Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 247/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: par. 2 ust. 1 pkt 7 oraz par. 3 ust. 1 pkt 8
journal: Dz.U. 2016 poz 71
law: Rozpozradzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko
article: art. 7, 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit c, art. 184
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Robert Sawuła Sędzia NSA Grzegorz Czerwiński (spr.) Sędzia del. WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej P. Sp. z o. o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 września 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 2019/17 w sprawie ze skargi H. B. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 21 września 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 2019/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu skargi H. B. uchylił decyzję Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Powyższy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Decyzją z [...] lipca 2017 r. nr [...] Wojewoda [...] po rozpatrzeniu odwołania P. K., reprezentowanego przez Z. G., oraz H. B., reprezentowanej przez r.pr. E. B., od decyzji Prezydenta [...] z [...] czerwca 2016 r. nr [...], znak: [...], zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej P. Sp. z o.o. z siedzibą w W., pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej P. nr [...] wraz z wewnętrzną linią zasilającą, na terenie nieruchomości stanowiącej działkę ew. nr [...] z obr. [...] przy ul. T. w Warszawie – utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji Wojewoda [...] wskazał, że [...] lutego 2014 r. do Prezydenta [...] wpłynął wniosek inwestora - P. Sp. z o.o. o pozwolenie na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej P. numer [...] wraz z wewnętrzną linią zasilającą, na działce nr ew. [...] z obrębu [...] w W. przy ul. T.. Prezydent [...][...] czerwca 2014 r. wydał decyzję nr [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej numer [...] wraz z infrastrukturą techniczną w postaci wieży o wysokości około 35 m oraz z antenami nadawczo-odbiorczymi i szafami telekomunikacyjnymi, na terenie działki nr ew. [...] z obrębu [...], przy ul. T. w W..

Z zachowaniem ustawowego terminu odwołania od powyższej decyzji wniosły strony postępowania: P. K., reprezentowany przez Z. G., T. N. i B. N., H. B., reprezentowana przez r.pr. E. B., A. W. oraz osoby, które nie były uznane za strony postępowania: "M.", K. i S. W., S. C., "S.".

Wojewoda [...] decyzją z [...] marca 2015 r. nr [...], znak: [...], uchylił w całości decyzję Prezydenta [...] z [...] czerwca 2015 r. nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Organ I instancji, po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego decyzją nr [...], znak: [...], z [...] sierpnia 2015 r. odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia dla P. Sp. z o.o. na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej P. nr [...] wraz z wewnętrzną linią zasilającą, na terenie działki nr ew. [...] z obrębu [...], przy ul. T. w W.

Odwołanie od powyższej decyzji, w ustawowym terminie, wniosła P. Sp. z o.o. z siedzibą w W..

Wojewoda [...], decyzją z [...] listopada 2015 r. nr [...] uchylił rozstrzygnięcie Prezydenta [...] z [...] sierpnia 2015 r. nr [...], znak: [...], i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Po ponownym zbadaniu sprawy organ powiatowy decyzją z [...] czerwca 2016 r. nr [...], znak: [...], zatwierdził projekt budowlany i udzielił P. Sp. z o.o. z siedzibą w W., pozwolenia na budowę ww. inwestycji.

Odwołania, od powyższej decyzji, w ustawowym terminie złożyły strony postępowania: P. K., reprezentowany przez Z. G. oraz H. B. reprezentowana przez r.pr. E. B., oraz osoby niebędące stronami postępowania w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, tj. M. i R. W. oraz M. F. i M. B. Odwołanie pochodzące od osób niebędących stronami postępowania zostało rozpatrzone odrębnym rozstrzygnięciem.

Wojewoda [...], stwierdzając niewielkie braki w dokumentacji projektowej, postanowieniem z [...] maja 2017 r. nr [...], działając na podstawie art. 136 K.p.a., zlecił Prezydentowi [...] przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego, mającego na celu: 1) dołączenie oryginalnej bądź poświadczonej za zgodność z oryginałem (przez notariusza albo ustanowionego w sprawie adwokata lub radcę prawnego) kopii decyzji Prezydenta [...] z [...] marca 2012 r. nr [...], znak: [...], o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego; 2) doprowadzenie do zgodności projektu budowlanego z § 5 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z 21 lutego 1995 r. w sprawie rodzaju i zakresu opracowań geodezyjno- kartograficznych oraz czynności geodezyjnych obowiązujących w budownictwie (Dz. U 1995, mr 25, poz. 133). Zgodnie bowiem z tym przepisem mapy do celów projektowych powinny obejmować obszar otaczający teren inwestycji w pasie co najmniej 30 m a w razie konieczności ustalenia strefy ochronnej – także teren tej strefy. Zaznaczony na projekcie zagospodarowania działki obszar aktualizacji został określony w pasie znacznie mniejszym; 3) wyjaśnienie, czy uzupełniony zgodnie z niniejszym postanowieniem projekt zagospodarowania terenu jest merytorycznie tożsamy z projektem zagospodarowania terenu zatwierdzonym przez organ I instancji; 4) wyjaśnienie z jakich działek zostały wyodrębnione dz. nr ew. [...],[...],[...],[...] z obr. [...] będące współwłasnością M. i R. W., M. F., M. B.; w odwołaniu wskazali oni, że są współwłaścicielami ww. nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania stacji bazowej telefonii komórkowej, podczas gdy w postępowaniu pierwszoinstancyjnym wykazywali się prawem własności do dz. nr ew. [...] i [...] z obr. [...]; 5) w przypadku dokonywania zmian w projekcie budowlanym, uzupełnienie projektu budowlanego, o aktualne na dzień dokonania ostatnich zmian w projekcie, zaświadczenie, o którym mowa w art. 12 ust. 7 oraz o oświadczenie, o którym mowa w art. 20 ust. 3 ustawy Prawo budowlane.

Organ I instancji, przy piśmie z dnia 19 maja 2017 r., przedłożył cztery egzemplarze projektu budowlanego uzupełnionego zgodnie z postanowieniem Wojewody [...].

Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie Wojewoda [...] wskazał, że stosownie do treści art. 32 ust. 4 Prawa budowlanego pozwolenie na budowę może być wydane wyłącznie temu, kto: 1) złożył wniosek w - tej sprawie w okresie ważności decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, jeżeli jest ona wymagana zgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym; 1a) złożył wniosek w tej sprawie w okresie ważności pozwolenia, o którym mowa w art. 23 i art. 23a ustawy z 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej, jeżeli jest ono wymagane; 2) złożył oświadczenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Z kolei art. 33 ust. 2 Prawa budowlanego określa jakie załączniki inwestor winien dołączyć do wniosku o pozwolenie na budowę. Są to między innymi: cztery egzemplarze projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7, aktualnym na dzień opracowania projektu; nie dotyczy to uzgodnienia i opiniowania przeprowadzanego w ramach oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko albo oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000 oraz oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Ponadto, art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane stanowi - przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza: 1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; 3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7, oraz dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 6; 4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia -zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7. W przypadku stwierdzenia naruszeń w zakresie określonym w art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, właściwy organ powinien wydać postanowienie zobowiązujące inwestora do usunięcia wskazanych w tym postanowieniu nieprawidłowości, w określonym terminie. Możliwość wezwania inwestora do uzupełnienia nieprawidłowości w projekcie budowlanym nie jest zarezerwowana wyłącznie dla organu I instancji. Organ odwoławczy, również może skorzystać z tego uprawnienia, gdyż zgodnie z art. 136 K.p.a. "organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję", o ile nie zostały naruszone przepisy postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie ma istotnego wpływu na jej rozstrzygnięcie.

Wojewoda [...] wskazał, że stwierdził niewielkie braki w dokumentacji projektowej i korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 136 K.p.a., postanowieniem z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] zlecił Prezydentowi [...] przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego, mającego na celu doprowadzenie dokumentacji projektowej do zgodności z przepisami prawa.

Organ I instancji, przy piśmie z dnia 19 maja 2017 r. przedłożył cztery egzemplarze projektu budowlanego uzupełnionego zgodnie z postanowieniem Wojewody [...].

Organ drugiej instancji, powołując się na tak zebrany materiał dowodowy, stwierdził, że inwestor spełnił wszystkie obowiązki nałożone przepisami art. 32 ust. 4 i art. 33 ust. 2 Prawa budowlanego, a przedłożona do zatwierdzenia dokumentacja projektowa spełnia wymogi art. 35 ust. 1 ww. ustawy.

Inwestor przedłożył prawidłowo wypełnione oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane dla działki objętej inwestycją. Projektowane przedsięwzięcie, objęte wnioskiem o pozwolenie na budowę, a zatwierdzone zaskarżoną decyzją jest zgodne z ustaleniami ostatecznej decyzji Prezydenta [...] z [...] marca 2012 r. nr [...] o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Projekt budowlany jest kompletny i został sporządzony przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane. Do projektu budowlanego dołączono oświadczenia projektantów, potwierdzające, iż projekt budowlany został sporządzony zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz z zasadami wiedzy technicznej. Projekt budowlany posiada też wymagane opinie, uzgodnienia, pozwolenia i sprawdzenia, zawiera informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia.

W tych okolicznościach sprawy, w ocenie organu odwoławczego, brak jest merytorycznych przesłanek do podjęcia rozstrzygnięcia innej treści niż zawarte w sentencji decyzji organu pierwszej instancji – Prezydenta [...] z [...] czerwca 2016 r. nr [...], znak: [...].

Odnosząc się do zarzutów odwołań Wojewoda [...] wskazał, że są one bezpodstawne.

Organ I instancji nie naruszył wbrew twierdzeniom skarżących art. 10 K.p.a. Wszystkie strony postępowania miały zapewniony czynny udział na każdym etapie postępowania administracyjnego oraz posiadały możliwość składania wyjaśnień i dowodów w sprawie. W aktach sprawy brak jest natomiast dowodów stwierdzających, aby skarżona decyzja została skierowana do osoby nieżyjącej.

Treść wniosku o pozwolenie na budowę z [...] lutego 2014 r. stacji bazowej telefonii komórkowej P. numer [...] wraz z wewnętrzną linią zasilającą, na działce nr ew. [...] z obrębu [...] w W. przy ul. T. pozostaje w zgodności z ustaleniami ostatecznej decyzji Prezydenta [...] nr [...] z dnia [...] marca 2012 r. o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego.

W ocenie Wojewody [...] nie zasadny był zarzut odnośnie naruszenia art. 7, 8, 9, 77, 107 § 1 i 3 K.p.a. poprzez zezwolenie inwestorowi na obejście prawa oraz sporządzenie decyzji w sposób uniemożliwiający jej "odkodowanie". Decyzja Prezydenta [...] z [...] czerwca 2016 r. nr [...], znak: [...], zawiera prawidłową podstawę prawną oraz uzasadnienie prawne i faktyczne. Decyzja została zredagowana w sposób umożliwiający merytoryczną ocenę prawidłowości jej osnowy. Organ odwoławczy, utrzymując w mocy przedmiotową decyzję przeprowadził dodatkowe postępowanie wyjaśniające mające na celu uzupełnienie dokumentacji projektowej, czemu dał wyraz w uzasadnieniu niniejszej decyzji. Konsekwencją bowiem obowiązywania zasady prawdy obiektywnej jest m.in. regulacja zawarta w art. 107 § 1 K.p.a. ustanawiającym obok innych wymogów decyzji obowiązek zawarcia w niej podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego, które, w myśl § 3 tego artykułu, powinno w szczególności obejmować wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne – wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

Zadaniem organu wydającego pozwolenie na budowę jest sprawdzenie zgodnie z art. 35 ust. 1 "kompletności projektu" oraz jego zgodności z planem miejscowym, przepisami techniczno-budowlanymi i przepisami regulującymi zakres projektu budowlanego. Organ administracji architektoniczno-budowlanej przy zatwierdzaniu projektu budowlanego i wydawaniu pozwolenia na budowę został pozbawiony możliwości ingerencji w zawartość merytoryczną projektu - ocenie może podlegać jedynie zgodność przyjętych rozwiązań z prawem i to w zakresie ściśle określonym w ustawie. Dopuszczalne jest jedynie sprawdzenie zgodności projektu budowlanego (a więc projektu zagospodarowania działki i projektu architektoniczno-budowlanego) z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (...) Projekt zagospodarowania działki lub terenu podlega sprawdzeniu tylko pod kątem zgodności z przepisami, w tym zwłaszcza techniczno-budowlanymi (np. warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie).

Odnosząc się natomiast do zarzutu, w przedmiocie niedopuszczenia w postępowaniu pierwszoinstancyjnym dowodów w postaci opinii biegłego, organ przytoczył treść art. 75 § 1 K.p.a. , zgodnie z którym "Jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny." Przepis ten daje uprawnienie właściwemu organowi do przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków i oględzin w danej sprawie, jednak nie nakłada na niego takiego obowiązku. Zgodnie z art. 78 § 1 K.p.a. "Żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy. § 2. Organ administracji publicznej może nie uwzględnić żądania (§ 1), które nie zostało zgłoszone w toku przeprowadzania dowodów lub w czasie rozprawy, jeżeli żądanie to dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami, chyba że mają one znaczenie dla sprawy". Zatem uznać należy, iż organ administracji nie jest związany wnioskiem strony o przesłuchanie świadków i dokonanie oględzin. Zwłaszcza, że co do zasady, w sprawach dotyczących wniosków o pozwolenie na budowę, nie przeprowadza się dowodów z przesłuchania świadków, opinii biegłych, czy też oględzin.

Odpowiadając na zarzut naruszenia interesów osób trzecich, w tym odwołujących się w związku z realizacją projektowanej stacji bazowej Wojewoda wyjaśnił, że w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę ocenie podlega badanie, czy dochodzi, względnie może dojść do naruszenia interesów osób trzecich, a więc interesu właściciela sąsiedniej nieruchomości, jednakże wyłącznie w aspekcie ewentualnego naruszenia norm z zakresu prawa budowlanego i warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 12 maja 2016 r., sygn. akt II OSK 2092/14, z treści art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego wywieść należy, iż poszanowaniu podlegają nie wszystkie, lecz jedynie uzasadnione (kwalifikowane) interesy osób trzecich. Jeżeli zatem decyzja o pozwoleniu na budowę nie wykazuje żadnej sprzeczności z powyższymi wymogami, to spowodowane realizacją inwestycji dolegliwości dla otoczenia nie mogą zostać zakwalifikowane jako naruszające uzasadnione interesy osób trzecich. Nie chodzi bowiem o wszelkie utrudnienia, jakie może przynieść planowane przedsięwzięcie, a jedynie o takie, które dotyczyć mogą naruszeń interesów prawnych, a nie interesów faktycznych, innych osób. Naczelny Sąd Administracyjny w powyższym wyroku wskazał ponadto, że "Zgodnie z wymogiem wynikającym z art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego przy projektowaniu nowego obiektu powinno się wziąć pod uwagę takie interesy. Jednak to nie znaczy, że interesy te będą musiały być w całość uwzględnione". O naruszeniu interesu osób trzecich można więc mówić tylko wtedy, gdy zostały naruszone w tym względzie konkretne przepisy (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 643/05, wyrok z 24 września 2015 r., sygn. akt II OSK 182/14). Zdaniem organu odwoławczego, należy mieć również na uwadze treść art. 4 Prawa budowlanego, w którym została sformułowana zasada wolności budowlanej, zgodnie z którą każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej, jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami obowiązującego prawa. Zatem, zgodność zamierzenia inwestycyjnego z przepisami prawa i posiadanie przez inwestora prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, to w świetle art. 4 Prawa budowlanego jedyne warunki ograniczające wolność budowlaną. Organ podkreślił, że decyzja o pozwoleniu na budowę obiektu budowlanego, będąca podstawowym środkiem reglamentacji prawnobudowlanej, to typowy przykład decyzji o charakterze związanym, tj. decyzji, której przesłanki wydania są ściśle określone przepisami prawa, co wyłącza działanie organu w warunkach luzu decyzyjnego na etapie rozstrzygania. Potwierdzeniem powyższej tezy jest treść art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego, zgodnie z którym, w razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4 tej ustawy, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Z brzmienia przepisu wynika zatem wprost, że inwestor ma zapewnione uzyskanie pozwolenia na budowę wówczas, gdy przedłożony przez niego projekt budowlany spełnia wymagania określone w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego (jest zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, albo wymaganiami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także z wymogami ochrony środowiska w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach; projekt zagospodarowania terenu jest zgodny z przepisami techniczno-budowlanymi, projekt budowlany jest kompletny, posiada wymagane opinie, uzgodnienia, pozwolenia, opracowania, sprawdzenia, a także wykonany został przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane, legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7). Zatem zarzut dotyczący naruszenia interesów osób trzecich należało uznać za bezpodstawny.

Odpowiadając natomiast na zarzuty skarżących dotyczące naruszeń w zakresie kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnej pod względem oddziaływania na środowisko oraz błędnego uznania, iż w osi głównej promieniowania anten sektorowych nie występują miejsca dostępne dla ludności, Wojewoda [...] wyjaśnił, że organ I instancji prawidłowo ustalił obszar oddziaływania obiektu zaliczając do niego nieruchomość, na której realizowana ma być inwestycja (dz. ew. nr [...] z obrębu [...]) oraz nieruchomości, na które rzutowane są osie główne wiązki promieniowania w odległości 150 m od środka elektrycznego każdej anteny sektorowej oraz obszary pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych (wg przedstawionej w projekcie budowlanym kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnej pod względem oddziaływania na środowisko, sporządzonej w oparciu o rozporządzenie Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko). Na podstawie tak wyznaczonego obszaru oddziaływania obiektu ustalono krąg stron postępowania. Właścicieli nieruchomości, które znalazły się poza tym obszarem, zawiadomiono w piśmie z 3 marca 2016 r., że nie będzie im przysługiwał przymiot strony.

Przedstawione w projekcie budowlanym opracowania: Kwalifikacja instalacji radiokomunikacyjnej pod względem oddziaływania na środowisko z maja 2016 r. oraz Graficzny model obszaru oddziaływania instalacji radiokomunikacyjnej na środowisko z maja 2016 r., sporządzone przez mgr inż. U. K. - specjalistę systemów ochrony atmosfery, uwzględniające możliwą zabudowę na terenach sąsiednich, w której znajdują się budynki 4 i 5 kondygnacyjne o maksymalnej wysokości do 16 m n.p.t., dowodzą, że w osi głównej wiązki promieniowania elektromagnetycznego oraz w przewidywanym obszarze pól elektromagnetycznych o wartościach wyższych od dopuszczalnych nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Zatem, dla przedstawionej konfiguracji anten sektorowych, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, rozpatrywana instalacja radiokomunikacyjna nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. W związku z czym nie ma obowiązku uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach w oparciu ustawę z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2016 r., poz. 353, j.t.). Odpowiedzialność za zgodność projektu budowlanego z przepisami ponosi przede wszystkim projektant. Zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i 4 Prawa budowlanego, do podstawowych obowiązków projektanta należy opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z ustaleniami określonymi w decyzji o warunkach zabudowy i wymaganiami przepisów oraz zasadami wiedzy technicznej; zapewnienie sprawdzenia projektu architektoniczno-budowlanego; dołączenie do projektu oświadczenia swojego oraz sprawdzającego o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. "Nieprzestrzeganie przez projektanta przy projektowaniu lub wykonywaniu robót budowlanych przepisów art. 5 Prawa budowlanego może powodować odpowiedzialność zawodową w budownictwie (art. 95 Prawa budowlanego) skutkującą nałożeniem jednej z kar wymienionych w art. 96 Prawa budowlanego, aż do zakazu wykonywania samodzielnej funkcji technicznej – w budownictwie, na okres od roku do 5 lat, połączonego z obowiązkiem złożenia egzaminu, o którym mowa w art. 12 ust. 3 tej ustawy. Niezależnie od odpowiedzialności korporacyjnej projektant jako podmiot gospodarczy może podlegać dochodzeniu roszczeń cywilnoprawnych związanych ze szkodami będącymi efektem wadliwego projektowania. Tak szeroko zakrojona odpowiedzialność projektanta stanowić ma gwarancje dla inwestora, ale i dla organu, że projekt jest opracowany zgodnie z przepisami, co zwalnia organy architektoniczno-budowlanej ze szczegółowego badania projektu poza przypadkami opisanymi w art. 35 ust 1 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego" (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 maja 2013 r., sygn. akt II OSK 44/12). Ponadto, organ administracji nie może ingerować w zawartość merytoryczną projektu, a jego ocenie podlega jedynie zgodność przyjętych rozwiązań z prawem. W niektórych orzeczeniach Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza nawet zakres kontroli organu do sprawdzenia zgodności projektu budowlanego z planem miejscowym lub decyzją o warunkach zabudowy (por. ww. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 maja 2013 r., sygn. akt II OSK 44/12 i przywołane tam orzecznictwo).

H. B. wniosła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, podnosząc zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy:

1. art. 6, 7, 8, 11, 77 K.p.a. oraz art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez ich niezastosowanie, a tym samym przeprowadzenie postępowania administracyjnego w sposób niepełny i budzący wątpliwości, co do sposobu prowadzenia postępowania, a także zebrania i rozpatrywania dowodów; organ nie wyjaśnił także przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy;

2. art. 84 K.p.a. w zw. z art. 7 K.p.a. poprzez ich niezastosowanie i wydanie decyzji jedynie w oparciu o dowody przedstawione przez inwestora, w sytuacji, gdy z uwagi na ewentualne oddziaływanie inwestycji na środowisko, przeprowadzenie postępowania z udziałem biegłego zapewniłoby poszanowanie interesu społecznego w pełnym wymiarze;

3. art. 107 § 3 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie i niewyjaśnienie w sposób pełny podstaw wydanej decyzji, w szczególności w uzasadnieniu brak jest odniesienia się do kwestii, na które zwracały uwagę strony odwołujące się w toku niniejszej sprawy;

4. art. 124 ust. 2 ustawy z 27 kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska poprzez uznanie, iż w osi głównej promieniowania anten sektorowych nie występują miejsca dostępne dla ludności;

5. art. 72 w zw. z art. 71 oraz art. 60 ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko w zw. z §1 i § 3 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko z dnia 9 listopada 2010 r., w szczególności poprzez jego niezastosowanie w zakresie § 2 ust. 1 pkt 7 b) oraz § 3 ust. 1 pkt 8f oraz błędne zastosowanie w zakresie § 3 ust. 1 pkt 8e.

Zarzuty skargi znalazły rozwinięcie w jej obszernym uzasadnieniu. Wskazano w szczególności, że organ utrzymując zaskarżoną decyzję nie wypowiedział się w sposób pełny co do zarzutów podniesionych przez odwołujących się od decyzji Prezydenta m. st. Warszawy. Powinien przeprowadzić analizę warunków zagospodarowania przestrzennego dla terenu sąsiadującego z działką nr [...] z obrębu [...]. Z kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnej pod względem oddziaływania na środowisko, sporządzonej w maju 2016 roku, przez mgr inż. Urszulę Kądzielę wynika, że dokument został sporządzony w oparciu o istniejący stan zabudowy. Na karcie 137 akt znajduje się informacja, iż "Wszystkie rysunki uwzględniają ukształtowanie terenu oraz istniejącą zabudowę na dzień wykonania niniejszego opracowania." Z kolei na karcie 138 akt (6. Wnioski) znajduje się informacja, iż "Miejsca dostępne dla ludności nie występują w osi głównej promieniowania żadnej z anten sektorowych." Informacje te nie są pełne i nie wyjaśniają zagadnienia przyszłego ewentualnego zagospodarowania działek, przez które może przechodzić promieniowanie sektorowe, a na których w przyszłości mogą powstać budynki. Przyjęcie, iż obecnie na terenach sąsiednich znajdują się budynki 4 i 5 kondygnacyjne o maksymalnej wysokości do 16 m n.p.t. nie wyjaśnia problemu oddziaływania stacji bazowej na budynki, które mogą dopiero powstać. Wyjaśnienia wymaga kwestia możliwości zabudowy działek sąsiednich. Czy i w jakim stopniu mogą one być zabudowane. Jakie budynki i o jakiej wysokości mogą zostać tam wybudowane. Dopiero w kontekście takich ustaleń będzie można odpowiedzieć na pytanie, czy budowa stacji bazowej może mieć wpływ na środowisko i czy inwestycja wymaga uzyskania decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych.

W uzasadnieniu skargi wskazano także, że z dokumentów zgromadzonych w niniejszej sprawie nie wynika, czy w okolicy projektowanej stacji bazowej nie znajdują się inne stacje bazowe oraz linie wysokiego napięcia, które mogą dodatkowo oddziaływać na sąsiednie nieruchomości poprzez kumulację pól elektromagnetycznych. Organ wydając zaskarżoną decyzję nie przeprowadził żadnego postępowania sprawdzającego związanego z dowodami dostarczonymi przez inwestora. Organ ustalił, że w obszarze pól elektromagnetycznych nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności.

Zdaniem skarżącej, opinia znajdująca się w aktach sprawy, sporządzona w maju 2016 roku, a dotycząca kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnej pod względem oddziaływania na środowisko, wydana w oparciu o rozporządzenie Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r., zawiera błędy mogące mieć znaczenie w kontekście wydania przedmiotowej decyzji. W sporządzonym dokumencie przyjęto natomiast dla projektowanej stacji anten sektorowych, których równoważna moc promieniowania izotropowo zawiera się w przedziale 1000-2000 W, że miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości do 70 m, zamiast w przedziale od 100 m do 150 m (zgodnie z § 3 pkt 8 e), dla przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko oraz w odległości do 100 m (zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 a) dla przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko. Dodatkowo, dla projektowanej stacji dla anten sektorowych, dla których moc promieniowania izotropowo zawiera się w przedziale 2000-5000 W przyjęto 150 m, a więc zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 b) rozporządzenia, jednak brak jest informacji czy taka antena może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 8f). Organ administracji nie zebrał ponadto informacji o potencjalnym promieniowaniu kilku anten. Zgodnie z opisem dotyczącym stacji bazowej, przewidziane zostało działanie 6 anten. Brak jest jednak informacji o oddziaływaniu anten w przypadku gdy wszystkie z nich będą stale używane. Brak jest także informacji o kumulacji anten z innymi urządzeniami wytwarzającymi pole elektromagnetyczne, jak chociażby inna stacja telefonii komórkowej lub inne urządzenia wytwarzające takie pole. Brak jest informacji o wartościach i parametrach określonych w rozporządzeniu wynikających z zsumowania mocy promieniowania anten. Taka analiza posłużyć powinna za punkt wyjścia do wydania decyzji i środowiskowych uwarunkowaniach przedsięwzięcia.

Skarżąca stwierdziła ponadto, że niedopuszczalne jest wskazywanie osoby projektanta jako osoby ewentualnie odpowiedzialnej za błędy, w sytuacji gdy to organ administracji powołany jest do badania zgodności przedstawionych dokumentów z obowiązującymi przepisami.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał wcześniej prezentowane stanowisko.

Wyrokiem z dnia 21 września 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 2019/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2017 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

W uzasadnieniu wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że zaskarżona decyzja nie odpowiada przepisom prawa. Zdaniem Sądu wbrew zasadzie dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyrażonej w art. 15 K.p.a. organ drugiej instancji nie przeprowadził ponownego rozpoznania sprawy w jej całokształcie. Uzasadnienie decyzji nie spełnia także kryteriów, o których mowa w art. 107 § 3 K.p.a. Organ przywołał przepisy ustawy Prawo budowlane i ocenił, że inwestor spełnił ustawowe przesłanki uzasadniające udzielenie pozwolenia na budowę, ale nie poparł tego właściwą i wyczerpującą analizą materiału dowodowego z uwzględnieniem zindywidualizowanych okoliczności sprawy.

Wojewoda [...] powołał się na pochodzący z maja 2016 r., dokument pt. "Kwalifikacja instalacji radiokomunikacyjnej pod względem, oddziaływania na środowisko (...), sporządzonej przez mgr inż. U. K. W świetle uzasadnienia zaskarżonej decyzji, zdaniem Sądu, stwierdzić należy, że przyjął ten dokument bezkrytycznie. Opracowanie to może oczywiście, zgodnie z art. 75 § 1 K.p.a., być dowodem w sprawie. Jak każdy dowód wymaga jednak poddania go swobodnej ocenie w kierunku ustalenia przesłanek wymaganych przepisami prawa materialnego. Opracowanie wymagało wnikliwej analizy w kontekście przede wszystkim procesu dowodzenia, w efekcie którego jego autorka oceniła, że planowane przedsięwzięcie nie jest tym, dla którego wymagane jest uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Podzielenie kwalifikacji dokonanej w ramach sporządzonego opracowania jest dopuszczalne tylko pod warunkiem, że organ dokona jej właściwej oceny, a następnie wypowie się czy kwalifikacja ta jest sporządzona przez właściwe osoby, czy zawiera fachowe i przekonywujące uzasadnienie, czy są dostatecznie wyjaśnione kwestie istotne dla możliwości oceny inwestycji w świetle postanowień rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r.

Zdaniem Sądu, prawidłowa ocena ww. dowodu winna uwzględniać stanowisko utrwalone w orzecznictwie sądów administracyjnych. Wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. prowadzi do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja (a nie poszczególne anteny) wpłynie na środowisko. Dla poczynienia prawidłowych ustaleń niezbędne jest zatem określenie nie tylko mocy poszczególnych anten, ale i rozważenia ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny. Ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek może spowodować, że moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne. Odmienna interpretacja § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia prowadziłaby do możliwości obejścia prawa przez potencjalnych inwestorów, co z pewnością nie było intencją ustawodawcy. Przyjęcie bowiem, że dla prawidłowej oceny czy przedsięwzięcie oddziałuje potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku a nawet kilkunastu anten, których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną co najmniej na linii nakładania się lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne. Z tych względów niezbędne jest dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych anten jak i całego przedsięwzięcia. Taki pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyrokach z 16 czerwca 2015 r. sygn. II OSK 2706/13, z 29 września 2015 r., sygn. II OSK 139/14, z 9 czerwca 2017 r., sygn. II OSK 1839/16 czy też z 9 grudnia 2016 r., sygn. II OSK 708/15 (wszystkie dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: http://:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Dla oceny oddziaływania inwestycji na środowisko istotne znaczenie może mieć wyjaśnienie kwestii, czy moc anten planowanych do zainstalowania w ramach zamierzonego przedsięwzięcia nie kumuluje się wzajemnie lub z innymi urządzeniami wytwarzającymi pole elektromagnetyczne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 września 2015 r., sygn. akt II OSK 139/14 - do wyroku zgłoszono zdanie odrębne; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 9 marca 2016 r., sygn. akt VII SA/Wa 923/15).

Ponadto, kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania tego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tzw. tilt pochyleń anten elektrycznych, mechanicznych jak i wywołanych działaniem sił natury np. naporem wiatru na całą wieżę), ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania.

Rzetelna analiza wskazanych wyżej okoliczności jest kluczowa dla prawidłowego rozpoznania przedmiotowego wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę. Ma ona znaczenie dla ustalenia ewentualnej konieczności uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Sąd podzielił stanowisko skarżącej, odnośnie do potrzeby uwzględnienia przy badaniu oddziaływania inwestycji nie tylko istniejącej zabudowy, ale również tej, która może powstać.

Negatywne oddziaływanie pola elektromagnetycznego występującego w przestrzeni nad gruntem nie może naruszać granic nieruchomości innej niż ta, na terenie której jest wytwarzane i do której inwestor posiada tytuł prawny. Społeczno - gospodarcze przeznaczenie nieruchomości wyznacza sposób, w jaki właściciel faktycznie i potencjalnie może zgodnie ze swoją wolą korzystać z przysługującej mu własności gruntu rozciągającej się na przestrzeń nad i pod jego powierzchnią (tzw. pionowy zasięg własności nieruchomości gruntowej). To zaś oznacza, że inwestor przez realizację zamierzeń inwestycyjnych na własnej nieruchomości nie może ograniczać bądź pozbawiać właścicieli nieruchomości sąsiednich możliwości korzystania z przysługującej im własności gruntu. Dotyczy to tak dotychczasowego korzystania jak i przyszłego korzystania z gruntu, oczywiście w granicach przysługującego prawa własności i obowiązującego systemu prawa, w tym porządku prawnego w zakresie planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz przepisów dotyczących ochrony środowiska.

Kwestia istnienia miejsc dostępnych dla ludności jest nierozerwalnie związana z możliwością korzystania z prawa własności przez właścicieli nieruchomości będących w zakresie oddziaływania planowanej stacji bazowej. Należy ocenić bowiem, czy realizacja danego zamierzenia inwestycyjnego nie wpłynie w niedopuszczalny sposób na możliwość przyszłego zagospodarowania terenów sąsiednich, a więc czy planowana inwestycja nie spowoduje nadmiernego ograniczenia praw do sąsiednich nieruchomości bądź naruszenia istoty prawa własności, w tym wypadku przez możliwość promieniowania w miejscach dostępnych dla ludzi. W tym zaś celu niezbędne jest odniesienie się do możliwej zabudowy na terenach sąsiednich, w tym zabudowy planowanej.

Ustawodawca mówiąc o miejscach dostępnych dla ludzi, nie zastrzega, że chodzi o miejsca dostępne dla ludzi w danym momencie, w tej chwili, w dacie składania przez inwestora wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej. Jeśli przepis nie określa cezury czasowej dla dokonania oceny, czy dane miejsce jest miejscem dostępnym dla ludności, to należy przyjąć, że ustawodawca mówiąc o miejscach dostępnych dla ludności ma na uwadze nie tylko miejsca dostępne dla ludzi w dacie składania przez inwestora wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę, czy też wydania decyzji przez właściwy organ, ale także w przyszłości - przy uwzględnieniu obowiązujących miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, jak również istniejących w obrocie prawnym decyzji o warunkach zabudowy i decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla terenów, dla których brak jest miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego.

Tym samym organ administracji publicznej obowiązany jest do badania i uwzględniania ewentualnej wysokościowej zabudowy działek leżących w pobliżu projektowanej stacji bazowej. Z punktu widzenia istnienia miejsc dostępnych dla ludności istotna jest bowiem okoliczność do jakiej wysokości na terenie będącym w zakresie oddziaływania planowanej stacji bazowej mogą sięgać budynki, w tym, czy wydano decyzje o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, które określałyby parametry tej zabudowy (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z: 31 maja 2010 r., sygn. akt II OSK 719/09; 25 października 2011 r., sygn. akt II OSK 1485/10; 20 listopada 2013 r., sygn. akt II OSK 1421/12; 7 sierpnia 2014 r., sygn. akt II OSK 419/13).

Uznanie, że miejsce, w którym znajdują się budynki mieszkalne, jest miejscem niedostępnym dla ludności, wymaga zatem wyjaśnienia, czy obowiązujące przepisy, w tym ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jeżeli obowiązuje na tym terenie, zawierają ograniczenia dotyczące wysokości budynków (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 kwietnia 2013 r., sygn. akt II OSK 2589/11).

Szczególnie istotnego w stanie materiału dowodowego sprawy - ustalenia miejsc dostępnych dla ludności - nie można dokonać jedynie na podstawie mapy ewidencyjnej sporządzonej dla terenu, na którym zlokalizowano inwestycję (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 31 maja 2010 r., sygn. akt II OSK 719/09).

Od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę kasacyjną wniosła P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. podnosząc zarzuty naruszenia:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez błędne przyjęcie przez Sąd I instancji, że organy administracji I i II instancji nie przeprowadziły we własnym zakresie postępowania dowodowego w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy i nie ustaliły tegoż stanu faktycznego, a w szczególności jakoby nie dokonały weryfikacji czy projektowana inwestycja nie stanowi ani przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, ani też przedsięwzięcia mogącego przynajmniej potencjalnie na środowisko oddziaływać i tym samym niezasadne przyjęcie, iż organy administracji obu instancji naruszyły przepisy art. 7 K.p.a., art. 77 § 1 oraz 80 K.p.a.;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 141 § 4 P.p.s.a. w związku z art. 80 K.p.a., poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że organy administracji nieprawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy, pominięcie przez Sąd I instancji ustaleń dokonanych zarówno przez organ I jak i II instancji;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. poprzez zastosowanie i uwzględnienie skargi, chociaż postępowanie administracyjne przed organami administracji publicznej nie było dotknięte wadą polegającą na innym naruszeniu przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

4. art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 roku nr 153 poz. 1269 ze zm.) zwanej dalej "pusa" w zw. z art. 3 § 1 i 2 pkt 1 P.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie to jest nieprawidłowe spełnienie funkcji kontrolnej, gdyż pomimo nie naruszenia przepisów prawa przez organy administracji publicznej I i II instancji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w zaskarżonym wyroku uchylił decyzję organu II instancji i przekazał sprawę od ponownego rozpoznania;

5. art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez zamieszczenie w uzasadnieniu wyroku wskazań, co do dalszego postępowania przez organ administracji publicznej przy jej ponownym rozpatrzeniu, które nie znajdują oparcia w przepisach prawa i stanie faktycznym sprawy.

Zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego, wskazano na naruszenie:

1. § 3 ust. 2 pkt 3) Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U.20I0 nr 213 poz. 1397) przez błędną wykładnię tej normy gdyż interpretacja dokonana przez WSA w Warszawie w zakresie tego przepisu dokonana została w oderwaniu od treści § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8;

2. art. 59 ust. 1, art. 72 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 roku o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2008 r. Nr 199, poz. 1227 ze zm.) w związku z naruszeniem § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 a także § 3 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. Nr 213 poz. 1397) (dalej jako "Rozporządzenie“), polegające na błędnym i bezpodstawnym przyjęciu, że w stanie faktycznym Sąd I instancji wskazuje, że przepisy te mają zastosowanie do niniejszej sprawy przez co zaliczono inwestycję skarżącej do kategorii inwestycji mogących wymagać przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko i wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, gdy planowane przedsięwzięcie nie jest inwestycją zaliczaną do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko gdyż jego parametry krytyczne nie kwalifikują go do takiego, zaś § 3 ust. 2 przedmiotowego Rozporządzenia gdy nie jest możliwe dokonywanie sumowania parametrów tego typu inwestycji (parametry pojedynczej anteny nie sumują się z parametrami innej anteny), a co za tym idzie nie jest możliwe zastosowanie tego przepisu; WSA w Warszawie zdaje się również nie zauważać, że postępowanie o którym mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 roku o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko nie dotyczy każdego przedsięwzięcia, a jedynie takiego którego parametry zdefiniowane są treścią Rozporządzenia a co za tym idzie aby możliwe było przeprowadzenie postępowania o którym mowa np. w art. 63 ww. ustawy uprzednio należy zakwalifikować daną inwestycję do tego typu przedsięwzięć; w przedmiotowej sprawie inwestycja skarżącej, z uwagi na parametry techniczne tegoż przedsięwzięcia nie należy do kategorii przedsięwzięć wskazanych w przepisach Rozporządzenia;

3. § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8) Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U.2010 nr 213 poz. 1397) zwanego dalej rozporządzeniem w zw. z art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska1 (tj. Dz.U. z 2008 roku numer 25 poz. 150 ze zm.) poprzez błędną jego wykładnię, polegającą na błędnym przyjęciu, iż przez zwrot "miejsca dostępne dla ludności", którym posługuje się ustawodawca w wyżej wspomnianych normach prawnych należy rozumieć miejsca na których może choćby potencjalnie powstać zabudowa, a nie miejsca dostępne w danym momencie jak wykazane zostanie w uzasadnieniu do niniejszej skargi.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji (art. 185 P.p.s.a.), ewentualnie przy stwierdzeniu braku naruszenia przepisów postępowania a stwierdzeniu naruszenia przepisów materialnych o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i merytoryczne rozpoznanie skargi (art. 188 P.p.s.a.). Wystąpiła także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Skarżąca kasacyjnie Spółka podniosła, że sądowa kontrola działalności administracji publicznej polega na badaniu zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych). Natomiast rozstrzygnięcie sprawy wyrokiem ma miejsce "na podstawie akt sprawy" (art. 133 § 1 P.p.s.a.). Przypomnienie powyższych przepisów, w ocenie Spółki jest niezbędne z uwagi na treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku, gdyż Sąd I instancji twierdzi, iż sprawa nie została należycie wyjaśniona i rozważona, a organy działały w sposób nienależyty skutkiem czego decyzje organów obydwu instancji nie zawierają wymaganych ustaleń faktycznych, co do kwalifikacji środowiskowej planowanego do realizacji przedsięwzięcia.

Zdaniem Spółki, nie można się zgodzić, z twierdzeniem zawartym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jakoby organy nie uwzględniły zjawiska kumulacji pól elektromagnetycznych na gruncie treści Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Treść przedmiotowego Rozporządzenia w zakresie kwalifikowania tego typu inwestycji, których dotyczy postępowanie, nie daje podstaw do twierdzeń jakie poczynił w uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji. W ślad za poglądami judykatury stwierdza, że taka interpretacja przepisów tego rozporządzenia nie jest uprawniona. W przywołanych wyżej przepisach § 2 i § 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 roku w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko wymieniono w sposób wyczerpujący przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko. Przepisy te jako wartość służącą kwalifikacji wskazują jedynie równoważną moc promieniowaną izotropowo dla konkretnej anteny, nie odnosząc się do kształtowanego w jej otoczeniu natężenia pola elektromagnetycznego. Odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego anteny, czyli od miejsca będącego środkiem układu współrzędnych, względem którego wyznaczono charakterystykę promieniowania anteny, to odcinek prostej, którą wyznacza się w osi głównej wiązki promieniowania anteny. Przy wyznaczaniu przedmiotowej odległości należy uwzględnić zarówno kierunek (azymut) głównej wiązki promieniowania anteny, jak i jej pochylenie (tilt). Tym samym kluczową kwestią przy kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych jest zidentyfikowanie, czy w odległościach wskazanych przepisami rozporządzenia w linii prowadzonej w wiązce promieniowania występują miejsca dostępne dla ludzi. Ponadto zgodnie z powołanymi powyżej przepisami rozporządzenia równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny nawet w sytuacji, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się inna realizowana lub zrealizowana instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna i radiolokacyjna. Tym samym każdą antenę traktuje się jako indywidualną instalację i z tego powodu nie dokonuje się sumowania mocy anten (superpozycji pól) zarówno z innymi antenami przedmiotowej stacji bazowej, jak i stanowiących element innych instalacji radiokomunikacyjnych. Taka wykładnia znajduje potwierdzenie w aktualnym orzecznictwie sądów administracyjnych. W szczególności w wyroku z dnia 7 kwietnia 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (sygn. akt IV SA/Po 952/15) trafnie wyjaśnił, iż "Należy podkreślić, że dla instalacji radiokomunikacyjnych, które – tak jak planowana stacja bazowa w rozpoznawanej sprawie – z uwagi na swe parametry nie kwalifikują się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko: zawsze (§ 2 ust. 1 pkt 7 ww. rozporządzenia z 09.11.2010 r.) lub choćby potencjalnie (zob. § 3 ust. 1 pkt 8 m rozporządzenia z 9.11.2010 r.), czy i dla tzw. przedsięwzięć podprogowych, nie istnieje obowiązek uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, co trafnie skonstatował organ II instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (...) w świetle przywołanych przepisów rozporządzenia RM z 9.11.2010 r. podstawą kwalifikacji danej instalacji radiokomunikacyjnej (tu: stacji bazowej telefonii komórkowej) jako przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko, jest w każdym przypadku równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny (także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna, o czym wyraźnie stanowi § 2 ust. 1 pkt 7 in fine i § 3 ust. 1 pkt 8 in fine rozporządzenia RM z 9.11.2010 r.). Dla dokonania takiej kwalifikacji nie ma więc znaczenia obecność w pobliżu innych anten, a co za tym idzie - możliwość wystąpienia ewentualnej kumulacji oddziaływań; kwestia ta podlega uwzględnieniu dopiero po uprzednim przesądzeniu, że dane przedsięwzięcie może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (wyrok WSA z 10.08.2011 r., IV SA/Po 174/11, CBOSA). Z tych względów stanowisko SKO odnośnie do obowiązku przedstawienia przez Spółkę analizy możliwości kumulowania się promieniowania pochodzącego z istniejących już źródeł z promieniowaniem pochodzącym z planowanej inwestycji należy w obecnym stanie prawnym i aktualnym stanie sprawy (to jest niezakwestionowanej kwalifikacji przedmiotowej inwestycji jako nienależącej do kategorii przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko) ocenić jako bezpodstawne" (por. także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 8 października 2015 roku, wydany w sprawie o sygn. akt IV SA/Po 613/15: "Należy podkreślić, że dla instalacji radiokomunikacyjnych, które – tak jak planowana stacja bazowa w rozpoznawanej sprawie – z uwagi na swe parametry nie kwalifikują się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko: zawsze (zob. § 2 ust. 1 pkt 7 ww. rozporządzenia z 9.11.2010 r.) lub choćby potencjalnie (§ 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia z 9.11.2010 r.), czyli dla tzw. przedsięwzięć podprogowych, nie istnieje obowiązek uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, co trafne skonstatował organ II instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W nawiązaniu do rozważań SKO odnośnie do obecności w rejonie, w którym ma być zrealizowana przedmiotowa inwestycja, innych źródeł promieniowania elektromagnetycznego (w postaci: innej stacji bazowej, przewodów trakcji kolejowej oraz policyjnego nadajnika) - że w świetle przywołanych przepisów rozporządzenia z 9.11.2010 r. podstawą kwalifikacji danej instalacji radiokomunikacyjnej (tu: stacji bazowej telefonii komórkowej) jako przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko, jest w każdym przypadku równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny. Dla dokonania takiej kwalifikacji nie ma więc znaczenia obecność w pobliżu innych anten, a co za tym idzie - możliwość wystąpienia ewentualnej kumulacji oddziaływań; kwestia ta podlega uwzględnieniu dopiero po uprzednim przesądzeniu, że dane przedsięwzięcie może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (wyrok WSA z 10.08.2011 r., IV SA/Po 174/11, CBOSA). Z tych względów uwagi SKO odnośnie do potencjalnej możliwości kumulowania się promieniowania pochodzącego z tych istniejących już źródeł z promieniowaniem pochodzącym z planowanej inwestycji należy w aktualnym stanie prawnym ocenić jako pozbawione relewancji prawnej".

Zdaniem Spółki, szczególną uwagę należy zwrócić na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 stycznia 2018 roku, wydany w sprawie o sygn. akt II OSK 766/16, w którym Sąd dobitnie wskazał na brak podstaw dla sumowania mocy anten. Mianowicie Sąd wyjaśnił, iż "w świetle § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 aktualnie obowiązującego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016, poz. 71), równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna łub radiolokacyjna. Powyższe potwierdza, że prawodawca nie znajduje innej możliwości wyznaczania równoważnej mocy promieniowanej izotropowo, aniżeli odnoszącej się do każdej pojedynczej anteny, chociażby te znajdowały się na terenie jednego zakładu lub obiektu (...) Równoważna moc promieniowana izotropowo ma być wyznaczona dla każdej anteny osobno ("dla pojedynczej anteny"). Skoro tak, to odległość środka elektrycznego od miejsc dostępnych dla ludności będzie taka sama, nawet w sytuacji, gdy na jednym obiekcie znajdzie się kilka anten. W sytuacji zatem, gdy np. na jednej stacji bazowej znajdą się trzy nadajniki o mocy 1000 W, to nie oznacza to, że należy badać czy miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości właściwej dla mocy 3000W (...) Przepisy stanowią o mocy promieniowanej izotropowo dla pojedynczej anteny, wiec należy badać, czy miejsca dostępne dla ludzi znajdują się w osi konkretnych nadajników i w odległości zależnej od ich mocy (dla pojedynczego nadajnika)".

Sąd I instancji, wywodzi, że w jego ocenie załączona do wniosku o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę analiza kwalifikacyjna inwestycji pod kątem jej oddziaływania na środowisko nie jest wystarczająca do stwierdzenia nieosiągnięcia progów określonych w przepisie § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 roku w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Sąd I instancji wskazał, iż w jego ocenie w przypadku gdy dana inwestycja obejmuje więcej niż jedną antenę zachodzi konieczność sumowania parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie. W ocenie Sądu, kwalifikacja przedsięwzięcia powinna uwzględnić sumaryczną analizę mocy promieniowanej izotropowo dla wszystkich systemów nadawczych i anten. Z tego powodu kwalifikacja powinna być przeprowadzona również dla sumarycznych mocy EIRP. W ocenie Spółki, stanowisko Sądu I instancji nie zasługuje na uwzględnienie, a przedstawiona wraz z wnioskiem analiza kwalifikacyjna przedsięwzięcia pozwala przyjąć ponad wszelką wątpliwość, iż dla przedstawionej przez skarżącego konfiguracji anten planowana instalacja nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, a zatem nie ma obowiązku uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. Analiza ta stwierdza jednoznacznie, że miejsca dostępne dla ludności nie występują w osi głównej promieniowania anten rozsiewczych. Przepis § 2 ust, 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 roku w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko stanowi, że: "Sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko wymagają (...) instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300.000 MHz, na których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi:

a. nie mniej niż 2.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b. nie mniej niż 5.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c. nie mniej niż 10.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d. nie mniej niż 20.000 W".

Przepis § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 roku w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko stanowi, że: "Sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko mogą wymagać (...) instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, niewymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300.000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a. 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b. 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c. 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d. 1.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

e. 2.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

f. 5.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

g. 10.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny".

– przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Definicja legalna terminu "miejsca dostępne dla ludności", zawarta jest w art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska, gdzie traktuje się za miejsca dostępne dla ludności wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. Jakkolwiek przytoczona definicja nie usuwa wszelkich wątpliwości interpretacyjnych, to jednak oczywistym jest, że ustawodawca wskazuje w tym przepisie na miejsca, gdzie ludzie mogą aktualnie choćby czasowo przebywać bez zastosowania specjalnego sprzętu technicznego. Natomiast w świetle założenia racjonalności prawodawcy należy odrzucić – jako prowadzącą do wniosków absurdalnych – taką interpretację przytoczonego przepisu, w myśl której za miejsca dostępne dla ludności należałoby uznać każde miejsce, które może być choćby tylko potencjalnie dostępne dla ludności, np. poprzez jego zabudowę w przyszłości. Taka wykładnia obowiązujących przepisów prawa oznaczałaby w praktyce wyłączenie możliwości lokalizowania wszelkich instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych, ponieważ zawsze możliwe byłoby wykazanie, że w obszarze ich oddziaływania może potencjalnie zostać wybudowany, w bliżej nieokreślonej przyszłości, obiekt umożliwiający przebywanie w nim ludzi. Znamienny w tym zakresie jest wyrok WSA w Poznaniu z dnia 18 lipca 2018 roku (IV SA/Po 510/18), w którym to wyroku nastąpiła dogłębna analiza tożsamego stanu faktycznego i dokładnie wyjaśniono dlaczego nie jest możliwe zaakceptowanie poglądu prezentowanego przez Sąd I instancji w zaskarżonym niniejszą skargą wyroku.

W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 stycznia 2018 roku (sygn. akt II OSK 766/16) wskazano, że zakładając racjonalność prawodawcy, a także kierując się doświadczeniem życiowym i zasadami logicznego rozumowania, trzeba przyjąć, że w ramach zwykłego, codziennego korzystania z terenu, bez potrzeby użycia sprzętu technicznego, człowiek ma dostęp do miejsc znajdujących się nie wyżej niż 2 m nad poziomem terenu. Jeżeli zaś na terenie znajduje się zabudowa mieszkaniowa, to należy zakładać, że bez potrzeby użycia sprzętu technicznego człowiek będzie miał dostęp do miejsc, które znajdują się nie wyżej niż 2 m nad budynkiem, który stanowi taką zabudowę"

W przywołanych wyżej przepisach § 2 i § 3 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 roku w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko wymieniono w sposób wyczerpujący przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko. Przepisy te jako wartość służącą kwalifikacji wskazują jedynie równoważną moc promieniowaną izotropowo dla konkretnej anteny, nie odnosząc się do kształtowanego w jej otoczeniu natężenia pola elektromagnetycznego. Odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego anteny, czyli od miejsca będącego środkiem układu współrzędnych, względem którego wyznaczono charakterystykę promieniowania anteny, to odcinek prostej, którą wyznacza się w osi głównej wiązki promieniowania anteny. Przy wyznaczaniu przedmiotowej odległości należy uwzględnić zarówno kierunek (azymut) głównej wiązki promieniowania anteny, jak i jej pochylenie (tilt). Tym samym kluczową kwestią przy kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych jest zidentyfikowanie, czy w odległościach wskazanych przepisami rozporządzenia w linii prowadzonej w wiązce promieniowania występują miejsca dostępne dla ludzi. Ponadto zgodnie z powołanymi powyżej przepisami rozporządzenia równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny nawet w sytuacji, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się inna realizowana lub zrealizowana instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna i radiolokacyjna. Tym samym każdą antenę traktuje się jako indywidualną instalację i z tego powodu nie dokonuje się sumowania mocy anten (superpozycji pól) zarówno z innymi antenami przedmiotowej stacji bazowej, jak i stanowiących element innych instalacji radiokomunikacyjnych.

W swych rozważaniach WSA w Warszawie bardzo szeroko przywołuje przepisy Rozporządzenia, nie dostrzega jednak istotnego mankamentu swoich rozważań - §3 ust. 2 tego rozporządzenia nie może być rozumiany w swej treści tak jak wskazuje na to Sąd I instancji. W swych rozważaniach Sąd ten pomija pozostałą istotną dla tego rozumienia treść Rozporządzenia. Parametry inwestycji skarżącej Spółki są takie, że nie można tej inwestycji zakwalifikować do przedsięwzięcia o którym mowa w §3 ust. 2 Rozporządzenia, a co za tym idzie rozważania Sądu nie odnajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym sprawy. Sugerowanie przez Sąd jakoby w sprawie zastosowanie miały przepisy § 3 ust. 2 Rozporządzenia nie mogą zyskać akceptacji, gdyż przedmiotowa inwestycja ze względu na swoją specyfikę nie podlega czemuś takiemu jak sumowaniu. Ten fakt został dostrzeżony już w samej treści Rozporządzenia, gdyż w jego treści w odniesieniu do tego typu inwestycji podkreślono, że charakterystyczne parametry wyznacza się dla pojedynczej anteny niezależnie od tego, czy w jej otoczeniu znajdują się inne tego typu przedsięwzięcia. Wynika to z technicznych uwarunkowań takiej inwestycji, w której źródłem emisji sygnału są pojedyncze anteny, a nie ich zespoły. Każda z przedmiotowych anten posiada swoje źródło sygnału (tzw. RRU) i nie ma znaczenia pod kątem Rozporządzenia, fakt, iż cała inwestycja składa się z kilku anten. Potwierdzenie braku podstaw do żądania sumowania mocy różnych anten znaleźć można w przytoczonych poniżej stanowiskach szeregu organów:

1. Odpowiedź podsekretarza stanu w Ministerstwie Środowiska z dnia 30 sierpnia 2011 r. - z upoważnienia Ministra - na interpelację nr 23966 w sprawie szeroko rozumianej problematyki telefonii komórkowej w zakresie oddziaływania na środowisko (...)

"Odpowiadając na niejasności w zakresie dokonywania kwalifikacji stacji bazowych telefonii komórkowych w oparciu o Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2010 r. Nr 213, poz. 1397), zwane dalej rozporządzeniem z dnia 9 listopada 2010 r., wyjaśniam co następuje: (...) "W przypadku stacji bazowych telefonii komórkowych kwalifikacji dokonuje się w oparciu o dwa kryteria określone w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. tj. równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny i odległości miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania anteny. (...) Przy ustalaniu odległości środków elektrycznych anten od miejsc dostępnych dla ludności kierowano się następującymi zasadami:

– dla podanych równoważnych mocy promieniowanych izotropowo określono odległość występowania pól elektromagnetycznych o wartościach granicznych zapisanych w rozporządzeniu z dnia 30 października 2003 r.,

– uzyskane w powyższy sposób odległości powiększono, uwzględniając największy błąd metody obliczeniowej, który stosując zasadę ostrożności oszacowano na 50%,

– uzyskane odległości zwiększono dodatkowo ze względu na możliwość występowania odbić pól od naturalnych i sztucznych przeszkód, takich jak np. ściany budynków.

Odległości środków elektrycznych anten od miejsc dostępnych dla ludności zawarte w rozporządzeniu z dnia 9 listopada 2010 r. wyznaczone zostały z poszanowaniem zasady przezorności, w oparciu o obowiązujące w Polsce standardy jakości środowiska w zakresie ochrony przed polami elektromagnetycznymi.

Przy dokonywaniu kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych istotna jest zatem identyfikacja, czy w odległościach wskazanych przepisami rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. w linii prowadzonej w wiązce promieniowania występują miejsca dostępne dla ludności. Wartością służącą kwalifikacji przedsięwzięcia jest równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej, konkretnej anteny, a nie natężenie pola elektromagnetycznego kształtowane w otoczeniu anteny.

Tym samym przy kwalifikacji przedsięwzięcia w oparciu o rozporządzenie z dnia 9 listopada 2010 r. nie uwzględnia się także kumulacji pola elektromagnetycznego pochodzącego od planowanej stacji bazowej z pochodzącymi od innych, sąsiadujących stacji bazowych czy też linii elektroenergetycznych. Należy bowiem podkreślić, że kwalifikacja przedsięwzięcia do przedsięwzięć wymagających bądź niewymagających uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach nie jest tożsama z oddziaływaniem danego przedsięwzięcia na środowisko."

2. Odpowiedź podsekretarza stanu w Ministerstwie Infrastruktury z dnia 18 sierpnia 2011 r. - z upoważnienia Ministra - na interpelację nr 23966 w sprawie szeroko rozumianej problematyki telefonii komórkowej w zakresie oddziaływania na środowisko (...) (...) ze względu na złożoność zagadnienia modelowania rozkładu pół elektromagnetycznych obiektu promieniującego w rzeczywistym środowisku nie ma możliwości dostatecznie dokładnego stwierdzenia natężenia składowych pola elektromagnetycznego w jego otoczeniu bez przeprowadzenia praktycznych pomiarów po jego uruchomieniu. (...). Ze wskazanych wyżej przyczyn mechanizm klasyfikacji określony w rozporządzeniu RM ma charakter uproszczony, umożliwiający szybką weryfikację czy dana inwestycja powinna zostać zaliczona do im szczególnych rodzajów przedsięwzięć znacząco oddziaływujących na środowisko. "

3. Odpowiedź sekretarza stanu w Ministerstwie Zdrowia z dnia 25 sierpnia 2011 r. - z upoważnienia Ministra - na interpelację nr 23966 w sprawie szeroko rozumianej problematyki telefonii komórkowej w zakresie oddziaływania na środowisko (...). "Odpowiadając na kwestie poruszone w interpelacji w zakresie interpretacji przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2010 r. Nr 213, poz.1397), pragnę wskazać na odpowiedź podsekretarza stanu w Ministerstwie Środowiska na interpelację poseł Gabrieli Masłowskiej z dnia 9 lutego 2011 r. nr 20696 w sprawie interpretacji przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. (...) Należy przy tym zwrócić uwagę, że przywołane wyżej przepisy wskazują jako wartość służącą kwalifikacji jedynie równoważną moc promieniowaną izotropowo dla konkretnej anteny, nie odnosząc się do kształtowanego w jej otoczeniu natężenia pola elektromagnetycznego. (...) Zgodnie z ww. przepisami rozporządzenia równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny nawet w sytuacji, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się inna realizowana łub zrealizowana instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna i radiolokacyjna. Tym samym każdą antenę traktuje się jako indywidualna instalację".

Skarżąca kasacyjnie Spółka przytacza omówienie tego problemu przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego. W decyzji z dnia [...] lutego 2016 roku (znak [...],[...]) GINB bardzo dokładnie wyjaśnił dlaczego przy tego typu inwestycjach brak jest podstaw dla sumowania mocy poszczególnych anten w kontekście dokonywania analizy tego typu instalacji radiokomunikacyjnych. Co prawda sprawa rozpatrywana była w oparciu o poprzednie rozporządzenie jednakże analiza dokonana GINB pozostaje aktualna na gruncie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. GINB w pierwszej części swych rozważań przytoczył brzmienie przepisów przedmiotowego rozporządzenia, a następnie wskazał: "Ustosunkowując się do wskazań Sądu zawartych w wyroku z dnia 7 sierpnia 2013 r., sygn. akt VII SA/Wa 530/13, należy wskazać, że nie można podzielić zarzutu skarżących dotyczącego nieuwzględnienia kumulacji pól elektromagnetycznych. Przytoczony przez Sąd § 4 ww. rozporządzenia Rady Ministrów stwierdza, że parametry tego samego rodzaju, charakteryzujące skalę przedsięwzięcia i odnoszące się do przedsięwzięć tego samego rodzaju położonych na terenie jednego zakładu lub obiektu, istniejących i planowanych, sumuje się. W orzecznictwie sądowo-administracyjnym panuje duża rozbieżność w przedmiocie tego, czy w przypadku kwalifikowania przedsięwzięcia pod kątem § 2 ust. 1 pkt 7 lub § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004 r. należy brać pod uwagę - zgodnie z literalną treścią tych przepisów - równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny, czy też moc wszystkich anten skierowanych na jeden azymut albo w ogóle wszystkich przewidzianych do realizacji, W ww. wyroku z dnia 7 sierpnia 2013 r., sygn. akt VII SA/Wa 530/13, Sąd nie wskazał, który z tych sposobów uznaje za prawidłowy, pozostawiając tym samym tę kwestię Głównemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego, ograniczył się wyłącznie do konieczności uwzględnienia § 4 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004 r., a tym samym możliwości sumowania paramentów charakterystycznych przedsięwzięcia, czyli w tym badanym wypadku mocy anten. Trzeba bowiem pamiętać, że regulacja § 4 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004 r. nie może być stosowana mechanicznie i wprost do wszelkiego rodzaju parametrów charakterystycznych przedsięwzięcia, ale dotyczy ona tych parametrów, które ze względu na swoją specyfikę nadają się do sumowania (tak wyrok NSA z dnia 17 listopada 2011 r., sygn. akt IIOSK1680/10).

W pierwszej kolejności za całkowicie nieuzasadniony należy uznać pogląd, iż ewentualnemu sumowaniu powinny podlegać moce wszystkich anten, niezależnie od kierunku głównej wiązki promieniowania (azymutu). Cechą charakterystyczną anten sektorowych montowanych na wieżach stacji bazowych (takich jak przewidziane do zamontowania w spornej inwestycji anteny K. [...] oraz K. [...]) jest silna kierunkowość emitowanego pola elektromagnetycznego, czyli zdolność anteny do koncentrowania energii w określonym kierunku kosztem innych kierunków. Z tego powodu szerokość wiązki promieniowania, rozumiana jako całkowity kąt mierzony w stopniach w płaszczyźnie zawierającej kierunek maksymalnego promieniowania (wiązce głównej, określonej jako dwusieczna tego kąta), w którym moc promieniowana dowolnym kierunku nie zmniejsza się więcej niż 3 dB w stosunku do poziomu maksymalnego promieniowania (tzw. szerokość charakterystyki 3 dB lub kąt połowy mocy), może być na tyle niewielka, iż wiązki anten skierowanych na sąsiadujące azymuty (nie mówiąc o azymutach przeciwległych) nigdy się nie spotkają. Możliwa jest też sytuacja przeciwna, w której kąt połowy mocy określony jest tak szeroko, iż miejsca nakładania się wiązek pochodzących z sąsiadujących anten znajdują się bardzo blisko samej wieży, tuż przy antenach, w miejscu z całą pewnością niedostępnym dla ludności. W badanej sprawie mamy do czynienia z tym pierwszym wypadkiem. Z ww. " Wyników weryfikacji... " wynika, że dla anten K. [...] kąt połowy mocy wynosi 65° w płaszczyźnie poziomej i 6,2° w płaszczyźnie pionowej, zaś dla anten K. [...] jest to odpowiednio 68° i 7,7°. Tym samym wykluczone jest jakiekolwiek " nakładanie " się tych fal czy ich "kumulacja".

Z kolei rozpatrując pogląd o możliwości zastosowania § 4 ww. rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004 r. dla sumowania mocy wszystkich anten skierowanych na jeden azymut, za rozstrzygające należy uznać stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 maja 2014 r" sygn. akt II OSK 2907/12, w którym stwierdzono, że "skoro odległość środka elektrycznego od miejsc dostępnych dla ludzi zależy od mocy każdej anteny osobno ("pojedynczej"), to oznacza, że będzie ona taka sama, nawet w sytuacji, gdy na jednym obiekcie znajdzie się kilka anten. Zatem, gdy przykładowo na jednym obiekcie znajdą się trzy nadajniki o mocy 500 W to nie oznacza to, że należy badać czy miejsca dostępne dla ludzi znajdują się w odległości właściwej dla mocy 1500 W (nie większej niż 70 m od środka elektrycznego). Przepisy stanowią o mocy promieniowanej izotropowo dla pojedynczej anteny - a więc należy badać, czy miejsca dostępne dla ludzi znajdują się w osi wiązek konkretnych nadajników i w odległości zależnej od ich mocy (dla pojedynczego nadajnika). Mając to na uwadze, należy opowiedzieć się za stanowiskiem, że do kryteriów kwalifikowania instalacji emitujących pola elektromagnetyczne § 4 ani § 5 pkt 1 lit. b rozporządzenia z 2004 r. (w brzmieniu po nowelizacji z 2007 r.) nie mają i nie mogą mieć zastosowania, gdyż logicznie rzecz ujmując kryteriów tych - z uwagi na ich charakter - nie da się po prostu sumować ani kumulować." W dalszej części uzasadnienia NSA stwierdził, że "powyższy pogląd znajduje potwierdzenie w przepisach najnowszego rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. W § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 tego rozporządzenia wyraźnie wskazano, że równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna łub radiolokacyjna. Te najnowsze przepisy niejako potwierdzają, że prawodawca nie znajduje innej możliwości wyznaczania równoważnej mocy promieniowanej izotropowo, aniżeli odnoszącej się do każdej pojedynczej anteny, chociażby te znajdowały się na terenie jednego zakładu lub obiektu". Identyczne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w wyroku z dnia 4 sierpnia 2010 r., sygn. akt II SA/Bd 446/10. Sąd stwierdził, że nie ma podstaw do badania, już na etapie kwalifikowania przedsięwzięcia pod kątem § 2 ust. 1 pkt 7 lub § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004 r., sumy energii emitowanej na poszczególnych kierunkach przez wszystkie anteny planowanej stacji bazowej.

Parametrem charakteryzującym przedsięwzięcie tego rodzaju stacji bazowej telefonii komórkowej, z punktu widzenia przepisów omawianego rozporządzenia, jest moc pojedynczych anten, a nie gęstość pola elektromagnetycznego przez nie emitowane. Z tego powodu nie jest dopuszczalne - na gruncie obecnie obowiązujących przepisów - dokonywanie charakterystyki przedsięwzięcia przy pomocy parametru odnoszącego się do poziomu gęstości pola elektromagnetycznego emitowanego przez anteny. Parametr ten jest bowiem irrelewantny dla kwalifikacji przedsięwzięcia pod kątem § 2 ust. 1 pkt 7 lub § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004 r. Z tego też powodu nie może on podlegać sumowaniu na podstawie § 4 tego rozporządzenia. Ocena oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko na podstawie kryteriów innych niż przewidzianych wprost przez ustawodawcę wypełniałaby, w ocenie Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, przesłankę rażącego naruszenia przepisów prawa. Przytaczany argument "sumowania mocy poszczególnych anten, w celu zbadania możliwości wystąpienia zjawiska kumulowania się promieniowania, a przez to rzeczywistej wartości promieniowania" nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Przepisy ww. rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004 r. nie przewidują kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnych na podstawie wartości efektywnej mocy promieniowania, lecz mocy wyznaczonej izotropowo. Efektywną moc promieniowania anteny określa parametr ERP (a nie EIRP) przy uwzględnieniu strat wnoszonych przez tor nadawczy i zysku energetycznego anteny. Parametr ten - po dokonaniu odpowiednich przekształceń - może służyć do określenia rzeczywistego poziomu gęstości promieniowania. Okoliczność ta jest irrelewantna dla oceny, czy dana inwestycja może oddziaływać znacząco na środowisko. Ubocznie należy wskazać, że pełnomocnik skarżącego nie przedstawia jakiegokolwiek argumentu, dla którego "kumulacji" czy sumowaniu czynników określonych w § 2 ust. 1 pkt 7 lub 3 ust. 1 pkt 8rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004 r. miałyby podlegać tylko moce poszczególnych anten, a nie również odległości od miejsc dostępnych dla ludności - wszakże również określone tymi przepisami.

Niezależnie od powyższego, mając na względzie uwagi Sądu zawarte w ww. wyroku z dnia 7 sierpnia 2013 r., sygn. akt VII SA/Wa 530/13 dotyczące odmiennego rozumienia przez GINB oraz skarżącego pojęcia "kumulacji elektromagnetycznych", należy stwierdzić co następuje. Z projektu budowlanego spornej inwestycji wynika, że na każdym z trzech azymutów (0°, 120° oraz 240o przewidziano do realizacji po dwie anteny sektorowe - jedną K. [...] o EIRP 2099,23 W nadającą w paśmie UMTS -2100 MHz oraz jedną K. [...] o EIRP 1914,52 W nadającą w paśmie GSM - 900 MHz. Tym samym na jeden azymut skierowane są dwie anteny o różnej mocy i nadające w paśmie o różnych częstotliwościach fal. Anteny są usytuowane w taki sposób, aby ich wiązki główne były wobec siebie równoległe. Należy wskazać, że każda wiązka składa się z częstotliwości położonych odpowiednio daleko od siebie, aby uniknąć interferencji w ramach jednej stacji bazowej, składają się też z fal o różnej długości (zob. M. Mika, Systemy komórkowe, PWSZ, Leszno 2014). Nie zawsze jednak jest możliwe całkowite wyeliminowanie tego zjawiska, wówczas promieniowanie poszczególnych elementów anteny powoduje interferencje pod różnymi kątami. Wynikiem tego jest zerowe promieniowanie na pewnych kierunkach, gdzie fale radiowe z różnych części nadchodzą w przeciwfazie, oraz maksima promieniowania na innych kierunkach, gdzie fale radiowe nadchodzą w fazie. Dlatego wykres promieniowania większości anten daje wzór maksimów, czyli tak zwanych listków (wiązek) pod różnymi kątami, rozdzielonych "zerami", w których promieniowanie zbliża się do zera (zob. J. Szóstka, Fale i anteny, Wydawnictwo Komunikacji i Łączności, Warszawa 2001). Takie interferencje miałyby jednak charakter ściśle lokalny, ponadto ich moc byłaby nieznaczna ze względu na silną kierunkowość głównej wiązki oraz spadek mocy wiązki wraz z oddaleniem od jej maksimum. Tym samym niemożliwe jest proste zsumowanie mocy kilku anten, nawet skierowanych na jeden azymut.

Reasumując, należy podkreślić, że kontrolowana decyzja nie narusza rażąco przepisów § 2 i 3 w zw. z § 4 ww. rozporządzenia. Nawet w przypadku przyjęcia poglądu odmiennego niż wyżej przedstawiony, tzn. przyjęcia, że § 4 znajduje zastosowanie w przedmiotowej sprawie, jego niezastosowanie nie wyczerpuje przesłanki "oczywistości" naruszenia. Po pierwsze, niewyjaśnione jest, czy dla literalnego brzmienia § 2 ust. 1 pkt 7 lub § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004 r. zasadne jest sumowanie mocy innych anten. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że takie sumowanie jest konieczne, brakuje regulacji określających, czy należy brać pod uwagę moc wszystkich anten przewidzianych do realizacji (nawet skierowanych na przeciwne azymuty), tylko tych sąsiadujących ze sobą albo też tylko skierowanych na tożsamy azymut. Po trzecie, w sytuacji gdy brzmienie przepisu nasuwa jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjne, lub też przepis nie rozstrzyga wprost spornej kwestii, a jego wykładnia jest kształtowana przez orzecznictwo sądów (organy administracji publicznej), to nie może być mowy o rażącym naruszeniu prawa (zob. wyrok NSA z dnia 11 kwietnia 2008 r., sygn. akt II OSK 383/07). Rażące naruszenie prawa występuje w przypadku naruszenia przepisu prawnego, którego treść bez żadnych wątpliwości może być ustalona w bezpośrednim rozumieniu. O rażącym naruszeniu prawa można mówić w razie oczywistego naruszenia prawa, to jest takiego, gdy dane rozstrzygnięcie stoi w oczywistej sprzeczności z jasno sformułowanym przepisem prawa, to jest takim, który nie wymaga dalszych wyjaśnień (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 30 maja 2008 r., sygn. akt 11 OSK 404/08). Powyższe jest o tyle istotne, że w § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r., literalnie mowa jest o pojedynczej antenie, a nie systemie anten skierowanych w jednym kierunku (sektorze).

Dodatkowo należy również przytoczyć stanowisko Ministra Środowiska z dnia 25 marca 2011 roku (dostępne na stronie www.seim.gov.pl - odpowiedź na interpelację poseł Gabrieli Masłowskiej), w którym stwierdzono: "Odpowiadając na pierwsze z pytań, informuję, iż zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych, z wyłączeniem radiolinii, do grupy przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko dokonuje się, biorąc pod uwagę równoważną moc promieniowaną izotropowo (EIRP) wyznaczoną dla pojedynczej anteny oraz odległość środka elektrycznego tej anteny od miejsc dostępnych dla ludności. Należy przy tym zwrócić uwagę, że przywołane wyżej przepisy jako wartość służącą kwalifikacji wskazują jedynie równoważną moc promieniowaną izotropowo dla konkretniej anteny, nie odnosząc się do kształtowanego w jej otoczeniu natężenia pola elektromagnetycznego. Ponadto informuję, że odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego anteny, czyli od miejsca będącego środkiem układu współrzędnych, względem którego wyznaczono charakterystykę promieniowania anteny, to odcinek prostej, którą wyznacza się w osi głównej wiązki promieniowania anteny. Przy wyznaczaniu przedmiotowej odległości należy uwzględnić zarówno kierunek (azymut) głównej wiązki promieniowania anteny, jak i jej pochylenie. Tym samym kluczową kwestią przy kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych jest zidentyfikowanie, czy w odległościach wskazanych przepisami rozporządzenia w linii prowadzonej w wiązce promieniowania występują miejsca dostępne dla ludzi. Odnosząc się do drugiej z podniesionych kwestii, informuję, iż zgodnie z ww. przepisami rozporządzenia równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny nawet w sytuacji, gdy na terenie tego samego zakładu łub obiektu znajduje się inna realizowana łub zrealizowana instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna i radiolokacyjna. Tym samym każdą antenę traktuje się jako indywidualną instalację. (...). Przy ustalaniu w rozporządzeniu odległości środków elektrycznych anten od miejsc dostępnych dla ludności kierowano się następującymi zasadami:

– dla podanych równoważnych mocy promieniowanych izotropowo określono odległość występowania pól elektromagnetycznych o wartościach granicznych, zapisanych w rozporządzeniu ministra środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. Nr 192. poz. 1883);

– uzyskane w powyższy sposób odległości powiększono, uwzględniając największy błąd metody obliczeniowej. który stosując zasadę ostrożności* oszacowano na 50%,

– uzyskane odległości zwiększono dodatkowo ze względu na możliwość występowania odbić pól od naturalnych i sztucznych przeszkód, takich jak np. ściany budynków ",

Rozporządzenie zarówno do inwestycji określonych w § 2 ust. 1 pkt 7 jak też § 3 ust. 1 pkt 8 wyraźnie stanowi, iż brana jest pod uwagę pojedyncza antena. Przedstawione powyżej stanowiska także znajdują potwierdzenie w uzasadnieniu do projektu zmiany poprzednio obowiązującego w tym zakresie rozporządzenia (wprowadzonej w 2007 roku). W uzasadnieniu tym można przeczytać - w części poświęconej zmianom dotyczącym § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 list. 1 pkt 8 Rozporządzenia - że przy określaniu odległości miejsc dostępnych dla ludności dla poszczególnych wielkości mocy e.i.r.p. (równoważna moc promieniowana izotropowo) w tych przepisach uwzględniono już możliwość występowania innych źródeł emisji. Określając odległości od środków elektrycznych anten dla zaprojektowanych poziomów mocy promieniowanych izotropowo kierowano się zasadą ostrożności uwzględniając występowanie pól elektromagnetycznych pochodzących od innych źródeł oraz możliwość występowania odbić pól od naturalnych i sztucznych przeszkód, takich jak np. ściany budynków. "

Na poparcie słuszności poglądu powyższego Spółka przytoczyła wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 czerwca 2010 roku (IV SA/W A 720/10), zgodnie z którym: "Wójt Gminy K. przyjął natomiast, iż zamierzone przedsięwzięcie mimo, iż nie spełnia przesłanek do zakwalifikowania go pod § 2 ust. 1 pkt 7, czy też § 3 ust. 1 pkt 8 cyt. rozporządzenia, wymaga sporządzenia raportu, jako spełniające przesłanki z § 4 tego rozporządzenia. Stanowisko takie jest nieuprawnione i w tym zakresie trafne są wywody skargi. Nie został bowiem spełniony konieczny warunek zastosowania tego przepisu, a mianowicie usytuowanie zamierzonego przedsięwzięcia na terenie tego samego zakładu lub obiektu, co podlegające sumowaniu przedsięwzięcia już zrealizowane lub planowane do realizacji. Nadto mając na uwadze regulację zawartą w cyt. rozporządzeniu, zarzut nieuwzględnienia istniejącego już promieniowania wywołanego pracą innej stacji bazowej telefonii komórkowej jest chybiony i z innej przyczyny. Stosownie bowiem zarówno do § 2 ust. 1 pkt 7, jak i § 3 ust. 1 pkt 8 cyt. rozporządzenia podstawą kwalifikacji przedsięwzięcia jako mogącego znacząco oddziaływać na środowisko, wymagającego sporządzenia raportu, jak i mogącego znacząco oddziaływać na środowisko, dla którego sporządzenie raportu może być wymagane jest równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny. Dla kwalifikacji tej nie ma więc znaczenia obecność w pobliżu innych anten."

Stanowisko powyższe poparte jest również w dokumencie wydanym przez Generalna Dyrekcję Ochrony Środowiska (w załączeniu).

W związku z powyższymi okolicznościami, zdaniem Spółki, należy przyjąć, że zarzuty skargi kasacyjnej wskazujące na naruszenie przepisów: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 141 § 4 P.p.s.a., w tym związku z art. 7 K.p.a. oraz art. 77 § 1 K.p.a., art. 80 K.p.a., czy art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych i art. 3 § 1 P.p.s.a. mają usprawiedliwione podstawy.

W orzecznictwie akcentuje się, iż "(...) wątpliwości Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie w przeważającej większości, nie miały obiektywnego uzasadnienia, wynikającego z akt sprawy. Wątpliwości i zarzuty skargi nie mogą bezkrytycznie być przyjmowane przez Sąd, ale powinny podlegać weryfikacji Sądu w oparciu o jego wiedzę prawniczą i akta przedstawione przez organy w sprawie. Poza tym wątpliwości Sądu nie mogą opierać się na domysłach, przypuszczeniach i wirtualnie tworzonych dla potrzeb danej sprawy fikcyjnych stanach faktycznych i prawnych. Nie można oceniać zaskarżonego aktu wyłącznie w oparciu o jego treść, ale w oparciu o całość akt sprawy (art, 133 § 1 P.p.s.a,). Jeżeli w uzasadnieniu wyroku powołuje się określone przepisy, podnosi jakieś fakty, to wymaga to uzasadnienia i konkretnych wniosków oraz wskazania konkretnych przepisów, jakie zdaniem Sądu zostały naruszone i wyjaśnienia, dlaczego. Wyrok Sądu uwzględniający skargę wymaga wskazań, co do dalszego postępowania oraz oceny prawnej, które wiążą w tej sprawie (ark 141 §4, ark 153 P.p.s.a.). (zobacz uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 września 2010 roku, wydanego w sprawie do sygnatury akt: IIOSK1304/09).

Ponadto akcentuje się, iż "Uchylanie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, zbyt często jest w praktyce wojewódzkich sądów administracyjnych motywowane naruszeniem przepisów art 7, 77 i 107 K.p.a., gdyż wiele z tych wątpliwości można by wyjaśnić mniejszym kosztem społecznym, bez sięgania do rozstrzygnięć najdalej idących w swych skutkach, przy odpowiednim wykorzystaniu przepisów art. 62 pkt 1 i art. 106 § 3 P.p.s.a. (zobacz uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 września 2010 roku, wydanego w sprawie do sygnatury akt: II OSK 1304/09) i taka też sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu, gdyż Sąd I instancji był w stanie samodzielnie ocenić czy organy administracji publicznej prawidłowo ustaliły w kontekście treści zapisów planu miejscowego czy projekt budowlany omawianej stacji bazowej telefonii komórkowej był zgodny z zapisami tego planu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny nie wziął również pod uwagę faktu, że urządzenia są obecnie użytkowane i dokonane pomiary nie wykazały żadnych przekroczeń.

Wojewódzki Sąd Administracyjny pominął również w swych rozważaniach art. 121 ustawy Prawo ochrony Środowiska. Ustawodawca zapewnił tamże daleko idącą ochronę terenów sąsiadujących z terenami, na których posadowione są inwestycje mogące emitować pola elektromagnetyczne. Zabezpieczenie działek znajdujących się w obszarze oddziaływania stacji bazowej znajduje się w treści działu VI ustawy Prawo ochrony środowiska, tj. Ochrona przed polami elektromagnetycznymi. Ustawodawca w art. 121 ww. ustawy nakazał wprost, że ochrona przed polami elektromagnetycznymi polega na zapewnieniu jak najlepszego stanu środowiska poprzez:

1. utrzymanie poziomów pól elektromagnetycznych poniżej dopuszczalnych lub co najmniej na tych poziomach;

2. zmniejszanie poziomów pól elektromagnetycznych co najmniej do dopuszczalnych, gdy nie są one dotrzymane.

W konsekwencji oznacza to, że prowadzący instalację oraz użytkownik urządzenia emitującego pola elektromagnetyczne, które są instalacjami radiokomunikacyjnymi, radionawigacyjnymi lub radiolokacyjnymi, emitującymi pola elektromagnetyczne, których równoważna moc promieniowana izotropowo wynosi nie mniej niż 15 W, emitującymi pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 30 kHz do 300 GHz, są obowiązani do takiego wykorzystywania swej instalacji aby dochowane były wymogi określone w art. 121 Ustawy, a więc tak aby utrzymane były poziomy pól poniżej poziomów dopuszczalnych lub na poziomach dopuszczalnych, a w razie zaistnienia przekroczenia poziomów pól ustawa wymaga zmniejszenia poziomów pól elektromagnetycznych co najmniej do dopuszczalnych.

W razie gdyby w miejscach gdzie dotychczas nie istniała zabudowa taka zabudowa by się pojawiła, to prowadzący lub użytkownik stacji bazowej ma ustawowy obowiązek zapewnienia takiego działania swojej instalacji aby dochowany był jak najlepszy stan środowiska rozumiany jako nie istnienie miejsc gdzie poziom pól elektromagnetycznych nie przekracza poziomów dopuszczalnych.

Skarżąca kasacyjnie podnosi, że stacja bazowa nie będzie wywoływała negatywnego wpływu na otaczające środowisko, osoby przebywające na poziomie terenu, jak i w okolicznych budynkach. Warunkiem uzyskania pozwolenia na użytkowanie przedmiotowej inwestycji jest spełnienie rygorystycznych wymagań nakładanych przez obowiązujące w zakresie promieniowania elektromagnetycznego przepisy. Z jednej strony wskazać można art. 152 ustawy prawo ochrony środowiska, zaś z drugiej art. 122 i nast. ww. prawa ochrony środowiska. Dopiero po spełnieniu ww. wymagań możliwe będzie uruchomieniu stacji bazowej. Podkreślić zatem należy, że badania poziomu pół elektromagnetycznych wykonane zostaną przez niezależną, akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacyjne jednostkę badawczą. Pomiary natężenia pola elektromagnetycznego będą wykonane między innymi w celu potwierdzenia, że przedmiotowy obiekt może być użytkowany zgodnie z obowiązującymi na terenie RP przepisami. Już w tym miejscu należy wskazać, że parametry inwestycji zostały tak dobrane, aby spełnić te rygorystyczne normy.

Przepisy ochrony środowiska, a w szczególności normy natężenia pola elektromagnetycznego w miejscach dostępnych dla ludności wymuszają posadowienie stacji bazowych znacznie ponad otaczającą zabudową. Potwierdza to stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, wyrażone w wyroku z dnia 21 października 2008 r. (II SA/Kr 694/08), "z samej technicznej istoty urządzenia, jakim jest stacja bazowa telefonii komórkowej, wyposażona w anteny nadawcze i odbiorcze, wynika konieczność wykonania jej na odpowiednio wysokim maszcie, który musi znacząco przewyższać istniejącą zabudowę. [...] Maszt anteny stacji zawsze będzie górował nad terenem lub okoliczną zabudową, zawsze zatem wprowadzi jakąś dysharmonię w istniejący sposób zagospodarowania obszaru. Jednak sama ta okoliczność nie może stanowić podstawy do wydania decyzji odmownej", (powyższe stanowisko zostało również potwierdzone w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 7 września 2011 roku, sygn. II SA/Lu 725/10).

Zdaniem skarżącej Spółki Sąd I instancji naruszył postanowienia art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez czynienie w uzasadnieniu wyroku wskazań, co do dalszego postępowania przez organ administracji publicznej przy ponownym rozpoznaniu sprawy, które nie znajdują oparcia w przepisach prawa. Sąd nakazując zsumowanie parametrów inwestycji (ostatnia strona uzasadnienia) pomija brzmienie przepisów właściwego rozporządzenia, które nakazuje wyznaczenie mocy pojedynczej anteny nawet w przypadku gdy na terenie zakładu lub obiektu, na którym planowano realizacje przedmiotowej inwestycji zostało zrealizowane przedsięwzięcia tego samego rodzaju z § 2 ust. 1 pkt 7 in fine § 3 ust. 1 pkt 8 in fine Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę tylko w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., dalej jako P.p.s.a.), z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania, co oznacza związanie przytoczonymi w skardze kasacyjnymi jej podstawami, określonymi w art. 174 P.p.s.a. Nadto, zgodnie z treścią art. 184 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

NSA rozpatrywał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.), uznając, że ze względu na intensyfikację rozwoju epidemii przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można było przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna wniesiona przez P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. nie mogła zostać uwzględniona. Zaskarżony wyrok, mimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada bowiem prawu.

W rozpoznawanej sprawie, z uwagi na rodzaj przedsięwzięcia, organ był w szczególności zobligowany, w kontekście zastosowania § 2 ust. 1 pkt 7, § 3 ust. 1 pkt 8 oraz § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r., mając na uwadze liczbę i moc anten projektowanej inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej, ustalić odległości miejsc dostępnych dla ludności wzdłuż osi głównych promieniowania poszczególnych anten. Ustalenia dokonane przez organ powinny zaś, zgodnie z art. 107 § 3 K.p.a. znaleźć swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniach podjętych przez nie rozstrzygnięć.

Jak wynika z analizy akt sprawy, specjalistyczne opracowania "Kwalifikacja instalacji radiokomunikacyjnej pod względem oddziaływania na środowisko z maja 2016 r." oraz "Graficzny model obszaru oddziaływania instalacji radiokomunikacyjnej na środowisko z maja 2016 r." autorstwa mgr inż. U. K. specjalisty ds. ochrony atmosfery, które zostały dołączone do projektu budowlanego wskazują, że w osi głównej wiązki promieniowania elektromagnetycznego oraz w przewidywanym obszarze pól elektromagnetycznych o wartościach wyższych od dopuszczalnych nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Wobec tego organy nie zaliczyły przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej złożonej z 6-ciu anten sektorowych ani do przedsięwzięć zawsze znacząco oddziałujących na środowisko według § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, ani do przedsięwzięć potencjalnie znacząco oddziałujących na środowisko wskazanych w § 3 ust. 1 pkt 8 tego rozporządzenia.

Na podstawie przedstawionych tam danych stwierdzono, że pole elektromagnetyczne o wartościach wyższych od dopuszczalnych określonych dla miejsc dostępnych dla ludności nie występuje w miejscach ich przebywania i zamieszkiwania.

Sąd I instancji zarzucił organom, że nie dokonały własnych, wyczerpujących ocen materiału dowodowego a ustalony stan faktyczny był wobec tego niepełny dla wydania rozstrzygnięcia.

Zdaniem Sądu I instancji, organ powinien dokonać własnej oceny przedłożonych przez wnioskodawcę dokumentów, poza powołaniem się na brak sprzeczności przedsięwzięcia z ustaleniami zawartymi w kwalifikacji przedsięwzięcia dokonanymi przez inwestora. Na organie spoczywał obowiązek ustalenia czy wokół planowanego przedsięwzięcia, w granicach określonych przez odległości i kierunki zależne od wielkości zweryfikowanych parametrów, znajdują się miejsca dostępne dla ludności.

Zdaniem NSA Sąd I instancji wadliwie przyjął, że organy dokonując analizy dokumentacji specjalistycznej sporządzonej przez mgr inż. U. K. w maju 2016 r. pod nazwą "Kwalifikacja instalacji radiokomunikacyjnej pod względem oddziaływania na środowisko z maja 2016 r." oraz "Graficzny model obszaru oddziaływania instalacji radiokomunikacyjnej na środowisko z maja 2016 r." załączonej do projektu budowlanego przedmiotowej inwestycji nie uczyniły tego w sposób wnikliwy i bezkrytycznie przyjęły ustalenia z niej wynikające jako prawidłowe. W szczególności organy uznały, że budowa przedmiotowej stacji bazowej nie wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko zgodnie z art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 353) bowiem nie spełnia ona wymogów uznania jej za przedsięwzięcie mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub przedsięwzięcie mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, określonych odpowiednio w § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 71).

Zdaniem NSA, Sąd I instancji wadliwie przyjął, że oceniając oddziaływanie przedmiotowej stacji bazowej na środowisko celem zakwalifikowania go do przedsięwzięć zawsze znacząco lub potencjalnie znacząco oddziałujących na środowisko należy ocenić wpływ na środowisko całej inwestycji a nie tylko poszczególnych anten. Sąd I instancji twierdzi, że dla poczynienia prawidłowych ustaleń niezbędne było określenie nie tylko mocy poszczególnych anten ale i rozważenie ewentualnego nakładania (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny. W ocenie Sądu I instancji ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek może spowodować, że moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne.

Zauważyć należy, że analizowanie nakładania wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny, w realiach niniejszej sprawy, nie znajduje uzasadnienia prawnego w treści rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Ustawodawca w § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia wskazuje na instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 20 000 W

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna;

W § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia wskazuje zaś na instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

e) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

f) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Wyznacznikiem dla kwalifikacji stacji bazowej jako przedsięwzięcia zawsze znacząco lub potencjalnie znacząco mogącego oddziaływać na środowisko jest zatem równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny z zastrzeżeniem, że równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Nie ma zatem podstaw by analizować nakładanie się wiązek promieniowania emitowanego przez poszczególne anteny w realiach niniejszej sprawy. Celem właściwej kwalifikacji do przedsięwzięć z rozporządzenia z 9 listopada 2010 r. nie ma zatem znaczenia obecność w pobliżu innych anten. Odpada zatem kwestia oceny ewentualnej kumulacji oddziaływań. Skoro przepisy stanowią o mocy promieniowanej izotropowo dla pojedynczej anteny, to badać należy czy miejsca dostępne dla ludzi znajdują się na osi (prostej prowadzonej od środka elektrycznego anteny będącego środkiem układu współrzędnych, względem którego określa się charakterystykę promieniowania anteny) konkretnych nadajników w odległości wskazanej w rozporządzeniu, która uzależniona została od mocy pojedynczej anteny.

Zagrożenie o jakim mówi Sąd I instancji, w postaci budowy przedsięwzięć, które składać się będą z kilkunastu anten, z których każda będzie miała moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko a w sytuacji nakładania się fal stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne, w istocie nie wystąpi. Rozporządzenie mówi o mocy pojedynczej anteny bez znaczenia czy w jej otoczeniu znajdują się inne tego typu przedsięwzięcia. Pojedyncza antena jest źródłem sygnału i to właśnie jej moc przekładająca się na emitowane promieniowanie w określonym kierunku i pod określonym kątem wynikającym z parametrów jej zainstalowania (tilt, stopień ustawienia kąta) wskazuje gdzie wystąpi emitowane przez nią promieniowanie. Zasięg tego promieniowania zależny od mocy anteny, jej rodzaju oraz ustawienia wpływa na wskazaną w rozporządzeniu odległość środka elektrycznego anteny od miejsc przeznaczonych dla ludności. Dysponując równoważną mocą promieniowaną izotropowo można wskazać zasięg (kierunek i obszar) promieniowania pojedynczej anteny. Każda antena ma swoją własną równoważną moc promieniowaną izotropowo, która jak stanowi rozporządzenie nie podlega sumowaniu z mocą innych anten na tym samym obiekcie. Brak potrzeby sumowania mocy poszczególnych anten w przypadku instalacji radiokomunikacyjnych wprowadzony w rozporządzeniu ma swoje uzasadnienie techniczne. W skardze kasacyjnej Spółka przywołuje decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] lutego 2016 r. (znak [...],[...]), w której wyjaśnił on szczegółowo brak podstaw do sumowania mocy poszczególnych anten przy tego typu inwestycjach. Analiza ta dokonana odnosi się do poprzednio obowiązującego rozporządzenia z 9 listopada 2004 r. ale słusznie twierdzi skarżąca kasacyjnie Spółka, że pozostaje ona aktualna także na gruncie rozporządzenia z 9 listopada 2010 r.

GINB wskazuje, że regulacja § 4 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004 r. nie może być stosowana mechanicznie i wprost do wszelkiego rodzaju parametrów charakterystycznych przedsięwzięcia, ale dotyczy ona tych parametrów, które ze względu na swoją specyfikę nadają się do sumowania (tak wyrok NSA z dnia 17 listopada 2011 r., sygn. akt II OSK 1680/10).

GINB za całkowicie nieuzasadniony uznaje pogląd, iż ewentualnemu sumowaniu powinny podlegać moce wszystkich anten, niezależnie od kierunku głównej wiązki promieniowania (azymutu). Cechą charakterystyczną anten sektorowych montowanych na wieżach stacji bazowych (takich jak przewidziane do zamontowania w spornej inwestycji anteny K. [...] oraz K. [...]) jest silna kierunkowość emitowanego pola elektromagnetycznego, czyli zdolność anteny do koncentrowania energii w określonym kierunku kosztem innych kierunków. Z tego powodu szerokość wiązki promieniowania, rozumiana jako całkowity kąt mierzony w stopniach w płaszczyźnie zawierającej kierunek maksymalnego promieniowania (wiązce głównej, określonej jako dwusieczna tego kąta), w którym moc promieniowana w dowolnym kierunku nie zmniejsza się więcej niż 3 dB w stosunku do poziomu maksymalnego promieniowania (tzw. szerokość charakterystyki 3 dB lub kąt połowy mocy), może być na tyle niewielka, iż wiązki anten skierowanych na sąsiadujące azymuty (nie mówiąc o azymutach przeciwległych) nigdy się nie spotkają. Możliwa jest też sytuacja przeciwna, w której kąt połowy mocy określony jest tak szeroko, iż miejsca nakładania się wiązek pochodzących z sąsiadujących anten znajdują się bardzo blisko samej wieży, tuż przy antenach, w miejscu z całą pewnością niedostępnym dla ludności.

GINB odnosząc się do realiów rozpatrywanej sprawy wskazuje, że dla anten K. [...] kąt połowy mocy wynosi 65° w płaszczyźnie poziomej i 6,2° w płaszczyźnie pionowej, zaś dla anten K. [...] jest to odpowiednio 68° i 7,7°. Tym samym wykluczone jest jakiekolwiek " nakładanie " się tych fal czy ich "kumulacja".

W ocenie NSA, argumentacja powyższa ma zastosowanie w niniejszej sprawie bowiem rodzaj montowanych anten to także anteny sektorowe K. [...] (o azymutach 70 st. 160 st i 330 st.) oraz K. [...] (o azymutach 70 st. 160 st i 330 st.) tilt odpowiednio 5 st. i 10 st. Zatem można przyjąć, że charakterystyczne dla anten sektorowych koncentrowanie emitowanego pola elektromagnetycznego w określonym kierunku kosztem innych kierunków pozwala przyjąć, że nie największe oddziaływanie anteny będzie w osi głównej wiązki zgodnie z jej azymutem i przy maksymalnym wychyleniu 5 i 10 st. Z rysunków dołączonych do opracowań mgr inż. U. K. z maja 2016 r. wynika, że główna wiązka promieniowania dla każdej z planowanych anten przy określonych ich parametrach równoważnej mocy promieniowanej izotropowo w przedziale 2000 - 5000 W oraz pomiędzy 1000 - 2000 W, azymucie 30 st. 160 st. i 330 st. ) i pochyleniu (5 i 10 st.) w odległości przyjętej z rozporządzenia (70 i 150 m) od środka elektrycznego każdej anteny nie wskazuje na nakładanie się promieniowania, które prowadziłoby do zwiększenia oddziaływania pola elektromagnetycznego w taki sposób, który zagrażałby miejscom dostępnym dla ludności.

Z kolei rozpatrując pogląd o możliwości zastosowania § 4 ww. rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004 r. dla sumowania mocy wszystkich anten skierowanych na jeden azymut, za rozstrzygające GINB uznał stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 maja 2014 r" sygn. akt II OSK 2907/12, w którym stwierdzono, że "skoro odległość środka elektrycznego od miejsc dostępnych dla ludzi zależy od mocy każdej anteny osobno ("pojedynczej"), to oznacza, że będzie ona taka sama, nawet w sytuacji, gdy na jednym obiekcie znajdzie się kilka anten. GINB zauważył, że gdy przykładowo na jednym obiekcie znajdą się trzy nadajniki o mocy 500 W to nie oznacza to, że należy badać czy miejsca dostępne dla ludzi znajdują się w odległości właściwej dla mocy 1500 W (nie większej niż 70 m od środka elektrycznego). Przepisy stanowią o mocy promieniowanej izotropowo dla pojedynczej anteny - a więc należy badać, czy miejsca dostępne dla ludzi znajdują się w osi wiązek konkretnych nadajników i w odległości zależnej od ich mocy (dla pojedynczego nadajnika). Mając to na uwadze, należy opowiedzieć się za stanowiskiem, że do kryteriów kwalifikowania instalacji emitujących pola elektromagnetyczne § 4 ani § 5 pkt 1 lit. b rozporządzenia z 2004 r. (w brzmieniu po nowelizacji z 2007 r.) nie mają i nie mogą mieć zastosowania, gdyż logicznie rzecz ujmując kryteriów tych - z uwagi na ich charakter - nie da się po prostu sumować ani kumulować."

Zdaniem NSA, rozpoznającego sprawę powyższy pogląd znajduje potwierdzenie w przepisach rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. W § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 tego rozporządzenia wyraźnie wskazano, że równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Wobec tego, wbrew ocenie Sądu I instancji, prawodawca nie znajduje innej możliwości wyznaczania równoważnej mocy promieniowanej izotropowo, aniżeli odnoszącej się do każdej pojedynczej anteny, chociażby te znajdowały się na terenie jednego zakładu lub obiektu.

GINB wskazał, że parametrem charakteryzującym przedsięwzięcie tego rodzaju stacji bazowej telefonii komórkowej, z punktu widzenia przepisów omawianego rozporządzenia, jest moc pojedynczych anten, a nie gęstość pola elektromagnetycznego przez nie emitowanego. Z tego powodu nie jest dopuszczalne - na gruncie obecnie obowiązujących przepisów - dokonywanie charakterystyki przedsięwzięcia przy pomocy parametru odnoszącego się do poziomu gęstości pola elektromagnetycznego emitowanego przez anteny. Parametr ten nie ma znaczenia dla kwalifikacji przedsięwzięcia pod kątem § 2 ust. 1 pkt 7 lub § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. Z tego też powodu nie może on podlegać sumowaniu na podstawie § 4 tego rozporządzenia. Ocena oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko na podstawie kryteriów innych niż przewidzianych wprost przez ustawodawcę wypełniałaby, w ocenie Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, przesłankę rażącego naruszenia przepisów prawa. Przytaczany argument "sumowania mocy poszczególnych anten, w celu zbadania możliwości wystąpienia zjawiska kumulowania się promieniowania, a przez to rzeczywistej wartości promieniowania" nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Przepisy ww. rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004 r. nie przewidują kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnych na podstawie wartości efektywnej mocy promieniowania, lecz mocy wyznaczonej izotropowo. Efektywną moc promieniowania anteny określa parametr ERP (a nie EIRP) przy uwzględnieniu strat wnoszonych przez tor nadawczy i zysku energetycznego anteny. Parametr ten - po dokonaniu odpowiednich przekształceń - może służyć do określenia rzeczywistego poziomu gęstości promieniowania. Okoliczność ta jest irrelewantna dla oceny, czy dana inwestycja może oddziaływać znacząco na środowisko.

Wobec powyższego NSA stwierdza, że nieprawidłowe jest stanowisko Sądu I instancji nakazujące organom prowadzenie ustaleń stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie odnośnie do kumulowania się mocy wszystkich anten tej stacji bazowej w kontekście ustaleń czy przedsięwzięcie to zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze albo potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Jednocześnie należy zauważyć, że Sąd I instancji nie naruszył art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska interpretując zawartą tam definicję miejsca dostępnego dla ludności, w taki sposób, że należy brać pod uwagę nie tylko aktualnie istniejące miejsca dostępne dla ludności ale także potencjalnie dostępne dla ludności w przyszłości. Skarżąca kasacyjnie Spółka uważa taką interpretację za absurdalną bowiem w praktyce wyłączałaby ona możliwość lokalizowania wszelkich instalacji radiokomunikacyjnych, ponieważ zawsze możliwe byłoby wykazanie, że w obszarze ich oddziaływania może potencjalnie zostać wybudowany, w bliżej nieokreślonej przyszłości, obiekt umożliwiający przebywanie w nim ludzi.

Zdaniem NSA, oceniając miejsca dostępne dla ludności należy brać pod uwagę istniejące zagospodarowanie ale również zagospodarowanie jakie przewiduje obecnie obowiązujący na tym terenie miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jeśli został uchwalony dla tego obszaru. W ocenie NSA, ustalone w planie miejscowym zagospodarowanie mimo że nie pokrywa się w rzeczywistości z istniejącym zagospodarowaniem danego terenu, to wyznacza aktualne, możliwe zagospodarowanie i powinno zostać uwzględnione przy ocenie zasięgu oddziaływania stacji bazowej telefonii komórkowej na dopuszczone w tym planie zagospodarowanie. Jeśli plan miejscowy dla terenu ul. T. 14A w W. przewiduje zabudowę przeznaczoną na czasowy pobyt ludzi (w tym mieszkaniową) to okoliczność tę należy wziąć pod uwagę przy ustalaniu czy stacja bazowa nie jest przedsięwzięciem znacząco oddziałującym na środowisko przy procedurze udzielania pozwolenia na budowę, właśnie ze względu na ustalone w planie zagospodarowania. Przy ocenie tej należy wziąć pod uwagę parametry zabudowy ustalone w planie i odnieść je do zasięgu emitowanej przez stację bazową telefonii komórkowej równoważnej mocy promieniowanej izotropowo dla poszczególnej anteny. Tylko wówczas będzie wiadomo, że przedsięwzięcie niesie ze sobą oddziaływanie na istniejące bo przewidziane w planie miejsca dostępne dla ludności.

Biorąc powyższe pod uwagę NSA oddalił skargę kasacyjną bowiem wyrok Sądu I instancji uchylający zaskarżoną decyzję pomimo w części błędnego uzasadnienia odpowiadał prawu. Organy nie przeanalizowały bowiem przepisów planu miejscowego pod kątem ustaleń wynikających z specjalistycznych opracowań w zakresie oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Może bowiem okazać się, że oddziaływanie takie wystąpi i będzie konieczne przeprowadzenie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko a to wpłynie na warunki udzielonego pozwolenia na budowę.

Organy dokonały analizy miejsc dostępnych dla ludzi, rozumianych jako wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. Jednak w analizie dołączonej przez inwestora do projektu budowlanego przyjęto jedynie stan zagospodarowania terenu według stanu na dzień opracowania analizy, bez jakiegokolwiek odniesienia się do definicji legalnej "miejsc dostępnych dla ludności" oraz ustaleń obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla tego terenu. Działanie prowadzące do zakwalifikowania bądź też braku podstaw do zakwalifikowania danej inwestycji do przedsięwzięć mogących zawsze albo mogących potencjalnie oddziaływać na środowisko nie może sprowadzać się do ogólnikowego odwołania się do stanowiska zawartego w kwalifikacji przedsięwzięcia złożonej przez inwestora, tak jak to uczyniły to organy w rozpatrywanej sprawie.

Wykładnia systemowa § 2 ust. 1 i § 3 ust. 1 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. prowadzi do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko. Analizując zaskarżoną decyzję, jak i poprzedzającą ją decyzję pod kątem spełniania powyższych wymogów, Sąd I instancji prawidłowo wskazał, że z uzasadnienia tychże rozstrzygnięć nie wynika by organ pierwszej instancji przeprowadził w niniejszej sprawie postępowanie wyjaśniające w powyższym zakresie oraz przedstawił własną ocenę przedłożonych przez inwestora dowodów z poszanowaniem zasad postępowania administracyjnego określonych w art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a.

Nie można zatem zarzucić, że Sąd I instancji nie miał podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji skoro rozstrzygnięcie sprawy wymagało ustalenia miejsc dostępnych dla ludności w świetle zapisów planu miejscowego. Tego organy nie uczyniły koncentrując się wyłącznie na wnioskach z opracowań przedłożonych przez inwestora. Postępowanie przed organami było wadliwe odnośnie do ustaleń stanu faktycznego mających istotny wpływ na wynik sprawy. Konieczność wyjaśnień odnośnie do wysokościowej zabudowy działek leżących w pobliżu projektowanej stacji bazowej uzasadniała zastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. i uchylenie zaskarżonej decyzji przez Sąd I instancji.

Wobec powyższego zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. oraz art. 141 § 4 P.p.s.a. w zw. z art. 80 K.p.a. a także art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 3 § 1 i 2 pkt 1 P.p.s.a., NSA uznał za nieuzasadnione. Jednocześnie podkreślić należy, że NSA zakwestionował wadliwe wskazania Sądu I instancji odnośnie dalszego postępowania organów administracji i nie będą one w tym zakresie dla nich wiążące.

Niezasadny okazał się zarzut naruszenia § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. bowiem Sąd I instancji w uzasadnieniu nie odwoływał się do tej regulacji a jedynie do § 3 ust. 1 tego rozporządzenia. Wywiódł z jego treści możliwość rozważenia nakładania się wiązek promieniowania emitowanego przez poszczególne anteny, co miałoby skutkować przekroczeniem dopuszczalnej mocy promieniowania. Jak wskazano wyżej taka interpretacja § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia była niewłaściwa.

Kwestia zakwalifikowania przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko pozostaje otwarta wobec braku dokonania ustaleń planu miejscowego w zakresie dopuszczonej zabudowy wysokościowej na terenie oddziaływania stacji bazowej. Nie można zatem twierdzić, że Sąd I instancji przesądził o zakwalifikowaniu tej inwestycji do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko tj. § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 184 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.