Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2063/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-04-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 139 ust. 1 i ust. 3, 146 ust. 1, art. 147, art. 134 ust. 1, art. 135 ust. 1, art. 140, art. 141, art. 142 ust. 1, art. 159, art. 148 ust. 1, art. 31d, art. 154, art. 152
journal: Dz.U. 2016 poz 1793
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.
article: art. 7, art. 77 , art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 1 par. 1, art. 153, art. 200, art. 205 par. 2, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą w S. na decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Warszawie z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie konkursu ofert 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Warszawie na rzecz skarżącej E. Sp. z o.o. z siedzibą w S. kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

E. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w S. (dalej też jako "skarżąca", "spółka") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia Nr [...] z dnia [...] lipca 2017r., który - po rozpatrzeniu odwołania spółki – utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] czerwca 2015 r. Nr [...] nieuwzględniającą odwołania oddalającą odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania nr [...] w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej prowadzonego przez Narodowy Fundusz Zdrowia [...] Oddział Wojewódzki z siedzibą w W. w trybie konkursu ofert w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w zakresie świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej.

Jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji organ wskazał: art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r, o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1793, z późn. zm.), zwanej dalej "u.ś.o.z.", "ustawą o świadczeniach" oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 października 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego ((Dz. U. z 2017 r. poz. 1257) zwaną dalej "k.p.a.".).

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] lutego 2017 roku Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia ogłosił postępowanie nr [...] w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej prowadzonego przez Narodowy Fundusz Zdrowia - [...] Oddział Wojewódzki z siedzibą w W. w trybie konkursu ofert w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, w zakresie świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej na okres od dnia 1 lipca 2017 roku do dnia 30 czerwca 2019 roku, wskazując na możliwość zawarcia maksymalnie dwunastu umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wartość postępowania na okres rozliczeniowy od 1 lipca 2017 roku do dnia 31 grudnia 2017 roku wynosiła 1 347 807, 36 złotych.

Organ ustalił, że do konkursu wpłynęło dwadzieścia ofert. Wnioskodawca złożył ofertę z zachowaniem terminu określonego w ogłoszeniu o postępowaniu. Na podstawie informacji przedstawionych w ofertach do postępowania nr [...] system informatyczny Funduszu wygenerował tzw. "ranking otwarcia" zawierający wstępna kalkulacje łącznej liczby punktów uzyskanych za poszczególne kryteria oceny oferty oraz propozycję ilościowo -cenową.

Komisja konkursowa dokonała analizy złożonych ofert, w szczególności pod kątem spełnienia przez oferentów kryteriów określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 roku w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1372, z późn. zm.) [dalej jako rozporządzenie kryterialne] tj. jakości. kompleksowości. dostępności, ciągłości oraz ceny oraz w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej (Dz. U. z 2015 r. poz. 1658) [dalej jako "rozporządzenie koszykowe"].

Po ww. analizie oferenci biorący udział w postępowaniu n.r [...] zostali zaproszeni do negocjacji w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za świadczenia, zakończonych podpisaniem protokołu końcowego. Oferenci biorący udział w negocjacjach zostali poinformowani, że podpisanie protokołu z negocjacji nie oznacza automatycznie, że zostanie zawarta umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z Funduszem, że protokół z negocjacji nie stanowi promesy zawarcia takiej umowy, jak również nie stanowi umowy przedwstępnej w rozumieniu art. 389 k.c. i nie rodzi skutków, o których mowa w art. 390 k.c.

Po przeprowadzeniu negocjacji Komisja konkursowa sporządziła ranking końcowy, uwzględniający wszystkie oferty, które nie zostały odrzucone w toku postępowania konkursowego, uszeregowane w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny, z uwzględnieniem wyników negocjacji.

Ranking końcowy zawierający punktację przyznaną Oferentom biorącym udział w postępowaniu konkursowym za poszczególne kryteria oceny i uwzględniający wynik negocjacji, został przedstawiony w załączniku do Decyzji Dyrektora [...]OW NFZ z [...].06.2017 r. nr [...]. Zgodnie z rankingiem końcowym oferta skarżącej uzyskała łącznie 65,5 pkt, w tym: za ciągłość -15 pkt, za jakość - 42 pkt. za dostępność - 6 pkt, natomiast za kryterium ceny - 2,5 pkt. Rozstrzygnięcie konkursu nastąpiło [...] czerwca 2017 roku. Do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej wybranych zostało dwunastu świadczeniodawców, którzy w rankingu końcowym otrzymali największą liczbę punktów. Oferta skarżącej zajęła piętnaste miejsce i tym samym nie została wybrana do udzielania świadczeń.

Wnioskodawca złożył [...] czerwca 2017 roku w terminie odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia. Zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa:

1) art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofert świadczeniodawców wybranych do udzielania świadczeń,

2) art. 134 ustawy poprzez jego błędne zastosowanie polegające na nierzetelnej i nieprawidłowej ocenie ofert świadczeniodawców wybranych do udzielania świadczeń,

3) § 3 oraz § 5 rozporządzenia kryterialnego w związku z art. 148 ustawy poprzez nieuzasadnione przyznanie punktacji z tytułu spełniania warunków określonych w Załączniku nr 6 do rozporządzenia kryterialnego świadczeniodawcom wybranym do udzielania świadczeń,

4) § 3 rozporządzenia kryterialnego w związku z art. 148 ustawy poprzez nieprzyznanie jego ofercie punktów za spełnianie warunku określonego w punktach 1.4 i 1.5 Załącznika Nr 6 do rozporządzenia kryterialnego.

Po rozpatrzeniu sprawy Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ decyzją z [...].06.2017 r. nr [...] nie uwzględnił odwołania Spółki.

Pismem z [...] lipca 2017 r. skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy do Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Funduszu. Oprócz wskazania naruszenia art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez oferentów wskazanych w treści zarzutu nr 3 oraz art. 134 ustawy wobec świadczeniodawców wybranych do udzielania świadczeń wskazanych w treści zarzutu nr 4 (zarzuty podnoszone również w złożonym wcześniej odwołaniu).

Dodatkowo zarzuciła decyzji Dyrektora [...]OW NFZ z [...]. 06. 2017 r. naruszenie art. 145 ust. 2 pkt 2 oraz art. 142 ust, 5 pkt 1 ustawy poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie.

Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z [...] lipca 2017 r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Funduszu utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Wskazał w uzasadnieniu m.in., że oferenci przystępujący do przedmiotowego postępowania w sprawie zawarcia umów prowadzonego w trybie konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, powinni spełniać wymagania określone przez Prezesa Funduszu. a podstawie art. 146 ust. 1 ustawy w:

- Zarządzeniu Nr 12/2015/DSOZ Prezesa Funduszu z 13 lutego 2015 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (ze zm.);

- Zarządzeniu Nr 60/2016/DSOZ Prezesa Funduszu z 29 czerwca 2016 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej.

Ocenił, że z dokumentacji zgromadzonej w postępowaniu konkursowym wynika, że wymagania, wyjaśnienia. informacje oraz dokumenty związane z postępowaniem zostały udostępnione oferentom biorącym udział w postępowaniu na takich samych zasadach. Wnioskodawca mógł i powinien zapoznać się z warunkami wymaganymi od świadczeniodawców oraz kryteriami oceny ofert. które były jednakowe dla wszystkich biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Uwagi dotyczące warunków wymaganych od świadczeniodawców oraz kryteriów oceny ofert mogły być zgłaszane na etapie konsultacji projektu takich warunków, natomiast ustalone na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach przez Prezesa Funduszu są wiążące w danym postępowaniu. Dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu nie ma w zakresie swoich kompetencji uprawnienia zarówno do kształtowania i sankcjonowania warunków wymaganych od świadczeniodawców, jak również nie ma możliwości wpływania na Komisję konkursową a także upoważniania komisji do odstępowania od obowiązujących zarządzeń Prezesa Funduszu i przyjęcia odmiennego od ustalonego sposobu obliczania punktów za poszczególne kryteria. Każdy ze świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu składa stosowne oświadczenie o zapoznaniu się z warunkami postępowania dotyczącymi zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania. Oświadczenie powyższej treści zostało złożone przez wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu.

Ocenił, że warunki określone w zarządzeniu w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej oraz rozporządzeniu koszykowym można podzielić na:

- wymagania bezwzględne, które muszą być spełnione przez świadczeniodawcę na dzień złożenia oferty oraz przez cały okres obowiązywania umowy, a ich niespełnienie skutkuje odrzuceniem oferty;

- oceniane dodatkowo, tzw. "rankingujące", których spełnienie przez świadczeniodawcę w okresie obowiązywania umowy nie jest konieczne, ale wiąże się z przyznaniem ofercie tego świadczeniodawcy dodatkowej punktacji podczas postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Odnosząc się do zarzutów w kwestii naruszenia przepisów prawa wskazał, że są one w całości chybione i nie znajdują potwierdzenia w okolicznościach prowadzonego rzetelnie postępowania konkursowego.

Uznał za oczywiste, że komisje konkursowe podejmują decyzje o odrzuceniu oferty w przypadku zaistnienia ku temu ustawowych przesłanek, nie będąc związanymi etapem postępowania konkursowego.

Spółka we wniesionym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, ponownie podnosiła zarzut, że część ofert wskazanych w treści zarzutu nr 3 nie spełniała warunku, o którym mowa załączniku nr 4 do rozporządzenia koszykowego tj. "dostępność w soboty i dni ustawowo wolne od pracy — w medycznie uzasadnionych przypadkach", a przez to oferty te podlegały odrzuceniu.

Organ uznał zarzut za nieuprawniony, z uwagi na błędną interpretację ww. warunku, prezentowaną zarówno w odwołaniu jak i we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Jego zdaniem, literalne brzmienie wymogu, zwrot "w medycznie uzasadnionych przypadkach" wskazuje, że oferent nie ma konieczności spełniania lego warunku w sposób ciągły/stały, ponieważ świadczeniodawca przystępujący do postępowania konkursowego nie jest w stanie przewidzieć. że w związku z realizacją umowy wystąpi konieczność udzielania świadczeń w soboty oraz dni ustawowo wolne od pracy.

Zdaniem organu, nie chodzi tu o spełnienie kryterium ciągłości, o którym mowa w rozporządzeniu koszykowym, a z którego braku spełnienia zarzut swój wywodzi Spółka, jako warunku niewypełnionego przez oferty innych oferentów biorących udział w konkursie, a przez to podlegające obligatoryjnemu odrzuceniu. W ocenie organu, poprzez sformułowanie ciągły/stały należy rozumieć "incydentalny", w którym mowa w rozporządzeniu koszykowym w brzmieniu "w medycznie uzasadnionych przypadkach".

Z tego względu organ uznał, że prawidłowa jest ocena Komisji Konkursowej co do spełniania warunku wskazanego w załączniku nr 4 do rozporządzenia koszykowego jako realizującego weryfikację harmonogramów profilu medycznego i pielęgniarek pod kątem dostępności od poniedziałku do piątku w godzinach od 8.00 do 20.00 bez obowiązku wskazania przez świadczeniodawcę dostępności harmonogramu w soboty i dni ustawowo wolne od pracy, bowiem ten dotyczy incydentów polegających na zaistnieniu medycznie uzasadnionych przypadków. Racjonalny ustawodawca przyjął bowiem, że brak jest uzasadnienia do utrzymywania obsady personelu medycznego w każdą sobotę lub w dzień ustawowo wolny od pracy, ale gdy wystąpi medyczne uzasadnienie konieczności udzielenia świadczenia pielęgniarskiego w sobotę lub w dzień ustawowo wolny od pracy, takie zabezpieczenie udzielania świadczeń świadczeniodawca zapewnia. W praktyce, podczas realizacji umowy świadczeniodawca w takich przypadkach dokonuje zgłoszenia do Płatnika zmiany do harmonogramu profilu medycznego i konkretnej pielęgniarki, która udziela świadczenia w domu pacjenta, działając chociażby na podstawie postanowień umownych określających harmonogram udzielania świadczeń oraz zmiany tego harmonogramu jak i § 6 załącznika do rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1 146).

Tym samym organ zarzucił wnioskodawcy błędną interpretację i twierdzenie, że po podpisaniu umowy. organ nie ma prawa żądać aby oferent udzielał świadczeń w soboty i w dni ustawowo wolne od pracy nawet w uzasadnionych przypadkach. Za prawidłowe uznał takie właśnie stanowisko Komisji Konkursowej, która jednakowo oceniała spełnianie warunków udzielania świadczeń wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniach konkursowych w zakresie świadczeń w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej, co zdaniem organu jest zgodne z zasadą równego traktowania świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu konkursowym. Odmienne twierdzenie odwołującego, że cześć oferentów nie zapewniała spełnienia tego warunku jest nieuprawnione i wynika z błędnej interpretacji załącznika 4 rozporządzenia koszykowego.

Podobnie został oceniony przez organ drugi z zarzutów, a mianowicie, wadliwej weryfikacji warunku określonego w rozporządzeniu koszykowym dotyczącego zapewnienia kontaktu telefonicznego. Oprócz powołania się na argumentację przestawioną w decyzji Dyrektora [...]OW NFZ z [...].06.2017 r. nr [...] stwierdził, że w przypadku świadczeniodawców dotychczas udzielających świadczeń w wyniku zawartych w uprzednio prowadzonych konkursach ofert umowach w tym zakresie świadczeń (obowiązujące do 30.06.2017 r.) i obowiązujących w trakcie trwania tegoż postępowania konkursowego, spełnianie wymogu kontaktu telefonicznego jest niepodlegającym zastrzeżeń faktem znanym organizatorowi konkursu i odzwierciedlonym poprzez umieszczenie numeru telefonu na stronie internetowej Płatnika w zakładce "Dla Pacjenta" –"Gdzie się leczyć".

Zdaniem organu, wystarczy, że świadczeniodawcy realizujący umowy zawarte z Funduszem wskazują numer telefonu do komórki organizacyjnej (w tym przypadku do komórki oznaczonej (VIII cz, kodu resortowego - 2142), a Płatnik umieszcza go w wyżej wskazanej domenie publicznej (a więc również dla pacjentów i ich rodzin/opiekunów). Nie zgodził się z zarzutem, że nie można wykluczyć, że oferent nie ma zamiaru zapewnić kontaktu z pacjentem, bo to oznaczałoby, że realizatorzy zawartych umów z NFZ podają numery telefonów bez możliwości zrealizowania wymogu zapewnienia kontaktu ze świadczeniobiorcą, a Płatnik nie jest w stanie tego zweryfikować.

Organ nie zgodził się także z zarzutem naruszenia zasady równego traktowania i prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji z tego względu, że na podstawie art. 134 ustawy wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje. a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach i w niniejszym postępowaniu Komisja Konkursowa zapewniła wszystkim oferentom, w tym Wnioskodawcy zachowanie zasad uczciwej konkurencji. Postępowanie konkursowe jest postępowaniem otwartym, każdy świadczeniodawca może złożyć ofertę, którą sam kreuje w oparciu o warunki wskazane w ogłoszeniu o postępowaniu. Świadczeniodawca zobowiązany jest do zapoznania się z przepisami prawa, które w sposób oczywisty wskazują na wymogi jakie musi spełniać. by jego oferta została zakwalifikowana do danego postępowania, w przeciwnym wypadku jego oferta zostanie przez Komisję konkursową odrzucona.

Organ podkreślił, że warunki określone w rozporządzeniu koszykowym oraz w zarządzeniach Prezesa Funduszu wskazują na kryteria, na podstawie których oferenci otrzymują punkty. Suma tych punktów jest odzwierciedlana w rankingu. Kryteria rankingujące są takie same dla wszystkich oferentów. Organ przyznał, że przejawem realizacji zasady równego traktowania świadczeniodawców jest stosowanie takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. Stąd niedopuszczalne jest stosowanie do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców (NSA sygn. akt ll GSK 2006/14).

Uznał, że Komisja konkursowa stosowała wszystkie kryteria, w tym takie same kryteria dodatkowo oceniane w stosunku do każdego oferenta, a zakres uwzględniania tych kryteriów był jednakowy. Fakt nie przyznania punktów niektórym oferentom nie jest przejawem naruszenia dyrektywy równego traktowania, bowiem to oferent kreując swoją ofertę sam decyduje, jakie informacje zostaną w niej zawarte. Komisja konkursowa ocenia prawdziwość tych informacji i podejmuje decyzję w przedmiocie odebrania oferentowi punktów, jeżeli stwierdza niezgodność informacji ze stanem rzeczywistym wówczas. Co więcej, przyjęta przez Komisję konkursową metoda polegająca na ustaleniu rzeczywistych możliwości poszczególnych oferentów dla wszystkich jednakowa, nie musi prowadzić do nierównego traktowania.

Komisja konkursowa dokonała oceny ofert przy zastosowaniu jednakowych kryteriów, w tym w szczególności kryterium ciągłości. kompleksowości, dostępności i jakości udzielanych świadczeń. kwalifikacji personelu, wyposażenia w sprzęt i aparaturę medyczną oraz ceny i liczby oferowanych świadczeń.

Komisja konkursowa dokonała wszechstronnej analizy każdej z ofert w oparciu o takie same kryteria, co obrazuje ranking końcowy, a metodyka wyliczenia punktów w rankingu powstaje przy pomocy systemu informatycznego w kolejności malejącej łącznej liczby punktów oceny. Postulat równego traktowania oferentów o którym mowa w art. 132 ustawy jest tutaj realizowany poprzez fakt jednolitego zastosowania powyższego narzędzia informatycznego służącego do sporządzenia rankingów, obiektywnie wykluczający uznaniowość członków komisji konkursowej. Powyższe oznacza, że odpowiedzi udzielane na pytania ofertowe przez oferentów oraz poszczególne składowe oferty, skutkują taką samą ilością punktów w przypadku wyliczenia punktacji dla każdej oferty. Zestawienie powyższej punktacji składa się na ranking końcowy.

Zdaniem organu, naczelnym kryterium była jakość, z uwagi na bardzo specjalistyczny zakres udzielanych świadczeń zdrowotnych determinował największą ilość punktów i co za tym idzie miejsce w rankingu. Postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone zgodnie z dyrektywami wynikającymi z art. 134 ustawy, ponieważ wyliczenie wartości punktowej zostało dokonane na podstawie transparentnych kryteriów, tożsamych dla każdego oferenta. Ranking końcowy został sporządzony wedle ustawowych kryteriów, o których mowa w art. 148 ustawy i tożsamych dla wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. Oferta Wnioskodawcy nie została wybrana, gdyż do postępowania zostały złożone oferty, które uzyskały wyższą ocenę punktową i jako korzystniejsze zostały wybrane w celu zawarcia umowy.

Zdaniem organu, analiza dokumentacji postępowania nr [...] wskazuje, że Komisja konkursowa dokonała porównania ofert Świadczeniodawców biorących udział w powyższym postępowaniu konkursowym zgodnie z kryteriami oceny określonymi w przepisach prawa - art, 7, 77 i 80 kpa. Podjęte zostały niezbędne kroki do zbadania dokumentacji przedmiotowego postępowania i jego oceny mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, jak i przepisami wydanymi na ich podstawie przez Prezesa Funduszu w sposób jednolity dla wszystkich Oferentów.

W skardze złożonej do tut. Sądu spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Decyzji zarzuciła w szczególności:

1. naruszenie § 11 rozporządzenia z dnia 22 listopada 2013r, w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej (Dz.U.2015.1658 j.t.), zwanego "rozporządzeniem koszykowym" lj. warunków określonych w Załączniku Nr 4:

a) pkt 2 lit. B, Pielęgniarska opieka długoterminowa domowa, pozycja: Inne warunki udzielania świadczeń gwarantowanych, podpunkt 2: "dostępność w soboty i dni ustawowo wolne od pracy - w medycznie uzasadnionych przypadkach" - poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że dotyczy przypadków "incydentalnych" oraz, że o jego zastosowaniu decyduje organ na podstawie określonych przez siebie kryteriów, czego skutkiem było niewłaściwe zastosowanie przedmiotowego warunku i przyjęcie, że oferty złożone przez Przychodnię Lekarską "W." sp. z o.o., S. sp. z oo, Centrum Medyczne B. sp. z 0.0. oraz Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego W.. spełniają lub nie muszą spełnić wyżej wymienionego warunku.

b) pkt 2 lit. B, Pielęgniarska opieka długoterminowa domowa, pozycja: Warunki lokalowe, podpunkt 2: "zapewnienie kontaktu telefonicznego" poprzez błędna jego wykładnię polegająca na przyjęciu, że:

- spełnienie tego warunku następuje przez sam fakt posiadania przez oferenta lokalu w rozumieniu przepisów ustawy o działalności leczniczej i tym samym nie jest konieczne wskazywanie w ofercie numeru telefonu,

- do spełnienia tego warunku wystarczającym jest posiadanie przez organ informacji o numerze kontaktowym oferenta ujawnionym na stronie internetowej oraz w systemach dostępnych organowi w sytuacji, gdy świadczeniodawca nie wypełnił odpowiedniej pozycji w formularzu oferty czego konsekwencja jest uznanie, że oferty złożone przez Centrum Medyczne B. sp. z o.o. oraz Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego W. spełniają w.w warunek.

2. naruszenie art. 142 ustawy o świadczeniach poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że Komisja konkursowa nie jest związana etapem

postępowania konkursowego, w szczególności w zakresie odrzucenia oferty z powodu niespełnienia warunków 2 rozporządzenia koszykowego.

3. naruszenie art. 149 ust. 1 pkt 7) ustawy o świadczeniach nakazującego odrzucenie oferty nie spełniającej warunków określonych m.in. w rozporządzeniu koszykowym, poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, gdy oferty złożone przez Przychodnie Lekarską "W. sp. z o.o., S. sp. z o.o., Centrum Medyczne B. sp. z o.o. oraz Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego W. nie spełniają warunków z rozporządzenia koszykowego. czego konsekwencją jest nieważność umowy na podstawie art. 155 ustawy o świadczeniach.

4. naruszenie § 3 oraz § 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U.2016.1372) w zw. z art. 148 ustawy o świadczeniach poprzez nieuzasadnione przyznanie punktacji z tytułu spełnienia warunków określonych w Załączniku Nr 6 do w/w rozporządzenia:

a. ofercie złożonej przez Przychodnie Lekarska "W. sp. z o.o. — w zakresie warunku. o którym mowa w Załączniku Nr 6 do rozporządzenia, pkt 7, Kryterium: Jakość, Kategoria: Personel, Oceniany warunek: 1.2, — przyznano 100% punktów.

b. ofercie złożonej przez Samodzielny Publiczny Zakład Lecznictwa Otwartego W. — w zakresie warunku, o którym mowa:

- w Załączniku Nr 6 do wlw rozporządzenia pkt 7, Kryterium: Jakość, Kategoria:

Personel, Oceniany warunek: 1,2. - przyznano 100% punktów,

- w Załączniku Nr 6 do wlw rozporządzenia pkt 7, Kryterium: Jakość, Kategoria:

Personel. Oceniany warunek: 1.3. — przyznano 100% punktów,

c. ofercie złożonej przez Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa

Otwartego W. — w zakresie warunku o którym mowa w pkt II.

Jakość — pozostałe warunki, Oceniany warunek: Ip. 1 — certyfikat ISO 9001 systemu zarządzania jakością — przyznano 2 punkty,

d. ofercie złożonej przez Pielęgniarska Opiekę Długoterminowa M. P. -

w zakresie warunku o którym mowa w pkt II. Jakość — pozostałe warunki, oceniany warunek: Ip. 1 — certyfikat ISO 9001 systemu zarządzania jakością - przyznano 2 punkty,

2. naruszenie art. 134 ustawy o świadczeniach. poprzez jego błędne zastosowanie przejawiające się w wadliwej, nierzetelnej i nieprawidłowej ocenie następujących ofert: Przychodni Lekarskiej "W." sp. z oo, S. sp, z oo., Centrum Medycznego . sp, z o.o., Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego W., Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego W., Pielęgniarskiej Opieki Długoterminowe] M. P., co prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania uczestników konkursu poprzez nieuzasadnione uprzywilejowanie w/w oferentów w zakresie konieczności spełniania przez nich określonych warunków określonych w rozporządzeniu koszykowym.

Uzasadniając powyższe zarzuty, w ocenie skarżącego, powyższe nieprawidłowości w przeprowadzeniu postępowania konkursowego, dotyczące przede wszystkim błędnej wykładni przepisów prawa, mają bezpośredni wpływ na jego interes prawny i na wynik postępowania konkursowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał stanowisko, że oferenci mieli obowiązek wykazać godzinową dostępność do udzielania świadczeń jedynie od poniedziałku do piątku, co znajduje potwierdzenie w racjonalnym brzmieniu rozporządzenia koszykowego, które wymaga w tych dniach dostępności zadeklarowanej i sparametryzowanej w przedziale czasowym od godziny 8:00 do 20:00. Natomiast w sobotę i inne dni ustawowo wolne od pracy ustawodawca nie odwołał się do parametru czasu, lecz do warunku jako zdarzenia przyszłego i niepewnego wyrażonego zwrotem: "w medycznie uzasadnionych przypadkach". Z tego powodu wystarczającą deklaracją wypełnienia ww. warunku było wypełnienie oferty przez wskazanie realizacji umowy zgodnie z rozporządzeniem koszykowym, co oznaczało udzielanie świadczeń w sobotę i inne dni ustawowo wolne od pracy w przypadkach medycznie uzasadnionych, bez definiowania przedziałów godzinowych, w których ta gotowość będzie wyrażona.

Podobnie błędne jest utożsamianie spełniania wymogu zapewnienia kontaktu telefonicznego z faktem posiadania aparatu telefonicznego. Zapewnienie kontaktu telefonicznego może być realizowane również w postaci voip lub poprzez aplikacje komputerowe przez Internet, stąd w rozporządzeniu koszykowym mowa o "zapewnieniu kontaktu telefonicznego" nie zaś posiadaniu telefonu stacjonarnego lub komórkowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skargę należało uwzględnić..

Zaskarżone rozstrzygnięcie dotyczy postępowania nr [...] w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej prowadzonego przez Narodowy Fundusz Zdrowia - [...] Oddział Wojewódzki z siedzibą w W. w trybie konkursu ofert w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, w zakresie świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej na okres od dnia 1 lipca 2017 roku do dnia 30 czerwca 2019 roku.

Przedmiotem sporu jest interpretacja obowiązującego prawa w zakresie obowiązku zapewnienia w ofercie warunku dostępności świadczeń w soboty i w dniu ustawowo wolne od pracy w medycznie uzasadnionych przypadkach oraz warunku zapewnienia kontaktu telefonicznego — wymaganego w ramach warunków lokalowych.

Zdaniem skarżącego, brak potwierdzenia spełnienia tych warunków w złożonej ofercie przez wskazanych oferentów, którzy konkurs wygrali, może mieć wpływ na wynik rozstrzygnięcia konkursu, a tym samym wynik sprawy.

Na wstępie należy wskazać, że ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej stanowi podstawę powierzenia organom NFZ określenia warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, sprawowania nadzoru i kontroli nad finansowaniem i realizacją tychże świadczeń oraz jest podstawą określenia zadań władz publicznych w zakresie zapewnienia równego dostępu do świadczeń. Realizacja ustawowych obowiązków organów Funduszu w powyższym zakresie skonkretyzowana została przede wszystkim w dziale VI ustawy zatytułowanym "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami". Określenie w tym rozdziale trybu postępowania i zasad postępowania w sprawie udzielania świadczeń zdrowotnych służy wypełnieniu przez Fundusz celów postawionych przez ustawodawcę, a zakreślonych przez art. 68 ust. 1 i 2 Konstytucji RP. Stosownie do art. 139 ust. 1 u.ś.o.z. zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159, następuje po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert albo rokowań.

Na podstawie delegacji ustawowej z art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach Prezes Funduszu określa: 1) przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej; 2) kryteria oceny ofert; 3) warunki wymagane od świadczeniodawców.

Zasadniczą kwestią jest, że kryteria te są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 u.ś.o.z.).

Co więcej, zgodnie z art. 134 ust. 1 ustawy Fundusz obowiązany jest zapewnić w tym postępowaniu równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Konsekwencją przyjętej zasady jest między innymi wymieniony w art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach obowiązek zapewnienia, aby wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach.

Jednym z gwarantów poprawności tego postępowania jest wynikająca z ustawy zasada jawności wysłowiona wprost w art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach - w odniesieniu do ofert i umów. Zasadą postępowania w tym zakresie jest także zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert lub rokowań (art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach), obowiązek publikowania ogłoszenia o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (art. 139 ust. 3 ustawy o świadczeniach). Powyższym zasadom czynić zadość muszą kolejne czynności Funduszu podejmowane w ramach tego postępowania, w tym sposób opisania przedmiotu zamówienia (art. 140, art. 141 ustawy o świadczeniach). Zasadę równego traktowania oferentów i zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji sprowadzić zatem można do generalnego nakazu stworzenia jednakowych możliwości udziału w konkursie, w tym pozyskiwania informacji dotyczących postępowania konkursowego, warunków jego przeprowadzania, dostępu do informacji ze strony organu, a także zastosowanie jednakowych kryteriów i metod oceny składanych ofert, zapewnienie jednakowych warunków udziału w negocjacjach itp. Zasada równego traktowania jest pojęciem, które w nauce prawa zostało już zdefiniowane, i w istocie polega na tym, że wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się daną cechą istotną w równym stopniu, powinny być traktowane równo, tj. bez zróżnicowań zarówno faworyzujących, jak i dyskryminujących, co w przełożeniu na niniejszą sprawę oznacza stworzenie jednakowych, niefaworyzujących i niedyskryminujących warunków postępowania. (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku sygn.. II GSK 2394/15 z 2017-05-25).

Podkreślić należy, że zasada równego traktowania świadczeniodawców może przejawiać się w różnych aspektach, ale przejawem jej realizacji jest stosowanie takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. Stąd niedopuszczalne jest wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców.

Odnosząc te uwagi do niniejszej sprawy należy zauważyć, że podstawowym trybem postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest konkurs ofert. Konkurs ofert jest szczególnego rodzaju odmianą przetargu, który składa się z dwóch części - jawnej i niejawnej (art. 142 ust. 1 ustawy o świadczeniach). Przetarg jest jednym z najbardziej rozpowszechnionych trybów zawarcia umowy i stanowi procedurę zawierania umów modyfikującą system ich zawierania poprzez ofertę i jej przyjęcie. W ramach części niejawnej konkursu ofert komisja może przeprowadzić negocjacje z oferentami.

Niewątpliwie jednak punktem wyjścia do negocjacji jest zawartość oferty. Art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach określa, że wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach. Zapis ten umożliwia zatem realizację obowiązku organu określonego w art. 134 ust. 1 ww. ustawy, zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Sposób realizowania zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy w trybie konkursu ofert, rokowań oraz w trybie określonym w art. 159 ustawy o świadczeniach jest jednym z podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W konsekwencji powyższego, warunki wymagane od świadczeniodawców, a w rezultacie kryteria oceny ofert są z założenia ustawodawcy jednakowe dla wszystkich biorących udział w postępowaniu. Oznacza to, że niedopuszczalne jest stosowanie do niektórych świadczeniodawców zarówno dodatkowych kryteriów, jak i wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców.

Na gruncie niniejszej sprawy oferenci przystępujący do postępowania w sprawie zawarcia umów prowadzonego w trybie konkursu ofert w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w zakresie świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, mieli spełniać wymagania określone przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy w: zarządzeniach Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia:

- nr 12/2015/DSOZ Prezesa Funduszu z 13 lutego 2015 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (ze zm.);

- nr 60/2016/DSOZ Prezesa Funduszu z 29 czerwca 2016 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej.

Ustawodawca w art. 148 ust. 1 u.ś.o.z. określił, że porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według kryteriów wyboru ofert:

1) jakości,

2) kompleksowości,

3) dostępności,

4) ciągłości,

5) ceny

- udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej.

Ustęp 3 ww. normy stanowi delegację dla ministra właściwego do spraw zdrowia do określenia, w drodze rozporządzenia, szczegółowych kryteriów wyboru ofert, w podziale na poszczególne zakresy lub rodzaje świadczeń opieki zdrowotnej, kierując się interesem świadczeniobiorców oraz koniecznością zapewnienia prawidłowego przebiegu porównania ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Oznacza to, że wydane na ww. podstawie rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 roku w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1372, z późn. zm.) określające szczegółowe kryteria wyboru ofert (tzw. rozporządzenie kryterialne), winno być interpretowane zgodnie z zakresem delegacji, czyli kierując się wyłącznie interesem świadczeniobiorców oraz koniecznością zapewnienia prawidłowego przebiegu porównania ofert pod względem: jakości. kompleksowości. dostępności, ciągłości oraz ceny.

Z kolei zgodnie z upoważnieniem ustawodawcy w art. 31 d – w tym w pkt 2 - ustawy o świadczeniach, ustawowym celem rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej (Dz. U. z 2015 r. poz. 1658) - tzw. rozporządzenia koszykowego, była konieczność zapewnienia wysokiej jakości świadczeń opieki zdrowotnej oraz właściwego zabezpieczenia tych świadczeń.

Gwarancja jakości świadczeń opieki zdrowotnej oraz właściwego zabezpieczenia tych świadczeń stanowi klucz do prawidłowej wykładni spełnienia wymogów rozporządzenia koszykowego dotyczących personelu medycznego i wyposażenia w sprzęt, a tym samym właściwej kwalifikacji wynikającej z rozporządzenia i kryterialnego. Gwarantuje to bowiem prawidłową realizację celów ochrony zdrowia i życia przy realizacji świadczeń pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej.

Realizacja świadczenia opieki długoterminowej domowej gwarantująca prawidłowe jego wykonywanie musi już w ofercie zapewniać solidne warunki jego realizacji. Oznacza to, że wszystkie warunki realizacji świadczeń jakie zobowiązani są spełnić oferenci ubiegający się o udzielenie świadczeń gwarantowanych w zakresie pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej zostały określone w cytowanych rozporządzeniach i nie ma podstaw do wyłączenia ich w jakimkolwiek zakresie. W każdym razie organ nie wskazał jakichkolwiek podstaw prawnych do takiego wyłączenia.

Tymczasem Załącznik Nr 4 rozporządzenia koszykowego określa w sposób nie budzący wątpliwości interpretacyjnej warunki realizacji świadczeń jakie zobowiązani są spełnić oferenci ubiegający się o udzielenie świadczeń gwarantowanych w zakresie pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej w pozycji:

- Lp./rodzaj lub profil komórki organizacyjnej: lp. 2 Świadczenia udzielane w warunkach domowych przez zespól długoterminowej opieki domowej lub przez pielęgniarska opiekę długoterminową domową;

- w pozycji: warunki realizacji świadczeń: Iit. B.

Trafnie zatem skarżący zarzuca organowi błędną wykładnię przepisów rozporządzenia koszykowego określającego warunki udzielania świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej, co może wpłynąć na wydane rozstrzygnięcie. Podobnie błędna jest powiązana z nim wykładnia rozporządzenia kryterialnego. § 1 tego rozporządzenia stanowi bowiem, że rozporządzenie określa szczegółowe kryteria wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w podziale na poszczególne zakresy lub rodzaje świadczeń opieki zdrowotnej..

§ 3 rozporządzenia kryterialnego stanowi wykaz szczegółowych kryteriów wyboru ofert wraz z wyznaczającymi je warunkami oraz przypisaną im wartością, a w pkt 6 obejmuje: Świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej określa załącznik nr 6 do rozporządzenia.

Powyższe oznacza, że spełnienie warunków określonych w załączniku nr 6 do rozporządzenia stanowi bezwzględną przesłankę oceny złożonej oferty, bowiem stanowią one kryteria oceny oferty. Organ, tak jak komisja konkursowa, winien działać zgodnie z prawem, a w przypadku konieczności dokonania wykładni prawa - działać interesie pacjenta.

Powyższe oznacza naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię ww. przepisów, a w konsekwencji ich niewłaściwe zastosowanie w rozpatrywanej sprawie. Prawo gwarantuje pacjentowi zakwalifikowanemu do opieki długoterminowej domowej do świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych zapewnienie zarówno kontaktu telefonicznego jak dostępności do udzielania mu świadczeń gwarantowanych w ramach opieki długoterminowej, w medycznie uzasadnionych przypadkach także w soboty i dni ustawowo wolne od pracy.

Gwarancje wynikające z koszyka świadczeń realizowanych w warunkach domowych przez pielęgniarkę, przewidziane w § 3 pkt 2 i § 4 ust. 1 pkt 2, § 6 ust. 2 cyt. rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej przekładają się bezpośrednio na warunki ofert przewidziane w konkursach ofert na usługi medyczne i kryteria wyboru najlepszych ofert. Załącznik Nr 4 rozporządzenia koszykowego określa warunki realizacji świadczeń jakie zobowiązani są spełnić oferenci ubiegający się o udzielenie świadczeń gwarantowanych w zakresie pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej – już na etapie konkursu i wyboru ofert, a nie dopiero na etapie zawieranej umowy.

Wbrew ocenie organu, to na etapie przystąpienia do postępowania konkursowego oferenci - wśród wymaganych w rozporządzeniu warunków lokalowych – mieli obowiązek wypowiedzenia się co do zapewnienia kontaktu telefonicznego oraz dostępności świadczeń w soboty i dni wolne od pracy. Jest to oczywiste, skoro spełnienie tych warunków oznacza zabezpieczenie zarówno umowy z operatorem umożliwiającym pacjentom dostęp do telefonu, jak i zabezpieczenie personelu będącego w tzw. gotowości do wykonywania świadczeń w soboty i dni ustawowo wolne od pracy - w medycznie uzasadnionych przypadkach. Okoliczność ta może mieć także wpływ na cenę oferowanych świadczeń.

Należy zwrócić uwagę, że dla tego rodzaju świadczeń gwarantowanych jakim jest pielęgniarska opieka długoterminowa domowa – oba z tych warunków: dostęp chorego do telefonu i za jego pomocą uzyskanie pomocy medycznej pielęgniarskiej – oczywiście w uzasadnionych medycznie przypadkach – jest w ogóle gwarancją otrzymania świadczenia.

§ 5 ust. 1 rozporządzenia kryterialnego stanowi jednoznacznie, że oferent, który deklaruje spełnianie warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełniać w okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy, chyba że przepisy rozporządzenia stanowią inaczej. Ust. 2 tej normy stanowi, że oferent, który zadeklarował spełnianie określonego warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełniać dodatkowo ponad warunki realizacji świadczeń określone w rozporządzeniach wydanych na podstawie art. 31d ustawy o świadczeniach.

Także formularz ofertowy przewiduje możliwość zaznaczenia rubryki "sb" oraz ,niedz.". Oznacza to obowiązek zaznaczenia odpowiednich pozycji formularza w taki sposób, aby potwierdzić dostępność świadczeń również w medycznie uzasadnionych przypadkach w soboty i dni ustawowo wolne od pracy. Zaznaczenie w/w pozycji nie oznacza, że pielęgniarki udzielają stale świadczeń w soboty i dni ustawowo wolne od pracy, ale że oferent gwarantuje ich dostępność do świadczenia należnego z koszyka świadczeń. Pozycje te należy interpretować z punktu widzenia warunków określonych w Załączniku Nr 4 do rozporządzenia koszykowego, które wyznaczają zakres zobowiązania świadczeniodawcy. Błędna interpretacja formularza ofertowego polega na uznaniu, że oferent zaznaczając rubryki "sb" oraz "niedz." zobowiązany będzie do stałego udzielania świadczeń również w te dni. Takie twierdzenie jest nielogiczne, skoro koszyk świadczeń przewiduje dostępność świadczeń w soboty i dni ustawowo wolne od pracy – warunkową, bo w medycznie uzasadnionych przypadkach.

Niemniej nietrafione są dywagacje podjęte w zaskarżonej decyzji dotyczące "incydentalnego", czyli bardzo rzadkiego zdarzenia takich przypadków, skoro pielęgniarska opieka długoterminowa domowa ze względu na stan zdrowia pacjenta co do zasady wymaga udzielenia świadczenia również poza normalnymi dniami i godzinami pracy z uwagi na charakter tej opieki. Konieczność udzielania świadczeń "w medycznie uzasadnionych przypadkach" – przy świadczeniu opieki długoterminowej domowej często może mieć charakter stały i powtarzalny. Oznacza to, że użyte przez ustawodawcę wyrażenie "w medycznie uzasadnionych przypadkach" nie przesądza o "incydentalnym" charakterze tego warunku ze skutkiem możliwości zignorowania spełnienia tego warunku w ofercie złożonej w konkursie ofert na świadczenia medyczne. Gwarancja dostępności tego świadczenia, zawartego w pkt 2 "Innych warunków udzielania świadczeń gwarantowanych". stanowi dla oferentów wymóg równoważny z pozostałymi wymogami, m.in. z dostępnością od poniedziałku do piątku w godzinach od 8.00 do 20.00, czy wizytami – nie mniej niż 4 razy w tygodniu.

W konsekwencji. – zaskarżona decyzja narusza obowiązujące normy rozporządzenia kryterialnego § 3 pkt 6 i odpowiednio załącznika nr 6 w zakresie pkt 7 pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej jak również § 11 rozporządzenia koszykowego w zw. załącznikiem nr 4 do tego rozporządzenia. Ten ostatni bowiem jednoznacznie określa "Warunki realizacji świadczeń gwarantowanych", a w nich w pkt B wskazuje na obligatoryjne wymogi odnoszące się wprost do przedmiotu konkursu – pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej. Tym samym organ w sposób naruszający prawo materialne wyłączył stosowania określonych kryteriów.

Ma zatem rację skarżący, że świadczeniami, które obejmował przedmiotowy konkurs są objęci świadczeniobiorcy obłożnie chorzy, często z powodu dolegliwości niepoddających się leczeniu czy postępującej niepełnosprawności. Stan zdrowia pacjentów nie jest spowodowany jednorazowym zdarzeniem.

Zgodnie z § 12 ust. 1. przepisy rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej, opublikowane w Dz.U.2015.1658 j.t., stosuje się do świadczeń gwarantowanych udzielanych od dnia 1 stycznia 2014 r.

Oferentowi są doskonale znane kryteria wyboru ofert (§ 3 rozporządzenia kryterialnego) wynikające wszak z odrębnych przepisów, a w niniejszej sprawie jest nimi rozporządzenie koszykowe, jak i znane są skutki deklarowania, bądź nie spełnienia poszczególnych warunków rozporządzenia kryterialnego (§ 5), stanowiące ostatecznie kryterium wyboru danej oferty.

Oznacza to, że świadczeniodawca przystępujący do konkursu ofert będącego przedmiotem niniejszego postepowania miał zapewnić dostępność świadczeń w soboty i dni ustawowo wolne od pracy w uzasadnionych medycznie przypadkach, czyli zawsze wtedy kiedy zaistnieje medycznie taka potrzeba. Brak wypełnienia rubryki w tym zakresie oznaczał brak zapewnienia świadczenia gwarantowanego i miał wpływ na ocenę oferty pod kątem przesłanek ustawowych określonych w art. 148 w związku z art. 149 pkt 5 ustawy o świadczeniach.

Organ w zaskarżonej decyzji wprawdzie dokonał teoretycznego rozróżnienia co do wymagań względnych i bezwzględnych "zawierania i realizacji umów" w przedmiotowych świadczeniach, ale w istocie nie dokonał ich odniesienia do wymogów materialnych i ustalonych okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, która nie dotyczyła zawarcia umów, a rozstrzygnięcia konkursu ofert. Dopiero bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie otworzyło konkurentom skarżącego drogę do zawarcia umów.

Z zaskarżonej decyzji wynika, że brak spełnienia przez oferty niektórych konkurentów § 11 rozporządzenia koszykowego w zakresie warunków realizacji świadczeń gwarantowanych określonych w załączniku nr 4 do rozporządzenia, a mianowicie: pkt 2 "Warunki lokalowe" i pkt 2 "Inne warunki spełnienia świadczeń gwarantowanych", mimo zarzutów w środkach odwoławczych i skardze – został całkowicie pominięty w dokonanej ocenie ofert.

Organ naruszył zatem prawo materialne w sposób mogący mieć wpływ na wynik sprawy. Rozporządzenie koszykowe w § 11 odnosi się do warunków realizacji świadczeń gwarantowanych, odwołuje się do załącznika nr 4 tego rozporządzenia. Określa on w pkt B. enumeratywnie wymienione wymogi dla: uznania pielęgniarskiej opieki długoterminowej, dla sprzętu medycznego i pomocniczego, wymogi dla warunków lokalowych i wymogi dla innych warunków udzielania świadczeń gwarantowanych.

Można oczywiście dyskutować, czy pacjent np. opieki długoterminowej domowej w sytuacji uzasadnionego medycznie przypadku pomocy w dni wolne od pracy personelu - ma zmierzać się z komputerową, internetową telefonią, skypem, wybieraniem tonowo na klawiaturze podawanych mu cyfr zanim trafi na odpowiednią klasyfikację jego problemu, czy powinien mieć możliwość natychmiastowej rozmowy z osobą, która zakwalifikuje jego problem jako uzasadniony bądź nieuzasadniony medycznie przypadek – to nie jest przedmiotem sprawy.

Oceniając złożoną ofertę w warunkach konkursu – organ kontrolujące prawidłowość działania komisji konkursowej, powinien wymagać spełnienia wszystkich określonych w rozporządzeniu przesłanek materialnych, a nie powoływać się na dane wynikające z innych realizowanych już umów z danym oferentem.

Takie działanie stawiają nowego oferenta na gorszej pozycji wyjściowej tylko dlatego, że Komisja ocenia dostępność spełnienia warunku z urzędu, przewidując ewentualną ciągłość świadczeń na tych samych warunkach, jak obecnie realizowana umowa z innego postępowania konkursowego.

Pozostałe zarzuty skargi są przedwczesne, bowiem ustawa nakłada na organy Funduszu obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach.), zatem nie jest możliwe zastąpienie organu przez Sąd w dokonaniu weryfikacji oceny oferty odwołującego się dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom.

Weryfikacja postępowania konkursowego w trybie art. 154 w zw. z art. 152 ustawy o świadczeniach oczywiście nie oznacza powtórzenia czynności z tego postępowania, ale oznacza kontrolę organu prawidłowości poszczególnych ocen ofert w oparciu o jednolite kryteria wynikające z przepisów prawa materialnego.

Innymi słowy, wobec ich spełnienia przez skarżącego, zasadny jest zarzut naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji art. 134 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach, bowiem uchybienie to może mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Organ administracji w zaskarżonej decyzji miał obowiązek – rozpatrując w ramach kontroli instancyjnej zarzuty wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z 3 lipca 2017r. - skontrolować i ponownie ocenić na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oferty i wypowiedzieć się, czy zakwestionowani świadczeniodawcy podobnie jak skarżąca zapewniali w ofertach spełnienie tych warunków. Natomiast kwestia, którą "dogłębnie" zajął się organ w zaskarżonej decyzji, tj. czy "uzasadnione medycznie przypadki" wystąpią czy też nie – nie ma znaczenia dla oceny spełnienia warunku dostępności świadczeń w soboty i dni ustawowo wolne od pracy w medycznie uzasadnionych wypadkach, jak i spełnienia w złożonej ofercie wymogu "zapewnienia kontaktu telefonicznego".

Taka ocena narusza także art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a., bowiem dokonane ustalenia faktyczne w tym zakresie, po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z [...] czerwca 2017r. Dyrektora [...]OW NFZ nr [...], pozostają w sprzeczności z wymogami prawa materialnego i nie stanowią jego prawidłowej subsumpcji. Znaczenie dla przedmiotu sprawy mają bowiem zawarte w formularzach deklaracje spełniania warunków podlegających ocenie. Bez względu na hipotetyczną kwestię, w istocie wynikającą dopiero z realizacji umów, czy świadczenia i objęte pkt B pkt 2 "Innych warunków udzielania świadczeń gwarantowanych" mają charakter stały czy incydentalny. Na etapie oceny tego warunku uwaga Dyrektora [...]OW NFZ, nie powinna być zajęta rozstrzyganiem, czy takie przypadki wystąpią, czy też nie. Nie powinno to być w ogóle przedmiotem jakiejkolwiek analizy w uzasadnieniu, a już z całą pewnością nie stanowi to kryterium oceny ofert w przedmiotowym konkursie.

Z rozporządzenia kryterialnego wynika jednoznacznie, że weryfikacji w ramach szczegółowych kryteriów wyboru ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej podlega sam fakt czy świadczeniodawca na podstawie złożonej oferty zapewnia potencjalny dostęp/gotowość do udzielania świadczeń w medycznie uzasadnionych przypadkach w soboty i dni ustawowo wolne od pracy, podobnie jak do świadczeń od poniedziałku do piątku. Organ zatem z naruszeniem prawa zaakceptował działania Komisji konkursowej, która dokonała wadliwej oceny pomijając wymagane obligatoryjnie kryterium oceny ofert.

Należy także zauważyć, że szczegółowe kryteria ocen ofert w zakresie pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej zawarte w załączniku nr 6 do rozporządzenia kryterialnego np. w zakresie oceny dostępności świadczeń pielęgniarskich stanowią o uwzględnieniu 7 dni świadczeń w tygodniu. Także tabela nr 2 załącznika nr 6 stanowi kryteria oceny części wspólnej dla świadczeń opieki pielęgniarskiej długoterminowej i przewidzianą punktację..

Tymczasem organ bezrefleksyjnie i bez wskazania podstawy prawnej takiego rozstrzygnięcia, pominął przy ocenie ofert sporny wymóg świadczeń w uzasadnionych medycznie przypadkach w soboty i dni ustawowo wolne od pracy, zapewnienie w ofercie kontaktu telefonicznego, mimo że wskazani w skardze uczestnicy tego postępowania jako zwycięzcy konkursu wymogów tycho nie spełniali, a z drugiej strony skarżący wymóg ten spełniał.

W ramach zarzutów procesowych mogących mieć wpływ na rozstrzygnięcie należy stwierdzić, że organ w zaskarżonej decyzji ujawnił wprawdzie wyniki końcowe postępowania konkursowego skarżącego, ale nie przedstawił wyników szczegółowej oceny ofert w rankingu końcowym - odnośnie każdego z oferentów, którzy uzyskali wyższą od skarżącego punktację w poszczególnych rodzajach ocenianych kryteriów, a szczególnie tych z konkurentów, wobec ofert których przedstawiane były zarzuty. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie dokonano zatem prawidłowego i pełnego porównania oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, jak również nie skonfrontowano tych ocen z samymi ofertami. Brak powyższej analizy w zaskarżonej decyzji pozostaje w sprzeczności zasadami równości i uczciwej konkurencji, wyrażonymi w art. 134 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach z uwagi na brak dostatecznego wyjaśnienia skarżącemu dlaczego jego oferta ustępowała w rankingu końcowym, w porównaniu z ofertami ja poprzedzającymi. Nie doszło zatem do ujawnienia i zbadania wszelkich okoliczności związanych z punktacją lub jej brakiem będącą skutkiem ocen dokonywanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu, czego wymaga ustawa.

Okoliczności powyższe wymagają zatem przy ponownym rozpatrzeniu sprawy ponownych ustaleń faktycznych dla prawidłowego ponownego rozpatrzenia wniosku z 3 lipca 2017r. Organ uwzględni przy tym, w ramach art. 153 p.p.s.a., dokonaną przez Sąd w niniejszej sprawie wykładnię prawa materialnego, a następnie dokona jej subsumpcji w ramach poczynionych ustaleń dotyczących przyznanych oferentom punktów za wymagane kryteria. Organ oceni ponownie – w oparciu o dokonaną przez Sąd wykładnię, działanie Komisji konkursowej w zakresie spełnienia przez zakwestionowane przez skarżącego oferty dostępności zarówno telefonu, ale w szczególności – zagwarantowania dostępności świadczeń, w medycznie uzasadnionych przypadkach, w soboty i dni ustawowo wolne od pracy w stosunku do wszystkich oferentów i wpływ ich na rozstrzygnięcie konkursu i te ustalenia uwzględni w swoim rozstrzygnięciu.

W ocenie Sadu, rozpatrywanie pozostałych zarzutów skargi jest przedwczesne. Z mocy bowiem art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2017.2188 j.t. e zm.) i art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2017.1369 j.t. -"p.p.s.a.", sądy administracyjne powołane są do kontroli działań organów administracji publicznej, a tym samym nie mogą ich w tych działaniach zastępować.

Powyższe mankamenty materialne i procesowe wskazujące na istotne, mające kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy uzasadniały zatem, stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., uchylenie zaskarżonej decyzji.

Rozstrzygnięcie w kwestii kosztów postępowania w wysokości 697 zł zostało oparte o art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2015.1804), które wynosi 480 zł oraz 200 zł wpisu sądowego zgodnie z § 2 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 221, poz. 2193 ze zm.), oraz 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.