Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 525/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2019-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wojciechowska, Sędziowie Sędzia WSA Marzena Kowalewska,, Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Kalisiak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 listopada 2019 r. sprawy ze skargi Z.S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...], którą wymierzono Z. S., karę pieniężną w wysokości [...] zł jako posiadaczowi zależnemu lokalu zlokalizowanego w W. [...], w którym w dniu [...] września 2017 r. zlokalizowano automat do gier [...].

Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu [...] września 2017 r. funkcjonariusze Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. przeprowadzili czynności procesowe w sklepie spożywczo-przemysłowym Z. S. (dalej: "Strona" lub "Skarżący"), zlokalizowanym w W. [...], [...]. W trakcie czynności ujawniono włączony do sieci i gotowy do gry automat do gier [...].

Stwierdzono, że w ww. lokalu, którego posiadaczem zależnym była Strona, znajduje się niezarejestrowany ww. automat do gier, na którym urządzane są gry

na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2019.847 j.t. ze zm.; dalej: "u.g.h.") poza kasynem gry.

W toku kontroli dokonano bowiem oględzin miejsca kontroli, oględzin rzeczy

(ww. automatu) i przeprowadzono eksperyment procesowy. Na okoliczność przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół przeszukania

nr [...] z dnia [...].09.2017 r., protokół oględzin rzeczy nr [...] z dnia [...].09.2017 r., protokół oględzin miejsca kontroli nr [...] z dnia [...].09.2017 r.

Ponadto funkcjonariusze, w drodze eksperymentu, przeprowadzili czynności odtworzenia gier na ww. automacie, które zostały zarejestrowane przy pomocy urządzenia nagrywającego i opisane w protokole oględzin rzeczy odtworzenia możliwości gry na automatach nr [...] z dnia [...].09.2017 r. W dniu [...].09.2017 r. dokonano dodatkowych oględzin zatrzymanego automatu

w pomieszczeniach Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S., na okoliczność czego sporządzono protokół oględzin rzeczy - wewnętrznych nr [...], dot. [...] z dnia [...].09.2017 r.

Funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry,

w którym mogłaby być prowadzona działalność w zakresie gier na automatach.

Postanowieniem z dnia [...] września 2018 r. organ I instancji wszczął z urzędu,

w stosunku do Strony, postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej określonej w ustawie o grach hazardowych.

Następnie, organ I instancji postanowieniem z dnia [...] września 2018 r.,

na podstawie art. 180 § 1 i art. 216 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U.2019.900 j.t. ze zm., dalej: "O.p."), włączył do akt sprawy dokumenty sporządzone i zgromadzone w toku ww. czynności kontrolnych.

W dniu [...].11.2018 r. organ I instancji przesłuchał w charakterze świadka E. E. – zatrudnioną przez Stronę na stanowisku sprzedawcy w sklepie spożywczo- przemysłowym w W. [...] (protokół przesłuchania świadka nr [...] [...] z dnia [...].11.2018 r.).

W piśmie bez daty, w odpowiedzi na wezwanie organu I instancji z dnia [...].11.2018 r., Strona wyjaśniła, że działalność gospodarczą prowadzi w lokalu

w W. nr [...].

W piśmie z dnia [...].12.2018 r. J. Z. oświadczył, że nieruchomość

w W. [...] jest formalnie nadal własnością J. Z. i była własnością jego zmarłej żony S. Z., a Strona w lokalu pod tym adresem prowadzi działalność gospodarczą i nie przeniesiono własności lokalu na Stronę.

Mając na uwadze powyższy materiał dowodowy organ I instancji decyzją z dnia

[...] stycznia 2019 r. nr jw. wymierzył Stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł, której Strona podlega jako posiadacz zależny lokalu, w którym znajdował

się niezarejestrowany automat do gier [...], i w którym prowadzona była działalność handlowa.

W ocenie organu I instancji, Strona jest posiadaczem zależnym

ww. lokalu, w którym prowadziła działalność handlową i w którym znajdował

się ww. niezarejestrowany automat do gier. Ponadto jak wskazał organ gry

na ww. automacie stanowiły gry w rozumieniu u.g.h. i urządzane były bez koncesji

- co wyczerpało przesłanki przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. (w brzmieniu

po nowelizacji z 1.04.2017 r.) i podlegało karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł.

Strona zaskarżyła decyzję organu I instancji odwołaniem, prosząc o przychylne załatwienie sprawy.

Strona wskazała, że nie posiadała wiedzy, że ww. automat jest automatem

do gier w rozumieniu u.g.h., ponieważ nie zna się na przepisach. Jak wyjaśniła Strona

w ww. lokalu prowadzi sklep spożywczo – przemysłowy i nie zajmuje się urządzaniem gier na ww. automacie, którego nie jest właścicielem. Strona wskazała ponadto,

że na terenie sklepu udostępniła jedynie powierzchnię pod powyższy automat,

a jej korzyść z tego tytułu wynosiła [...] zł miesięcznie. Dochód z tego tytułu Strona rozliczała w Urzędzie Skarbowym. Strona wskazała również na swój zły stan zdrowia

i znaczną kwotę nałożonej kary, która przekracza możliwości finansowe Strony.

Strona podniosła również, że opis sklepu wskazany w dokumentach z kontroli

nie jest tożsamy ze sklepem prowadzonym przez Stronę. Zarzuty w tym zakresie Strona ponowiła w piśmie z dnia [...].02.2019 r., w którym wskazał również, że ww. automat jest jedynie automatem do gier zręcznościowych a nie hazardowych. W ocenie Strony powinno się szukać winnych i właścicieli automatów do gier. Strona ponownie podkreśliła swój zły stan zdrowia.

Organ odwoławczy, z uwagi na zarzuty Strony w zakresie tożsamości lokalu, opisanego w dokumentach z kontroli z lokalem, w którym Strona prowadzi działalność handlową, pismem z dnia [...].03.2019 r. zwrócił się do funkcjonariuszy przeprowadzających kontrolę o stosowne wyjaśnienia. Dnia [...].09.2019 r.

ww. funkcjonariusze przeprowadzili weryfikację miejsca kontroli. W notatce służbowej

z dnia [...].03.2019 r. wyjaśnili, iż w protokole oględzin miejsca kontroli z dnia

[...].09.2017 r. omyłkowo wpisano, że automat i lady chłodnicze, lodówki oraz półki

z towarami znajdują się po prawej stronie od wejścia zamiast po lewej stronie,

co potwierdzają zdjęcia wykonane podczas czynności procesowych.

Pismem uzupełniającym z dnia [...].03.2019 r. Strona ponownie wskazała,

że ww. automat nie oferował jego użytkownikom gry losowej lecz służył

do sprawdzenia zręczności, refleksu i koordynacji.

Strona wniosła o przeprowadzenie dowodu z opinii technicznej I. E. w W. lub innej jednostki specjalistycznej – biegłego, w celu ustalenia czy ww. automat znajdujący się w lokalu, w którym Strona prowadzi działalność handlową, oferuje gry losowe, czy wygrana zależy od innych czynników, jeśli tak to jakich. Powyższy wniosek Strona uzasadniła brakiem kwalifikacji po stronie funkcjonariuszy organu w zakresie oceny, czy ww. automat stanowi automat

do urządzania gier hazardowych w rozumieniu u.g.h.

Strona zaznaczyła również, że w aktach sprawy brak jest dowodów

na okoliczność posiadania przez właściciela automatu stosownego zezwolenia i wniosła o uzupełnienie materiału dowodowego w tym zakresie, tj. zwrócenie się do właściciela automatu ze zobowiązaniem do przedstawienia stosownego zezwolenia.

Postanowieniem z dnia [...].03.2019 r. nr [...] organ odwoławczy odmówił przeprowadzenia dowodu na okoliczność charakteru gier oferowanych przez ww. automat podając w uzasadnieniu motywy wydanego rozstrzygnięcia.

Następnie decyzją z dnia [...] marca 2019 r., nr j.w. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy w pierwszej kolejności przytoczył przepisy u.g.h., które miały zastosowanie w niniejszej sprawie w stanie prawnym obowiązującym w dniu dokonania kontroli, tj. [...].09.2017 r., a mianowicie art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 5 ust. 1, ust.1c, ust. 2, art. 6, art. 14 ust. 1, art. 15j ust. 2, art. 23a

ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. c, art. 9 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3, ust. 4 pkt 3 u.g.h.

Organ odwoławczy, odwołując się do danych uzyskanych w toku oględzin

i ww. eksperymentu uznał, że nie budzi wątpliwości fakt, że gry na ww. automacie posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym, o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz mają charakter losowy. Organizowane były w celach komercyjnych. Przy czym jak wskazał organ, z brzmienia ww. przepisów wynika, że cechy które posiadać ma gra, aby uznana została za grę na automacie odnieść należy do pojedynczej gry.

Powyższe ustalono w oparciu o przeprowadzone przez funkcjonariuszy Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. oględziny zewnętrzne automatu (protokół oględzin rzeczy nr [...] z dnia [...].09.2017 r.), oględziny wewnętrzne automatu (protokół oględzin rzeczy-wewnętrznych nr [...] z dnia [...].09.2017r.) oraz eksperyment procesowy, polegający

na doświadczalnym odtworzeniu możliwości gry na automacie, który został utrwalony

za pomocą urządzenia nagrywającego i opisany w protokole nr [...]

z dnia [...].09.2017r.

Organ stwierdził, że do przeprowadzenia eksperymentu uprawniają funkcjonariuszy organów KAS zarówno przepisy ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej (art. 64 ust. 1 pkt 14) jak i przepisy Kodeksu postępowania karnego

(art. 211 K.p.k). Jak wskazał organ, analogiczny pogląd ukształtował

się w orzecznictwie sądów administracyjnych na gruncie ustawy o Służbie Celnej

i pozostaje również aktualny w odniesieniu do regulacji ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej. Ustawodawca przyznał Służbie Celnej, a obecnie Służbie Celno-Skarbowej

i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych

w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier

i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. Zatem naczelnik urzędu celno-skarbowego ma prawo dokonać własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, tym bardziej że w orzecznictwie zwraca się uwagę, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić jego stan, cechy i możliwości prowadzenia na nim gier

o charakterze losowym niż inne dowody. Ponadto, w ocenie organu odwoławczego, stwierdzenie losowego charakteru gier na wskazanym urządzeniu nie wymaga wiadomości specjalnych, gdyż kwestia ta jest na tyle oczywista, że każdy użytkujący automat może ja potwierdzić.

Mając na uwadze powyższe, zdaniem organu zasadniczym i wystarczającym dowodem do ustalenia charakteru możliwych do rozegrania na automacie gier jest zatem wynik przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych podczas kontroli eksperymentu. Niewątpliwie eksperyment, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz" najlepiej odzwierciedla charakter możliwej do urządzania

na nim gry. Ustalając przebieg gry w oparciu o przeprowadzony eksperyment można stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz czy dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych,

co potwierdzają orzeczenia: WSA w Krakowie IlI SA/Kr 55/17 z 17.05.2017 r., WSA

w Gdańsku, III SA/Gd 240/17 z 11.0.2017 r. i WSA w Gorzowie II SA/Go 146/17

z 27.04.2017 r.

Organ podkreślił, że wyposażenie ww. automatu w grę "R. T.", służącą jak wskazuje Strona, do sprawdzenie zręczności, refleksu i koordynacji gracza,

nie zmienia faktu, że automat ten oferuje również inne gry, w tym grę T. , która (jak wykazał ww. eksperyment), ma niewątpliwie charakter losowy.

Jak dalej wskazał organ, kolejnym warunkiem zastosowania przepisu

art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. jest konieczność wykazania, że automat, zatrzymany w dniu [...].09.2017 r., w ww. lokalu, nie był zrejestrowany. W decyzji Naczelnik Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. wskazał, że ujawniony w ww. lokalu automat [...], posiada status automatu niezarejestrowanego w rozumieniu u.g.h., co jest faktem znanym organowi z urzędu. Fakt ten, jak podkreślił oregan, potwierdza także wydruk z Komputerowego Rejestru Automatów do Gier (KRĄG), z którego wynika, że przedmiotowy automat nie został zarejestrowany w tym systemie przez właściwego naczelnika urzędu celno-skarbowego. Organ wskazał ponadto, że Strona, ani nie prowadziła działalności w zakresie gier

na automatach w ramach monopolu państwa, ani nie posiadała koncesji na kasyno gry – nie mogła więc legalnie dysponować zarejestrowanym automatem.

Tym samym organ odwoławczy uznał, że przedmiotowy warunek został spełniony.

Następny warunek nałożenia kary pieniężnej w oparciu o omawiany przepis,

to konieczność prowadzenia w lokalu, w którym został zatrzymany automat, działalności gastronomicznej, handlowej lub usługowej.

Organ uznał, że z akt sprawy wynika, że w lokalu w W. [...] prowadzona była przez Stronę działalność handlowa - sklep spożywczo-przemysłowy. Z protokołu przeszukania z dnia [...].09.2017 r. wynika, że w dniu kontroli w ww. sklepie funkcjonariusze Służby Celno-Skarbowej i Policji zastali sprzedawczynię, tj. E. E.. Świadek ten zeznał do protokołu przesłuchania świadka nr [...] z dnia [...].11.2018 r., że zatrudniona była w tym sklepie przez Stronę, a do jej obowiązków należała sprzedaż towarów. Fakt prowadzenia działalności handlowej w ww. lokalu, w którym w dniu [...].09.2017 r. przeprowadzono kontrolę, potwierdza także załączona do protokołu oględzin miejsca kontroli nr [...] z dnia [...].09.2019 r., dokumentacja fotograficzna, utrwalona na płycie DVD, z której wynika, że po wejściu do sklepu po lewej stronie znajdował się automat [...], a dalej znajdowały się lady chłodnicze z lodami i wyrobami mięsnymi, lodówki z piwem, półki z towarem oraz stanowisko sprzedawcy z kasą rejestrującą.

Ponadto, jak wynika z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG) Z. S. jako prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel Artykułami Spożywczymi i Przemysłowymi Z. S., L. [...], [...], ma zarejestrowane dodatkowe stałe miejsce wykonywania działalności gospodarczej m.in. pod adresem: W. [...], [...], z kodem przeważającej działalności gospodarczej: [...] - Sprzedaż detaliczna prowadzona w niewyspecjalizowanych sklepach z przewagą żywności, napojów i wyrobów tytoniowych.

Organ odwoławczy zwrócił również uwagę, że Wójt Gminy D. wydał Stronie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych numer [...]

i P-H- [...] z dnia [...].01.2015 r. w Sklepie Przemysłowo - Spożywczym

w W. [...]. Zezwolenia te ważne są do dnia [...].12.2019 r. W aktach sprawy,

na dowód prowadzonej działalności handlowej w miejscu kontroli, zalega paragon fiskalny za dokonane zakupy w dniu [...].09.2017 r. w sklepie spożywczo-przemysłowym w W. Z. S..

Jak dalej wskazał organ, zgodnie ze zgromadzonym materiałem dowodowym, posiadaczem zależnym lokalu zlokalizowanego w W. [...], w którym znajdował się w dniu [...].09.2017 r. niezarejestrowany ww. automat była Strona. Strona bowiem użytkował ten lokal na mocy umowy, porozumienia, bądź też przyzwolenia J. Z. i S. Z., będących właścicielami tego lokalu, prowadząc

w nim działalność gospodarczą. Wynika to z oświadczenia J. Z. z dnia [...].12.2018 r., w którym wyjaśnił, że lokal ten jest własnością jego oraz jego zmarłej żony i w lokalu tym działalność gospodarczą prowadzi Z. S.. Fakt prowadzenia działalności gospodarczej w tym lokalu przez Stronę potwierdził również Wójt Gminy D. w piśmie nr [...] z dni [...].11.2018 r., stwierdzając, że na dzień [...].09.2017 r. pod tym adresem została zarejestrowana działalność gospodarcza: Sklep Spożywczo - Przemysłowy prowadzona przez Stronę. Poza tym lokal zlokalizowany w W. [...] został wskazany w CEIDG jako dodatkowe miejsce wykonywania działalności gospodarczej przez Stronę. Organ zwrócił uwagę,

że Wójt Gminy D. wydał Stronie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych numer [...] i P-H- [...],[...] z dnia [...].01.2015 r. w Sklepie Przemysłowo - Spożywczym w W. [...], które są ważne do dnia [...].12.2019 r.

Z powyższego, w ocenie organu odwoławczego wynika, że Strona jest posiadaczem zależnym ww. lokalu.

Z ww. względów, organ uznał, że w lokalu, w którym został zatrzymany sporny automat, prowadzona była działalność handlowa jak też usługowa, spełniony został

ww. warunek zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Organ odwoławczy wskazał ponadto, że ww. automat nie był zarejestrowany

w rozumieniu u.g.h., co jest faktem znanym organowi z urzędu. W tym zakresie organ powołał się na wydruk z Komputerowego Rejestru Automatów do Gier (KRAG),

z którego wynika, że ww. automat nie został zarejestrowany w tym systemie przez właściwego naczelnika urzędu celno-skarbowego.

Organ odwoławczy wskazał również, że zgodnie z przepisami u.g.h., tylko podmioty posiadające koncesję na prowadzenie kasyna gry i spółki wykonujące monopol państwa w zakresie gier na automatach w salonach gier , uprawnione

są do eksploatowania automatów do gier po zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celno – skarbowego i one też zobowiązane są do złożenia wniosku o zarejestrowanie automatów. Strona nie prowadziła działalności w zakresie gier na automatach w ramach monopolu państwa, ani nie posiadała koncesji na kasyno gry i tym samym nie mogła legalnie dysponować zarejestrowanym automatem.

Mając na uwadze powyższe organ uznał, że spełniony został warunek z art. 89 ust. 1 pkt 3) u.g.h. w zakresie braku zarejestrowania ww. automatu.

Odnosząc się do zarzutu w zakresie braku tożsamości lokalu wskazanego

w dokumentach z kontroli z lokalem, w którym Strona prowadzi działalność gospodarczą organ odwoławczy powołał się m.in. na wyjaśnienia funkcjonariuszy przeprowadzających ww. kontrolę, fakt przebywania w kontrolowanym lokalu E. E. – pracownika Strony, oraz dokumentację zdjęciową i nagranie z eksperymentu procesowego. W oparciu o ww. dowody zarzut ten uznany został za niezasadny.

W tym stanie rzeczy, w ocenie organu odwoławczego, okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

W związku z powyższym Stronie prawidłowo została wymierzona kara pieniężna w wysokości: [...] zł.

Strona zaskarżyła decyzję organu odwoławczego skargą wniesioną

do tutejszego Sądu, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej

ją decyzji organu I instancji a także o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego

z zakresu informatyki i gier na okoliczność ustalenia czy urządzenie, które znajdowało się w lokalu, z którego korzystał Skarżący, oferowało użytkownikom grę o charakterze losowym, o której mowa w u.g.h. Strona wniosła również o zasądzenie od organu

na rzecz Skarżącego kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) bezpodstawne zastosowanie wobec Skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. będące następstwem przyjęcia, że urządzenie znajdujące się w lokalu, z którego korzystał Skarżący jest automatem do gier losowych w rozumieniu ww. ustawy;

2) odmowę przeprowadzenia wnioskowanego przez Skarżącego dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia czy urządzenie, które znajdowało się w lokalu, z którego korzystał Skarżący oferuje użytkownikom grę, która ma charakter losowy, a tym samym czy było automatem do gry w świetle ww. aktu prawnego.

Skarżący wskazał, że organ podatkowy niezasadnie zastosował przepis art. 89

ust. 1 pkt 3 i wymierzył Skarżącemu karę pieniężną.

Skarżący zakwestionował prawidłowość ustaleń faktycznych organów w zakresie kwalifikacji ww. automatu jako automatu, na którym urządzane są gry w rozumieniu u.g.h. Nieprawidłowość ustalenia stanu faktycznego w powyższym zakresie, w ocenie Skarżącego, wynika z nieuprawnionego wykorzystania przez organ dowodu

z eksperymentu procesowego, który przeprowadziły osoby nie posiadające " w swoich kompetencjach możliwości dokonywania oceny w tym zakresie". Skarżący zarzucił organom brak przeprowadzenia, wnioskowanego przez Skarżącego, dowodu z opinii specjalisty w powyższym zakresie.

W odpowiedzi na skargę, Organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

W toku rozprawy z dniu 21 listopada 2019 r. Sąd, na podstawie art. 106 § 3 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2018.1302 j.t. ze zm.; dalej: "P.p.s.a."), oddalił wniosek dowodowy Skarżącego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2018.2107.j.t. ze zm.) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 P.p.s.a. sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje

w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego

lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 P.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga

w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Podkreślenia wymaga, że art. 133 § 1 P.p.s.a. stanowi, iż sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy.

Badając legalność zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji, Sąd

nie stwierdził naruszenia przez organy administracji, ani przepisów prawa materialnego, ani procesowego w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie była decyzja utrzymująca w mocy decyzję nakładającą na Skarżącego karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) u.g.h.

W sprawie kluczowa była kwestia ustalenia i oceny stanu faktycznego przyjętego przez organy, które determinowały proces subsumpcji przepisów prawa materialnego,

tj. wskazanego w zarzutach skargi art. art. 89 ust. 1 pkt 3) u.g.h.

Skarżący zakwestionował bowiem przyjęcie, że spełnione zostały przesłanki

art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., a ww. automat były urządzeniem określonym w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Skarżący zarzucił niewłaściwość i niewyczerpanie środków dowodowych, poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego na okoliczność rozstrzygnięcia o charakterze gier możliwych do rozegrania na ww. automacie.

Przechodząc zatem do rozpoznania sprawy Sąd wskazuje, że w świetle

art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości

i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry,

z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2. W myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach

i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji

lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem

ust. 4 i 5.

Zgodnie zaś z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry

na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Natomiast stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier

i w którym prowadzona jest działalność gospodarcza, handlowa lub usługowa. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. karze pieniężnej podlega posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego.

Według przepisu art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej

w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 wynosi 100.000 zł od każdego automatu.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę stwierdził, że bezspornie Skarżącemu,

jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowany automat do gier, i w którym prowadzona była działalność handlowa (sklep), wymierzono karę pieniężną w wysokości [...] zł. Ten stan stwierdzono w czasie ww. kontroli

w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. (eksperyment), kiedy funkcjonariusze organu I instancji ujawnili w przedmiotowym lokalu, jeden gotowy do eksploatacji automat, co zostało udokumentowane stosownymi protokołami. W toku kontroli dokonano oględzin miejsca kontroli, oględzin rzeczy (ww. automatu) i przeprowadzono eksperyment procesowy. Na okoliczność przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół przeszukania nr [...] z dnia [...].09.2017 r., protokół oględzin rzeczy nr [...] z dnia [...].09.2017 r., protokół oględzin miejsca kontroli nr [...] z dnia [...].09.2017 r.

Ponadto funkcjonariusze, w drodze eksperymentu, przeprowadzili czynności odtworzenia gier na ww. automacie, które zostały zarejestrowane przy pomocy urządzenia nagrywającego i opisane w protokole oględzin rzeczy odtworzenia możliwości gry na automatach nr [...] z dnia [...].09.2017 r.

W dniu [...].09.2017 r. dokonano również dodatkowych oględzin zatrzymanego automatu

w pomieszczeniach Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S., na okoliczność czego sporządzono protokół oględzin rzeczy - wewnętrznych nr [...], dot. [...] z dnia [...].09.2017 r.

Sąd wskazuje, że w ramach ustalenia stanu faktycznego dokonano ponadto przesłuchania świadka E. E. – pracownicy Skarżącego, co zostało udokumentowane protokołem przesłuchania świadka z dnia [...] listopada 2018 r. oraz odebrano wyjaśnienia od właściciela ww. lokalu J. Z., w którym Skarżący prowadził działalność gospodarczą (oświadczenie z dnia [...].12.2018 r.). Przeprowadzono również dowód z umowy najmu z dnia [...].06.2017 r., na mocy której Skarżący powierzchnię w ww. lokalu, w celu posadowienia ww. automatu do gier.

Z akt administracyjnych sprawy wynikało, że w toku kontroli oraz przeprowadzonego eksperymentu bezspornie ustalono cechy automatu, losowy charakter urządzanych gier oraz fakt, że automat umożliwiał uzyskiwanie i wypłacanie wygranych pieniężnych. Dodatkowo przedmiotowy automaty do gier był eksploatowany w lokalu handlowym – sklep, bez wymaganego zezwolenia/koncesji oraz nie był zarejestrowany przez naczelnika urzędu celno-skarbowego, zgodnie z art. 23a ust. 1 u.g.h.

Sąd wskazuje, że zgodnie z art. 23a u.g.h. automaty do gier, urządzenia losujące i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję

lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier

na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celno-skarbowego (ust. 1 zd. 1). Rejestracja automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Rejestracji dokonuje się na okres 6 lat (ust. 2). Naczelnik urzędu celno-skarbowego rejestruje automaty i urządzenia do gier spełniające warunki określone w ustawie, na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (ust. 3).

Z akt nie wynikało zatem, by Skarżący posiadał koncesję na prowadzenie kasyna gry, lub zezwolenie na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier

na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.,

czy też by zgłosił urządzanie gier, co oznaczało, że Skarżący w tym zakresie prowadził działalność nielegalnie wbrew bowiem wymogom ustawy. Stosownie do art. 3 u.g.h. urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. Jednocześnie ustawodawca wskazał

w art. 14 u.g.h. dozwolone miejsca urządzania gier i przyjmowania zakładów.

Oceniając przeprowadzone w sprawie postępowanie Sąd uznał, że na organy nałożony został obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, czemu towarzyszy obowiązek zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 122 i 187

§ 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa – DZ.U.2019.900 j.t. ze zm.; dalej: "O.p.").

Warunkiem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy jest nie tylko zebranie wszystkich istotnych dla sprawy dowodów, ale również ich prawidłowa ocena. Oceny tej organ powinien dokonać na podstawie własnej wiedzy oraz doświadczenia życiowego, a o jej prawidłowości decyduje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski mają logiczne uzasadnienie (art. 191 O.p.). Natomiast dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Przeprowadzane dowody powinny być przydatne do dokładnego ustalenia stanu faktycznego i zbliżać sprawę do jej wyjaśnienia. Wyniki rozpatrzenia dowodów, dające obraz stanu faktycznego, powinny być przekonująco umotywowane i znajdować odzwierciedlenie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, obrazując proces myślowy, który doprowadził do podjęcia określonych ustaleń i w konsekwencji wydania takiego,

a nie innego rozstrzygnięcia.

W ocenie Sądu, w rozpatrywanej sprawie organy nie uchybiły powyższym zasadom postępowania i dołożyły wszelkich starań, by dokładnie ustalić stan faktyczny sprawy. Zebrany w sprawie materiał dowodowy jest kompletny, podjęto wszelkie działania zmierzające do ustalenia stanu faktycznego sprawy. Dokonując oceny wiarygodności zgromadzonych dowodów organy nie były skrępowane żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonały jej w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami,

z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Przechodząc do analizy istoty posiadania zależnego, Sąd zwrócił uwagę

na art. 336 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U.2018.1825 j.t.

ze zm.; dalej: "K.c."). Przepis ten stanowi, że: posiadaczem rzeczy jest zarówno ten,

kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Treść ww. przepisu była aktualna zarówno w dacie wydania decyzji przez organ I instancji, jak i organ odwoławczy oraz pozostaje aktualna na dzień orzekania przez Sąd.

Za prawidłowością oceny uznania Skarżącego za posiadacza zależnego przemawiają następujące skutecznie niepodważone dowody i fakty, wynikające

z przeprowadzonego postępowania dowodowego.

Skarżący, jak zasadnie wskazały organy, użytkował ten lokal na mocy umowy, porozumienia, bądź też przyzwolenia J. Z. i S. Z., będących właścicielami tego lokalu, prowadząc w nim działalność gospodarczą. Wynika to z oświadczenia J. Z. z dnia [...].12.2018 r., w którym wyjaśnił, że lokal ten jest własnością jego oraz jego zmarłej żony i w lokalu tym działalność gospodarczą prowadzi Z. S.. Fakt prowadzenia działalności gospodarczej w tym lokalu przez Skarżącego potwierdził również Wójt Gminy D. w piśmie

nr [...] z dni [...].11.2018 r., stwierdzając, że na dzień [...].09.2017 r.

pod tym adresem została zarejestrowana działalność gospodarcza: Sklep Spożywczo - Przemysłowy prowadzona przez Z. S.. Poza tym lokal zlokalizowany w W. [...] został wskazany w CEIDG jako dodatkowe miejsce wykonywania działalności gospodarczej przez Skarżącego. Ponadto – jak zasadnie wskazały organy - Wójt Gminy D. wydał Skarżącemu zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych numer [...] i P-H- [...],[...] z dnia [...].01.2015 r. w Sklepie Przemysłowo - Spożywczym w W. [...], które są ważne do dnia [...].12.2019 r. Dodatkowo wskazać należy, że Skarżący prowadził działalność gospodarczą w przedmiotowym lokalu w dniu kontroli w ogólnodostępnym pomieszczeniu, w którym stały niezarejestrowany automat do gier. Powyższy fakt potwierdził również ww. świadek.

Sąd uznał za nieprzekonujące wyjaśnienia Skarżącego, który w postępowaniu przed organem odwoławczym kwestionował ww. ustalenia wskazując na brak tożsamości lokalu opisanego w dokumentach z kontroli, z lokalem w którym Skarżący prowadzi działalność gospodarczą. Jak bowiem wynika z wyjaśnień

funkcjonariusza przeprowadzającego ww. czynności w lokalu Skarżącego, złożonych

po przeprowadzeniu dnia [...].09.2019 r. weryfikacji miejsca kontroli, w protokole omyłkowo wskazano, że ww. automat i lady chłodnicze, lodówki oraz półki z towarami znajdują się po prawej stronie od wejścia zamiast po lewej stronie, co potwierdzają zdjęcia wykonane podczas czynności procesowych.

Sąd zauważa, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. nakłada na podmioty posiadające we władaniu lokale odpowiedzialność za legalność prowadzonej

w nich działalności. Fakt podnajęcia części lokalu w celu ustawienia urządzeń hazardowych i prowadzenia przez kolejnego najemcę działalności wbrew przepisom u.g.h., nie spowodował przeniesienia ww. odpowiedzialności na inny podmiot.

W związku z tym Sąd uznał za niezasadne zarzuty Skarżącego, podnoszone w toku postępowania przed organem odwoławczym, że Skarżący nie jest właścicielem

ww. automatu, że nie czerpie korzyści z urządzania na nim gier a niski czynsz najmu rozlicza w urzędzie skarbowym zaś organy powinny odszukać winnych i właścicieli automatów.

Sąd zauważa bowiem, że niezależnie od tego, czy posiadanie wynika z umowy lub innego tytułu prawnego, ma ono charakter posiadania zależnego, o którym mowa

w art. 336 K.c. Posiadaczem zależnym w rozumieniu tego przepisu jest ten kto faktycznie włada rzeczą jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą. W orzecznictwie podkreśla się, że tak jak posiadacz samoistny nie traci posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w posiadanie zależne, tak - w drodze analogii do art. 337 K.c. - posiadacz zależny nie traci posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie zależne (por. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 listopada 1993 r., II CRN 130/03 - Biuletyn SN 1994/1/21).

Wyrażone powyżej stanowisko podzielił Sąd rozpoznający niniejszą sprawę.

Nie zmienił zatem sytuacji Skarżącego fakt przekazania części lokalu w dalsze posiadanie zależne. Ponadto analizowany na gruncie niniejszej sprawy przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. stanowi o posiadaczu lokalu, a nie jego części. Posiadaczem zależnym lokalu, jak wynika z oświadczenia J. Z. z dnia [...].12.2018 r., pozostawał w dalszym ciągu Skarżący.

Sąd nie podziela również stanowiska Skarżącego, wyrażanego w postępowaniu przed organem odwoławczym, co do braku świadomości Skarżącego wynikającej

z nieznajomości przepisów prawa.

Sąd wskazuje bowiem, że kary pieniężne przewidziane w art. 89 u.g.h. są karami administracyjnymi, które cechuje m.in. to, że są one nakładane niezależnie od winy podmiotu naruszającego prawo oraz jego świadomości, co do bezprawności czynu. Sąd zauważa na marginesie, że od wielu lat obowiązuje reglamentacja działalności hazardowej i zakaz jej prowadzenia bez posiadania stosownej koncesji, a od [...] kwietnia 2017 r. odpowiedzialność posiadacza zależnego lokalu za znajdujące się w nim niezarejestrowane automaty do gier. Skarżący nie może zatem, w celu uniknięcia odpowiedzialności w niniejszej sprawie, powoływać się na fakt, że nie jest właścicielem ww. automatu, nie czerpie korzyści z urządzania na nim gier czy też, że nie posiadał świadomości co do braku legalności gier urządzanych na ww. automacie. Sąd zauważa ponadto, że wskazana przez Skarżącego, w toku postępowania przed organem odwoławczy, kwota czynszu z tytułu podnajmu w wysokości [...] zł nie jest tożsama

z kwotą określoną w umowie najmu z dnia [...].06.2017 r. Z umowy tej wynika bowiem,

że Skarżący otrzymywał czynsz najmu w kwocie [...]zł brutto miesięcznie.

Sąd stwierdził zatem, że Skarżący prowadząc własną działalność gospodarczą, powinien wykazać się co najmniej minimalnym stopniem staranności, który pozwoliłby na prowadzenie tej działalności zgodnie z prawem. Bez wątpienia mieści

się w powyższym to, aby do lokalu, w którym Skarżący podnajął część powierzchni,

nie był wstawiony niezarejestrowany automat do gier hazardowych.

W dalszej kolejności Sąd zauważa, że istotna w rozpoznawanej sprawie jest kwestia ustalenia i oceny zaistnienia przesłanek, pozwalających na przyjęcie,

że zatrzymany automat do gier były urządzeniem, które oferowało gry w rozumieniu przepisów u.g.h.

Przechodząc zatem do kontroli zaskarżonej decyzji w tym zakresie Sąd zauważa, że Skarżący sformułował zarzut skargi dotyczący naruszenia przepisów prawa materialnego (art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.), który w istocie jest następstwem naruszenia przez organy przepisów postępowania. Naruszenie to w efekcie miało doprowadzić do błędnych ustaleń faktycznych poprzez zakwalifikowanie ww. automatu jako służącego do urządzania gier w rozumieniu u.g.h. Skarżący podniósł, iż ustalenia te oparte zostały wyłącznie na poprowadzonym przez funkcjonariuszy organu I instancji eksperymencie procesowym, podczas gdy w sprawie istniała potrzeba zasięgnięcia opinii osoby posiadającej wiadomości specjalne.

Zdaniem organu, zatrzymane w dniu kontroli urządzenie do gier oferowało gry

w rozumieniu u.g.h. Przeprowadzony natomiast w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy eksperyment procesowy był możliwym do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo instrument procesowy.

Z opisu przeprowadzonego eksperymentu wynikało, że po uruchomieniu automatu na monitorze pojawiał się widok z napisem REACTION TEST "SPRAWDZAJ SWOJĄ ZRĘCZNOŚĆ REGULARNIE. "Reacttion test" służy do sprawdzenia Twojej zręczności, refleksu i koordynacji. Po dotknięciu tego pola na monitorze pojawiał

się widok z kulkami oraz pola POMIŃ i START. Po dotknięciu pola POMIŃ na monitorze ukazał się widok z sześcioma aplikacjami gier dostępnych na urządzeniu. Funkcjonariusze wybrali grę T. , po wyborze której pojawił się widok pięciu wirtualnych bębnów z obrazami m.in. różnych owoców. Wirtualne bębny wprawiono

w ruch dotykając pola START. Po jego naciśnięciu bębny zaczynają się obracać. Jeżeli w ciągu pięciu sekund nie naciśnie się ponownie przycisku START-STOP pojawia

się informacja "nie zdążyłeś, ponów próbę". Gdy w czasie pięciu sekund grający naciśnie przycisk STOP bębny zatrzymują się, ale grający nie ma wpływu na układ zatrzymujących się bębnów, bo obrót ich jest zbyt szybki. Ustalenie, że wyniki gier prowadzonych na ww. automacie są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale wynikają z przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, pozwolił funkcjonariuszom na stwierdzenie, że gry rozgrywane

na skontrolowanym automacie mają charakter losowy.

Należało zatem wskazać, że wnioski Skarżącego dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z ww. opinii, nie były zasadne. Obowiązek gromadzenia materiału dowodowego obciąża organy jedynie do momentu uzyskania pewności

w zakresie stanu faktycznego sprawy. W ocenie Sądu, zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na poczynienie miarodajnych ustaleń faktycznych, stąd też zarzut co do niekompletnego materiału dowodowego (polegającego na zaniechaniu dopuszczenia i przeprowadzenia wskazanego w skardze dowodu z opinii biegłego),

nie mógł zostać uwzględniony.

Dokonana przez organy ocena dowodów obejmujących eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy organu I instancji w pełni odpowiada wymogom zawartym w przepisie art. 191 O.p., a badaniem objęto ww. automat. Powołany przepis wprowadza zasadę swobodnej oceny dowodów, polegającą na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego

i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Analizując materiał dowodowy, organ może wyciągać swobodne wnioski i swobodnie decydować

o tym, jakie przepisy materialnego prawa podatkowego zastosuje, uwzględniając przyjęte przez siebie ustalenia faktyczne.

W ocenie Sądu organy rzetelnie zebrały wystarczający (pełny) materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny (rozpatrzenia) akcentując jego wzajemną koherentność i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniu decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornym urządzeniu, okoliczności urządzania gier na niezarejestrowanym urządzeniu, a także, że Skarżący

był posiadaczem zależnym lokalu, w którym to urządzenie zostało umieszczone. Organy prawidłowo również wskazały charakter działalności prowadzonej przez Skarżącego w ww. lokalu, tj. działalność handlowa.

Jednocześnie należy podkreślić, że przeprowadzony przez organy wywód

w przedmiocie oceny zebranych dowodów był, zdaniem Sądu, w pełni logiczny

i nie nosił cech dowolności. Sąd podzielił, w tym zakresie, argumentację organów, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego była w pełni uzasadniona

i nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów. Zasadność ocen i wniosków poczynionych przez organy na podstawie zebranego materiału dowodowego, w świetle zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, nie budziła wątpliwości.

W opinii Sądu, argumentacja Skarżącego ograniczona została w głównej mierze do polemizowania z ustaleniami organów - poprzez proste zaprzeczenie poczynionym ustaleniom. Tymczasem skuteczność wykazania, że organy naruszyły zasadę z art. 191 O.p. wymaga wykazania, że uchybiły one zasadom logicznego rozumowania, wiedzy lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu organu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie Skarżącego o innej niż przyjęły organy wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena organów.

Organom przyznano uprawnienie do swobodnej oceny poszczególnych dowodów, a zatem prawo do uznania, które z dowodów stanowią wiarygodne źródło twierdzeń o faktach, a które nie. Zarzut dowolnego działania organów można

by postawić dopiero wówczas, gdyby ustalenia faktyczne zostały oparte na dowodach dowolnie wybranych, a zatem takich, których wybór nie został poparty odpowiednią argumentacją. Sytuacja taka nie wystąpi jednak wówczas, gdy organ, wyczerpująco uzasadniając swoje stanowisko wskazał, którym dowodom przyznaje moc dowodową,

a którym odmawia wiarygodności i z jakich przyczyn. W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie organy obu instancji dokonały oceny, każdego z zebranych dowodów, odniosły się do każdego z nich i dokonały ich analizy we wzajemnej łączności.

Bezspornie rolą organów w niniejszej sprawie było wykazanie, że gry

na zatrzymanym automacie były grami, o jakich mowa w u.g.h. Organ przeprowadził postępowanie gromadząc materiał dowodowy, w tym zgromadzony w toku kontroli

i materiał zgromadzony w toku prowadzonego postępowania. Skarżący miał też zapewniony aktywny udział w postępowaniu.

Sąd uznał, biorąc pod uwagę ustalenia poczynione w toku kontroli i zawarte

w ww. protokołach sporządzonych w toku kontroli i włączonych jako dowody

w rozpoznawanej sprawie, że losowy charakter gier przeprowadzanych

na przedmiotowym urządzeniu nie powinien budzić wątpliwości. Powyższe potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy, tj. potwierdził losowy charakter gier przeprowadzanych na przedmiotowym automacie, zajętym w przeszukiwanym lokalu, co znalazło odzwierciedlenie w decyzjach organów.

Ponadto, nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy organu I instancji eksperymentu. Należy bowiem zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez organy obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko,

co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem

- art. 180 § 1 O.p.

Niewątpliwie funkcjonariusze organu I instancji przeprowadzili czynności obejmujące oględziny miejsca, przeszukanie oraz oględziny rzeczy,

co udokumentowane zostało ww. protokołami, powołującymi w swej treści odpowiednie przepisy K.p.k., K.k. i K.k.s. Natomiast w przypadku eksperymentu procesowego, także nagraniem video. Czynności te przeprowadzone zostały w trybie postępowania karnego skarbowego. Nie były więc dokonywane w trybie kontroli podatkowej na podstawie

art. 284a § 1 i 2 O.p. Ponadto zgodnie z art. 113 § 1 K.k.s. w postępowaniu w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe stosuje się odpowiednio przepisy K.p.k., jeżeli przepisy niniejszego kodeksu nie stanowią inaczej. Z art. 133 § 1 pkt. 1 K.k.s. wynika kompetencja organu I instancji, w konsekwencji jego funkcjonariuszy,

do prowadzenia postępowania przygotowawczego w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 K.k.s.

Uwzględniając powyższe, Sąd uznał, że podstawę prawną przeprowadzenia eksperymentu procesowego przez funkcjonariuszy organu I instancji stanowił przepis art. 211 K.p.k., zgodnie z którym w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów.

Natomiast w związku z wszczęciem postępowania na podstawie art. 165 § 1 i 2 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 u.g.h. oraz art. 91 u.g.h., prawidłowo na podstawie postanowienia z dnia [...].09.2018 r., organ I instancji włączył do wszczętego postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier

na automatach poza kasynem gry m.in. protokół eksperymentu procesowego.

Sąd stanął zatem na stanowisku, że właściwy organ celno-skarbowy, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. był też uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Organowi

celno-skarbowemu powierzono kompleks zadań wynikających z ww. u.g.h.

W zadaniach tych mieści się też wykonywanie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, do których

na podstawie art. 8 u.g.h., stosuje się odpowiednio przepisy O.p., chyba że ustawa (u.g.h.) stanowi inaczej. Należy jednak pamiętać, że organ celno-skarbowy posiada

też inne uprawnienia, wynikające z zadań nałożonych na niego w art. 2 ustawy

z dnia 6 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U.2019.768 j.t.

ze zm.; dalej: "KAS"), w tym prowadzenie postępowań podatkowych, postępowań administracyjnych, postępowań karnych skarbowych, postępowań karnych

i postępowań w sprawach o wykroczenia. Stosownie do art. 54 ust. 1 KAS, kontroli celno-skarbowej podlega m.in. przestrzeganie przepisów:

1) prawa podatkowego w rozumieniu art. 3 pkt 2 O.p.;

2) prawa celnego oraz innych przepisów związanych z przywozem i wywozem towarów w obrocie między obszarem celnym Unii Europejskiej a państwami trzecimi,

w szczególności przepisów dotyczących towarów objętych ograniczeniami

lub zakazami;

3) regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa

w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r. poz. 165 ze zm.), a także zgodność tej działalności ze zgłoszeniem, udzieloną koncesją

lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem;

3a) w zakresie posiadania automatów do gier hazardowych.

Wszczęcie kontroli ceno-skarbowej, jej prowadzenie i zakończenie regulują przepisy KAS (art. 62 i następne).

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy wskazać, że w ramach postępowań z u.g.h., funkcjonariusze mogli prowadzić:

– postępowania podatkowe związane z podatkiem od gier;

– postępowania administracyjne np. związane z kontrolą rejestracji urządzeń, zezwoleniami, regulaminami;

– postępowania administracyjne związane z karami pieniężnymi;

– postępowania karne skarbowego.

Każde z tych postępowań jest odrębne i toczy się w innym trybie, co oznacza obowiązek wszczęcia każdego z tych postępowań, prowadzenia ich i zakończenia

na podstawie właściwych przepisów. Niewątpliwie w toku prowadzenia jednego z tych postępowań mogły wyjść na jaw okoliczności, które były podstawą do wszczęcia

i prowadzenia odrębnego postępowania. Tak jak w niniejszej sprawie, gdzie prowadzone postępowanie karne skarbowe dostarczyło podstaw do wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej.

Tym samym protokół z ww. eksperymentu nie był eksperymentem w rozumieniu art. 64 ust. 1 pkt 14 KAS, gdyż z akt nie wynika, że została wszczęta kontrola

w rozumieniu art. 54 KAS. Kontrola taka wymagałaby wydania: postanowienia

o wszczęciu kontroli, upoważnienia do kontroli dla osób jej przeprowadzających, protokołu kontroli i ewentualnych dalszych aktów, np. decyzji.

Ww. protokół, opisujący przebieg eksperymentu został przeprowadzony

na podstawie art. 211 K.p.k., co wynika wprost z jego treści. Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki

i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Eksperyment procesowy jest czynnością dowodową organów procesowych, przez co nie jest możliwe, aby czynność tę za organ procesowy przeprowadził biegły (por. wyrok SN z 3.10.2006 r., IV KK 209/06, OSNKW 2006/12, poz. 114). Biegły

czy specjalista może jedynie w niej uczestniczyć, a nie ją prowadzić. Pozwala

to ponadto odróżnić eksperyment procesowy od eksperymentu rzeczoznawczego.

W zakresie różnic pomiędzy wskazanymi typami eksperymentów wypowiedział się Sąd Najwyższy (por. wyrok SN z 20.06.1988 r., I KR 174/88, OSNKW 1988/11–12, poz. 84), wskazując na dwa podstawowe elementy różnicujące, którymi są podmiot przeprowadzający (organ procesowy i odpowiednio biegły) oraz charakter (czynność procesowa i element składowy opiniowania). Eksperyment procesowy zgodnie

z literalnym brzmieniem przepisu może przyjąć postać doświadczenia lub odtworzenia. W pierwszym ze wskazanych przypadków chodzi o sprawdzenie możliwości wystąpienia określonych stanów, drugi zaś polega na sprawdzeniu, czy zdarzenie

lub jego fragment mogły mieć określony przebieg. Dokumentem rejestrującym przebieg czynności eksperymentu jest protokół (art. 143 § 1 pkt 5 K.p.k.). Możliwe jest również dokonanie uzupełniającego utrwalenia tej czynności przy użyciu środków technicznych służących do rejestracji dźwięku i obrazu (por. Kodeks postępowania karnego. Komentarz aktualizowany pod red. D. Świeckiego, LEX/el.2018 do art.211).

Wskazać należy też, że Skarżący w istocie nie podważał prawidłowości przebiegu ww. eksperymentu. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu, niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem i dotyczących posiadacza zależnego lokalu, w którym znalazł się niezarejestrowany automat do gier, i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, daje wystarczającą podstawę

do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia

23 października 2013 r., III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce

w niniejszej sprawie.

Ponadto, ukaranie posiadacza zależnego lokalu, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. Stanowisko to zostało potwierdzone

na gruncie postępowań w przedmiocie urządzania gier hazardowych bez stosownego zezwolenia (por. wyrok NSA z 24 września 2015 r., II GSK 1788/15). Orzecznictwo,

w tym zakresie pozostaje aktualne na gruncie spraw prowadzonych na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Wynik przeprowadzonego eksperymentu, tak jak to podkreślał organ, najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier obrazuje, jak faktycznie urządzenie było wykorzystane.

Sąd wskazuje również, iż wnioski dowodowe Skarżącego w ww. zakresie zostały formalnie rozstrzygnięte postanowieniem organu odwoławczego z dnia [...] marca

2019 r., którym odmówiono przeprowadzenia wnioskowanych dowodów.

W uzasadnieniu postanowienia wskazano, że okoliczności, co do charakteru gier

na zatrzymanym automacie, na podstawie zgromadzonego wcześniej materiału dowodowego zostały wyjaśnione. Oddając wnioski dowodowe organ podał przyczyny rozstrzygnięcia.

Reasumując zdaniem Sądu, nie doszło do naruszenia ogólnych zasad postępowania administracyjnego, w tym zasady prawdy materialnej i kompletności materiału dowodowego. Postępowanie organów w zakresie gromadzenia materiału dowodowego nie musiało pozostawać więc w zgodzie z oczekiwaniami Skarżącego, odnośnie środków dowodowych.

Sąd wskazuje ponadto, że zgodnie z art. 106 par. 3 P.p.s.a. Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest

to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Jak wynika z powyższego Sąd administracyjny nie jest uprawniony do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, o co wnioskował Skarżący. Z uwagi na powyższe, w toku rozprawy w dniu 21.11.2019 r., Sąd oddalił wniosek dowody Skarżącego zawarty w skardze.

Uwzględniając ww. rozważania Sąd uznał tym samym za niezasadny zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. Zarzut stanowił w istocie konsekwencję prawidłowości zastosowania przez organy przepisów postępowania.

Przytoczone orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są na www.orzeczenia.nsa.gov.pl.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddalił skargę.