Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5329/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-04-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 184, art. 174, art. 173, art. 203 pkt 1, art. 205, art. 207
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 6
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek Protokolant Aleksandra Larkiewicz po rozpoznaniu w dniu 27 kwietnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. j. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 21 lipca 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1156/15 w sprawie ze skargi A. Sp. j. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Elblągu z dnia [...] czerwca 2015 r., znak [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie na rzecz A. Sp. j. w R. kwotę 3180 (trzy tysiące sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 21 lipca 2016 r., sygn. akt II SA/OI 1156/15 oddalił skargę A. sp. j. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...], powołując art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), wymierzył A. sp. j. (dalej: skarżąca, wydzierżawiająca) karę pieniężną w wysokości 24.000 zł. z tytułu urządzania gier na automatach: [...] nr [...], poza kasynem gry, to jest Punkcie Gier znajdującym się na [...].

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji podał, że obecność oznaczonych powyżej automatów w lokalu została stwierdzona w dniu 6 sierpnia 2014 r. podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych. Wskazał, że podczas tej kontroli funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment zmierzający do identyfikacji dostępnych na tych automatach gier.

Organ I instancji ocenił, że rezultat powyższych czynności procesowych dostarczył podstaw do sformułowania wniosku, iż ujawnione w lokalu automaty umożliwiają prowadzenie gier scharakteryzowanych w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Stwierdził, że funkcjonariuszom organu nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych, zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Wskazał, że w toku postępowania karnoskarbowego ujawniona została umowa dzierżawy zawarta przez skarżącą z A. Sp. z o.o., dotycząca dzierżawy części lokalu pod instalację urządzeń do gier. Z tego tytułu skarżąca otrzymywała czynsz dzierżawny w wysokości 40% od sumy przychodów dzierżawcy z zainstalowanych urządzeń. Organ stwierdził, że skarżąca czerpała bezpośrednio korzyść finansową w przychodach uzyskiwanych z tytułu eksploatacji automatów do gier. Ocenił też, że skarżąca współorganizowała urządzanie gier na automatach, zapewniała warunki do korzystania z automatów wstawionych do jej lokalu, poprzez umożliwienie zainstalowania tych urządzeń oraz zawiadowania nimi, zapewniając jednocześnie ich zasilanie i pozostałe warunki eksploatacyjne.

Dodał, że w przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, orzeczony decyzją wymiar kary stanowi realizację obowiązku wynikającego wprost z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej w Olsztynie (dalej: Dyrektor Izby Celnej, DIC) decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie oddalając skargę wyrokiem z dnia 21 lipca 2016 r. przede wszystkim podkreślił, że związany jest uchwałą podjętą przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Zdaniem Sądu I instancji, w okolicznościach niniejszej sprawy organy celne prawidłowo oceniły, że skarżąca urządzała gry na ujawnionych w lokalu automatach. Za konstatacją taką przemawia przede wszystkim fakt, że na równi ze Spółką, będącą dysponentem tych automatów, czerpała zyski z prowadzonych na tych automatach gier. Okoliczność ta pośrednio wynika z zabezpieczonej umowy dzierżawy, której stroną była skarżąca. Analiza treści tej umowy potwierdza trafność oceny organów celnych. Stosownie do § 2 umowy podstawę obliczenia procentowego udziału skarżącej w przychodach uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń stanowił raport kasowy sporządzany raz w miesiącu przez przedstawiciela Spółki. W ocenie WSA, nie sposób więc nie dostrzec, że to skarżąca umożliwiła, poprzez wydzierżawienie części należącego do niej lokalu, zainstalowanie i eksploatację automatów do gier hazardowych, w tym automatu objętego niniejszym postępowaniem. W interesie skarżącej było umożliwienie funkcjonowania automatów, w tym zapewnianie im zasilania. To skarżąca oferowała w swoim lokalu gry na automatach w celu zwiększenia swoich dochodów i zajmowała się kontrolą pracy automatów, bez czego efektywna ich eksploatacja nie byłaby w ogóle możliwa. Czerpiąc zaś zyski z gier na ujawnionych w lokalu automatach, skarżąca stała się wraz ze Spółką, będącą dysponentem tego automatu, urządzającym gry.

Z uwagi na związanie oceną prawną, wyrażoną we wspomnianej już uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, WSA za prawidłową uznał dokonaną przez organy celne kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącą do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącej kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku skarżąca wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a. poprzez rozpoznanie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu i instancji,, a w obu przypadkach o zasądzenie kosztów postępowania.

Na podstawie art. 174 pkt 1 wyrokowi zarzuciła:

naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r, (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) (Dyrektywa nr 98/34/WE) przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej i co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd meriti i odmową zastosowania wskazanych przepisów;

naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 z późn. zm.) w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.) i w związku z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd meriti do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwa członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);

naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE oraz w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm u.g.h. tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz w wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w UGH są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy;

naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( TSUE ) i w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;

naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy u.g.h. o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt. 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z dnia 30.04.1996 r. C - 194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd meriti do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej Skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego Skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

7) naruszenie prawa materialnego przez niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1

Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 02.06.1998 r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji nie dostrzeżenie przez Sąd meriti bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem Sądu stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu u.g.h. zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że tego typu przepisy u.g.h. zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy, powoduje iż są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów;

naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezzasadnym przyjęciu, iż Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz na kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia w zakresie wskazanym w zarzutach przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach powołanych podstaw kasacyjnych

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).

Wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej dotyczą naruszenia prawa materialnego.

Rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, choć tylko jeden z jej zarzutów posiada usprawiedliwione podstawy.

Zarzuty skargi kasacyjnej sformułowane w punktach 1, 6 i 7 sprowadzają się do kwestionowania możliwości stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponieważ przepis ten, w ocenie skarżącej kasacyjnie, jako przepis sankcjonujący mógłby być stosowany tylko łącznie z przepisem art. 14 ust.1 u.g.h. jako przepisem sankcjonowanym, a oba te przepisy nie mogą być stosowane wobec braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wymagane przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skarżącej odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności jaka, w ocenie skarżącej, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego, który dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 podjął w składzie siedmiu sędziów uchwałę stanowiącą w punkcie 1., że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA – stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania".

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C - 361/10).

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 ustawy o grach hazardowych.

Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, iż dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

W uzasadnieniu uchwały NSA stwierdził również, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, o możliwości zastosowania bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.(publ.: CBOSA, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Do uchwały tej prawidłowo odwołał się w uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji.

Przywołaną uchwałą skład orzekający zgodnie z art. 269 § 1 p.p.s.a. jest związany. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14), a Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści. W konsekwencji podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty, których podstawą było wskazanie na brak notyfikacji wskazanych przepisów, okazały się nieskuteczne.

Nie jest trafny sformułowany w punkcie 2 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 z późn. zm.) w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.) i w związku z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie. Niezastosowanie tych przepisów miało, według autora skargi kasacyjnej, doprowadzić Sąd I instancji do wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej. Sąd I instancji poglądu takiego nie wyraził, nie wskazał również na możliwość stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., który to przepis został uznany przez TSUE za przepis techniczny. Wyjaśnienie braku podstaw uznania, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym oraz wyjaśnienie możliwości jego stosowania, pomimo nienotyfikowania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. zostały przedstawione przy omawianiu zarzutów nr 1, 6 i 7 .

Podniesione w punktach 3, 4 i 5 petitum skargi kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię: art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE oraz w związku z art. 14 ust. 1 (zarzut 3), art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) i w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP (zarzut 4) oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (zarzut 5) są pozbawione usprawiedliwionych podstaw ponieważ Sąd I instancji nie dokonywał wykładni tych przepisów oraz nie wyraził poglądów przypisanych mu w tych zarzutach przez autora skargi kasacyjnej.

Wbrew twierdzeniu autora skargi kasacyjnej (zarzut 3) WSA nie stwierdził w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że "żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz w wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w UGH są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy". Również TSUE nie stwierdził, że normy sankcjonujące są przepisami technicznymi.

WSA nie stwierdził również (co przypisano Sądowi w zarzucie 4), że "każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej".

Nie można odnaleźć w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (zarzut 5) zakwestionowania "usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy u.g.h. o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (...) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej (...)".

Jak już wyżej wskazano TSUE nie stwierdził, że normy sankcjonujące są przepisami technicznymi. Ponadto, podkreślić należy, że podstawą przyjęcia przez WSA, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę nakładania kar za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych było uznanie przez ten Sąd, z powołaniem się na uchwałę NSA sygn. akt II GPS 1/16, że nie jest to przepis techniczny i jako taki nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej, zatem nie było podstawy do odmowy jego zastosowania, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Przechodząc do oceny zarzutu błędnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to jest przypisania skarżącej odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach należy zauważyć, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie.

Przypomnieć należy, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjąć należy, że "urządzanie gier hazardowych na automatach" to ogół czynności i działań umożliwiających takie gry hazardowe, a w szczególności: udostępnienie potencjalnym graczom automatów do gier, zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

W sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", to jest np. w odniesieniu do podmiotów, które wynajmują powierzchnie w celu urządzania na nich gier hazardowych, organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. W celu ustalenia odpowiedzialności takiego podmiotu istotne jest udowodnienie, że wykonywał on konkretne czynności pozwalające na przypisanie mu cechy "urządzającego gry na automatach".

Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, iż drugi z podmiotów jest również urządzającym gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami (zob.: wyroki NSA: z 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16, z 14 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2322/17, publ.: CBOSA, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W rozpoznanej sprawie, za uznaniem, że skarżąca urządzała gry na automacie przemawiał w ocenie WSA "fakt, że na równi ze Spółką, będącą dysponentem tego automatu, czerpała zyski z prowadzonych na tym automacie gier". Podstawę ustalenia obliczenia procentowego udziału skarżącej w przychodach uzyskiwanych z eksploatacji urządzeń stanowił raport kasowy sporządzany przez przedstawiciela spółki, to jest dzierżawcy. Ponadto, WSA wskazał, że "skarżąca umożliwiła poprzez wydzierżawienie części należącego do niej lokalu, zainstalowanie i eksploatację automatów do gier hazardowych", w jej interesie było umożliwienie funkcjonowania automatów, w tym zapewnienia im zasilania. WSA stwierdził również, że to skarżąca oferowała w swoim lokalu gry na automatach i zajmowała się kontrolą ich pracy.

Tak więc działania skarżącej, które miały uzasadnić uznanie jej za podmiot urządzający gry na automatach, to: fakt wydzierżawienia części lokalu, niesprecyzowane "zajmowanie się kontrolą pracy automatów", oferowanie gier oraz ustalenie czynszu w formie procentowej od przychodu uzyskiwanego z gier przez dzierżawcę.

Przede wszystkim zauważyć należy, że wydzierżawienie części lokalu w celu urządzania gier hazardowych nie może być utożsamiane z oferowaniem gier na automatach, gry może bowiem oferować ten podmiot, który dysponuje automatami. W rozpoznanej sprawie WSA stwierdził, że dysponentem automatów była Spółka, której skarżąca wydzierżawiła powierzchnię.

Zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie sądów administracyjnych, samo wynajęcie lokalu lub jego części w celu urządzania gier hazardowych, nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza. Jak już wyżej wskazano, w celu przypisania cechy "urządzającego gry" konieczne jest udowodnienie wykonywania innych czynności wskazujących na zaangażowanie podmiotu w urządzanie gier.

W rozpoznanej sprawie nie wykazano, by skarżąca wykonywała jakiekolwiek - poza wydzierżawieniem powierzchni pod instalację automatów - czynności związane z grami na nich, ani też by skarżąca wzięła na siebie obowiązki mogące wskazywać na jej rzeczywiste zaangażowanie w proces urządzania gier na automatach.

Przykładowo, np. nie wykazano, aby wspólnicy spółki czy jej pracownicy mieli klucze do automatów, czy też, aby to do nich grający zgłaszali roszczenia reklamacyjne związane z funkcjonowaniem automatów, ani też że skarżąca zasilała automaty w gotówkę do wypłaty wygranych, co mogłoby świadczyć o wykonywaniu czynności innych niż wynikające z zawartej umowy dzierżawy.

Wobec powołania się przez WSA na to, że w interesie skarżącej leżało umożliwienie funkcjonowania automatów, w tym zapewnienie zasilania (WSA nie stwierdził nawet, że skarżąca zasilanie dostarczała), NSA wyjaśnia, że okoliczność dostarczania zasilania do automatów nie przesądzałaby o urządzaniu gier. Wydzierżawiająca miała bowiem obowiązek udostępnić dzierżawcy przedmiot dzierżawy w stanie umożliwiającym umówiony użytek, a więc zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier. Z istoty umów dzierżawy i najmu (sprecyzowanej w art. 662 § 1 k..c.w zw. z art. 694 k.c.) wynika, że wydzierżawiający/wynajmujący powinien wydać dzierżawcy/najemcy rzecz w stanie przydatnym do umówionego użytku i utrzymywać ją w takim stanie przez czas trwania umowy.

Podsumowując NSA stwierdza, że samo udostępnienie miejsca w lokalu w celu urządzania gier i utrzymywanie go w stanie do tego przeznaczonym nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie i nie może być zakwalifikowane jako "urządzanie gier na automacie" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Również ustalenie czynszu dzierżawnego w wysokości stawki procentowej od sumy przychodów uzyskiwanych z automatów do gier przez dzierżawcę, przy braku wykazania, że skarżąca podejmowała czynności wskazujące na jej uczestnictwo w urządzaniu gier na automatach nie stanowi o urządzaniu tych gier przez wydzierżawiającą.

Podobne stanowisko wyraził NSA w wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5233/16 (publ. j.w.), stwierdzając, że kwestia procentowego ustalenia czynszu najmu nie przesądza sama przez się o udziale w urządzaniu gier na automatach, choć może na to wskazywać np. nadzwyczaj wysoka stawka procentowa, która nakazuje zastanowić się czy tak faworyzowany podmiot, nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie. NSA wskazał równocześnie, że przy tego rodzaju ocenach niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego, a zauważyć należy, że pogląd ten został wyrażony w sprawie, w której stawka czynszu została ustalona w wysokości 70% przychodów netto z automatów.

Tym bardziej więc, gdy stawka czynszu wynosi, jak w niniejszej sprawie, 40 % przychodów z automatów, brak udowodnienia, że skarżąca obok wydzierżawienia powierzchni wykonywała czynności przemawiające za tym, że brała udział w urządzaniu gier na automatach, nie pozwala na przypisanie jej odpowiedzialności z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Reasumując, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzut skargi kasacyjnej zarzucający niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez uznanie, że ma on zastosowanie do skarżącej, jest zarzutem trafnym, ponieważ przedstawione wyżej, przyjęte przez WSA okoliczności stanu faktycznego sprawy nie dają podstawy do uznania skarżącej za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Innymi słowy wskazane przez Sąd I instancji przyczyny, były niewystarczające do uznania skarżącej za "urządzającego gry" i nałożenia na nią kary pieniężnej na podstawie wskazanego przepisu.

Oparcie skargi kasacyjnej na usprawiedliwionym zarzucie naruszenia prawa materialnego obligowało Naczelny Sąd Administracyjny do uchylenia zaskarżonego wyroku. Jednocześnie uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

O kosztach postępowania sądowego NSA orzekł w oparciu o art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a. Na koszty te składają się opłaty sądowe, w tym wpis od skargi 720 zł, opłata kancelaryjna za odpis orzeczenia z uzasadnieniem (100 zł) oraz wpis od skargi kasacyjnej 360 zł, a także wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego stronę w kocie po 2000 zł za każdą z instancji sądowych. NSA miarkował wysokość wynagrodzenia pełnomocnika strony skarżącej na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a., zgodnie z którym Sąd może w szczególnie uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub w części. Ustalając, że w rozpoznanej sprawie zachodzi uzasadniony przypadek w rozumieniu ww. przepisu, NSA wziął pod uwagę znany mu z urzędu fakt, że przed WSA w Olsztynie rozpoznane zostały cztery sprawy ze skargi A. sp. j. w R. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, wydane w analogicznych stanach faktycznych i takim samym stanie prawnym. Jedna ze skarg została uwzględniona, natomiast w trzech sprawach, wobec oddalenia skarg skarżąca wniosła skargi kasacyjne. Z uwagi na ww. powtarzalność spraw sporządzenie skargi do WSA, a następnie skargi kasacyjnej w niniejszej sprawie wymagało od pełnomocnika skarżącej mniejszego niż normalnie nakładu pracy, co uzasadniało przyznanie wynagrodzenia w wysokości niższej od podstawowej.