Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2235/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-01-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 ust. 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 205 § 1 i § 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 184 § 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Protokolant st. specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Inwestycji i Rozwoju na rzecz A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 28.588 zł (dwadzieścia osiem tysięcy pięćset osiemdziesiąt osiem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: skarżący, spółka, beneficjent) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów (obecnie Ministra Inwestycji i Rozwoju) z [...] października 2017 r. nr [...], utrzymująca w całości decyzję Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (dalej: NCBR, organ I instancji) nr [...] z dnia [...] listopada 2016 r. wydaną w sprawie zwrotu środków dofinansowania udzielonego spółce na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...], na realizację projektu pn. "[...]" (dalej: umowa o dofinansowanie), w wysokości 1.777.098,75 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

[...] grudnia 2013 r. NCBR, będące Instytucją Pośredniczącą w ramach I i II osi priorytetowej Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007 - 2013 (dalej: POIG), działając na podstawie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Nr 227 poz. 1658 z późn. zm., dalej "UZPPR") oraz rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 28 października 2010 r. w sprawie warunków i trybu udzielania pomocy publicznej i pomocy de minimis za pośrednictwem Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (Dz. U. Nr 215, poz. 1411, z późn. zm. dalej "rozporządzenie MNISW") ogłosiło na swojej stronie internetowej konkurs na dofinansowanie projektów w ramach Działania 1.4 Wsparcie projektów celowych, przeznaczonego na realizację przez przedsiębiorców projektów celowych, obejmujących badania przemysłowe i prace rozwojowe albo prace rozwojowe.

W dniu [...] grudnia 2013 r. spółka A. sp. z o.o. sporządziła Zapytanie ofertowe nr [...] pn. Zaproszenie do składania ofert o wartości powyżej 14 000 euro, związanych z realizacją przez zamawiającego projektu pt. "[...]" Działanie 1.4 Wsparcie projektów celowych Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, lata 2007-2013. Przedmiotem zamówienia Zapytania ofertowego nr [...] była koordynacja i kompleksowe prowadzenie prac związanych z rozwojem produktu leczniczego w terapii skurczów mięśni, obejmujące badania rozwojowe produktu leczniczego, badania kliniczne dostępności biologicznej, opracowanie dokumentacji z badań.

W treści zapytania ofertowego spółka wskazała, że zamawiający ubiega się o dofinansowanie projektu, który - w przypadku rekomendowania do objęcia wsparciem - współfinansowany będzie przez Unię Europejską ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, w ramach POIG 2007-2013, Działanie 1.4 Wsparcie projektów celowych. Beneficjent wskazał przy tym w sekcji II.l.l, że ze względu na specyfikę zamówienia Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: SOPZ) dostępny jest tylko i wyłącznie dla zainteresowanych podmiotów, po podpisaniu umowy o zachowaniu treści SOPZ w poufności (wzór umowy o zachowaniu SOPZ w poufności stanowi załącznik nr 2 do Zapytania ofertowego nr [...]). Jako warunki udziału w postępowaniu wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek dotyczący posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania oraz wykonawcy, którzy posiadają odpowiednią wiedzę i doświadczenie niezbędne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyznaczył szczegółowe warunki w tym zakresie, tj. wykazanie, że wykonawca w ciągu ostatnich 2 lat przed upływem terminu składania ofert realizował bądź zrealizował min. 2 projekty o charakterze badawczo - rozwojowym dotyczącym rozwoju produktu leczniczego, o wartości min. 6 mln zł netto każdy; za spełnienie warunku uznaje się złożenie oświadczenia z podaniem wartości zakresu prowadzonych prac, terminów realizacji oraz z uwzględnieniem informacji: projekt własny lub projekt na zlecenie/podwykonawstwo oraz wykaże dostępność min. 1 osoby z tytułem naukowym dr nauk medycznych, farmaceutycznych, biologicznych lub pokrewnych z min. rocznym doświadczeniem zawodowym w dziale B+R; za spełnienie warunku uznaje się złożenie oświadczenia wg wzoru z formularza oferty. Ocena spełnienia warunku dokonana zostanie zgodnie z formułą spełnia - nie spełnia, w oparciu o informacje zawarte w ww. oświadczeniach. Z treści załączonych oświadczeń winno wynikać jednoznacznie, iż wykonawca spełnił warunki.

Ofertę należało złożyć w formie pisemnej w nieprzezroczystej, zabezpieczonej przed otwarciem kopercie, osobiście w siedzibie zamawiającego lub listem poleconym lub przesyłką kurierską w nieprzekraczalnym terminie do [...] grudnia 2013 r. do godz. 15.00.

Oferty miały zostać otwarte [...] grudnia 2013 r. o godz. 15.30. Jako jedyne kryterium oceny wskazano najniższą cenę.

Zapytanie ofertowe zostało zamieszczone na stronie internetowej Beneficjenta oraz wywieszone w lokalu siedziby Spółki jak również rozesłane mailowo do trzech podmiotów, tj. spółek:

1) P. sp. z o.o.,

2) S. sp. z o.o. sp. j.,

3) H. sp. z o.o. sp. j.

Oferty zostały złożone przez pięć podmiotów, tj. spółki:

1) M. S.A. na kwotę 13 653 000,00 zł brutto,

2) W. [...] sp. z o.o. na kwotę 12 792 000,00 zł brutto,

3) S. sp. z o.o. sp. j. na kwotę 10 516 500 zł brutto,

4) P. sp. z o.o. na kwotę 11 193 000 zł brutto,

5) H. sp. z o.o. sp. j. na kwotę 11 439 000, 00 zł brutto.

Wszystkie ww. spółki zawarły z beneficjantem umowy o zachowaniu poufności celem uzyskania wglądu do SOPZ.

Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty z [...] grudnia 2013 r. do realizacji zamówienia wybrano, jako najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez spółkę S. sp. z o.o. sp. j. Spółka ta zaoferowała najniższą cenę za wykonanie zamówienia. W Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty beneficjent wskazał również, powody wykluczenia 4 pozostałych spółek.

[...] stycznia 2014 r. pomiędzy beneficjentem a wybranym wykonawcą, tj. S. sp. z o.o. sp. j., została zawarta Warunkowa umowa o współpracy - "[...]".

W dniu [...] lutego 2014 r. beneficjent złożył w systemie informatycznym E. wniosek o dofinansowanie realizacji projektu (wersja po poprawkach formalnych złożona [...] lutego 2014 r.). We wniosku o dofinansowanie beneficjent w pkt 3.2.1 wskazał, że zdecydował się zlecić usługi badawcze przewidziane w projekcie zewnętrznemu podwykonawcy, z którym zawarł umowę warunkową poprzedzoną przeprowadzeniem rozeznania rynku z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości.

Wniosek otrzymał nr [...] i w wyniku pozytywnej oceny formalnej (poprzedzonej wezwaniem beneficjenta do uzupełnienia braków formalnych) został skierowany do oceny merytorycznej, zakończonej rekomendowaniem projektu spółki do dofinansowania .

W następstwie powyższego, [...] maja 2014 r. pomiędzy spółką, reprezentowaną przez Prezesa Zarządu U.Z., a NCBR została zawarta umowa o dofinansowanie projektu nr [...] pn. [...] (dalej: umowa). Przedmiotem umowy było udzielenie beneficjentowi dofinansowania na realizację projektu w ramach Działania 1.4 Wsparcie projektów celowych (na realizację badań przemysłowych lub prac rozwojowych) oraz zobowiązanie go do wdrożenia wyników badań przemysłowych lub prac rozwojowych, jak również określenie praw i obowiązków stron wynikających z realizacji projektu w zakresie zarządzania, rozliczania, zwrotu dofinansowania, sprawozdawczości i kontroli, a także w zakresie informacji i kontroli.

Zgodnie z umową beneficjent został zobowiązany do zrealizowania projektu w pełnym zakresie z należytą starannością, zgodnie m.in. z przepisami prawa krajowego i unijnego oraz zasadami polityk Unii Europejskiej, które są dla niego wiążące, w tym z przepisami dotyczącymi konkurencji, zamówień publicznych, zrównoważonego rozwoju i równości szans, a w szczególności pomocy publicznej oraz zgodnie z umową i jej załącznikami, a w szczególności z wnioskiem o dofinansowanie. Po spełnieniu warunków wynikających z umowy beneficjent miał otrzymać od IP dofinansowanie przeznaczone na realizację projektu maksymalnie w kwocie 6.024 642,50 zł. Wypłata dofinansowania miała następować w formie refundacji całości lub części poniesionych kosztów kwalifikowalnych albo zaliczki, albo w obu wymienionych formach, po złożeniu przez beneficjenta wniosku o płatność. Warunkiem wypłaty kolejnej transzy dofinansowania w formie zaliczki było zaś rozliczenie co najmniej 70% łącznej kwoty przekazanych wcześniej transz (§ 7 ust. 1, 12 i 13 umowy). Zgodnie z § 9 ust. 9 umowy beneficjent zobowiązany był do złożenia pierwszego wniosku o płatność w terminie 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy, kolejnych zaś, nie rzadziej niż co 3 miesiące. Wniosek o płatność rozliczający transze zaliczki w całości beneficjent zobowiązany był złożyć w terminie 120 dni od dnia jej przekazania na rachunek bankowy (§ 9 ust. 10 umowy).

W dniach [...] grudnia 2014 r. - [...] stycznia 2015 r. IP przeprowadziła kontrolę doraźną realizacji projektu przez beneficjenta. W czynnościach kontrolnych brali udział również eksperci zewnętrzni tj. pracownicy spółki P. sp. z o.o. (dalej: P.), na podstawie stosownych upoważnień. Kontrola swoim zakresem objęła: weryfikację postępu prac w projekcie pod kątem zgodności z umową o dofinansowanie, ocenę wysokości cen poszczególnych usług zlecanych przez beneficjenta - w kontekście wysokości cen rynkowych na wykonanie tego typu prac, ocenę zasadności realizacji ww. usług pod kątem ich celowości, w tym ocena ryzyka wystąpienia podwójnego finansowania tych samych prac, ocenę rzetelności informacji podanych we wniosku o dofinansowanie, dotyczących potencjału beneficjenta do realizacji projektu, weryfikację powiązań osobowych i kapitałowych między beneficjentem oraz wykonawcami zlecanych usług, w celu ustalenia rzeczywistej wielkości przedsiębiorców, weryfikację innych dokumentów powiązanych z ww. zakresem kontroli.

Na skutek przeprowadzonej kontroli, [...] marca 2015 r. IP wydała Informację pokontrolną z kontroli nr [...]. W Informacji pokontrolnej wskazano m.in. że: 99% udziałów w A. sp. z o. o. posiada U.Z., 1% udziałów posiada E.A. Z. nie stwierdził istnienia bezpośrednich powiązań kapitałowych pomiędzy beneficjentem a wykonawcą na etapie realizacji projektu oraz w czasie wyboru głównego podwykonawcy do momentu rozpoczęcia projektu. Z. podniósł jednak, że U.Z. od 20 lipca 2007 r. do 2 września 2011 r., była udziałowcem spółki S. sp. z o.o. (posiadała 5 udziałów nabytych od M.P.), która jest wspólnikiem wykonawcy kontrolowanego projektu. Jak wskazał Z., 2 września 2011 r. U.Z. sprzedała swoje udziały, z których cztery nabył K.P., jeden M.L., prokurent wykonawcy (od 2 czerwca 2009 r.). W dalszej kolejności Z. stwierdził, że zapytania ofertowe dotyczące współpracy przy kontrolowanym projekcie zostały wysłane przez Beneficjenta [...] grudnia 2013 r., a umowa warunkowa o współpracy z głównym podwykonawcą została zawarta [...] stycznia 2014 r. W ocenie Z. wybór podwykonawcy na potrzeby realizacji projektu miał miejsce niespełna 4 miesiące po sprzedaży przez p. U.Z. jednego ze swoich udziałów w spółce S. sp. z o.o. p. M. L., prokurentowi głównego podwykonawcy w kontrolowanym projekcie. Na podstawie analizy danych finansowych przedstawionych przez beneficjenta oraz danych dotyczących innych projektów dofinansowanych ze środków publicznych ustalono też, że w 2012 r. ok 48% przychodów z tytułu świadczenia usług doradczych osiąganych przez A. sp. z o.o. pochodziło ze świadczenia usług na rzecz S. sp. z o.o. sp.k.

W 2013 r. udział przychodów A. ze świadczenia usług na rzecz S. sp. z o.o. sp. k. wynosił 95%, a w okresie od stycznia do października 2014 r. - 73%. W ocenie Z. istniały więc pomiędzy beneficjentem a głównym podwykonawcą powiązania ekonomiczno-organizacyjne, tj. siedziby beneficjenta i głównego podwykonawcy mieściły się pod tym samym adresem, a A. sp. z o.o. wynajmowała pomieszczenia od S. Z. zwrócił uwagę na wzajemne zlecanie prac w ramach projektów dofinansowywanych ze środków publicznych (beneficjent jest głównym podwykonawcą w dwóch projektach prowadzonych przez S., z kolei S. jest głównym podwykonawcą w dwóch projektach A.).

Od początku działalności A. sp. z o.o. jednym z głównych źródeł jej przychodów stanowią usługi świadczone na rzecz S. (sp. z o.o. sp. k.). Z. zwrócił też uwagę, że pełna lista podmiotów zaangażowanych w realizację projektu zawiera też podmioty powiązane z S. sp. z o.o. sp. k., tj. spółkę H. sp. z o.o. oraz M. [...]. Ponadto Z. odniósł się do istniejących powiązań kapitałowych beneficjenta z wykonawcą w okresie od 20 lipca 2007 r. do 2 września 2011 r.

Mając na uwadze zakres dotyczący oceny wysokości cen poszczególnych usług zlecanych przez beneficjenta, w kontekście wysokości cen rynkowych na wykonanie tego typu prac, Z. wskazał, że projekt realizowany jest głównie przez podwykonawcę, tj. S. sp. z o.o. sp. j., a od lutego 2015 r. S. sp. z o.o. sp. k. oraz jednostki, którym S. sp. z o.o. sp. j. (następnie sp. z o.o. sp. k.) zleciła konkretne zadania w ramach projektu. Jak podał Z. w treści Informacji pokontrolnej, koszty wykonawcy stanowią 84,17% kosztów kwalifikowanych projektu. Z. uznał, że beneficjent nie udokumentował w żaden sposób otrzymania ofert od potencjalnych wykonawców w wyznaczonym w zapytaniu ofertowym nr [...] terminie (nie dokonano archiwizacji kopert z ofertami, nie była prowadzona księga korespondencji spółki), co uniemożliwia dokonanie potwierdzenia, że oferty zostały złożone poprawnie pod względem formalnym. Wśród kryteriów Zapytania ofertowego nr [...] wymieniono najniższą cenę, a beneficjent oczekiwał, że każdy zainteresowany wykonawca w ciągu 8 (ośmiu) dni przygotuje ofertę i wycenę na usługi badawczo-rozwojowe, których wartość ma wynosić ponad 10,5 mln zł. W zakresie oceny rzetelności informacji podanych we wniosku o dofinansowanie, dotyczących potencjału beneficjenta do realizacji projektu Z. podał, że beneficjent rozpoczął działalność we wrześniu 2011 r. Początkowo był firmą jednoosobową reprezentowaną przez Prezesa Zarządu. Na koniec 2012 r. Spółka zatrudniała 3 osoby, zaś na koniec 2013 - 6 osób. Beneficjent we wniosku o dofinansowanie wskazał, że w ramach realizacji projektu będzie opierał się na zasobach, personelu i doświadczeniu głównego podwykonawcy (S.).

Pismem z [...] marca 2015 r. została przekazana beneficjentowi Informacja pokontrolna z kontroli nr [...] jednocześnie poinformowano go, że w tym terminie może również wnieść do niej zastrzeżenia.

Beneficjent pismem z [...] kwietnia 2015 r. złożył zastrzeżenia do Informacji pokontrolnej, nie zgadzając się z jej treścią. Podniósł m.in., że istotnie pomiędzy komplementariuszem głównego podwykonawcy (S. sp. z o. o.) a głównym podwykonawcą (S. sp. z o.o. sp.k.) zachodzi stosunek powiązania/dominacji, nie mniej jednak znikomy udział Pani U.Z. w kapitale zakładowym spółki komplementariusza (5 udziałów na 100 udziałów w kapitale zakładowym tej spółki) wyklucza na podstawie obowiązujących przepisów stwierdzenie, że poprzez posiadanie tych 5 udziałów U.Z. konstytuowała powiązanie i spółki komplementariusza (w spółce głównego podwykonawcy) i spółki głównego podwykonawcy ze spółką beneficjenta.

Odnosząc się do procedury wyboru wykonawcy beneficjent podniósł, że przebiegała ona zgodnie z przepisami prawa. Wskazał, iż nie miał prawnego obowiązku prowadzenia książki korespondencyjnej i nie był zobligowany do archiwizowania kopert. W pełni zastosował się również do § 14 ust. 4 umowy. Dodał też, że okoliczność zaangażowania dalszych podwykonawców w projekcie przewidział we wniosku o dofinansowanie i nie było to kwestionowane przez instytucje odpowiedzialne za ocenę tego wniosku. Mając na uwadze cenę usługi zaproponowanej przez wykonawcę wskazał, że nie odbiega ona znacząco od cen rynkowych na tego typu usługi w branży farmaceutycznej, co potwierdza zestawienie ofert przedłożonych przez inne podmioty zainteresowane świadczeniem usług w projekcie. Dodał, że wszystkie informacje na temat zakresu i skali planowanych czynności do przeprowadzenia w ramach projektu znajdują się w dokumentacji wniosku o dofinansowanie. Zapoznanie się z tymi informacjami daje podstawę do oszacowania koniecznych do poniesienia nakładów finansowych związanych z rozwojem nowego produktu leczniczego.

W dniu [...] maja 2015 r. IP odnosząc się do zastrzeżeń beneficjenta, wydała Informację pokontrolną z uwzględnieniem części zarzutów beneficjenta, lecz co do meritum utrzymano w mocy dotychczasowe ustalenia. Z. podtrzymał m.in. stanowisko, że zakupy usług wykazane przez beneficjenta we wnioskach o płatność nr WNP 1, WNP 2 i WNP 3 nastąpiły w całości od podmiotu, z którym beneficjent pozostawał powiązany kapitałowo do 2 września 2011 r. oraz od którego beneficjent jest zależny ekonomicznie.

Z. wskazał, że ustalony w wyniku kontroli stan faktyczny budzi wątpliwości co do braku konfliktu interesów oraz bezstronności przy wyborze podwykonawcy.

Pismem z [...] lipca 2015 r. IP poinformowała beneficjenta, iż w związku z korektą wniosków o płatność nr WNP 1 i WNP 2, wobec ustaleń Informacji pokontrolnej, nie została rozliczona zaliczka wypłacona mu w dniu [...] czerwca 2014 r. na podstawie wniosku o płatność nr WNP 1. Wobec powyższego, wezwała go do zwrotu nierozliczonej zaliczki w wysokości 1 777 098,75 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia wypłaty zaliczki, tj. od dnia 26 czerwca 2014 r. do dnia dokonania zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W związku z bezskutecznym upływem terminu przewidzianego na zwrot środków, pismem z [...] grudnia 2015 r. IP zawiadomiła beneficjenta o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków, o których mowa w wezwaniu do zwrotu środków, a następnie przeprowadziła dodatkowe postępowanie dowodowe w tym zakresie.

Decyzją Narodowego Centrum Badań i Rozwoju nr [...] z [...] listopada 2016 r. - wydaną w sprawie zwrotu środków dofinansowania udzielonego spółce na podstawie umowy o dofinansowanie - określono skarżącej do zwrotu kwotę 1. 777 098,75 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

Organ wskazał, że niezależnie od ustaleń Z., w wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego uznał, że koszty przedstawione przez beneficjenta jako rozliczające zaliczkę z tytułu zawarcia Warunkowej umowy o współpracy - "[...]" z [...] stycznia 2014 r. pomiędzy nim a spółką S. sp. z o.o. sp. j., zostały poniesione niezgodnie z postanowieniami umowy, a tym samym nie kwalifikują się do objęcia wsparciem z funduszy UE.

Organ zaznaczył, że zgodnie z § 8 ust. 1 umowy, warunkiem uznania kosztów za kwalifikujące się do objęcia wsparciem jest ich poniesienie zgodnie z postanowieniami umowy. Jednocześnie, na podstawie § 14 ust. 2 umowy beneficjent jest zobowiązany do ponoszenia wszystkich kosztów kwalifikowalnych w projekcie z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz z dołożeniem wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności. Jak stanowi § 14 ust. 3 umowy, jeżeli beneficjent (...) nie jest zobowiązany do stosowania ustawy, o której mowa w ust. 1 (tj. Prawo zamówień publicznych) w przypadku realizacji w ramach projektu zakupu jednego asortymentu towarów, usług lub robót budowlanych od jednego dostawcy towarów, usług lub robót budowlanych, którego wartość netto przekracza wyrażoną w złotych polskich równowartość kwoty 14 000 euro, beneficjent lub partner w przypadku realizacji Projektu partnerskiego dokonuje zakupu w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę, z zachowaniem zasad, o których mowa w ust 2 i 4.

Organ, na podstawie analizy całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, stwierdził naruszenie postanowień umowy w zakresie prawidłowości ponoszenia przez beneficjenta kosztów kwalifikowalnych w ramach projektu. W opinii IP stan faktyczny w niniejszej sprawie daje podstawy do stwierdzenia, że wydatki poniesione na podstawie Warunkowej umowy o współpracy zawartej pomiędzy beneficjentem a spółką S. sp. z o.o. sp. k. zostały poniesione w sposób nieprawidłowy. Okoliczności zawarcia ww. umowy, wyraźnie wskazują, że została ona zawarta z naruszeniem zasad , o których mowa w § 14 ust. 2 w zw. z ust. 3 umowy, do czego beneficjent zobowiązał się podpisując umowę. Wystąpienie naruszenia postanowień umowy w tym zakresie uzasadnia uznanie kosztów poniesionych przez beneficjenta na podstawie Warunkowej umowy o współpracy z wykonawcą w całości za niekwalifikowalne oraz w konsekwencji, stanowi podstawę do żądania zwrotu wypłaconego dofinansowania.

Organ wskazał przy tym, że spółka należy do grupy przedsiębiorców, których łączyły określone biznesowe relacje polegające na istnieniu różnych powiązań oraz na wzajemnym podzlecaniu sobie prac w ramach projektów realizowanych ze środków publicznych.

Organ stwierdził, że :

- [...] stycznia 2006 r. została zawiązana spółka S. sp. z o.o. z siedzibą w W. przy ul. [...] przez A.M. (95 udziałów) (córka J. i A.) i M. P. (5 udziałów) (córka L. i D.). Uchwałami z [...] stycznia 2006 r. odwołano pełnomocnictwo do reprezentowania spółki udzielone A.M. i powołano K.P. (syna L. i D.) na Prezesa Zarządu.

- [...] lutego 2007 r. M. P. zbyła 5 udziałów w spółce S. sp. z o.o. U. Z. (córka A. i T.) i tego samego dnia uchwałą odwołano K. P. z pełnienia funkcji Prezesa Zarządu, powołując na jego miejsce A.M.

- [...] czerwca 2007 r. A.M. zbyła K.P. 95 udziałów w spółce S. sp. z o.o. Uchwałą z tego samego dnia powołano K.P. na Prezesa Zarządu tej spółki odwołując jednocześnie A.M.

- [...] czerwca 2007 r. została zawiązana spółka S. sp. z o.o. sp.k. przez K.P. działającego jako pełnomocnik S. sp. z o.o. (komplementariusz, 5 udziałów w spółce posiadała nadal U.Z.) i A.M. (komandytariusz).

- [...] lutego 2008 r. została zawiązana spółka H. sp. z o.o. przez A.M. (95 udziałów) i P.P. (5 udziałów) (syna L. i D.). Siedziba spółki mieściła się w [...].

- [...] marca 2008 r. została zawiązana spółka H. sp. z o.o. sp. k. przez A.M. (komandytariusz ) i H. sp. z o.o. (komplementariusz). Spółka zmieniała formy prawne tj. uległa przekształceniu w sp. z o.o. S.K.A. (wpis do Rejestru Przedsiębiorców KRS o przekształceniu [...] maja 2012 r.), sp. z o.o. sp. k. (plan przekształcenia opracowano [...] września 2012 r.), sp.j. (plan przekształcenia opracowano [...] lipca 2013 r.), sp. z o.o. sp. k. (wpis do Rejestru Przedsiębiorców KRS [...] czerwca 2014 r.).

- [...] lutego 2009 r. spółka S. sp. z o.o. sp.k. udzieliła prokury samoistnej M.L. Spółka zmieniała formy prawne, tj. uległa przekształceniu w sp. z o.o. S.K.A. (wpis do Rejestru Przedsiębiorców KRS [...] lutego 2012 r.), następnie uległa przekształceniu w sp. j. (wpis do Rejestru Przedsiębiorców KRS [...] listopada 2013 r.), w dalszej kolejności uległa przekształceniu w sp. z o.o. sp.k. (wpis do Rejestru Przedsiębiorców KRS [...] lutego 2015 r.).

- [...] grudnia 2009 r. spółka S. sp. z o.o. sp. k. złożyła dwa wnioski o dofinansowanie realizacji projektów ramach Działania 1.4-4.1 POIG, 2007-2013 w Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

- [...] września 2010 r. (faktycznie 2011 r. dop. Sądu) U.Z. zbyła udziały w spółce S. sp. z o.o.: 4 udziały K. P. oraz 1 udział M.L.

- [...] grudnia 2010 r. spółka S. sp. z o.o. sp.k. zawarła z Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości umowy o dofinansowanie realizacji projektów nr [...] pn. [...] oraz nr [...] pn. [...].

- [...] września 2011 r. została zawiązana spółka A. sp. z o.o. przez U.Z. (99 udziałów) i E.K. (1 udział). Spółka początkowo miała swoją siedzibę w [...]. Od [...] marca 2013 r. siedziba spółki mieści się w [...].

- [...] września 2011 r. została zawiązana również spółka P. sp. z o.o. przez M.B.(99 udziałów) i E.K. (1 udział) (wspólnik spółki A. sp. z o.o.). Siedziba spółki mieściła się w [...].

- [...] września 2011 r. P.P. (wspólnik spółki H. sp. z o.o.) zbył swoje udziały w spółce P. sp. z o.o.: 1 udział U. Z., 4 udziały A. M.

- [...] września 2011 r. P. sp. z o.o. wystosowała zapytanie ofertowe nr [...], którego przedmiotem była koordynacja i kompleksowe prowadzenia prac związanych z opracowaniem technologii otrzymywania innowacyjnego produktu leczniczego stosowanego w leczeniu uzależnienia od nikotyny (dowód nr [...]). Zapytanie ofertowe zostało skierowane do spółki H. sp. z o.o. sp.k., P. sp. z o.o., W. [...] sp. z o.o. oraz T. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T. Wybrana została oferta spółki H. sp. z o.o. sp.k.

- [...] września 2011 r. P. sp. z o.o. wystosowała zapytanie ofertowe nr [...], którego przedmiotem była [...]. Zapytanie ofertowe zostało skierowane do spółki H. sp. z o.o. sp.k., P. sp. z o.o., W. [...] sp. z o.o. oraz T. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T.. Wybrana została oferta spółki H. sp. z o.o. sp.k.

- [...] września 2011 r. spółka A. sp. z o.o. wystosowała zapytanie ofertowe nr [...], którego przedmiotem była [...]. Zapytanie ofertowe zostało wysłane do W. [...] sp. z o.o., T.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T., P. sp. z o.o. oraz S. sp. z o.o. sp. k. Wybrano ofertę S. sp. z o.o. sp. k.

- [...] września 2011 r. spółka P. sp. z o.o. i spółka A. sp. z o.o. złożyły do PARP wnioski o dofinansowanie projektów.

- [...] listopada 2011 r. spółka S. sp. z o.o. sp. k. wystosowała zapytanie ofertowe nr [...], którego przedmiotem była [...], zgodnie z harmonogramem rzeczowym projektu dostępnym u zamawiającego. Zapytanie ofertowe zostało skierowane do W. [...] sp. z o.o., A. sp. z o. o., P. sp. z o. o., P. S.A., J. [...], O. [...] sp. z o.o. Jako wykonawca została wybrana spółka A. sp. z o.o.

- [...] listopada 2011 r. spółka S. sp. z o.o. sp. k. wystosowała zapytanie ofertowe nr [...], którego przedmiotem była [...], zgodnie z harmonogramem rzeczowym projektu dostępnym w siedzibie zamawiającego. Zapytanie ofertowe zostało skierowane do W. [...] sp. z o.o., A. sp. z o.o., P. sp. z o.o., P. S.A., J. [...], O. [...] sp. z o.o. Jako wykonawca została wybrana A. sp. z o.o.

- [...] kwietnia 2012 r. spółka A. sp. z o.o. zawarła z Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości umowę na dofinansowanie projektu w ramach Działania 1.4-4.1 POIG pn. Projekt rozwoju innowacyjnego leku niezbędnego do farmakoterapii chorób układu krążenia. Wykonawcą w projekcie została spółka S. sp. z o.o. sp. k.

- [...] kwietnia 2012 r. P. sp. z o.o. zawarła z Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości dwie umowy na dofinansowanie projektów w ramach Działania 1.4-4.1 POIG tj. projektu nr [...] pn. [...] oraz projektu nr [...] pn. [...]. W obydwu ww. projektach wykonawcą została spółka H. sp. z o.o. sp. k.

- [...] kwietnia 2012 r. została zawiązana spółka P. sp. z o.o., przez E.K. (99 udziałów) i U.Z. (1 udział). Siedziba spółki mieściła się w [...].

- [...] kwietnia 2012 r. została zawiązana spółka F. sp. z o.o. przez J.A. (99 udziałów) i U.Z. (1 udział). Siedziba spółki mieściła się w [...].

- [...] kwietnia 2012 r. została zawiązana spółka N. sp. z o.o., przez M. L.(99 udziałów) (prokurent samoistny spółki S. sp. z o.o. sp.k.) i J.A. (1 udział).

- [...] kwietnia 2012 r. została zawiązana spółka P. sp. z o.o. przez B.B. (99 udziałów) i J.A. (1 udział). 12 września 2013 r. B.B. zbyła swoje udziały E.K., zaś J.A. zbył udział U.Z.

Nowo powstałe w dniu [...] kwietnia 2012 r. spółki (tj. N. sp. z o.o. oraz P. sp. z o.o.) oraz spółki: P. sp. z o.o., F. sp. z o.o. A. sp. z o.o. i P. sp. z o.o. złożyły w tej samej dacie, tj. [...] maja 2012 r. wnioski o dofinansowanie realizacji projektów do NCBR, w konkursie ogłoszonym w dniu [...] kwietnia 2012 r. w ramach Działania 1.4 Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013. Spółki: N. sp. z o.o., F. sp. z o.o., P. sp. z o.o. i A. sp. z o.o. jako wykonawcę we wniosku o dofinansowanie wskazały spółkę H. sp. z o.o. sp.k. Wykonawcą w projekcie P. sp. z o.o. została natomiast spółka S. sp. z o.o. sp. k. Spośród nich dofinansowanie otrzymała tylko spółka A. sp. z o.o. na projekt nr [...],[...] marca 2013 r.

U.Z. zbyła swój udział w spółce H. sp. z o.o. E.T., która z kolei zbyła go w dniu [...] grudnia 2013 r. A. M.

- [...] kwietnia 2013 r. Prezesem Zarządu spółki H. sp. z o.o. została E. T. [...] grudnia 2014 r. jako uprawniona do reprezentacji spółki została wpisana A.M., a [...] marca 2015 r. wpisany został W.S.

- [...] września 2013 r. udziały w spółce N. sp. z o.o. M.L. i J.A. zbyli E.K. (99 udziałów) i U.Z.

W podobnej konfiguracji, jak w przypadku aplikowania o środki w 2012 r. (patrz wyżej), ww. spółki złożyły wnioski o dofinansowanie realizacji projektów do NCBR w konkursie ogłoszonym w ramach Działania 1.4 POIG, 2007-2013 w dniu [...] grudnia 2013 r. Tym razem wykonawcą poszczególnych projektów była spółka S. sp. z o.o. sp.k. (w miejsce H. sp. z o.o. sp.k). Dofinansowanie otrzymały spółka N. sp. z o.o. na realizację projektu nr [...] i spółka A. sp. z o.o. na realizację projekt nr [...]. W obydwu projektach wykonawcą jest spółka S. sp. z o.o. sp.j. (obecnie sp. k.).

- [...] grudnia 2014 r. U.Z. i K.A. zbyły wszystkie udziały w spółce P. sp. z o.o. K.P. W dniu [...] grudnia 2014 r. podjęto uchwałę o rozwiązaniu spółki i powołaniu K. P. na likwidatora. W dniu [...] grudnia 2015 r. K. P. złożył w Sądzie Rejonowym dla [...] wniosek o wykreślenie spółki z Rejestru Przedsiębiorców KRS. Spółka została wykreślona z Rejestru Przedsiębiorców KRS w dniu [...] stycznia 2016 r.

- [...] grudnia 2014 r. J.A. zbył wszystkie swoje udziały w spółce F. sp. z o.o. K.P. Tego samego dnia U.Z. zbyła swój udział w spółce K.P. Również w tym samym dniu Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników w obecności jedynego wspólnika, tj. K.P. podjęło uchwałę w sprawie rozwiązania spółki i wyznaczenia likwidatora w osobie K.P. W dniu [...] grudnia 2015 r. K.P. złożył w Sądzie Rejonowym dla [...] wniosek o wykreślenie spółki z Rejestru Przedsiębiorców KRS. Spółka została wykreślona z Rejestru Przedsiębiorców KRS w dniu [...] stycznia 2016 r.

- [...] grudnia 2014 r. K.P. nabył wszystkie udziały w spółce P. sp. z o.o. od E.K. i U.Z. Również w tym samym dniu Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników w obecności jedynego wspólnika, tj. K.P. podjęło uchwałę w sprawie rozwiązania spółki i wyznaczenia likwidatora w osobie K.P. W dniu [...] grudnia 2015 r. K.P. złożył w Sądzie Rejonowym dla [...] wniosek o wykreślenie spółki z Rejestru Przedsiębiorców KRS. Spółka została wykreślona z Rejestru Przedsiębiorców KRS w dniu [...] stycznia 2016 r.

- [...] lutego 2015 r. U.Z. i E. K. zbyły posiadane udziały w spółkach N. sp. z o.o. i A. sp. z o.o. E.W.

- [...] listopada 2016 r. w Rejestrze Przedsiębiorców KRS został dokonany wpis potwierdzający nabycie przez K.P. od E.W. 100% udziałów w spółce N. sp. z o.o.

- [...] listopada 2016 r. w Rejestrze Przedsiębiorców KRS został dokonany wpis potwierdzający nabycie przez K.P. od E.W. 100% udziałów w spółce A. sp. z o.o.

Organ wskazał, że między poszczególnymi spółkami aplikującymi o dofinansowanie zarówno w PARP ( które to wnioski pozyskał dla potrzeb sprawy i opinii biegłego językoznawcy) jak i NCBR, istniały związki wynikające z różnych konfiguracji, które przedstawił w tabeli.

Organ podkreślił, że mające swoje źródło zarówno w aktach rejestrowych spółek, jak i w będących w jego dyspozycji wnioskach o dofinansowanie dane jednoznacznie wskazują, że pomiędzy wszystkimi ww. spółkami istniały, na poszczególnych etapach ich funkcjonowania, powiązania osobowe i biznesowe. Poszczególne osoby najpierw zbywały pomiędzy sobą udziały, a następnie zawiązywały nowe spółki, które w nowych konfiguracjach aplikowały o dofinansowanie zarówno do NCBR, jak i PARP. Podkreślił, że po dokonaniu analizy zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego stwierdził, że pomiędzy spółką A. sp. z o.o., a spółką S. sp. z o.o. sp. k., w chwili wyboru wykonawcy, w projekcie nie istniały bezpośrednie powiązania osobowe i kapitałowe w rozumieniu definicji ustawowej tych pojęć wskazanej w ustawie o rachunkowości. Niemniej jednak, nie dowodzi to, że postępowanie ofertowe zostało przeprowadzone z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i innych zasad obowiązujących beneficjenta przy ponoszeniu wydatków w toku realizacji projektu. W ocenie organu, beneficjent dokonał wyboru wykonawcy z naruszeniem obowiązującej go zasady niepozostawania z podmiotem, do którego wysyła zapytanie ofertowe, w takim stosunku faktycznym lub prawnym, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w wyborze dostawcy towaru lub usługi. Beneficjent nie dołożył, zdaniem organu, wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności, czym rażąco naruszył zarówno § 14 ust. 2, jak i ust. 7 pkt 2 umowy.

Organ oparł się również na treści opinii biegłego z zakresu językoznawstwa dr T.K., który stwierdził, że bardzo liczne zbieżności językowe i edycyjne (w tym specyficzne błędy i usterki), obejmujące niekiedy obszerne partie tekstowe, świadczą o tym, że przywołane fragmenty nie tylko nie powstawały niezależnie od siebie, lecz także w ogóle nie były pisane każdorazowo od nowa. Najprawdopodobniej - czego dowodzą powtarzające się błędy - były one kopiowane z jednego wniosku do drugiego i potem jedynie modyfikowano w nich elementy wynikające ze specyfiki danego projektu.

Mając na uwadze konkluzje biegłego organ stwierdził, że w sytuacji, w której prawdopodobieństwo powstania wniosków poszczególnych spółek niezależnie od siebie jest praktycznie zerowe, nie można utrzymywać, że prowadzone przez te spółki postępowania ofertowe, w tym wysyłanie zapytań ofertowych do podmiotów, posługujących się wnioskami zawierającymi wręcz identyczne fragmenty tekstu, prowadzone były z poszanowaniem zasady konkurencyjności, jawności i przejrzystości.

Organ uznał, że niewątpliwie nie jest zrealizowaniem zasady konkurencyjności sytuacja, w której jeden z potencjalnych wykonawców ma możliwość uzyskania szerszych, pełniejszych informacji o preferowanych warunkach zamówienia niż inni stający do konkursu ofert. Powyższe w ocenie organu nakazuje poddać w wątpliwość bezstronność i obiektywizm beneficjenta w wyborze wykonawcy w projekcie.

W toku postępowania administracyjnego organ poddał również analizie treść Zapytania ofertowego nr [...] pod kątem jego przejrzystości, sposobu upublicznienia i terminu przewidzianego na złożenie ofert, gdyż właśnie te ww. czynniki są istotne dla oceny zachowania zasady konkurencyjności. Treść Zapytania ofertowego nr [...], przewidywała, że kryterium decydującym o wyborze oferty będzie najniższa cena, przy czym oferty mogły składać podmioty, które spełniały warunki w postaci wykazania dostępności min. 1 osoby z tytułem naukowym dr nauk medycznych, farmaceutycznych, biologicznych, biotechnologicznych lub pokrewnych oraz w zakresie realizacji w ciągu 2 lat przed upływem terminu składania ofert min. 2 projektów o charakterze badawczo-rozwojowym o wartości min 6 min złotych netto każdy. W Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty beneficjent wskazał również, że w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, z udziału w postępowaniu wykluczono spółki: H. sp. z o.o. sp. j. oraz P. sp. z o.o. z powodu niespełnienia przez nie warunku w zakresie wykazania dostępności min. 1 osoby z tytułem naukowym dr nauk medycznych, farmaceutycznych, biologicznych, biotechnologicznych lub pokrewnych, zaś spółkę W. [...] sp. z o.o. z powodu niespełnienia warunku udziału w zakresie realizacji w ciągu 2 lat przed upływem terminu składania ofert min. 2 projektów o charakterze badawczo-rozwojowym o wartości min 6 min złotych netto każdy. Spółkę M. S.A. wykluczono natomiast z powodu niespełnienia obydwu warunków.

Organ podkreślił, że najistotniejszy wpływ na uznanie naruszenia przez beneficjenta postanowień umowy ma to, że w toku przeprowadzania postępowania ofertowego wykluczył on z jego udziału czterech wykonawców, z uwagi na niespełnienie przez nich warunków udziału określonych w zapytaniu ofertowym. Wobec powyższego miał on do wyboru wyłącznie jedną ważną ofertę złożoną przez spółkę S. sp. z o.o. sp. j. Nie można zatem uznać, że beneficjent dokonał zakupu w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę, z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz spełnił warunki określone w § 14 ust. 4 i 7 umowy.

Wskazał również, że opinia biegłego R.K. z [...] kwietnia 2016 r. w sposób logiczny uzupełnia się z innymi dowodami zgromadzonymi przez IP (za wyjątkiem twierdzenia biegłego odnośnie 7 dniowego terminu na przygotowanie oferty). Nierzetelne ukształtowanie Zapytania ofertowego nr [...], polegające na stworzeniu lakonicznego opisu zamówienia, samo w sobie ogranicza krąg zainteresowanych podmiotów, ogranicza konkurencję i wskazuje na fasadowość, i w gruncie rzeczy, pozorność przeprowadzenia procedury wyboru wykonawcy. Organ wskazał, że okoliczności faktyczne sprawy przedstawione w decyzji wskazują, że beneficjent nie tylko naruszył zasadę konkurencyjności i efektywności poprzez niewysłanie zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych dostawców lub wykonawców posiadających w dacie doręczenia zapytania zdolność techniczno-organizacyjną do wykonania przedmiotu zamówienia, a przy tym niebędących podmiotami pozostającymi z beneficjentem w takim stosunku faktycznym lub prawnym, który może budzić uzasadniane wątpliwości co do bezstronności w wyborze dostawcy lub usługi, lecz również naruszył tę zasadę poprzez lakoniczne skonstruowanie zapytania ofertowego. Okoliczności te pozwalają stwierdzić, że postępowanie ofertowe zostało zorganizowane w taki sposób, aby wygrał w nim jeden określony podmiot. W konsekwencji więc koszty przedstawione do rozliczenia przez beneficjenta, poniesione w związku z realizacją umowy o współpracy, która został zawarta wskutek przeprowadzenia postępowania ofertowego z naruszeniem zasad określonych w umowie, nie mogą zostać uznane za kwalifkowalne w całości.

Podsumowując, w ocenie organu procedura wyboru spółki S. sp. z o.o. sp.k., była przeprowadzona w sposób pozorny. W § 14 ust. 4 w zw. z ust. 3 umowy wskazana została procedura, którą beneficjent powinien zastosować w sytuacji, gdy nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy w ramach realizacji w ramach projektu dokonuje zakupu usług o wartości powyżej 14 000 euro. Procedura ma zagwarantować realizację zasady konkurencyjności w toku realizacji projektów. Zasada ta nie została zdefiniowana na gruncie umowy. Niemniej jednak, pod pojęciem konkurencji należy rozumieć proces rywalizacji niezależnych przedsiębiorców, którzy dążą do uzyskania przewagi ekonomicznej nad innym przedsiębiorcą. Nie można przy tym przyjąć, iż dla zachowania zasady konkurencyjności wystarczające jest jedynie formalne dopełnienie określonej procedury. Jak wskazują okoliczności faktyczne w niniejszej sprawie, postępowanie ofertowe w opinii organu zostało przeprowadzone przez spółkę A. sp. z o.o. wyłącznie w celu spełnienia określonych formalnych warunków umowy, a nie w celu uzyskania ekonomicznie najlepszej oferty. Organ nie podzielił stanowiska strony co do prawidłowości przeprowadzenia postępowania ofertowego w sposób zapewniający zachowanie zasady konkurencyjności, do którego to zagadnienia odnosi się przygotowana przez Dział Finansowy NCBR i zatwierdzona przez Z-cę Dyrektora NCBR notatka z dnia [...] października 2014 r., w której wskazane jest, że zostały dochowane wymogi dotyczące konkurencyjności. Organ uznał w tym zakresie, że wbrew twierdzeniom beneficjenta, jej treść nie może stanowić o zachowaniu powyższej zasady. Podkreślił, że notatka powstała przed przeprowadzeniem kontroli w spółce A. sp. z o.o., a co za tym idzie, przed przeprowadzeniem postępowania dowodowego w postępowaniu zakończonym decyzją organu. Nadto wskazał, że dokonując oceny materiału dowodowego, nie jest on związany treścią wewnętrznych notatek, a rozstrzygnięcie w postępowaniu administracyjnym, musi opierać się o całokształt zbadanych okoliczności co oznacza, że organ prowadzący postępowanie administracyjne, ma obowiązek samodzielnego zbadania przesłanek stanowiących podstawę do dochodzenia zwrotu środków, niezależnie od poczynionych ustaleń innych organów kontrolnych, w tym w również w przypadku, gdy rozstrzygnięcia i wnioski w ramach kontroli danego projektu pochodzą od tego samego organu/instytucji, która jest następnie uprawniona do wydania decyzji o zwrocie środków. Treść wewnętrznej notatki IP nie przesądza o wystąpieniu lub też o braku wystąpienia naruszeń postanowień umowy, skutkujących koniecznością zwrotu środków. Podstawą stwierdzenia wystąpienia naruszeń umowy są dowody przedstawione w uzasadnieniu decyzji, które organ zgromadził i ocenił w toku postępowania. Organ, wydając decyzję, jest obowiązany samodzielnie ustalić, czy przesłanki uprawniające do wydania decyzji o zwrocie środków w danym stanie faktycznym wystąpiły, bez względu na treść dokumentów będących rezultatem uprzednich kontroli. Nie jest zatem związany ustaleniami zawartymi w informacjach pokontrolnych, a tym bardziej notatce mającej charakter dokumentu wewnętrznego, nie skierowanego do beneficjenta. Zasada ta obowiązuje zarówno w przypadku, gdy z dokumentów wynika brak stwierdzenia wystąpienia naruszenia, jak i w przypadku, gdy kontrola wskazuje na konkretne naruszenia. Wówczas organ prowadzący postępowanie nie może bezrefleksyjnie/bezkrytycznie oprzeć się na ustaleniu innej lub nawet tej samej instytucji, lecz ma obowiązek zbadać sprawę w całokształcie jej ustaleń faktycznych i prawnych. Dodatkowo na uwagę zasługuje fakt, iż pomimo tożsamości podmiotowej, NCBR występuje w niniejszym postępowaniu jako organ administracji publicznej, niezależnie od funkcji, jaką pełni jako strona umowy, a więc w tym przypadku funkcji IP, w imieniu której notatkę zatwierdził Zastępca Dyrektora NCBR. Organ w sposób szczegółowy omówił również zgromadzone w sprawie dowody określając, którym z nich daje wiarę i dlaczego, którym zaś tej wiary odmawia lub uznaje, że mimo iż są one wiarygodne, pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie jako nie dotyczące wprost jego istoty.

Ponadto organ zajął stanowisko w przedmiocie okoliczności związanych z odmową bądź też dopuszczeniem i przeprowadzeniem dowodów zgłaszanych przez stronę jak również braku podstaw do zawieszenia postępowania i wyłączenia od prowadzenia postępowania trojga pracowników działu prawnego organu.

Skarżąca spółka wniosła od decyzji NCBR odwołanie,w którym podniosła szereg zarzutów procesowych, jak też naruszenie prawa materialnego.

Po rozpatrzeniu odwołania Minister Rozwoju i Finansów decyzją z dnia [...] października 2017 r. nr [...], utrzymał w mocy decyzję NCBR nr [...] z [...] listopada 2016 r., wydaną w sprawie zwrotu środków dofinansowania.

W ocenie organu II instancji analiza całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (w tym dołączonego przez skarżącego w postępowaniu odwoławczym) potwierdza, że pomiędzy beneficjentem, a wykonawcą projektu, wybranym na skutek Zapytania ofertowego nr [...], istnieją takie powiązania i relacje, że nie sposób mówić o tym, iż koszty na pokrycie wynagrodzenia spółki S. sp. z o.o. sp. k., były poniesione przez spółkę A. sp. z o.o. zgodnie z postanowieniami umowy, tj. z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz aby beneficjent dołożył wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktów interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności

W pierwszej kolejności Minister wskazał, że chociaż zapoznał się z Informacją pokontrolną, sporządzoną [...] marca 2015 r. oraz Informacją pokontrolną - po rozpatrzeniu zastrzeżeń beneficjenta, sporządzoną w dniu [...] maja 2015 r., to jednak nie opiera się na jej wynikach, lecz na pozostałych dowodach zgromadzonych przez organ I instancji oraz w toku postępowania odwoławczego. Organ II instancji stwierdził, że materiał dowodowy odnoszący się do ww. Informacji pokontrolnych (m.in. oświadczenie K.J. włączone do akt sprawy, dotyczące nieprawidłowości w ramach tej kontroli, a także wyjaśnienia i zarzuty strony co do tej kontroli), nie pozwala uznać tych dokumentów za wiarygodne dowody w sprawie.

Jednocześnie Minister wyjaśnił, iż niniejsze postępowanie, prowadzone wskutek wniesienia przez spółkę odwołania od decyzji NCBR, nie dotyczy nieprawidłowości w trakcie kontroli nr [...], ani działań byłych członków kierownictwa NCBR, które strona opisuje w odwołaniu. Te zarzuty są, zgodnie z treścią odwołania, przedmiotem badania odpowiednich służb i organów, pozostając tym samym poza przedmiotem postępowania odwoławczego.

Minister podkreślił też, iż przedmiotem postępowania przed organem I jak i II instancji, jest określenie stronie zobowiązania do zwrotu środków w związku ze stwierdzeniem w projekcie nieprawidłowości polegającej na naruszeniu zasady konkurencyjności w przeprowadzonej przez beneficjenta procedurze ofertowej. Przedmiotem tego postępowania, nie są zatem, ani ocena prawidłowości przeprowadzonych badań, ani kwestie związane z procedurą rejestracji i objęcia refundacją leku [...]. Kwestie te, znajdując się poza zakresem niniejszego postępowania nie były - bo nie mogły być - przedmiotem ustaleń podejmowanych zarówno przez organ I jak i II instancji.

Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, organ II instancji stwierdził - w kwestii zarzutu dotyczącego błędnego ustalenia przez NCBR, że spółka naruszyła postanowienia umowy o dofinansowanie obligujące beneficjenta do ponoszenia wszystkich kosztów kwalifikowalnych z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz dołożeniem wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności - że w zaskarżonej decyzji organ I instancji szczegółowo przeanalizował i wyjaśnił zmieniające się w czasie relacje zachodzące pomiędzy spółkami S. sp. z o.o., S. sp. z o.o. sp. k. (wcześniej sp. j.), H. sp. z o.o., H. Sp. z o.o. sp. k., A. sp. z o.o., P. sp. z o.o., P. sp. z o.o., F. sp. z o.o., N. sp. z o.o. oraz P. sp. z o.o., które składały wnioski o dofinansowanie projektów w NCBR oraz PARP. Te relacje i powiązania zostały potwierdzone w szczególności znajdującymi się w aktach sprawy zdjęciami z akt rejestrowych wskazanych powyżej spółek.

W ocenie Ministra powiązania występujące pomiędzy beneficjentem a wykonawcą, tj. spółką S. sp. z o.o. sp. k. (wcześniej: S. sp. z o.o. sp. j.) stanowią naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie wynikających z § 14 ust. 2. Beneficjent nie spełnił bowiem obowiązku dotyczącego zachowania zasady konkurencyjności przy wyborze wykonawcy, gdyż nie podjął odpowiednich działań celem zapobieżenia konfliktowi interesów. Organ odwoławczy wyjaśnił, iż stosownie do znaczenia tego słowa w języku polskim, pod pojęciem "konkurencyjności" rozumie się rywalizację pomiędzy poszczególnymi podmiotami w osiągnięciu określonego celu, a zatem w tym kontekście należy dokonać oceny, czy beneficjent wypełnił obowiązek zachowania zasady konkurencyjności, czy też doprowadził do jej naruszenia. W niniejszej sprawie, zgodnie z § 14 ust. 4 umowy o dofinansowanie, co najmniej trzy podmioty prowadzące działalność gospodarczą miały konkurować, przedstawiając swoje oferty w odpowiedzi na zapytanie ofertowe beneficjenta. Jednocześnie beneficjent był zobowiązany do zapewnienia konkurującym podmiotom równych warunków konkurowania, tj. do zapewnienia, aby nie doszło do podejrzeń, iż jeden z potencjalnych wykonawców może być na uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych. Z analizy akt sprawy wynika, iż wprawdzie w postępowaniu ofertowym wzięło udział więcej niż trzech oferentów, lecz fakt ten nie oznacza przestrzegania zasady uczciwej konkurencji oraz bezstronności i obiektywności (konflikt interesów), o których stanowi § 14 ust. 2 umowy o dofinansowanie.

Zdaniem organu II instancji, NCBR zasadnie uznał, że wykonawca, tj. Spółka S. sp. z o.o. sp. k., wybrany w ramach postępowania ofertowego nr [...], pozostawał z beneficjentem w takim stosunku faktycznym lub prawnym, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w jego wyborze. Fakt posiadania przez U.Z. (Prezes Zarządu A. sp. z o.o.) udziałów w Spółce S. sp. z o.o., który to podmiot jest z kolei komplementariuszem Spółki S. sp. z o.o. sp. k., czyli wybranego wykonawcy, jest taką okolicznością, która może świadczyć o osobistych powiązaniach pomiędzy oferentem a stroną. Powiązania te niekoniecznie muszą przy tym wynikać wprost z przepisów prawa (np. ustawy o rachunkowości, kodeksu spółek handlowych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych czy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych) i przykładowo - sprowadzać się do stosunku prawnego przysposobienia, opieki czy kurateli, lecz mogą one mieć taki charakter, który może budzić wątpliwości co do bezstronności i obiektywności w wyborze wykonawcy. Nie ma przy tym znaczenia dla sprawy, czy U.Z. miała wpływ na funkcjonowanie wykonawcy. Istotą posiadania udziałów w spółce, jest bowiem utrzymywanie związku z tą spółką, a w przypadku, gdy udziałowiec takich związków nie chce z daną spółką utrzymywać, nie nabywa w niej udziałów. Nadto, nie bez znaczenia dla sprawy, są zmiany w relacjach właścicielskich spółek.

Opisane przez organ I instancji i przyjęte przez organ odwoławczy zależności mogą w ocenie Ministra budzić wątpliwości co do bezstronności i obiektywności, które pozwoliłyby na uniknięcie konfliktu interesów chociażby w kontekście art. 212 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych, zgodnie z którym w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością prawo kontroli służy każdemu wspólnikowi. Wynika z tego, że ww. prawo kontroli obejmuje także dokumentację w zakresie postępowań ofertowych i zamówień publicznych. Tymczasem takich praw nie mają z pewnością partnerzy gospodarczy, czyli podmioty, z którymi współpracują spółki w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

W zakresie sformułowanego przez skarżącą zarzutu wadliwej oceny opinii prawnej sporządzonej przez [...] J.O. oraz M. W. z Kancelarii G. [...] Sp. p., Minister zauważył, że niezależnie od poczynionych w ww. opinii spostrzeżeń, to § 14 ust. 2 umowy o dofinansowanie jednoznacznie definiuje podstawowe zasady ponoszenia wydatków w projektach finansowanych w ramach POIG. W szczególności wskazał, iż wydatki powinny być ponoszone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, jawności i przejrzystości oraz unikania konfliktu interesów (tj. braku bezstronności i obiektywności). Postanowienia § 14 ust. 4-9 umowy stanowią uszczegółowienie tych zasad i opisują warunki. W przypadku, gdy strona zdecydowała się na przesłanie zapytania potencjalnym wykonawcom, powinna stosować się do postanowień § 14 ust. 7-9 umowy, jakie muszą być wypełnione przez beneficjenta, aby można było uznać za spełnione zasady wynikające z § 14 ust. 2 umowy. W niniejszej sprawie skarżąca udzieliła zamówienia podmiotowi, z którym łączyły ją takie relacje, które budzą wątpliwości (zarówno NCBR, jak i organu II instancji) co do bezstronnego wyboru tego wykonawcy. Jednocześnie, należy zauważyć, że umowa wskazuje, iż relacje łączące beneficjenta i wykonawcę nie muszą, a wystarczy, że mogą budzić uzasadnione wątpliwości co do obiektywnego wyboru wykonawcy. Wbrew twierdzeniom skarżącej posiadanie nawet 1 udziału w spółce (z ograniczoną odpowiedzialnością) konstytuuje szczególne prawa wspólnika, w tym prawa do informacji w zakresie wszelkich spraw czy działań spółki. Wobec czego, nie sposób uznać, iż konkurując z innymi wykonawcami, wykonawca ten traktowany jest przez beneficjenta bezstronnie.

Organ podkreślił, że relacje łączące spółki wymienione w uzasadnieniu decyzji NCBR nie miały charakteru zwykłej współpracy pomiędzy podmiotami (tj. w zakresie prowadzenia wspólnych prac, czy nawet wzajemnego zlecania sobie zadań), a były powiązaniami w zakresie przejmowania udziałów w zawiązywanych przez siebie spółkach, czy pełnienia funkcji w organach spółek, a tego typu relacje wykraczają poza granice zwykłej współpracy gospodarczej między podmiotami działającymi na rynku i wobec tego budzą wątpliwości co do obiektywnego i bezstronnego wyboru wykonawcy w projekcie.

W zakresie naruszenia § 14 ust. 4 i 7 umowy o dofinansowanie, ze względu na brak dysponowania przez stronę trzema ważnymi ofertami na dzień złożenia zamówienia przedstawionymi przez potencjalnych wykonawców, organ zgodził się z opinią strony, że oferty były ważne, jednakże cztery z nich nie spełniły warunków zapytania ofertowego.

Dodatkowo, w zakresie naruszenia § 14 ust. 7 organ stwierdzi, że zapytanie ofertowe powinno być skierowane do potencjalnych wykonawców, którzy posiadają zdolność techniczno-organizacyjną do realizacji zamówienia. Wobec tego, w sytuacji gdy beneficjent zdecydował się na wysłanie zapytań ofertowych do co najmniej trzech podmiotów, powinien stosować się do postanowień § 14 ust. 2 umowy w zakresie zachowania zasady uczciwej konkurencji, które sprecyzowane są w postanowieniach § 14 ust. 7-9. Wskazał, że beneficjent decydując się na przesłanie zapytań ofertowych do potencjalnych wykonawców, powinien stosować się do ww. postanowień umowy, tym bardziej, że przy piśmie z 16 października 2014 r., beneficjent zapewnił NCBR w złożonym oświadczeniu o spełnianiu wymogów § 14 ust. 7 umowy. Minister uznał, że w przypadku oferty złożonej przez H. sp. z o.o. sp. j., P. sp. z o.o., M. S.A., oraz W. [...] sp. z o.o., spółki te takim potencjałem nie dysponowały, gdyż nie spełniały wymogu postawionego w Sekcji III, pkt 1.2 (Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym) Zapytania ofertowego nr [...] z [...] grudnia 2013 r., czego dowodzi brak spełniania wymogów określonych w jego treści i fakt ich wykluczenia z tej przyczyny. Zatem zdaniem Ministra, NCBR słusznie uznał, że naruszone zostały postanowienia umowy o dofinansowanie w ww. zakresie. Ponadto, organ I instancji zasadnie uznał, iż cztery spośród pięciu spółek, które złożyły oferty w odpowiedzi na zapytanie ofertowe wystosowane przez beneficjenta, pozostawały z nim w takim stosunku faktycznym lub prawnym, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w wyborze dostawcy towaru lub usługi. Strona zasadnie podnosi, iż powiązania pomiędzy spółkami, o których mowa w § 14 ust. 7 pkt 1 umowy o dofinansowanie należy interpretować zgodnie z przepisami ustawy o rachunkowości. Jednakże niewłaściwie strona próbuje dowieść, iż jedynie stosunek pokrewieństwa lub powinowactwa jest takim stosunkiem, który opisany jest w § 14 ust. 7 pkt 2 tej umowy, a z takim właśnie rodzajem relacji mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Fakt posiadania przez U.Z. (prezes zarządu A. sp. z o.o.) udziałów w Spółce S. sp. z o.o. (spółka jest komplementariuszem S. sp. z o.o. sp. k.), a także w P. sp. z o.o. jest taką okolicznością, która może świadczyć o osobistych powiązaniach pomiędzy oferentem a beneficjentem i nie ma znaczenia to, czy miała ona faktyczny wpływ na funkcjonowanie spółek: S. sp. z o.o. sp.k., P. sp. z o.o. lub H. sp. z o.o. sp.k. gdyż postanowienia umowy (w § 14 ust. 7 pkt 2) opisują właśnie taki rodzaj relacji, który nie wynika z przepisów prawa (np. ustawy o rachunkowości, na którą szeroko powołuje się strona m.in. w piśmie z dnia [...] lutego 2017 r.), a ma charakter osobisty, który może budzić wątpliwości co do bezstronności w wyborze wykonawcy, niekoniecznie zaś wymiar finansowy. W ten sam sposób organ odwoławczy interpretuje relacje, które skarżąca określa jako biznesowe, pomiędzy M.L. a U.Z. i E K.

Organ za niezasadny uznał zarzut spółki, że skoro organ I instancji uznał, że w sprawie doszło do naruszenia postanowień § 14 ust. 7 umowy, to powinien zbadać jednocześnie, czy nie zostały spełnione przesłanki wynikające z § 14 ust. 8 umowy. To bowiem skarżąca powinna wykazać, iż w danej sytuacji wystąpiły względy celowościowe i ekonomiczne (uzasadniające wysłanie zapytania do podmiotów powiązanych lub takich, z którymi stronę łączą relacje o takim charakterze faktycznym lub prawnym, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w wyborze wykonawcy). Należy też zauważyć, iż zgodnie z § 14 ust. 9 umowy udzielenie zamówienia publicznego podmiotowi niespełniającemu warunków wynikających z § 14 ust. 7 umowy jest możliwe wyłącznie po uzyskaniu pisemnej zgody IP, a beneficjent o taką zgodę do NCBR nie wystąpił, a więc i jej nie otrzymał, zatem naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie jest w tym przypadku niewątpliwe.

Odnosząc się do zarzucanych przez skarżącą uchybień dotyczących opinii biegłego – R.K., nieprzeprowadzenia rozprawy z udziałem biegłego oraz odmowę jego przesłuchania, Minister zauważył, że zarzuty te nie mają znaczenia dla sprawy, gdyż informacje zawarte w opinii biegłego, nie są przedmiotem postępowania. Organ stwierdził, że przedmiotem ustaleń w sprawie, nie jest merytoryczny zakres projektu, ani też zarzuty stawiane przez NCBR postępowaniu ofertowemu w zakresie wiedzy niezbędnej do przygotowania ofert, czy też zawartości SOPZ jako podstawy do rzetelnego przygotowania oferty przez wykonawców. Istotą postępowania jest bowiem stwierdzenie, czy postępowanie ofertowe zostało przygotowane w zgodzie z wymogami stawianymi przed beneficjentem w postanowieniach umowy o dofinansowanie, a także, czy wysokość wydatków na poszczególne zadania ujęte w zamówieniu na realizację projektu została właściwie oszacowana. Zatem wszelkie zarzuty stawiane przez stronę dotyczące opinii sporządzonej przez R.K. nie mają znaczenia w niniejszej sprawie, w związku z czym nie było niezbędne dla rozstrzygnięcia kwestii zwrotu środków przeprowadzenie rozprawy z udziałem biegłego. Stanowisko Ministra dotyczące powyższej opinii powoduje również, że nie mają znaczenia dla sprawy zarzuty strony dotyczące odmowy wiarygodności opinii sporządzonej przez ekspertów powołanych przez stronę tj. [...] M. H. i P.L., które to opinie zostały włączone do akt sprawy i były przedmiotem analizy organu odwoławczego w trakcie postępowania.

W zakresie opinii językowej sporządzonej przez biegłego T.K., Minister zgodził się ze stroną, że nie świadczy ona o tym, że wykonawca uczestniczył w przygotowaniu wniosku o dofinansowanie złożonym przez skarżącą. Jednakże, jego zdaniem, zawarte w tej analizie treści niewątpliwie mogą dodatkowo potwierdzać, że spółki, których wnioski o dofinansowanie złożone zostały w NCBR i PARP oraz były podstawą badania przez biegłego językoznawcę, łączyły relacje o takim charakterze, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronnego wyboru wykonawcy. Niewątpliwie bowiem złożone przez te podmioty wnioski o dofinansowanie, nie powstawały niezależnie od siebie - tej tezie wynikającej z opinii biegłego organ daje wiarę i nie ma co do tego wątpliwości. Strona nie wskazuje także, skąd mógłby pochodzić "szablon" wniosku, jakim mogła się posługiwać przy jego przygotowaniu. Dodatkowo organ stwierdził, że sugestie skarżącej dotyczące korzystania przez 6 spółek w ramach 15 innowacyjnych projektów z jednego szablonu wniosku o dofinansowanie, są niewiarygodne.

W związku z zarzutem dokonania przez organ I instancji samodzielnej analizy językowej wniosku o dofinansowanie nr [...] Spółki P. sp. z o.o. w sytuacji, gdy czynności te wymagają wiadomości specjalnych, których organ I instancji nie posiada, co potwierdza fakt, że do oceny językowej innych wniosków o dofinansowanie organ ten powołał biegłego T.K., Minister uznał za zasadne odrzucenie w niniejszym postępowaniu dowodu z analizy językowej dokonanej przez NCBR. Wskutek tego organ wskazał, że nie bierze pod uwagę tego dowodu przy rozpatrywaniu sprawy. Powyższy zarzut pozostaje zatem bez wpływu na rozstrzygnięcie.

Organ wskazał, że nie uznaje za zasadny zarzutu strony dotyczącego nieprawidłowego udostępnienia biegłemu językoznawcy 15 wniosków o dofinansowanie w sytuacji, gdy NCBR nie uzyskał na to zgody wnioskodawców, ponieważ udostępnienie tych wniosków o dofinansowanie w celu pozyskania analizy językowej tych dokumentów, która przyczyniła się do rozstrzygnięcia w sprawie, było uzasadnione.

Minister wskazał, że analiza sprawy dowodzi, że NCBR przy rozstrzyganiu sprawy nie opierał się na ustaleniach zawartych w Informacji pokontrolnej nr [...], jakkolwiek je omówił. Zatem zarzut odmowy wyłączenia z akt sprawy informacji pokontrolnych jest bezzasadny, gdyż odmowa wyłączenia tych dokumentów z materiału dowodowego, przy jednoczesnym nieuwzględnieniu wyników kontroli, nie wpływa na rozstrzygnięcie. Minister nie uznał za zasadny również zarzutu strony dotyczącego wybiórczej oceny przez NCBR materiałów składających się na ponowne zapytanie ofertowe przeprowadzone w celu weryfikacji rynkowości wynagrodzenia wykonawcy wybranego przez skarżącą do realizacji projektu. Minister podkreślił, że przeanalizował dowody w postaci materiałów składających się na ponowne zapytanie ofertowe i wskazał, że cena, jaką skarżąca uzyskała od jedynego podmiotu, który złożył ofertę w wyniku przeprowadzenia tego zapytania – P. [...] Sp. z o.o., wyniosła 14,7 milinów netto. Tak więc wartość tej oferty, jest prawie dwukrotnie wyższa od tej, którą złożyła Spółka S. sp. z o.o. sp. k., czyli spółka wybrana jako wykonawca w projekcie. Te dane świadczą jedynie o tym, że projekt od początku (tj. od założeń zawartych we wniosku o dofinansowanie), był niewłaściwie oszacowany, bądź nie zakładał takiego zakresu prac, jaki wynikał z zapisów zawartych we wniosku o dofinansowanie. Minister stwierdził w związku z tym, że dofinansowanie projektu, które zostało spółce przekazane, nie służyło realizacji tych założeń, które wynikały z wniosku. Nie było to możliwe ze względu na fakt, iż koszty takich prac powinny być wyższe niż te, które zaplanował beneficjent w projekcie. Organ odwoławczy stwierdził zatem, że projekt, jaki został zaplanowany przez beneficjenta we wniosku o dofinansowanie, prawdopodobnie nie mógł być zrealizowany, gdyż środki przeznaczone na ten projekt, były oszacowane w zbyt niskich kwotach, aby można było mówić o realizacji wszystkich zaplanowanych prac i celów, jakie miały być w wyniku jego realizacji osiągnięte.

Jeśli chodzi o zarzut strony dotyczący braku powołania przez NCBR biegłego w zakresie farmacji na okoliczność oceny wysokości cen poszczególnych usług zlecanych przez beneficjenta do szacowanych cen rynkowych tego typu usług, Minister stwierdził, że dowód ten był zbędny. Niezależnie bowiem od ustaleń dokonanych przez NCBR a zawartych w jego decyzji, na podstawie danych dostarczonych przez stronę w trakcie postępowania uprawdopodobnione zostało, iż oszacowanie przez nią kosztów projektu zostało dokonane niewłaściwie. Dane wskazane przez stronę w postaci opinii Narodowego Instytutu Leków, a także te, które wynikają z oferty złożonej w ramach ponownego zapytania ofertowego, świadczą o tym, iż oszacowanie wartości projektu odbyło się bez zachowania należytej staranności, a także bez uwzględnienia tych danych, które skarżąca powinna przy szacowaniu uwzględnić - tj. m.in. wartości podobnych projektów, które są lub były realizowane, a także przy uwzględnieniu kosztów, jakie konieczne są do zaplanowania w trakcie przygotowania projektu oraz zakresu prac, jakie będą niezbędne do prawidłowej i pełnej jego realizacji. Strona zaniechała właściwego oszacowania kosztów projektu, nie przeprowadziła w sposób właściwy postępowania ofertowego, a zatem naruszyła postanowienia umowy o dofinansowanie.

W związku z tymi naruszeniami wydatki poniesione na te koszty powinny być uznane za niekwalifikowalne i zwrócone przez beneficjenta. Minister stwierdził, że zatwierdzenie we wniosku o dofinansowanie zaplanowanych wydatków nie świadczy o ich ostatecznej kwalifikowalności, albowiem, aby wydatki poniesione w projekcie (i przedstawione przez beneficjenta we wnioskach o płatność), były ostatecznie uznane za kwalifikowalne i rozliczone, muszą być one poniesione zgodnie z warunkami wynikającymi m.in. z § 8 umowy o dofinansowanie. Zgodnie z tym postanowieniem, powinny być one poniesione w związku z realizacją projektu, zgodnie z postanowieniami umowy oraz zasadami określonymi w Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013, dalej: "Wytyczne POIG". Zatem bez wątpienia także po poniesieniu i przedstawieniu wydatków do refundacji we wniosku o płatność, instytucja weryfikująca wniosek ma prawo, a wręcz jest zobowiązana do sprawdzenia, czy wydatki poniesione przez beneficjenta spełniają zasady kwalifikowalności. Ponadto wskazał, iż zgodnie z postanowieniami § 12 umowy o dofinansowanie, w celu stwierdzenia, czy poniesione wydatki stanowią koszty kwalifikowalne, instytucje kontrolujące mogą przeprowadzić kontrole w zakresie realizacji umowy. Organy mają prawo kwestionować prawidłowość poniesionych wydatków, a zatem ich kwalifikowalność, nawet w sytuacji, gdy wydatki te zostały już wcześniej zatwierdzone we wniosku o płatność, a środki zostały wypłacone na rzecz beneficjenta.

Minister wskazał, że skoro rozstrzygnięcie decyzji NCBR, nie było oparte na wynikach kontroli nr [...], wskazanych w informacjach pokontrolnych, argumentacja strony dotycząca nieprawidłowości zaistniałych w trakcie prowadzenia ww. kontroli, w której brali udział pracownicy NCBR oraz P., a wskutek tego - także i rozstrzygnięcie sprawy prowadzonej przez Prokuraturę o przekroczenie uprawnień i niedopełnienie obowiązków przez funkcjonariuszy NCBR ze szkodą dla interesu publicznego lub prywatnego, nie mają znaczenia w niniejszej sprawie. W ocenie Ministra organ I instancji zasadnie zatem odmówił stronie zawieszenia toczącego się postępowania w sprawie zwrotu środków, gdyż prowadzone przez Prokuraturę postępowanie karne nie stanowi zagadnienia prejudycjalnego, którego uprzednie rozpoznanie warunkuje merytoryczne rozpoznanie sprawy w postępowaniu o zwrot środków.

Odnosząc się do zarzutu strony dotyczącego rozpoznania jej wniosku o wyłączenie trzech pracowników organu I instancji od udziału w sprawie - z naruszeniem prawa- Minister przyznał rację stronie, iż ww. wniosek strony o wyłączenie pracowników NCBR z toczącego się postępowania został rozpoznany przez NCBR w niewłaściwej formie, tj. pismem NCBR, a nie w formie postanowienia. Niezależnie jednak od powyższego, organ II instancji stwierdził, iż niewłaściwa forma rozpatrzenia wniosku o wyłączenie pracowników NCBR od udziału w postępowaniu, pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, bowiem o istocie aktu prawnego powinna przesądzać jego treść, a nie forma. Co więcej, należy zauważyć, że NCBR de facto wyłączył ze sprawy pracowników, o których wyłączenie wnioskowała strona. Wskazane we wniosku osoby zostały odsunięte od prowadzenia sprawy. Jednocześnie, nie ulega wątpliwości, że wskazane powyżej pismo NCBR zostało podpisane przez jego Dyrektora. Fakt przygotowania tego pisma przez osobę, o której wyłączenie z postępowania wnioskowała spółka, nie świadczy o tym, iż decyzję o ostatecznym rozstrzygnięciu podjęli pracownicy, których dotyczył wniosek, bowiem to właśnie osoba, która podpisała przedmiotowe pismo zdecydowała ostatecznie o jego treści. W sytuacji, gdyby rozstrzygnięcie zawarte w tym piśmie było niezgodne z intencją osoby podpisującej, prawdopodobnie nie podpisałaby ona przedmiotowego pisma. Jednocześnie wskazano, że pismem NCBR poinformował stronę, iż dalsze czynności w ramach prowadzonego postępowania wykonywane będą przez innego, wskazanego w tym piśmie, pracownika NCBR i od tego momentu pracownicy, o których wyłączenie wnioskowała strona, nie brali udziału w sprawie, o czym świadczą zapisy w metryce sprawy.

Ponadto Minister podkreślił, należy wskazać, że zaskarżoną decyzję NCBR podpisał [...] M.C., który od kwietnia 2016 r. sprawuje funkcję Dyrektora NCBR, a nie L.G., były Zastępca Dyrektora NCBR. W związku z tym, brak jest podstaw do uznania za zasadne twierdzenia strony, że pracownicy zatrudnieni w NCBR kierowali się w postępowaniu wytycznymi byłego Zastępcy Dyrektora NCBR, gdyż na 7 miesięcy przed zakończeniem postępowania i wydaniem decyzji organu I instancji zobowiązującej beneficjenta do zwrotu środków, funkcję Dyrektora NCBR objął [...] M.C. W tym przypadku rozstrzygnięcie sprawy i wydanie decyzji w postępowaniu pierwszoinstancyjnym nastąpiło przy zaangażowaniu wskazanego w piśmie NCBR z dnia [...] lipca 2016 r. pracownika NCBR (tj. A.P. - Zastępcy Dyrektora Działu Prawnego) oraz Dyrektora NCBR, które to osoby kierowały się własną oceną dowodów oraz podjęły niezależną decyzję w sprawie. Niezasadna jest zatem argumentacja strony, iż były Zastępca Dyrektora NCBR "siłą swojego autorytetu i pozycji wynikającej z pełnionej funkcji miał realny wpływ na kształtowanie postaw zatrudnionych w NCBR osób", tym bardziej, że w dacie wydania zaskarżonej decyzji były Zastępca Dyrektora NCBR, nie pracował już w tej instytucji. Nietrafny jest także dodatkowy zarzut sformułowany przez stronę w piśmie z [...] lutego 2017 r., dotyczący wszczęcia i prowadzenia postępowania pierwszoinstancyjnego z udziałem osoby nieuprawnionej, tj. [...] P.W.

Organ odwoławczy szeroko odniósł się także do wskazywanych przez stronę naruszeń w zakresie prowadzonego postępowania w tym zarzutu o brak możliwości zapoznania się z całością zgromadzonego materiału dowodowego, braku metryki sprawy wskazując, że są one niezasadne tak jak i zarzut dotyczący materialnej podstawy zwrotu środków.

Minister podkreślił, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt. 2 uofp, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, są wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 uofp, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Art. 184 ust. 1 uofp stanowi: "Wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu."

Natomiast zgodnie z art. 206 ust. 1 uofp: "Szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (...)".

W związku z powyższymi przepisami, procedurami, o których mowa w art. 184 uofp są bezsprzecznie m.in. procedury określone w umowie o dofinansowanie projektu.

Minister wskazał, że w rozpatrywanej sprawie beneficjent naruszył postanowienia § 14 § 2 umowy o dofinansowanie wskutek dokonania w postępowaniu ofertowym wyboru wykonawcy w sposób naruszający zasady konkurencyjności, bezstronności i obiektywności. O naruszeniu ww. zasad świadczą ustalenia w zakresie relacji osobowych i biznesowych łączących beneficjenta oraz wybranego w projekcie wykonawcę, tj. Spółkę S. sp. z o.o. sp. k. (j.), które to relacje zostały opisane w uzasadnieniu niniejszej decyzji, jak również w decyzji organu I instancji, a także ustalenia w zakresie określenia przez beneficjenta wartości i zakresu prac do realizacji w ramach projektu. W związku z tym, Minister stwierdził, że NCBR prawidłowo ustalił, że w sprawie została spełniona przesłanka wynikająca z art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp (tj. przesłanka wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 uofp), co skutkowało podjęciem przez IP działań w celu odzyskania od beneficjenta należnych środków wraz z odsetkami.

Jednocześnie zaistniałe w projekcie naruszenia wpisują się w definicję nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, co uzasadnia dochodzenie od beneficjenta zwrotu wypłaconego dofinansowania w wysokości odpowiadającej wartości zakwestionowanych wydatków. W kwestii naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wskutek działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego organ II instancji stwierdził, że charakter nieprawidłowości zaistniałych w projekcie wskazuje, iż do naruszenia procedur udzielania zamówień w ramach projektu, doszło na skutek działania bądź zaniechania beneficjenta. Trudno przy tym doszukiwać się innych okoliczności, które przyczyniłyby się do zaistnienia stwierdzonych nieprawidłowości, bowiem to właśnie w wyniku błędów beneficjenta popełnionych przy szacowaniu kosztów zamówienia, a także w trakcie realizacji procedury ofertowej, stwierdzone zostały nieprawidłowości w zakresie określenia wartości i zakresu prac do realizacji w projekcie, jak również doszło do niezgodnego z umową o dofinansowanie wysłania zapytania ofertowego do podmiotów powiązanych ze stroną biznesowo i osobowo, co w efekcie doprowadziło do wybrania na wykonawcę podmiotu powiązanego z beneficjentem osobowo.

A. sp. z o.o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zaskarżyła decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z [...] października 2017 r., wnosząc o jej uchylenie ewentualnie również decyzji ją poprzedzającej oraz zasądzenie kosztów sądowych wg norm przepisanych.

Decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. 1) art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: "Kpa") poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy oraz dowolną a nie swobodną ocenę, że:

a) skarżąca i główny wykonawca jej projektu - spółka S. sp. z o. o, sp.k. pozostawały w takim stosunku faktycznym lub prawnym, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w wyborze wykonawcy,

b) skarżąca dokonała wyboru spółki S. sp. z o.o. sp.k. z naruszeniem zasady konkurencyjności oraz bezstronności i obiektywności (konfliktu interesów),

- co skutkowało błędnym ustaleniem, że skarżąca naruszyła postanowienia § 14 ust. 2 i 7 umowy o dofinansowanie projektu;

2) art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 Kpa w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 Kpa poprzez bezzasadne utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji w sytuacji, gdy ocena kluczowej w sprawie okoliczności, tj. zachowania przez skarżącą zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w § 14 ust. 2 umowy o dofinansowanie, została przez NCBR scedowana na biegłego (zewnętrzną kancelarię prawną), której opinia została przyjęta bezkrytycznie przez organy I i II instancji;

3) art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 K.p.a. poprzez:

a)dowolną ocenę, że skarżąca nie doszacowała wartości swojego projektu, podczas gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, który organ pominął, w tym zwłaszcza z opinii ekspertów Narodowego Centrum Badań i Rozwoju wynika, że koszty projektu zostały oszacowane prawidłowo;

b) brak przypisania zarzutu niedoszacowania wartości projektu do konkretnego zapisu umowy o dofinansowanie, co skutkowało naruszeniem art. 138 § 1 pkt 1 Kpa, w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych;

4) art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 84 § 1, art. 107 § 3 Kpa poprzez dowolną ocenę, że skarżąca wysłała zapytanie ofertowe do podmiotów nieposiadających zdolności techniczno-organizacyjnej do realizacji projektu, co skutkowało ustaleniem, że skarżąca naruszyła postanowienia § 14 ust. 7 umowy o dofinansowanie projektu;

5) art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 Kpa poprzez błędną ocenę, że skarżąca naruszyła postanowienia § 14 ust. 9 umowy o dofinansowanie w sytuacji, gdy wybór głównego wykonawcy projektu - spółki S. sp. z o.o. sp.k. był zgodny z umową o dofinansowanie a zatem nie zachodziła konieczność uzyskiwania zgody Narodowego Centrum Badań i Rozwoju na udzielenie zamówienia temu podmiotowi;

6) art. 7, art. 10 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1 i art. 107 § 3 Kpa poprzez niepodjęcie przez organ wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i do załatwienia sprawy oraz niezgromadzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego niezbędnego do wydania decyzji, co wyraża się w:

a) bezzasadnym oddaleniu wniosków dowodowych skarżącej o przesłuchanie świadków: C.K., R.K. oraz M.L. w sytuacji, gdy przeprowadzenie tych dowodów było niezbędne dla ustalenia istotnych w sprawie okoliczności oraz wydania decyzji odpowiadającej prawu;

b) nierozpoznaniu wniosku skarżącej zawartego w odwołaniu od decyzji organu I instancji o wyłączenie opinii biegłego językowego T.K., jako dowodu sprzecznego z prawem, co skutkowało naruszeniem prawa skarżącej do czynnego udziału w postępowaniu;

c) nierozpoznaniu wniosku skarżącej złożonego w piśmie z [...] października 2017 r. o pozyskanie do akt sprawy korespondencji prowadzonej pomiędzy organem I instancji a biegłymi: T.K., R.K. oraz K.A., związanej ze zleceniem tym biegłym i przygotowaniem przez nich opinii na potrzeby niniejszego postępowania, co było konieczne dla dokonania oceny wiarygodności i mocy dowodowej w.w. opinii, jak również prawidłowości prowadzenia postępowania przez organ I instancji, a co skutkowało naruszeniem prawa skarżącej do czynnego udziału w postępowaniu;

7) art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 Kpa poprzez wadliwe ustalenie, że w sprawie doszło do powstania szkody potencjalnej w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w rozumieniu art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust, 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006"), zwłaszcza w sytuacji, gdy organ, wbrew obowiązującym go regulacjom nie dokonał analizy "charakteru i wagi nieprawidłowości', nie rozważył bowiem możliwości zastosowania w sprawie dokumentu pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikatora), co skutkowało wydaniem decyzji nakazującej skarżącej zwrot środków w maksymalnej możliwej wysokości;

8) art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 Kpa poprzez brak wyczerpującego rozpatrzenia i wszechstronnej oceny wiarygodności i mocy dowodowej następujących dowodów zgromadzonych w aktach sprawy:

a) Informacji pokontrolnych z kontroli nr [...] w zakresie, w jakim informacje te stwierdzają, że projekt skarżącej był realizowany zgodnie z harmonogramem rzeczowym i finansowym,

b)zeznań M. L.

c) opinii eksperta [...] M.H.

d) oświadczenia K.J. z dnia [...] czerwca 2017 r.,

e) wydruków wiadomości e-maili pracowników NCBR w zakresie współpracy z P.;

f) opinii eksperta M.W.,

g) pism Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z [...] maja 2015 r. i [...] października 2015 r. oraz pisma F. [...] z [...] listopada 2015 r. i zastąpienie tej oceny zdawkowymi stwierdzeniami, iż organ :.nie opierał się" na danym dowodzie, ,,odrzuca dowód, "me uwzględnia' dowodu, że dowód "nie ma znaczenia dla sprawy" lub posiada "niską wartość dowodowej, co skutkowało niewyjaśnieniem wszystkich okoliczności sprawy i sformułowaniem błędnych wniosków;

9) art. 15 Kpa poprzez zarzucenie skarżącej dopiero w decyzji II instancji, że;

a) jej projekt został oszacowany poniżej wartości rynkowej,

b) skarżąca wysłała zapytanie ofertowe do podmiotów nieposiadających zdolności techniczno-organizacyjnej do realizacji projektu,

c) skarżąca naruszyła postanowienia § 14 ust. 9 umowy o dofinansowanie - podczas gdy, są to trzy z czterech głównych zarzutów kierowanych pod adresem skarżącej, zaś organ I instancji nie stwierdził tych naruszeń, co skutkowało wykroczeniem przez organ II instancji poza granice wyznaczone decyzją wydaną w l instancji a w konsekwencji naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania;

10) art. 138 § 1 pkt 1 Kpa poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i utrzymanie w mocy decyzji Narodowego Centrum Badań i Rozwoju nr [...] z [...] listopada 2016 r. w sytuacji, gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że działania skarżącej były zgodne z umową o dofinansowanie a tym samym nie było podstaw do orzeczenia obowiązku zwrotu środków;

11) z ostrożności procesowej zarzucono naruszenie przez organ art. 138 § 2 Kpa poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, co powinno skutkować uchyleniem decyzji i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania temu organowi.

W uzasadnieniu skargi strona bardzo szeroko odniosła się do wskazanych w niej naruszeń jak również stanowisko swoje w tym zakresie dodatkowo podtrzymała w pismach procesowych. W piśmie procesowym z 1 lutego 2018 r. skarżący przedstawił swoje stanowisko w zakresie treści odpowiedzi na skargę złożonej przez organ polemizując z przedstawionymi w niej stwierdzeniami i argumentami i wnosząc o uwzględnienie skargi. W piśmie z 8 stycznia 2019 r. skarżący dodatkowo wniósł o zasądzenie kosztów postępowania w dwukrotnej wysokości wskazując na duży nakład pracy pełnomocnika reprezentującego stronę, trudność sprawy, zawartość skargi, w której konieczne stało się ustosunkowanie do nowych zarzutów wskazanych przez Ministra w zaskarżonej decyzji. W piśmie zaś z 17 stycznia 2019 r. stanowiącym załącznik do protokołu rozprawy, pełnomocnik strony przedstawił stanowisko dotyczące warunków postawionych w zapytaniu ofertowym.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Analizując zaskarżone rozstrzygnięcie należy ocenić, czy odpowiada ono prawu i czy postępowanie prowadzące do jego wydania, nie jest obciążone wadami uzasadniającymi jego uchylenie.

Badając zaskarżone orzeczenie pod względem jego zgodności z przepisami ustawy ppsa oraz ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 z p. zm., dalej: Kpa), jak i z normami prawa materialnego mającymi zastosowanie w sprawie, Sąd uznał, iż rozstrzygnięcie to zostało wydane z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to uzasadniło jej uchylenie w oparciu o przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa.

Podkreślenia wymaga również to, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, jednakże w mocy art. 134 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną podstawą prawną.

W sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.; obecnie Dz. U. z 2017 r., poz. 2077; dalej: u.f.p.) oraz zasady udzielania dofinansowań w ramach POIG na lata 2007-2013, mające zastosowanie w konkursie.

Sąd stwierdza, że jakkolwiek skarga została uwzględniona to nie wszystkie zarzuty w niej zawarte zasługiwały na uwzględnienie.

W pierwszym rzędzie Sąd wskazuje, że nie podziela tych zarzutów skargi, w których strona zarzucała nieprawidłowe przyjęcie przez organy, że w przedmiotowej sprawie istniały okoliczności potwierdzające istnienie między skarżącym a wykonawcą takiego stosunku faktycznego lub prawnego, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w jego wyborze.

Należy przypomnieć w tym miejscu, że Minister wskazał w swojej decyzji, że w rozpatrywanej sprawie beneficjent naruszył postanowienia § 14 § 2, § 7 pkt 2 i § 9 umowy o dofinansowanie wskutek dokonania w postępowaniu ofertowym wyboru wykonawcy w sposób naruszający zasady konkurencyjności, bezstronności i obiektywności. O naruszeniu tych zasad świadczą – zdaniem Ministra, który podzielił w tej mierze stanowisko NCBR - ustalenia w zakresie relacji osobowych i biznesowych łączących beneficjenta oraz wybranego w projekcie wykonawcę, tj. Spółkę S. sp. z o.o. sp. k. (uprzednio jawna), które to relacje zostały opisane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, a także wskazane w decyzji organu I instancji.

Drugim powodem uzasadniającym wydanie zaskarżonej decyzji były ustalenia dokonane przez Ministra a odnoszące się do określenia przez beneficjenta wartości i zakresu prac do realizacji w ramach projektu.

W związku z tymi dwoma wskazaniami organ II instancji stwierdził, że NCBR prawidłowo ustalił, że w sprawie została spełniona przesłanka wynikająca z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. (tj. przesłanka wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.), co skutkowało podjęciem przez IP działań w celu odzyskania od beneficjenta należnych środków wraz z odsetkami.

Organy obydwu instancji w treści swoich decyzji, opierając się na zgromadzonym materiale dowodowym, wskazały, że na dzień zawarcia przez spółkę A. sp. z o.o. umowy z wykonawcą tj. spółką S. sp. z o.o. sp. k., tj. dnia [...] stycznia 2013r. oraz na dzień zawarcia umowy o dofinansowanie, tj. dnia [...] maja 2014 r. 99% udziałów w spółce A. sp. z o.o. posiadała Prezes Zarządu spółki A. sp. z o.o. – U.Z., a 1% udziałów posiadała E.K. Prezes Zarządu A. sp. z o.o. U.Z. w dniu [...] września 2011 r. zbyła posiadane przez siebie 5 udziałów w Spółce S. sp. z o.o. w ten sposób, że 4 udziały nabył K.P. a 1 udział M.L. będąca prokurentem w Spółce S. sp. z o.o. sp.k. Spółka S. sp. z o.o., była wspólnikiem w Spółce będącej wykonawcą projektu tj. Spółce S. sp. z o.o. sp.j.(k.).

Spółka S. sp. z o.o. sp. k., została przekształcona w Spółkę S. sp. z o.o. spółkę komandytowo-akcyjną, co potwierdza wpis w KRS dokonany postanowieniem Sądu Rejonowego dla [...] z [...] lutego 2012 r. i działała w takiej formie do daty przekształcenia jej na mocy uchwały nr [...] z [...] października 2013 r. w S. sp. z o.o. sp. jawna , czego dowodzi wpis KRS z [...] listopada 2013 r. dokonany na mocy postanowienia Sądu z [...] listopada 2013 r. Tak więc umowę warunkową ze Spółką A. zawarła S. sp. z o. o. sp. j. Ostatecznie S. sp. z o.o. sp.j., została przekształcona w spółkę komandytową a uprawnionym do jej reprezentacji był K.P. jak również jako prokurent od 2009 r. M.L.

Komplementariuszem i wspólnikiem spółki S. spółka z o.o. sp. k., a następnie jej wspólnikiem w spółce jawnej, była spółka S. sp. z o.o. tj. podmiot, w którym Prezesem Zarządu i udziałowcem (99%), był K.P. Jednocześnie K.P. był Prezesem Zarządu i większościowym posiadaczem akcji w Spółce S. sp. z o.o. sp.k.a., a następnie Spółka jawna.

Jednocześnie [...] września 2011 r. L.Z. nabyła jeden udział w spółce H. sp. z o.o. , która to spółka była wspólnikiem w spółce H. sp. z o.o. sp. k. - pozostałe 99% udziałów w spółce H. sp. z o.o. posiadała A.M. Jednocześnie organy wskazywały, że A.M. była do czerwca 2007 r. wspólnikiem oraz Prezesem Zarządu spółki S. sp. z o.o. oraz do dnia [...] kwietnia 2012 r. wspólnikiem (komandytariuszem) spółki S. sp. z o.o. sp. k.- jej udziały w całości kupił K.P. L.Z. posiadany przez siebie udział w Spółce H. sp. z o.o. zbyła [...] marca 2013 r. E.T., która [...] grudnia 2013 r., zbyła go A.M.

Nadto wskazać należy, że jeśli chodzi o Spółkę H. Sp. z o.o., która złożyła ofertę w związku z Zapytaniem ofertowym nr [...] wystosowanym przez spółkę A., to spółka ta, była wspólnikiem w spółce spółce H. sp. z o.o. sp. k. (spółka została wykreślona z KRS [...] maja 2012 r., jej następcą prawnym była spółka H. sp. z o.o. sp. j. , w następnej kolejności podmiot ten został wykreślony z KRS w dniu [...] sierpnia 2014 r., a jej następcą jest spółka H. sp. z o.o. sp. k.). 99% udziałów w spółce H. sp. z o.o. posiadała A.M., która od [...] grudnia 2014 r. posiadała 100% udziałów w tejże Spółce.

W opinii organu na uwagę zasługiwała ponadto istotna okoliczność, potwierdzająca istnienie powiązań pomiędzy spółkami powiązanymi ze spółką S. sp. z o.o. sp. k., Minister podkreślił bowiem, że z danych dostępnych w Rejestrze Przedsiębiorców KRS wynika, iż [...] listopada 2016 r. został wpisany fakt nabycia przez K.P. 100% udziałów w spółce N. sp. z o.o. Jednocześnie K.P., co było już wskazywane, jest Prezesem Zarządu spółki S. sp. z o.o. będącej komplementariuszem spółki S. sp. z o.o. sp. k. oraz komandytariuszem i wspólnikiem w spółce S. sp. z o.o. sp. k.

W ocenie Sądu przedstawione wyżej fakty wskazują na okoliczność skupienia przez określony krąg osób fizycznych udziałów w podmiotach prawnych, które uczestniczyły w składaniu ofert, czy też wniosków o dofinansowanie, wzajemnym kupowaniem i odsprzedawaniem akcji, co dowodzi, że niezależnie od wielkości posiadanych udziałów w tych spółkach osoby te znały się, współpracowały w ramach spółek, w których posiadały udziały, mogły posiadać i w związku z tym zdaniem Sądu posiadały na temat tych spółek wiedzę dotyczącą ich wielkości, możliwości technicznych, logistycznych, organizacyjnych, zasobów ludzkich w postaci kadry a więc tych elementów, które miały znaczenie dla oceny ich możliwości w zakresie realizacji specjalistycznych, innowacyjnych projektów. Należy wskazać w tym miejscu odnosząc się wprost do Spółki A., której Prezesem i udziałowcem w 99% była U.Z., że w tym kontekście posiadanie przez nią od 2007 r. do 2 września 2011 r., 5 udziałów w S. sp. z o.o. będącej komplementariuszem S. sp. z o.o. s.k.a. a następnie po przekształceniu jej w spółkę jawną, jej wspólnikiem - dowodnie o tym świadczy. Zauważyć bowiem należy, że w obydwu spółkach S. tj. sp. z o.o. i spółce jawnej na czas postępowania ofertowego i podpisania umowy warunkowej z wykonawcą, Prezesem był K.P., którego U. Z. znała i to od [...] czerwca 2007 r., kiedy to A.M. sprzedała mu posiadane przez siebie 95 udziałów w Spółce S. sp. z o.o. Tym samym posiadając udziały w spółce będącej komplementariuszem, musiała jako wspólnik komplementariusza współpracować z nim. Okoliczność ta świadczy, że również po zbyciu [...] września 2011 r. udziałów przez U.Z. w Spółce S., osoby te miały warunki do powzięcia wystarczających informacji co do zasobów techniczno-organizacyjnych wspomnianych spółek, profilu ich działalności, i że znajdowało to niewątpliwie przełożenie na podejmowane decyzje w zakresie składanych wniosków i przeprowadzanych postępowań ofertowych. Należy bowiem zauważyć, że osoby te jako prezesi spółek beneficjenta i wykonawcy, w dalszym ciągu miały możliwość stykania się na polu prowadzonej przez te spółki działalności gospodarczej, zwłaszcza, że działały one na tym samym rynku farmaceutycznym – niezależnie od tego, że w imieniu Spółki S. sp. z oo. sp j., działała również jako prokurent M.L. Przypomnieć bowiem w tym miejscu należy niekwestionowane ustalenia organów, w tym bardzo czytelne dane przedstawione przez organ I instancji w jego decyzji ( str. 47-50), że przed 2013 r. kierowane przez nie spółki, realizowały wspólnie projekty. Dotyczyło to dwóch projektów złożonych przez ówczesną S. sp. z o.o. sp. k. [...], w której wykonawcą była A. sp. z o.o. oraz dwa projekty A. o nr [...], w którym wykonawcą była S. sp. z o.o. sp.k. i [...], w którym wykonawcą była H. Sp. z o.o. sp.k.- niezależnie od realizacji projektu będącego przedmiotem niniejszej sprawy.

Przedstawione wyżej uwagi dotyczące możliwości posiadania pełniejszej wiedzy w zakresie potencjału spółek odnoszą się również do spółki A. i H. sp. z o.o. sp.k., ponieważ prezesem tej spółki jak i prezesem Spółki H. sp. z o.o., była A.M. posiadająca początkowo 95 udziałów( ostatecznie 99 udziałów), zaś wspólnikiem U.Z. posiadająca od 2 września 2011 r. 1 udział, który nabyła od P.P. i zbyła [...] marca 2013 r. E.T. Zaznaczyć przy tym wypada, że A.M., była początkowo udziałowcem Spółki H. sp. z o.o. obok P.P., który posiadał 5 udziałów i zbył je 2 września 2011 r. na rzecz A.M. - 4 udziały i U.Z. 1 udział. A.M. była także początkowo udziałowcem (95) udziałów obok U.Z. w Spółce S. sp. z o.o. do czasu ich zbycia [...] czerwca 2007 r. K.P.

Jak już wyżej wskazywano Spółka H. sp. z o.o. sp. k., była wykonawcą projektu złożonego [...] maja 2012 r. o nr [...] przez A. sp. z o.o.

Podobnie wyglądała też kwestia dotycząca współpracy przy realizacji projektów przez P. sp. z o.o., która przed 2013 r. realizowała dwa projekty, w której głównym wykonawcą była H. Sp. z o.o. sp.k. , która została zawiązana [...] września 2011 r. przez M.B. (99 udziałów) i E.K. (1 udział, która zarazem była wspólnikiem Spółki A. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że organy mylnie w odniesieniu do spółki P. wskazywały, że 1 udział w tej spółce posiadała U.Z. Nadto przypomnienia wymaga, że [...] kwietnia 2012 r. została zawiązana spółka P. sp. z o.o., przez E.K. (99 udziałów) i U.Z. (1 udział).

Należy w związku z tym zauważyć, że zgodnie z § 14 ust. 7 umowy o dofinansowanie zawartej z A.a [...] maja 2014 r. "z zastrzeżeniem ust. 8, zobowiązanie wysłania zapytania ofertowego, o którym mowa w ust. 4, do co najmniej trzech potencjalnych dostawców lub wykonawców posiadających w dacie doręczenia zapytania zdolność techniczno-organizacyjną do wykonania przedmiotu zamówienia, uznaje się za prawidłowo wykonane w przypadku wysłania zapytań do podmiotów łącznie spełniających poniższe przesłanki:

1) niepowiązanych lub niebędących jednostką zależną, współzależną lub dominującą w relacji do Beneficjenta lub Partnera/ów, w rozumieniu ustawy o rachunkowości;

2) niebędących podmiotem pozostającym z Beneficjentem lub Partnerem/ami w takim stosunku faktycznym lub prawnym, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w wyborze dostawcy towaru lub usługi, w szczególności pozostających w związku małżeńskim, stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa do drugiego stopnia włącznie, stosunku przysposobienia, opieki łub kurateli".

Biorąc pod uwagę przedstawione fakty związane z zawiązywaniem poszczególnych spółek, w tym tych, do których zostało przesłane zapytanie ofertowe, i które złożyły swoje oferty w związku z Zapytaniem ofertowym nr [...], w ocenie Sądu organy słusznie uznały, że okoliczności faktyczne sprawy wskazują, że doszło do sytuacji, w której zostały spełnione przesłanki określone w § 14 ust. 2 i ust. 7 pkt 2 umowy. Minister tak jak i organ I instancji trafnie wskazał, że treść § 14 ust. 7 pkt 2 umowy, nie odnosi się wyłącznie do więzów rodzinnych między osobami fizycznymi, ale także takich z nich, które dowodzą powiązań między nimi o naturze biznesowej i osobistej w rozumieniu współpracy pozwalającej na powzięcie szerszych i pełniejszych wiadomości dotyczących funkcjonowania określonych podmiotów gospodarczych (spółek), a więc wykraczających poza zwykłą współpracę gospodarczą. W ocenie Sądu dane przedstawione w decyzji organu I instancji i potwierdzone przez Ministra w zaskarżonej decyzji, dowodzą, że spółki te działając w określonych konfiguracjach kapitałowych i osobowych wynikających z faktu, iż ich wspólnikami były m.in. określone osoby fizyczne, korzystając wzajemnie ze swojej bazy osobowo-technicznej, składały projekty w tych samych konkursach wielokrotnie wzajemnie występując w roli wnioskodawcy lub też wykonawcy.

Zdaniem Sądu posiadanie wiadomości na temat możliwości techniczno-organizacyjnych poszczególnych spółek, było możliwe ze względu na wieloletnią, wspólną współpracę w ramach poszczególnych spółek przez osoby takie jak K.P., A.M., U.Z., E.K., M.L., co zdecydowanie ułatwiało składanie ofert, jeśli się zważy, że jedynym kryterium - jak w przedmiotowej sprawie była najniższa cena, a wybranie oferty, było możliwe po spełnieniu warunków określonych w tymże zapytaniu, odnoszących się do posiadania wśród personelu potencjalnego podwykonawcy, osoby z tytułem doktora w ramach określonej gałęzi nauki, posiadającego ten tytuł co najmniej od roku jak i wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich dwóch lat projektów o wysokości minimum 6 mln. zł netto. Sąd jest przekonany, że skoro opisane wyżej spółki, które złożyły ofertę, działają w ramach tej samej branży farmaceutycznej, mają siedziby w Warszawie, uczestniczą często w tych samych konkursach składając sobie wzajemnie oferty w ramach podwykonania, znając wyniki ogłaszanych konkursów oraz ich warunki w zakresie możliwej wysokości dofinansowania w przypadku wyboru projektów, to określenie przez potencjalnego beneficjenta warunków udziału w postępowaniu ofertowym w sposób ukierunkowany na konkretnego wykonawcę, jest możliwy do wykonania.

Nadto Minister wskazał, że Spółka A. w odniesieniu do złożonego wniosku o dofinansowanie poinformowała pismem z [...] maja 2016 r. , że:

- nie jest w stanie ustalić, kto w imieniu A. sp. z o.o. dokonał czynności technicznej polegającej na złożeniu w ramach konkursu nr [...] o przyznanie dofinansowania w elektronicznym systemie naboru wniosków kompletu dokumentacji aplikacyjnej dot. projektu,

- nie jest w stanie ustalić autora dokumentacji aplikacyjnej dot. projektu. Następnie pismem z [...] lipca 2016 r. A. poinformowała organ I instancji, że skoro wybór głównego podwykonawcy miał miejsce [...] grudnia 2013 r. zaś wnioski można było składać do [...] lutego 2014 r., nie można wykluczyć, że podwykonawca uczestniczył w przygotowaniu jej wniosku.

W odniesieniu do tej kwestii należy wskazać, że stwierdzenia te są znamienne w świetle treści opinii biegłego językoznawcy T.K. o przeważającej tożsamości treści wniosków o dofinansowanie w, tym wniosku Spółki A. złożonym przez nią [...] lutego 2014 r. do NCBR w związku z naborem ogłoszonym [...] grudnia 2013 r., z wnioskami składanymi przez kilkanaście spółek, w tym S. sp. z o.o. sp.j., H. Sp. z o.o. sp. j. , P. sp. z o.o. i innych, składanymi wcześniej lub w tych samych konkursach do PARP i NCBR. W ocenie Sądu konkluzja organów, że okoliczność ta dowodzi powiązania między spółkami, które przekraczają zwykłą współpracę, jest uprawniona.

Organ wskazał też na dodatkowe powiązania między podmiotami farmaceutycznymi, z których wynika, że spółka A. sp. z o.o., jest wykonawcą w dwóch projektach realizowanych ze środków publicznych przez spółkę S. sp. z o.o. sp.k., z kolei spółka S. sp. z o.o. sp.k., jest wykonawcą w dwóch projektach realizowanych przez spółkę A. sp. z o.o. Pomiędzy spółkami A. sp. z o.o., a S. sp. z o.o. sp. j., istniały silne powiązania ekonomiczne i organizacyjne wynikające z realizacji usług przez A. na rzecz S. sp. z o.o sp. k.

Sąd zgadza się w związku z tym ze stanowiskiem Ministra, że wybór wykonawcy przez A. sp. z o.o. w ramach ogłoszonego postępowania ofertowego, został dokonany w sposób niezgodny z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji bez dochowania wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności, a zatem , że bez wątpienia doszło do naruszenia treści § 14 ust. 2 i ust. 7 pkt 2 tego przepisu umowy, co siłą rzeczy przekłada się na naruszenie treści § 14 ust. 9, w związku z czym trudno uznać za trafny zarzut skargi określony w jej pkt 9 lit. c. Odnosząc się bowiem do kwestii tego zarzutu powiązanego ze wskazywanym przez skarżącego naruszeniem art. 15 Kpa trzeba stwierdzić, że przyjęcie przez Ministra, iż poza przyjętym przez organ I instancji naruszeniem treści § 14 ust. 2 i ust. 7 pkt 2 umowy, doszło również do naruszenia treści ust. 9 tego przepisu, powołanie tego przepisu, przy niezmienionych okolicznościach faktycznych dotyczących nieprawidłowego przeprowadzenia postępowania ofertowego, jest wyłącznie uzupełnieniem przez organ wskazywanej podstawy prawnej w tym zakresie, a nie formułowaniem nowego zarzutu.

Zasada uczciwej konkurencji nie została wprost zdefiniowana w przepisie prawa, niemniej jednak orzecznictwo sądowe i doktryna wskazują, jak należy ją rozumieć. Niewątpliwie celem wprowadzenia zasady konkurencyjności i nałożenia obowiązku jej przestrzegania, jest zagwarantowanie jak najszerszego dostępu do zamówień poprzez uczciwą konkurencję i równe traktowanie wszystkich podmiotów.

Biorąc pod uwagę przedstawione wyżej okoliczności Sąd uznaje za bezzasadne zarzuty skargi, w których skarżący kwestionuje stanowisko organów w zakresie przyjęcia, że okoliczności faktyczne sprawy wykazane przy pomocy wskazywanych dowodów zgromadzonych w sprawie, dowodzą naruszenia zasady konkurencyjności rozumianej jako rywalizacja pomiędzy poszczególnymi podmiotami w osiągnięciu określonego celu poprzez brak bezstronności i obiektywizmu - czyli zarzuty określone w pkt 1.ppkt 1, 2, 4, 5, 6, 8 skargi.

Należy wskazać, że wbrew stanowisku skarżącej spółki organy w sposób bardzo szczegółowy i wnikliwy opierając się w szczególności na informacjach wynikających z akt rejestrowych spółek, danych dotyczących składania projektów w określonych konkursach i ich wynikach, opinii biegłego T.K., w sposób jednoznaczny wykazały istnienie powiązań faktycznych i gospodarczych między spółkami takimi jak skarżąca, S. sp. z o.o. sp.k., P., H. sp. z o.o. sp. j., do których skarżąca wysłała zapytanie ofertowe - innych niż te wynikające wprost z przepisów prawa np. ustawy o rachunkowości, a które zostały wskazane przykładowo w § 14 ust. 7 pkt 2 umowy o dofinansowanie. W związku z tym podkreślenia wymaga, że podpisanie umowy przez skarżącą spółkę, jest równoznaczne z koniecznością wykonania jej w zgodzie z jej zapisami, mimo, że konkurs, w którym skarżąca złożyła projekt, pozwalał na wybór podwykonawcy projektu przez potencjalnego beneficjenta przed złożeniem wniosku, co jest niesporne i wynika wprost choćby z zasad oceny poszczególnych kryteriów oceny (kryt. nr 7 Przewodnika po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach POIG 2007 -2013). Okoliczność ta nie zwalniała skarżącej od zastosowania się do zasad wynikających ze wskazanych wyżej zapisów umowy, ponieważ przystępując do konkursu miała możliwość zapoznania się z jego dokumentami, w tym z wzorcem umowy. Tym samym Sąd uznaje za nietrafne zarzuty określone w pkt 1ppkt 1 skargi.

Odnosząc się w dalszym ciągu do zarzutów skargi należy wskazać, że bezzasadny jest jej zarzut opisany w jej pkt 1.ppkt 6 lit.a-c, a odnoszący się do naruszenia treści art. 7, 10 § 1, 77 § 1, 78 § 1 i art. 107 § 3 Kpa , który polegał zdaniem skarżącej na niepodjęciu wszelkich działań przez organ, zmierzających do dokładnego wyjaśnienia sprawy i braku zgromadzenia wszelkich dowodów wyczerpujących cały materiał dowodowy niezbędny do wydania decyzji. Sąd wskazuje, że nie podziela tego zarzutu ani związanej z nim argumentacji strony. Strona w odniesieniu do tak postawionego zarzutu wskazywała na to, że organ oddalił jej wniosek o przesłuchanie wskazywanych przez nią świadków (lit. a), nie wyłączył z materiału dowodowego opinii sporządzonej przez biegłego T.K. (lit.b) i nie rozpoznał wniosku o dołączenie korespondencji mailowej prowadzonej z biegłymi: T.K., R.K., K.A. (lit.c), co było konieczne jej zdaniem dla oceny wiarygodności i mocy dowodowej ich opinii i prawidłowości prowadzenia postępowania przez organ I instancji.

W ocenie Sądu biorąc pod uwagę to, czego miały dotyczyć dowody przedstawione w ppkt 6 lit. a skargi należy uznać, że w świetle zgromadzonego przez organ materiału dowodowego w zakresie dotyczącym zasady konkurencji, organ prawidłowo wyjaśnił, że przesłuchanie świadków o jakich jest mowa w tym ppkt, którzy mieli składać zeznania na temat przygotowywania ofert i ich zawartości, było zbędne, przy czym zaznaczenia wymaga, że w odniesieniu do M.L. wniosek dotyczył jej powtórnego przesłuchania na niezmienione okoliczności. Co do opinii biegłego T.K. (lit. b), na której oparły się zarówno organ I jak i II instancji to Sąd uznaje, że organy prawidłowo uznały ją za wiarygodny dowód w sprawie. Zauważyć należy, że strona nie wykazuje błędów, czy nieprawidłowości tej opinii, a w istocie kwestionuje ją i żąda wyłączenia jej z materiału dowodowego, ponieważ podstawą jej wydania, były wnioski składane przez spółki opisane w decyzjach organów do PARP i NCBR, co do których nie udzieliły one zgody na ich wykorzystanie w tym celu ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa (handlową). Odnosząc się do tej kwestii wskazać należy, że spółki składając wnioski aplikowały o środki publiczne, w tym unijne, udostępniając w nich pewne dane dotyczące ich zasobów w tym finansowych, czy zamiaru prowadzenia prac badawczych upoważnionym organom. Jest jasne, że biegły będąc językoznawcą, opierał się na przedstawionym mu przez organ materiale w postaci wniosków, celem wydania opinii w ściśle zakreślonym temacie, będąc zobowiązany do poufności w związku z wykonywaniem powierzonych mu obowiązków. W ocenie Sądu w zderzeniu dwóch interesów, czyli obowiązku organu do jak najpełniejszego wyjaśnienia sprawy i zbadania prawidłowości wydatkowanych środków publicznych i prawa spółek do ochrony danych, organ ma prawo do wykorzystania posiadanych materiałów celem wyjaśnienia sprawy w interesującym go zakresie. Podkreślić przy tym wypada, że skarżący w żadnym miejscu nie wskazuje na to, że wnioski te posłużyły w jakimkolwiek innym celu niż sporządzenie opinii, i że istnieje niebezpieczeństwo nieprawidłowego posłużenia się wspomnianymi wnioskami, a swoje stanowisko opiera wyłącznie na wykorzystaniu tych wniosków bez zgody spółek.

W odniesieniu do zarzutów określonych w ppkt 6 lit.c odnoszącej się do korespondencji mailowej organu z biegłymi Sąd uznaje, że potencjalne dołączenie maili o jakich jest mowa w tym punkcie, pozostaje bez wpływu na wnioski jakie organy wysnuły w zakresie zastosowania się przez skarżącą do zasady konkurencyjności, ponieważ zostało to dokonane w sposób prawidłowy. Jeśli chodzi o biegłego K.W., który jest autorem jednej z opinii, to rozważania strony dotyczące tego, skąd pochodziła jego wiedza odnośnie "powiązań’ między spółkami, oparte są na spekulacjach i nadmiernym w ocenie Sądu eksponowaniu znaczenia tej opinii, której zawartość jak stwierdza to sam skarżący w skardze, wykracza poza treść zapytania organu, a nadto organ przeprowadzając swoje rozważania, nie odwoływał się i nie opierał na niej, formułując własną ocenę stanu faktycznego, która doprowadziła go do określonych, niezgodnych ze stanowiskiem strony konkluzji w sprawie. Ze względu na własną ocenę organu w zakresie faktu, czy strona zastosowała się do konieczności dochowania zasady konkurencyjności Sąd uznaje również, że bezzasadny jest zarzut określony w pkt.1 ppkt 2 skargi a dotyczący opinii prawnej pochodzącej od Kancelarii prawnej.

W nawiązaniu do powyższych argumentów ze względu na kwestię związaną z zasadą zachowania konkurencyjności przez spółkę Sąd uznaje, że Minister prawidłowo wyjaśnił, że w jego ocenie opinia biegłego R.K., nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia, ponieważ istotą rzeczy w rozstrzyganej sprawie, jest konieczność dokonania oceny, czy została zachowana zasada konkurencji związana z postępowaniem ofertowym i wyborem zwycięskiej oferty w świetle zapisów umowy, nie zaś kwestia tego, czy opis przedmiotu zamówienia, spełniał stosowne standardy, jak również czy termin na złożenie ofert można uznać za wystarczający, ponieważ te okoliczności, nie stanowiły podstawy rozstrzygnięcia w ramach ustaleń dokonanych w zaskarżonej decyzji. W tym miejscu należy wskazać również, że w związku z brakiem rzeczywistego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy opinii biegłego R.K., organy miały podstawy do oddalenia wniosku o przeprowadzenie rozprawy z jego udziałem, jak również brak było konieczności dokonania szczegółowej oceny przez organ II instancji opinii prywatnych, sporządzonych na rzecz strony przez [...] M. H. i P.L., do których odniósł się szczegółowo NCBR w uzasadnieniu swojej decyzji.

Bezzasadne są również zarzuty skarżącej spółki wskazane w ppkt 8 skargi, ponieważ informacje pokontrolne uznawała ona za nieobiektywne wnosząc o ich wyłączenie z akt sprawy, co spowodowało, że organy oparły się na własnych ustaleniach bez brania pod uwagę jej treści ( niezależnie od jej opisania przez organ I instancji). Tym samym nie może zostać uznane za prawidłowe takie stanowisko strony, które prowadzi do wybiórczej oceny przez nią dowodu i przyjęcia go jako wiarygodnego w części, który jest w jej ocenie korzystny dla niej i odmawiania mu waloru wiarygodności i przydatności w tej części, która jest według niej niekorzystna. Jeśli zaś chodzi o zeznania M.L. to zeznawała ona w charakterze świadka, a zeznania jej zostały ocenione jako pozostające bez wpływu na rozstrzygnięcie ( dotyczyły głównie sporządzenia oferty). Pisma PARP i F. [...], nie dotyczą przedmiotowego projektu zatem organ dokonał trafnej oceny ich wagi. Organ w zaskarżonej decyzji przedstawił również swoje stanowisko w zakresie znaczenia dla sprawy oświadczenia K.J., dotyczącego zachowania konkurencyjności przez stronę, podzielając stanowisko organu I instancji w tej mierze, który wskazał na zasadnicze różnice w działaniu organu prowadzącego konkretne postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków, a stanowiskiem wyrażanym w formie wewnętrznej notatki, nawet jeśli jej autorem jest były zastępca dyrektora instytucji wydającej decyzję.

Sąd podziela również jako uzasadnione stanowisko organu w zakresie braku podstaw do zawieszenia postępowania przez organ I instancji jak i w zakresie wyłączenia pracowników, których dotyczyły wnioski skarżącej kierowane do organu. Stanowiska Sądu w tym zakresie nie może zmienić pismo skarżącej z [...] grudnia 2018 r. dotyczące m.in. okoliczności, które dotyczą przesłanek przemawiających za wyłączeniem pracowniczki Działu Prawnego NCBR E.Z, a które zdaniem strony dowodzą błędu organu, który nie wyłączył jej od działania w sprawie. W ocenie Sądu Minister szczegółowo wykazał, kto w istocie i od kiedy dokonywał czynności związanych z gromadzeniem materiału dowodowego w sprawie, mimo odmowy wyłączenia określonych pracowników - czego strona nie podważyła. Zatem złożenie wspomnianego pisma Sąd ocenia jako pozostające bez znaczenia dla sprawy.

Odnosząc się do zarzutu z ppkt 9 lit. b, który dotyczy zarzucenia stronie dopiero przez organ II instancji, że skarżąca wysłała zapytanie ofertowe do podmiotów nieposiadających zdolności techniczno-organizacyjnej należy wskazać, że jego postawienie co do zasady, nie dowodzi naruszenia treści art. 15 Kpa i nie stanowi nowego zarzutu. Jak wynika bowiem z treści decyzji organu I instancji str. 61 i n. decyzji, organ I instancji postawił ten zarzut w odniesieniu do wysłania zapytania ofertowego do P. sp. z o.o. i H. sp. z o.o. sp. k. wskazując, że w dniu doręczenia im zapytań ofertowych, nie posiadały one takich zdolności ponieważ zostały wykluczone ze względu na to, że nie dysponowały one pracownikiem z tytułem doktora nauk medycznych, farmaceutycznych, biologicznych lub pokrewnych z min. 1 rocznym doświadczeniem. Strona zarzuciła w związku z tym w skardze, że spółki te posiadały doświadczenie w realizacji projektów i dysponowały pewnym potencjałem kadrowym i organizacyjnym w realizacji projektów. Nadto, że P. od [...] stycznia 2014 r. ( tzn.już po terminie składania ofert), dysponowała osobą posiadającą tytuł doktora – co jednoznacznie zdaniem Sądu dowodzi, że w dacie składania ofert takiego pracownika nie posiadała, a tego dotyczy m.in. zarzut organu. Skarżąca spółka wskazała także odwołując się do dokumentacji aplikacyjnej, że jej wniosek podlegał na etapie jego oceny przez 2 ekspertów NCBR, którzy uznali to kryterium określone w Przewodniku po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach POIG - za spełnione. Tym samym zdaniem spółki, organ nie posiadał prawa do samodzielnej oceny tego kryterium a jeśli chciał to badać powinien powołać biegłego. W odniesieniu do stanowiska strony w tym zakresie należy wskazać, że ani organ I instancji, ani też Minister, nie badał potencjału techniczno-organizacyjnego spółek, które brały udział w postępowaniu ofertowym i jest oczywiste, że kryterium nr 7 Przewodnika, który odnosi się do zdolności technicznej i m.in. dysponowania kadrą B+R, zdolną do realizacji prac badawczych albo wskazania wykonawcy tych prac lub określenia cech podmiotu odpowiedzialnego za ich realizację - stanowiło przedmiot odrębnej oceny na etapie oceny wniosku. Wskazać jednak trzeba, że w zapytaniu ofertowym skarżąca postawiła warunki dotyczące dysponowania wykwalifikowanym pracownikiem (badacz) z tytułem doktora oraz wykonywania projektów określonej wartości w określonym czasie. W ocenie Sądu, są to warunki, których spełnienie umożliwia złożenie oferty, a jednocześnie bez wątpienia posiadanie pracownika z tytułem doktora, mieści się w zakresie potencjału techniczno- organizacyjnego (potencjał kadrowy – jakkolwiek wymóg ten nie został wprost wskazany w kryterium nr 7), a wykonywanie projektów o określonej wartości jest związany z pojęciem dysponowania bazą (aparatura, sprzęt itp.) o jakim jest mowa w kryterium nr 7 Przewodnika po kryteriach. Postawienie takiego warunku w zapytaniu ofertowym niezależnie od dążenia, jak twierdzi strona prawidłowego wykonania projektu, siłą rzeczy w sytuacji gdy podmiot go nie spełniał, wykluczało jego ofertę – co miało miejsce w sprawie. Tylko w takim więc rozumieniu można przyjąć stanowisko organów, że skarżąca wysłała zapytanie ofertowe do podmiotów, które nie posiadały warunków techniczno-organizacyjnych do wykonania projektu.

Podkreślić w tym miejscu należy, że w sprawie doszło do naruszenia wskazywanych przepisów umowy, która sama w sobie oraz powołane w niej Wytyczne w zakresie zasad kwalifikowalności wydatków (czego dowodzi wypracowane, jednolite stanowisko sądów administracyjnych), stanowi procedurę o jakiej mowa jest w treści art. 184 § 1 uofp. Naruszenie przepisów umowy, na skutek działania czy zaniechania podmiotu prawnego, co mogło prowadzić do powstania szkody w budżecie ogólnym Unii poprzez finansowanie nieuzasadnionych wydatków, stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia1083/2006 i nakazuje zastosowanie treści art. 207 ust. 2 pkt 1 uofp.

Zgodnie z brzmieniem przywołanego art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006 nieprawidłowość stanowi jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego (obecnie unijnego),wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W odniesieniu do kwestii uznania, że doszło do nieprawidłowości poza wskazaniem, że doszło do naruszenia prawa spowodowanego działaniem lub zaniechaniem podmiotu gospodarczego, co zostało w sprawie zdaniem Sądu wykazane przez organy, konieczne jest również prawidłowe wykazanie, że spowodowało to szkodę w budżecie ogólnym Unii lub mogło ją spowodować.

Nie negując tego, że organ w zaskarżonej decyzji prawidłowo wywiódł jak należy rozumieć pojęcie nieprawidłowości jak również prawidłowo też wykazał, że przy takich działaniach skarżącej, możliwe byłoby jedynie wskazywanie na szkodę potencjalną czyli odwołanie się do wskaźnikowej metody jej określenia, wskazać należy, że organ w zaskarżonej decyzji, nie wykazał w sposób właściwy tego, że szkoda jako taka powstała.

Z tych względów Sąd za uzasadnione uznaje zarzuty skargi wskazane w ppkt 3 skargi i ppkt 9 lit. a.

W odniesieniu do przedstawionych w tych punktach zarzutów należy wskazać, że w przedmiotowej sprawie ze względu na nieprawidłowości w przeprowadzonym postępowaniu ofertowym organ I instancji uznał, że ze względu na nieprawidłowe działanie skarżącej nie można wykluczyć, że w przypadku gdyby było ono właściwie przeprowadzone, mogłaby zostać złożona oferta z niższą kwotą- zatem sytuacja ta wskazuje na możliwość powstania szkody potencjalnej. W zaskarżonej decyzji natomiast, odwołując się do opinii Narodowego Instytutu Leków oraz ponownego "eksperymentalnego" przeprowadzenia postępowania ofertowego z udziałem P. [...] i oceniając ich znaczenie dla sprawy, odmiennie niż organ I instancji, Minister biorąc pod uwagę wskazywane w tych dokumentach kwoty, za jakie powinien zostać wykonany projekt skarżącej, doszedł do wniosku, że projekt ten albo został nieoszacowany, albo zadania wskazane w projekcie w istocie wykonane byłyby w innym, mniejszym zakresie.

W związku z tym należy zgodzić się ze stroną, że Minister jako organ odwoławczy, naruszył w postępowaniu odwoławczym art. 15 Kpa, poprzez sformułowanie tego zarzutu dopiero w swojej decyzji, podczas gdy organ I instancji nie stwierdził tego naruszenia, co skutkowało wykroczeniem przez organ II instancji poza granice wyznaczone decyzją wydaną w I instancji, a w konsekwencji naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania.

W ocenie Sądu rozszerzenie postępowania dowodowego o ten wątek winno podlegać dwuinstancyjnej kontroli, co jednakże w sprawie nie miało miejsca. Organ odwoławczy może bowiem w drodze art. 136 k.p.a. przeprowadzić postępowanie w sprawie uzupełnienia już istniejących dowodów, a nie prowadzić je od początku i podnosić nowe okoliczności w sprawie. Wskazać przy tym należy, że przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy jest co prawda dopuszczalne, gdyż zasadą wynikającą z art. 136 i 138 Kpa jest uzupełnienie postępowania dowodowego w toku postępowania odwoławczego i merytoryczne rozpatrzenie sprawy przez organ odwoławczy, ale należy przy tym podkreślić, że zwrot "uzupełnienie dowodów i materiałów w sprawie" wskazuje na ograniczony zakres czynności dowodowych przeprowadzanych na etapie postępowania odwoławczego. Przeprowadzenie dowodów w zbyt szerokim zakresie może zostać ocenione jako naruszenie tej zasady. Wskazane powyżej okoliczności uniemożliwiają Sądowi dokonanie skutecznej weryfikacji prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia w tej części. Świadczą one również o zasadności zarzutów skargi w odniesieniu do tych ustaleń organu w zakresie naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80, art. 107 § 3 Kpa oraz art. 138 § 2 Kpa.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy konieczne będzie zatem przeprowadzenie postępowania dowodowego w zakresie związanym z wykonywaniem przez stronę projektu w ramach wskazanych we wniosku, poprzez odniesienie się do posiadanych przez organ materiałów tj. wniosków o płatność, dokumentów związanych z rozliczaniem zaliczki oraz odniesienie się do postępu prac, zanim doszło do ich przerwania, celem jednoznacznego określenia stanowiska organu w przedmiotowej kwestii. Uzupełniając postępowanie w ramach w jakich będzie to niezbędne, organ ustali, czy skarżąca mogła w czasie przeznaczonym na wykonanie projektu, wykonać go w zakresie w jakim opisała to we wniosku za kwotę w nim wskazaną, i czy w świetle ustalonych okoliczności, biorąc pod uwagę zakres wniosku i wskazywany w nim rezultat, który należało osiągnąć, możliwe byłoby przypuszczenie, że prawdopodobne było uzyskanie kwoty niższej za wykonanie projektu od wskazanej w zwycięskiej ofercie. Ustalenie to jest niezbędne ze względu na różnicę w stanowisku organów w tym przedmiocie i konieczność wykazania, czy naruszenia w zakresie konkurencyjności jakich dopuściła się skarżąca, mogłyby istotnie doprowadzić do powstania szkody nawet potencjalnej. Ma to takie znaczenie, że jak wskazywał sam organ- naruszenie przepisów prawa, które samo w sobie nie powoduje lub nie może spowodować szkody nawet potencjalnej, nie stanowi nieprawidłowości.

Jeśli ponowne rozpoznanie sprawy doprowadzi do wykazania, że możliwe było powstanie szkody potencjalnej organ rozważy zarzut strony dotyczący braku zastosowania tzw. Taryfikatora w wersji z [...] maja 2014. Treść przedmiotowego Taryfikatora jak również treść § 14 ust. 2 i ust. 10 świadczą, że w przypadku naruszenia przepisów wspólnotowych lub krajowych przepisów o zamówieniach publicznych, może on być stosowany w odniesieniu do beneficjentów, którzy są zobowiązani do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, zatem co do zasady nie odnosi się on do takich spraw jak przedmiotowa. Tym niemniej ust. 10 § 14 umowy, został pomieszczony jako jednostka redakcyjna w przepisie, który w swoich zapisach odnosi się również do beneficjentów o jakich jest mowa w § 14 ust. 2 i 3 umowy, co wymaga jednoznacznego zajęcia stanowiska w tej kwestii przez organ .

Ponownie orzekając w sprawie organ II instancji uwzględni ocenę prawną wyrażoną w niniejszym wyroku. Organ powinien ustalić stan faktyczny sprawy i to, czy w sprawie doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006, a w konsekwencji orzec w przedmiocie konieczności zwrotu kwoty wydatków niekwalifikowanych, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu przyszłej decyzji, spełniającej wymogi art. 107 § 3 Kpa.

Z przedstawionych powyżej względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa uchylił zaskarżoną decyzję i orzekł jak w wyroku.

W odniesieniu do zgłoszonego wniosku o zwrot kosztów, Sąd wskazuje, że zgodnie z art. 200 ppsa w razie uwzględnienia skargi przez sąd pierwszej instancji przysługuje skarżącemu od organu, który wydał zaskarżony akt lub podjął zaskarżoną czynność albo dopuścił się bezczynności, zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw. Do kosztów tych zalicza się między innymi koszty sądowe, w tym wpis, a także wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego stronę skarżącą, o czym stanowi art. 205 § 1 i § 2 ppsa.

Wniosek o zwrot kosztów Sąd rozstrzygnął zatem w oparciu o wskazane przepisy oraz o przepisy rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. (Dz. U. 2018 poz. 265 t.j.) tj. § 2 pkt 7, zasądzając na rzecz skarżącego kwotę 28.588 zł, stanowiącą sumę uiszczonego w sprawie wpisu sądowego (17.771 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika - radcy prawnego (10 800 zł), jak też zwrot uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17 zł). Sąd nie uwzględnił tym samym wniosku pełnomocnika skarżącego o zasądzenie wynagrodzenia dla pełnomocnika w podwójnej wysokości na podstawie § 15 ust.3 rozporządzenia uznając w tej części, że wynagrodzenie pełnomocnika może zastać przyznane wyłącznie za jego nakład pracy związany z postępowaniem sądowym, zatem nie można brać pod uwagę działań pełnomocnika podejmowanych przez niego w postępowaniu administracyjnym. W związku z tym wskazać należy, że odbyła się jedna rozprawa sądowa z udziałem dwóch pełnomocników (w tym pełnomocnika substytucyjnego), oraz że poza obszerną skargą pełnomocnik sporządził dodatkowe pisma procesowe. W odniesieniu do skargi należy wskazać jednak, że jakkolwiek jest ona bardzo obszerna, to mimo przedstawienia w niej przeredagowanych w stosunku do odwołania części zarzutów, w istocie rzeczy zawiera ona treści i argumenty, które w zdecydowanej większości pojawiały się już na etapie postępowania administracyjnego, w tym w odwołaniu. Pisma procesowe natomiast stanowiły polemikę z odpowiedzią na skargę i dodatkowe wyjaśnienie np. kwestii związanych z postawieniem określonych warunków w zapytaniu ofertowym, o które jeden z pełnomocników został zapytany na rozprawie, przy braku zobowiązania go przez Sąd do wyjaśnienia tej kwestii w załączniku do protokołu.