzędu Celnego. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. Działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała więc miejsce poza kasynem gry, bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takim przypadku, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Podmiotem urządzającym gry na automatach była Spółka. Będąc posiadaczem automatów wydzierżawiła od W. A. część powierzchni w lokalu, na której następnie zainstalowała automaty. Strona ponadto zapewniła bieżącą obsługę urządzeń korzystając z usług przedsiębiorcy prowadzącego działalność polegającą na serwisowaniu urządzeń do gier.

W zakresie zarzutu strony naruszenia prawa materialnego tj. art. 1 pkt 11 i art. 8 ust 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w związku z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 organ przywołał i w całości podzielił stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh nie ma charakteru przepisu technicznego, a jego związek z art. 14 w/w ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej.

W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy stwierdził, że dopuszczalność wprowadzenia przez państwa członkowskie UE określonych ograniczeń w sektorze hazardowym na gruncie prawa unijnego rozpatrywać należy w świetle podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu UE. W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia w tzw. wymiarze wspólnotowym. W tym kontekście przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy u.g.h. nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. Dodatkowo wyjaśnił, że podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest bowiem program, który został w nim zainstalowany.

Organ odpowiedział także na zarzut naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w związku z art. 6 ust 1. Podał, iż przepis ten, dotyczy sytuacji, w której prowadzący działalność legalną w zakresie gier, na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, mają wskazany okres dostosowawczy prowadzonej działalności do wskazanych zmian w ustawie do 1 lipca 2016 r.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 6 ust 4 tej ustawy poprzez nałożenie kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzenia gier organ podniósł, iż jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie faktu urządzania gry na automacie poza kasynem gry, a urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie, bez względu na to czy jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji w postaci odpowiedniej formy prawnej prowadzonej działalności.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach Spółka zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) - dalej zwanej "dyrektywą nr 98/34" - poprzez niedostrzeżenie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h. - stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji jego niewłaściwe zastosowanie pomimo nieprzeprowadzenia procesu notyfikacji wymaganego przez art. 8 ust. 1 ak. 1 dyrektywy nr 98/34/WE;

2) art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust 1 u.g.h., poprzez nałożenie kary pieniężnej za rzekome urządzanie gierna automatach poza kasynem gry, podczas gdy ustawodawca zalegalizował taką działalność na okres do 1 lipca 2016 r.

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna (spółka komandytowa) wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych;

4) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez uznanie, że zakwestionowane urządzenia są automatami do gry w rozumieniu u.g.h. pomimo niewydania decyzji w tym przedmiocie przez Ministra Finansów w przewidzianej do tego celu procedurze;

a także naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

5) art. 123 § 1 oraz art. 127 w zw. z art. 201 § 2 i 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r, Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. 2012 r. poz. 749 z późn. zm.) poprzez nierozpoznanie przed wydaniem zaskarżonej decyzji wniosku strony o zawieszenie postępowania.

Wobec postawionych zarzutów Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej.

W skardze zawarto również wniosek o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim przewidują obligatoryjne wymierzenie przez naczelnika urzędu celnego kary pieniężnej za urządzania gry na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu jest zgodny z art. 64 ust. 1 i 3 oraz art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo

o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U.2014.1647) i art. 134 § 1 ustawy

z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(t.j. Dz.U. 2016.718) określanej dalej jako "p.p.s.a.", sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, zarówno materialnym, jak i procesowym, nie jest przy tym, związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpatrując sprawę, w wyżej zakreślonych granicach, Sąd stwierdził, że skarga nie jest zasadna, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Sąd podzielił też i uznał za niewadliwe ustalenia organu w zakresie stanu faktycznego. Znajdują one potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym, a Sąd przyjął je za podstawę dalszych rozważań.

Ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, które zostały przez organ rozpatrzone zgodnie z wymogami art. 122 art. 187 § 1 i 191 Ordynacji podatkowej. Przeprowadzona przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego

kontrola ujawniła w lokalu Restauracja M. przy ul. M. 20 w S. trzy automaty do gier o nazwach [...].

Eksperyment procesowy przeprowadzony w toku postępowania przygotowawczego RKS [...] wykazał, że gry urządzane na ujawnionych automatach mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich rozpoczęcie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza. Gry mają charakter losowy, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Ustalenia te potwierdzają, uzyskane w toku postępowania przygotowawczego zeznania świadków W. A. i D. A. (materiał dowodowy włączony jako dowód w sprawie, o którym mowa w art. 181 Ordynacji podatkowej). Zasadne jest zatem stanowisko organu, że przedmiotowe automaty stanowią automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., umożliwiające rozgrywanie gier, skoro gry prowadzone są na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne, czyli mają charakter komercyjny.

Sąd podziela też ustalenia organu, że urządzającym gry na automatach

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., była Spółka. Organ wykazał, że spółka zorganizowała, stworzyła warunki do gry. Będąc posiadaczem automatów wydzierżawiła powierzchnię (umowa z W. A.), na której następnie zainstalowała automaty. Dodatkowo zapewniła bieżącą obsługę przedmiotowych automatów korzystając z usług przedsiębiorcy prowadzącego działalność polegającą na serwisowaniu urządzeń do gier. Poprzez realizację ww. czynności strona zorganizowała (stworzyła warunki) nielegalne gry hazardowe na automatach oraz zapewniła ciągłość tych gier.

Istotą sporu pomiędzy stronami jest możliwość wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec uznania art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny.

Zagadnienie to budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. W uchwale II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający

w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł, przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych

C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa

w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych,

o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny,

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem NSA nie można uznać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze

i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry (pkt 5.5. uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami

art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h , a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie

art. 14 ust. 1 u.g.h w postaci administracyjnej kary pieniężnej, przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe, ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku

z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 u.g.h. spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty skargi eksponujące związanie normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, dotyczące skutków braku notyfikacji, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Nie mógł zatem w świetle powyższego odnieść skutku zarzut 1 skargi.

Wpływu na treść rozstrzygnięcia nie ma także zarzut 2 dotyczący naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. W tym zakresie należy podnieść, że przepis ten, co wynika z jego treści i uzasadnienia do zmienianej ustawy o grach hazardowych dotyczy sytuacji, w której prowadzący działalność legalną w zakresie gier, o których mowa w art. 6 ust. 1-3 lub 7 ust. 2, mają wskazany okres dostosowawczy prowadzonej działalności do wskazanych zmian w ustawie do 1 lipca 2016 r. na zasadach i warunkach określonych

w zatwierdzonym już regulaminie, udzielonym zezwoleniu i koncesji. Stąd, zdaniem Sądu, wskazana przez skarżącą sytuacja nie dotyczy przedmiotowej sprawy.

Ustosunkowując się do zarzutu 3 należy ponownie nawiązać do treści uchwały NSA II GPS 1/16. Jak wskazano bowiem w jej uzasadnieniu "gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Powyższe znajduje swoje potwierdzenie również w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku w sprawie P 32/12 sąd konstytucyjny stwierdził bowiem, że "[...] karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej" (pkt 4.2. uzasadnienia wyroku)".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w pełni powyższą argumentację podziela, uznając tym samym zarzut 3 skargi za niezasadny.

Nie podlega uwzględnieniu również zarzut 4 skargi dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez uznanie, że zakwestionowane urządzenia są automatami do gry w rozumieniu ustawy pomimo niewydania decyzji w tym przedmiocie przez Ministra Finansów w przewidzianej do tego celu procedurze. Zgodnie z w/w unormowaniem, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (ust. 6). Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu (ust. 7).

W rozpoznawanej sprawie nie jest sporne, że skarżąca przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia, ani też w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, nie wystąpiła do właściwego organu o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ugh. Z treści art. 2 ust. 7 tej ustawy wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Organ celny nie ma zatem legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu.

W ocenie Sądu, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 ugh z art. 107 § 1 ustawy Kodeks karny skarbowy, wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra, o której mowa w art. 2 ust. 6 ugh, rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 Kks. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 Kks penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust.1 ustawy o grach hazardowych, zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych przepisów ustawy.

Ponadto rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych jednostek redakcyjnych art. 2 tej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu (por. wyroki NSA: z dnia 17 września 2015 r., sygn. II GSK 1595/15; z dnia 18 września 2015 r., sygn. II GSK 1715/15; z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 20132/15).

Za pozostający bez wpływu na prawidłowość zaskarżonej decyzji uznać należało także zarzut zawarty w punkcie 5 skargi.

Zarówno organ I instancji jak i organ odwoławczy rozpoznały wnioski strony o zawieszenie postępowania. Natomiast po wydaniu decyzji przez organ odwoławczy, jak podano w treści odpowiedzi na skargę, postanowieniem z dnia 20 stycznia 2016r. umorzono postępowanie w przedmiocie zażalenia na postanowienie odmawiające zawieszenia postępowania odwoławczego.

W przekonaniu Sądu powyższe nie miało żadnego wpływu na wynik sprawy chociażby z uwagi na to, że w sprawie nie zaistniały okoliczności, które uzasadniłyby zawieszenie prowadzonego postępowania administracyjnego.

Nie sposób także przyjąć, że nierozpoznanie zażalenia na postanowienie o odmowie zawieszenia postępowania przed wydaniem decyzji ograniczyło prawa skarżącej do udziału w każdym stadium postępowania i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, a zatem by w ten sposób doszło do naruszenia art. 123 § 1 Ordynacji podatkowej.

W kontekście potencjalnej możliwości naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s. należy wskazać, iż Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie można utożsamiać z karą grzywny za przestępstwo skarbowe. Kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest bowiem sankcją administracyjną o znaczeniu prewencyjnym, której istotą pozostaje przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów określonych w przepisach prawa.

Ocenę taką odnieść należy także co do skarżącej Spółki, której odpowiedzialność na podstawie art. 24 § 1 k.k.s. ma jedynie charakter możliwy i posiłkowy.

Z przedstawionych powyżej względów nie znajdował także uzasadnienia wniosek skarżącej o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie konstytucyjności wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.