Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1203/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-03-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 1-3, ust. 8 pkt 1, 2, ust. 9 pkt 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 8, 15, 15a, ust. 2, art. 29 ust. 2 pkt 10, art. 30 ust. 2, art. 30a ust. 1-2, art. 35 ust. 3 pkt 10
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 22 ust. 1 pkt 4, ust. 3, 4, 5, art. 91 ust. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 1, 7, art. 32 ust. 1, art. 60 lit. a, art. 70 ust. 1, 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 30 marca 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, Sędziowie Sędzia NSA Janusz Furmanek, Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.), , Protokolant Sekretarz sądowy – Dorota Czubak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2016 roku sprawy ze skargi A. Spółki Akcyjnej w L. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r., wydaną na podstawie art. 138 § 1 ust. 2 k.p.a., art. 207 ust. 9 i 12 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.), zwanej dalej u.f.p., art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 z późn. zm.), zwanej dalej u.z.p.p.r., oraz art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE. L 210 z 31.07.2006, s. 25 z późn. zm.), zwanego dalej rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006, po rozpoznaniu odwołania A Spółki Akcyjnej z siedzibą w L od decyzji Dyrektora Centrum Obsługi Przedsiębiorcy z dnia[...] r., określającej kwotę przypadającą do zwrotu w łącznej wysokości 56 925,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, Zarząd Województwa [...] uchylił w całości decyzję Dyrektora Centrum Obsługi Przedsiębiorcy z dnia [...] r., określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 22 770,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj.: dla kwoty 8 280,00 zł od dnia 19 września 2013 r., dla kwoty 10 350,00 zł od dnia 3 października 2013 r., dla kwoty 4 140,00 zł od dnia 3 grudnia 2013 r. do dnia zwrotu środków i zobowiązał spółkę do zwrotu powyższej kwoty w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji wraz z odsetkami.

W uzasadnieniu Zarząd Województwa [...] przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy wskazał, że Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...], zwanym dalej RPO WŁ, w imieniu której działał Dyrektor Centrum Obsługi Przedsiębiorcy na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z dnia 10 maja 2013 r. w ramach RPO WŁ przyznała beneficjentowi – spółce [...] dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 552 000,00 zł na realizację projektu pn.: "Stworzenie oprogramowania do obsługi procesów biznesowych realizowanych przez Wspólnoty mieszkaniowe poprzez wdrożenie wyników prac B+R".

W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Dostawa dedykowanego systemu desktopowego do obsługi ewidencji zdarzeń gospodarczych oraz archiwizacji i obiegu dokumentów wraz z zintegrowanym systemem komunikacji z lokatorami Wspólnoty Mieszkaniowej", spółka dopuściła się naruszenia "Zasad udzielania zamówień dla wnioskodawców/beneficjentów realizujących projekty współfinansowane ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013", zwanych dalej Zasadami udzielania zamówień, a tym samym naruszyła umowę o dofinansowanie projektu.

W Informacji pokontrolnej z dnia 26 listopada 2014 r. wskazano, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spółka przyjęła następujące kryteria oceny ofert: "cena" (60%) oraz "zabezpieczenie prawidłowej realizacji zamówienia" (40%). Kryterium oceny ofert pn. "zabezpieczenie prawidłowej realizacji zamówienia" nie zapewnia ochrony uczciwej konkurencji, ponieważ oferty zawierające wyższą kwotę zabezpieczenia uzyskają większą liczbę punktów, co skutkuje preferowaniem podmiotów o silniejszej pozycji ekonomicznej. Powyższa nieprawidłowość skutkowała nałożeniem korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych zgodnie z pkt 12 tabeli 2 dokumentu Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" z dnia 27 maja 2014 r., zwanego dalej Taryfikatorem z dnia 27 maja 2014 r. Ponadto, spółka naruszyła zapisy Rozdziału IV pkt 5 Zasad udzielenia zamówień. Jako jedno z kryteriów oceny ofert wskazała "zabezpieczenie prawidłowej realizacji zamówienia", co jednoznacznie wskazuje na kryterium wyboru związane z właściwościami ekonomicznymi wykonawcy. Skutkuje to nałożeniem korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych zgodnie z pkt 14 tabeli 2 Taryfikatora z dnia 27 maja 2014 r. Naruszenia te zostały zakwalifikowane przez Centrum Obsługi Przedsiębiorcy jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, co skutkowało zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych.

W piśmie z dnia 5 grudnia 2014 r. spółka złożyła zastrzeżenia do Informacji pokontrolnej z dnia 26 listopada 2014 r.

W Informacji pokontrolnej z dnia 13 lutego 2015 r. Centrum Obsługi Przedsiębiorcy podtrzymało swoje wcześniejsze stanowisko.

W wezwaniu z dnia 11 marca 2015 r. spółka został zobowiązany do zwrotu środków w wysokości 56 925,00 zł w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania.

Jednocześnie w zaleceniach pokontrolnych z dnia 11 marca 2015 r. spółka została poinformowana o tym, że kwota środków do wypłaty wskazana we wniosku o płatność końcową z dnia 30 stycznia 2014 r. zostanie pomniejszona o kwotę 27 600,00 zł w związku z pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych o 40 000,00 zł.

W związku z tym, że beneficjent nie zwrócił należności wskazanej w wezwaniu, zawiadomieniem z dnia 2 kwietnia 2015 r. zostało wszczęte postępowanie, a następnie decyzją Dyrektora Centrum Obsługi Przedsiębiorcy z dnia [...] r. spółka została zobowiązana do zwrotu kwoty 56 925,00 zł wraz z odsetkami z zastrzeżeniem, iż płatność końcowa zostanie pomniejszona o dodatkowe 27 600,00 zł.

W ocenie Dyrektora Centrum Obsługi Przedsiębiorcy zastosowanie kryterium oceny ofert "zabezpieczenie prawidłowej realizacji zamówienia" nie zapewnia ochrony uczciwej konkurencji, ponieważ oferty zawierające wyższą kwotę zabezpieczenia uzyskają większą liczbę punktów, co skutkuje preferowaniem podmiotów o silniejszej pozycji ekonomicznej. Możliwość wniesienia zabezpieczenia prawidłowej realizacji umowy na wyższą kwotę jest pochodną potencjału ekonomicznego i finansowego oferenta. Mniejsze zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie oznacza, iż podmiot o mniejszych możliwościach ekonomicznych nie będzie w stanie terminowo i należycie wykonać przedmiotu zamówienia. Ocena okoliczności dotyczących wiarygodności ekonomicznej i finansowej oferentów jest dozwolona jedynie jako warunek podmiotowy – dopuszczający do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zaś jako kryterium oceny złożonych ofert. Możliwości ekonomiczne i finansowe oferentów powinny być oceniane przez pryzmat przedmiotu zamówienia, w tym m.in. jego wartości szacunkowej przedstawionej przez zamawiającego, a nie poprzez porównanie z innymi oferentami – co w istocie miało miejsce w postępowaniu przeprowadzonym przez spółkę. Oczywistym jest, że w przypadku dobrej ekonomicznej i finansowej kondycji oferenta będzie mógł poręczyć wekslem lub wykupić polisę ubezpieczeniową czy gwarancję bankową na wyższą wartość w ramach zamówienia niż oferent, który takiej dobrej pozycji finansowej nie posiada. Błędnym jest założenie, że wykonawca zamówienie wykona nieprawidłowo, wobec czego wiarygodny jest tylko taki wykonawca, który złoży zabezpieczenie wykonania przedmiotu umowy na wyższą wartość. Ochrona zleceniodawcy w przypadku nienależytego wykonania lub niewykonania umowy przez wykonawcę wynika z przepisów kodeksu cywilnego i na zasadach określonych w przepisach prawa z powodzeniem może być dochodzona. W związku z tym ustalono wysokość korekty finansowej w oparciu o metodę wskaźnikową wskazaną w Taryfikatorze z dnia 27 maja 2014 r. Zgodnie z pkt 2 Taryfikatora z dnia 27 maja 2014 r. ma on zastosowanie do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie 31 maja 2014 r. Zastosowanie w tym przypadku ma pozycja nr 14 tabeli nr 2 załącznika "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", przewidująca zastosowanie 25% stawki korekty finansowej. Wysokość faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla zamówienia dotyczącego dedykowanego systemu informatycznego wynosi 490 000,00 zł, zaś wskaźnik procentowy współfinansowania ze środków funduszy UE wynosi 69%. Zatem wysokość korekty dla zamówienia wyniosła 84 525,00 zł. Na podstawie zatwierdzonych wniosków o płatność wypłacono spółce kwotę 56 925,00 zł, która to kwota podlega zwrotowi. Płatność końcowa zostanie pomniejszona o 27 600,00 zł.

W odwołaniu od tej decyzji spółka podniosła, że kryterium "wysokość zabezpieczenia" nie jest kryterium podmiotowym, tj. dotyczącym właściwości wykonawcy, a kryterium odnoszącym się wyłącznie do treści oferty. Nie postawiono wymogu, aby podmiot wystawiający weksel in blanco musiał dysponować środkami w wysokości na jaką opiewać będzie weksel, a zatem kryterium to nie dotyczyło jego sytuacji finansowej. Każdy podmiot – bez względu na wysokość posiadanych środków finansowych był w stanie zabezpieczyć wykonanie zamówienia w sposób określony przez zamawiającego w dowolnej wysokości. Punktacja była uzależniona jedynie od merytorycznej treści przedstawionej oferty. Przepisy ustawy Prawo wekslowe nie wymagają, aby w chwili wystawienia weksla wystawca posiadał określone środki finansowe. Nie jest zatem zasadne stwierdzenie, że wymóg wniesienia zabezpieczenia umowy w postaci weksla in blanco odnosi się do potencjału ekonomiczno-finansowego wykonawcy. Kryterium miało na celu mobilizację potencjalnego wykonawcy do terminowej realizacji zamówienia.

Beneficjent zarzucił, że nałożenie korekty finansowej było niezgodnie z postanowieniami Taryfikatora z dnia 27 maja 2014 r. Zastosowanie nieprawidłowego kryterium odpowiada wyłącznie jednemu z naruszeń określonych w Taryfikatorze. W przypadku postawienia podmiotowego kryterium oceny ofert zostaje naruszony pkt 14 tabeli 2 Taryfikatora i nie jest zasadne stwierdzenie, że jednocześnie został naruszony pkt 12 tabeli 2, bowiem znajdzie on zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy wadliwie określone kryterium nie narusza pkt 11, 13 lub 14 tabeli 2 Taryfikatora, które są lex specialis do pkt 12. Nie jest zatem do przyjęcia, że za jedno działanie beneficjent zostaje dwukrotnie "ukarany". Kwota korekty w wysokości 25% jest niewspółmierna do rzekomego naruszenia przepisów z zakresu zamówień publicznych, a tym samym niezgodna z zasadami określonymi w Taryfikatorze. Skoro sam Taryfikator w pkt 14 tabeli 2 przewiduje możliwość miarkowania korekty do 5% lub 10% w przypadku zastosowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy, to tym samym pośrednio wskazuje, że naruszenia tego nie można uznać za znaczące naruszenie konkurencyjności.

Kwestionując zastosowanie metody wskaźnikowej spółka wskazała, że Taryfikator ma zastosowanie wyłącznie do procedur zamówień publicznych. Jako naczelną zasadę nakładania korekt ustanawia metodę dyferencyjną a nie wskaźnikową. W celu określenia wartości nieprawidłowości powinna mieć zastosowanie metoda dyferencyjną. W postępowaniu złożono 5 ofert. Różnica pomiędzy najtańszą złożoną ofertą, a ofertą która została wybrana wynosi 40 000,00 zł i jest to maksymalna kwota hipotetycznego naruszenia. Oznacza to, że maksymalna kwota korekty powinna wynosić 27 600,00 zł. Beneficjent zakwestionował również zastosowanie Taryfikatora z dnia 27 maja 2014 r., stwierdzając, że w chwili udzielania zamówienia w styczniu 2013 r. spółka nie mogła przewidzieć, czy dane działanie zostanie zakwalifikowane jako naruszenie w chwili kontroli projektu. Wobec powyższego wskazując na zasadę niedziałania prawa wstecz strona zarzuciła złamanie zasady praworządności określonej w art. 7 Kpa praz prawa zaufania obywatela do działań organów administracji wynikającego z art. 8 Kpa.

Zarząd Województwa [...] uchylając w całości decyzję z dnia [...] r. obniżył wysokość korekty finansowej z 25% do 10% wartości wydatków kwalifikowalnych, co skutkowało określeniem kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 22 770,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów, w ocenie Zarządu Województwa [...], zastosowane przez spółkę kryterium oceny ofert "zabezpieczenie prawidłowej realizacji zamówienia" stanowi kryterium o charakterze podmiotowym. Kryterium to odnosi się do właściwości ekonomicznych wykonawcy, jego wiarygodności finansowej. Jego zastosowanie w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Podmiot będący w dobrej sytuacji finansowej jest bowiem w stanie wykupić gwarancję bankową czy depozyt gwarancyjny, a także wystawić weksel na wyższą kwotę niż podmiot, który tak dobrej pozycji finansowej nie posiada. Pomimo że przepisy ustawy Prawo wekslowe nie wymagają, aby w chwili wystawienia weksla in blanco wystawca posiadał określone środki finansowe, z wystawieniem weksla wiąże się odpowiedzialność finansowa wystawcy na kwotę wskazaną w deklaracji wekslowej w przypadku nienależytego wykonania umowy, w tym bezwzględnie przekroczenia terminu realizacji dostawy. Skuteczność zabezpieczenia wekslowego jest uzależniona od posiadanego mienia oraz sytuacji finansowo-gospodarczej wystawcy (w tym przypadku oferenta), tj. od jego potencjału ekonomiczno-finansowego. Złożone oferty zostały uszeregowane w kolejności od najwyższego do najniższego zabezpieczenia. Oferta zawierająca najwyższą wartość zabezpieczenia uzyskiwała najwyższą ilość punktów równą ilości ważnych złożonych ofert. Kolejne oferty miały zmniejszaną liczbę punktów o jeden. Oznaczało to, że zaoferowanie zabezpieczenia prawidłowej realizacji zamówienia w wyższej kwocie powoduje przyznanie ofercie większej ilości punktów, co w efekcie prowadziło do preferowania podmiotów o silniejszej pozycji ekonomicznej. Możliwość wniesienia zabezpieczenia na wyższą kwotę jest pochodną potencjału ekonomicznego i finansowego oferenta. Możliwości ekonomiczne i finansowe oferentów powinny być oceniane jako warunki udziału w postępowaniu przez pryzmat przedmiotu zamówienia, m.in. jego wartości szacunkowej przedstawionej przez zamawiającego, a nie poprzez porównanie z innymi oferentami. Kara umowna, w ocenie Zarządu Województwa [...], ma stanowić narzędzie służące szybkiemu pokryciu szkody poniesionej przez wierzyciela (zamawiającego) w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego przez dłużnika (wykonawcę). Powinna skłaniać dłużnika (wykonawcę) do realnego, zgodnego z treścią zawartej umowy, wykonania wynikających z niej obowiązków. Wprawdzie Zamawiający ma prawo żądać od potencjalnych wykonawców wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia, jednakże element ten nie może stanowić kryterium oceny ofert. Spółka, stawiając kryterium oceny ofert dotyczące wysokości zabezpieczenia wykonania umowy, nie określiła minimalnych ani maksymalnych wartości tego zabezpieczenia (np. procentowych granic zależnych od wysokości zaoferowanej kwoty). Prowadziło to do ustalania wartości zabezpieczenia w oderwaniu od oferowanej ceny wykonania zamówienia, a w rzeczywistości w oderwaniu od przedmiotu zamówienia. Skoro, jak twierdzi beneficjent, każdy oferent mógł wpisać wartość zabezpieczenia w dowolnej wysokości (niezależnej od sytuacji finansowej), to jako wartość zabezpieczenia mogłyby zostać zaoferowane wartości bardzo wysokie, niewykluczone, że wyższe od wartości zamówienia, co skutkowałoby sytuacją, że ewentualna kara umowna byłaby rażąco wygórowana. Zaoferowana wartość zabezpieczenia w formie weksla in blanco z deklaracją wekslową, na którą oferent w rzeczywistości nie miałby pokrycia, również nie stanowiłaby narzędzia służącego szybkiemu pokryciu szkody poniesionej przez zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. Gdyby wszyscy oferenci określili wysokość zabezpieczenia na poziomie bardzo niskim, zabezpieczenie wykonania umowy, wbrew intencjom zamawiającego także nie gwarantowałoby należytego wykonania zamówienia. Powyższe, w ocenie Zarządu, dowodzi, że tak określone kryterium zabezpieczenia wykonania zamówienia nie gwarantuje prawidłowego wykonania zamówienia. Kryterium to (bez ustanowienia wartości progowych), nie stanowi kryterium odnoszącego się do przedmiotu zamówienia, a więc jest sprzeczne z pkt I.6, IV.2 i IV.5 Zasad udzielania zamówień oraz § 6 ust. 3 i 4 umowy o dofinansowanie projektu. Opisane postępowanie mogło prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotów o bardzo silnej kondycji finansowej, bowiem zagwarantowanie w ofercie bardzo wysokiej sumy zabezpieczenia mogło przesądzić o wyborze oferty tego wykonawcy. Zadeklarowanie mniejszego zabezpieczenia wykonania umowy nie oznacza, że wykonawca nie będzie w stanie terminowo i należycie wykonać przedmiotu zamówienia.

Organ odwoławczy uwzględnił w części zarzuty odwołania i stwierdził, że w decyzji z dnia [...] r. nieprawidłowo przyjęto, że miały miejsce dwa naruszenia, zakwalifikowane w dwóch różnych punktach Tabeli nr 2 Taryfikatora z dnia 27 maja 2015 r. Spółka ustanowiła jedno kryterium oceny ofert odnoszące się do właściwości podmiotowych wykonawców, które jednocześnie nie zapewniało ich równego traktowania. Nie można jednak przyjąć, że skoro jedno kryterium oceny ofert jest sprzeczne z dwoma różnymi zapisami umowy o dofinansowanie projektu, czy też dwoma różnymi zapisami Zasad udzielania zamówień, miały miejsce dwa naruszenia. W konsekwencji tego w decyzji z dnia[...] r. nieprawidłowo nałożono korektę finansową w najwyższej wysokości w oparciu o zasadę dotyczącą wystąpienia dwóch lub większej liczby naruszeń Zasad udzielania zamówień. W decyzji z dnia [...] r. nie uzasadniono w inny sposób nałożenia korekty finansowej w maksymalnej wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych zamówienia. Zarząd Województwa [...] wyjaśnił, że z tego względu uchylił decyzję z dnia [...] r. w całości i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy, nakładając korektę finansową w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych zamówienia w oparciu o Tabelę 2 poz. 14 Taryfikatora z dnia 27 maja 2015 r. Wartość korekty finansowej obniżył do wartości 10% wydatków kwalifikowalnych ze względu na fakt, iż zamawiający postawił jedno kryterium oceny ofert naruszające postanowienia umowy o dofinansowanie projektu i zapisy Zasad udzielania zamówień, co skutkowało tylko jednym przypadkiem niezastosowania zasad zamówień publicznych. Zastosowanie niewłaściwego kryterium oceny ofert o wadze 40% miało rzeczywisty wpływ na wybór oferty. Wysokość korekty finansowej o wartości 10% wydatków kwalifikowalnych zamówienia odpowiada więc wartości zaistniałej nieprawidłowości, bowiem kryterium to nie miało charakteru wyłącznie decydującego w wyborze oferty. Stąd przyjąć należało, że zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców choć nie była w pełni przestrzegana, to stanowiła ważny element udzielonego zamówienia i nie można zarzucić zamawiającemu, że nie brał jej pod uwagę w ogóle.

Zarząd Województwa[...] wyjaśnił także, iż Taryfikator to dokument skierowany do instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stanowiący narzędzie pomocnicze, wykorzystywane przez Instytucje Zarządzające w zakresie obliczania wartości korekt finansowych. Nie stanowi on podstawy prawnej do nakładania korekt finansowych. Taryfikator nie stanowił w tym przypadku podstawy prawnej nałożenia korekty finansowej. Dokument ten został zastosowany jedynie w celu określenia wysokości korekty finansowej, już po stwierdzeniu, że doszło do nieprawidłowości, której zaistnienie skutkuje obowiązkiem nałożenia korekty finansowej. W celu ustalenia istnienia oraz wielkości szkody z wykorzystaniem metody dyferencyjnej należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Powodem, dla którego to właśnie metoda dyferencyjna została uznana za priorytetową jest to, że odnosi się ona do konkretnego przypadku, nie zaś – jak ma to miejsce w przypadku metody wskaźnikowej – do uśrednionego i abstrakcyjnego stopnia szkodliwości. Tylko w przypadkach, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty posłużyć należy się metodą wskaźnikową. W tym przypadku, aby zastosować metodę dyferencyjną, należałoby ocenić wysokość wydatków w sytuacji, gdyby Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SWIZ, była sporządzona prawidłowo i nie zawierała kryterium podmiotowego. W niniejszej sprawie nie jest możliwe dokonanie takiej oceny, gdyż nie można przewidzieć, jakie byłyby skutki, gdyby spółka jako zamawiający skonstruowała SIWZ zgodnie z obowiązującymi procedurami. Nie można przyjąć, że wartość nieprawidłowości stanowi różnicę ceny pomiędzy najtańszą złożoną ofertą a ofertą wybraną. Nie sposób przewidzieć, jakie inne pozacenowe kryterium zastosowałby zamawiający w miejsce kryterium zabezpieczenia realizacji umowy i w jaki sposób oceniane byłoby to kryterium. W przypadku prawidłowego skonstruowania kryteriów oceny ofert, mogłoby wpłynąć więcej ofert, które mogłyby okazać się korzystniejsze od oferty wybranej. Zarząd wyjaśnił, że zgodnie z zapisem wskazanym w części opisowej Taryfikatora, Taryfikator z dnia 27 maja 2014 r. powinien być stosowany do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po 31 maja 2014 r., więc kluczowe znaczenie w sprawie ma data przeprowadzenia kontroli, tj. 22 sierpnia 2014 r., bowiem jest to dzień wykrycia nieprawidłowości. Zdaniem Zarządu Województwa [...] zastosowanie Taryfikatora ma umocowanie także w § 6 ust. 10 umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z którym wskaźnik procentowy nałożonej korekty, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.cop.lodzkie.pl.

Za bezzasadne Zarząd Województwa [...] uznał twierdzenie beneficjenta, że w chwili udzielania zamówienia w styczniu 2013 r., nie mógł on przewidzieć, że dane działanie zostanie zakwalifikowane jako naruszenie w chwili kontroli projektu. W związku z tym organ wskazał, że beneficjent przystępując do konkursu w ramach RPO WŁ, wnioskując o objęcie dofinansowaniem, a następnie podpisując umowę o dofinansowanie projektu zobowiązał się do stosowania Zasad udzielania zamówień (§ 6 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu) oraz przestrzegania, przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu środków, prawa wspólnotowego i krajowego między innymi w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności prowadzonego postępowania, ochrony konkurencji, swobody przepływu kapitału, towarów, dóbr i usług oraz równości szans wykonawców na rynku (§ 6 ust. 3 pkt 2 umowy o dofinansowanie projektu) w przeprowadzonych w ramach projektu postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Jednocześnie należy pamiętać, że Taryfikator nie jest podstawą do nałożenia korekty finansowej, a jedynie narzędziem pomocniczym, służącym do szacowania wartości stwierdzonej nieprawidłowości i obliczania wysokości korekt finansowych w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. To, że Werska Taryfikatora z dnia 27 maja 2014 r., nie istniała w momencie wszczęcia przeprowadzonych postępowań, nie oznacza, że zamawiający nie miał obowiązku przestrzegania obowiązujących go na podstawie umowy o dofinansowanie procedur.

Zarząd Województwa [...] podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia, zamawiający zastosował nieuprawnione kryterium oceny ofert, w postaci "zabezpieczenia prawidłowej realizacji zamówienia", które stanowi kryterium o charakterze podmiotowym, a jako takie jest sprzeczne z Rozdziałem IV pkt 5 Zasad udzielania zamówień, Rozdziałem IV pkt 2 tych Zasad oraz Rozdziałem I pkt 6 tych Zasad. IZ wskazała, że zgodnie z definicją "nieprawidłowości" zawartą w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest nia jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Do stosowania korekt nie jest zatem konieczne wykazanie konkretnej szkody, lecz wystarczy sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych tj. szkoda potencjalna.

W uzupełnieniu swojego stanowiska IZ podniosła, że Spółka decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie, zobowiązała się do realizacji projektu z należytą starannością w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami Regionalnego Programu Województwa [...] na lata 2007 – 2013 (§ 4 ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu). Zgodnie z § 23 umowy o dofinansowanie projektu spółka zobowiązała się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z Programu, Uszczegółowienia RPO WŁ, obowiązujących procedur, zasad, informacji IZ oraz IP II". Wzór umowy o dofinansowanie projektu jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r. Wzór umowy stanowi część dokumentacji konkursowej. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, a tym samym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. Naruszenie przez spółkę Zasad udzielania zamówień, a tym samym zapisów umowy o dofinansowanie projektu, na mocy której zobowiązała się do stosowania tychże Zasad, skutkuje zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w cytowanym przepisie u.f.p. Procedurę zwrotu środków przewiduje umowa o dofinansowanie projektu w § 12, natomiast § 6 ust. 10 umowy o dofinansowanie projektu przewiduje stosowanie Taryfikatora.

Z uwagi na fakt, iż przedmiotem postępowania administracyjnego jest zwrot środków wypłaconych spółce na podstawie zatwierdzonych wniosków o płatność, wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., określono kwotę do zwrotu w wysokości 22 770,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, co wynika z wysokości korekt finansowych nałożonych na poszczególne rozliczone faktury VAT, którymi objęte zostały środki wykorzystane z naruszeniem procedur.

Na powyższą decyzję spółka [...] wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi.

W skardze tej spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w części, to jest w zakresie dotyczącym określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 22 770,00 zł wraz z odsetkami oraz zobowiązania spółki do zwrotu tej kwoty. Spółka wniosła także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła naruszenie:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego zastosowanie i chybione przyjęcie, iż postawione przez spółkę w pkt XVI SIWZ kryterium "zabezpieczenie należytego wykonania umowy" stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.;

2. art. 77 § 1 k.p.a. poprzez błędne ustalenie, iż postawione przez spółkę w pkt XVI SIWZ kryterium zabezpieczenia odnosi się do "zabezpieczenia prawidłowej realizacji zamówienia", gdy w istocie kryterium dotyczyło, jak podano w pkt XVI SIWZ "zabezpieczenia należytego wykonania umowy";

3. art. 7 k.p.a. w zw. z § 6 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu w zw. z Rozdziałem IV pkt 5 Zasady udzielania zamówień poprzez chybione przyjęcie, iż postawione przez spółkę w SIWZ kryterium "zabezpieczenie należytego wykonania umowy" stanowi kryterium o charakterze podmiotowym, odnoszące się do wiarygodności ekonomiczno-finansowej oferentów i jako takie jest sprzeczne z Rozdziałem IV pkt 2 i 5 Zasad udzielania zamówień;

4. art. 7 KPA w zw. z § 6 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu w zw. z Rozdziałem I pkt 6 Zasad udzielania zamówień dokumentu poprzez chybione przyjęcie, iż postawione przez spółkę w SIWZ kryterium "zabezpieczenie należytego wykonania umowy", jest sprzeczne z zasadą ochrony uczciwej konkurencji, to jest z Rozdziałem I pkt 6 Zasad udzielania zamówień;

5. art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006/WE poprzez błędne ustalenie, iż spełnione zostały przesłanki statuujące nieprawidłowość oraz błędne przyjęcie zasadności nałożenia korekty finansowej;

6. art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006/WE poprzez niewykazanie faktów stanowiących spełnienie przesłanek definiujących nieprawidłowość, to jest niewykazanie skutków finansowych naruszeń dla budżetu ogólnego UE, szkody, szkody potencjalnej lub możliwości wystąpienia szkody;

7. art. 7 i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez niezbadanie przedmiotu zamówienia, jego specyfiki, terminów, a w konsekwencji zasadności przedsięwziętych przez spółkę środków gwarantujących należyte wykonanie umowy;

8. błędne zastosowanie Taryfikatora właściwego na dzień stwierdzenia nieprawidłowości, tj. Taryfikatora obowiązującego od dnia 31 maja 2014 r. a nie jego poprzedniej wersji, właściwej na dzień zawarcia umowy o dofinansowanie projektu.

W uzasadnieniu spółka stwierdziła, że Zarząd Województwa [...] całkowicie pominął badanie powodów ustalenia przez spółkę kryterium zabezpieczenia należytego wykonania umowy i skupiając się jedynie na jednoznacznym przesądzeniu podmiotowości kryterium, uznał, iż jest ono sprzeczne z zapisami Zasad udzielania zamówień, a w konsekwencji stanowi nieprawidłowość kwalifikującą do zwrotu części dofinansowania. Brak jest klauzul generalnych, przepisów, czy w końcu nawet samych zasad stanowiących wprost, iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie może być wyznacznikiem lub tak, jak w niniejszej sprawie, jednym z wyznaczników wyboru najkorzystniejszej oferty. Antycypowanie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, dążenie do zminimalizowania ryzyka i zabezpieczenia swych interesów przez zamawiającego stanowi dobrą praktykę gospodarczą i nie powinno być oceniane jako naruszenie. Kara umowna ze swej istoty ma charakter odszkodowawczy i zabezpieczający. Zabezpieczać ma interesy uprawnionego z kary na wypadek uchybienia postanowieniom kontraktu. Zarząd Województwa [...] nie badał warunków realizacji zamówienia przez wykonawcę. Pominął okoliczności dotyczące ewentualnego niezrealizowania zamówienia. Nie ocenił zatem podstaw ustalenia kryterium zabezpieczenia realizacji umowy. Zdaniem spółki zobowiązanie do zapłaty kary umownej i jego zabezpieczenie, o którym mowa w pkt XVI SIWZ, odnosi się do przedmiotu umowy a nie do wykonawcy. Istotą zabezpieczenia jest ochrona przed ewentualnym nienależytym wykonaniem umowy, a więc tak jak w realiach sprawy, też jej przedmiotu. Realizacja funkcji zabezpieczającej odbywa się poprzez wprowadzenie mechanizmu sankcjonującego niepożądane działania lub zaniechania wykonawcy – kary umowne oraz zapewnienie ułatwionego zaspokojenia ewentualnych należności przypadających z tytułu owych kar poprzez weksel, gwarancje bankową, depozyt gwarancyjny. Zapis rozdziału IV pkt 5 Zasad udzielania zamówień jest ogólny, nieprecyzyjny, a przez to umożliwiający rozległą interpretację. Spółka przewidziała możliwości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, poprzez: weksel własny in blanco, gwarancję bankową, depozyt gwarancyjny, pozostawiając wybór wykonawcy. Skoro, w ocenie beneficjenta, kryterium zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie odnosi się do właściwości wykonawcy, w szczególności jego sytuacji "finansowo-ekonomicznej", wręcz przeciwnie, ukierunkowane jest wyłącznie na przedmiot umowy, zasadnym jest stwierdzenie, iż spółka formułując owe kryterium nie naruszyła Rozdziału IV pkt 2 i 3 Zasad udzielania zamówień. Co więcej, zagwarantowanie wykonawcy swobody w wyborze jednej z kilku form zabezpieczenia, w tym możliwości skorzystania z powszechnego w obrocie i nieograniczonego w zdolności do wystawienia, weksla in blanco, stanowi o przestrzeganiu przez spółkę zasady konkurencyjności wyrażonej w Rozdziale I pkt 4 Zasad udzielania zamówień. Dalej skarżąca, powołując się na stanowisko prezentowane w doktrynie, podniosła, że możliwość przedstawienia zabezpieczenia wykonania umowy, w szczególności poprzez weksel in blanco w żadnym razie nie odnosi się do cech podmiotu i jego zdolności finansowych (ekonomicznych). Wystawienie weksla in blanco nie definiuje samo przez się "wiarygodności" wystawcy.

Zdaniem spółki zabezpieczenia umowy, poprzez wprowadzenie kar umownych i techniczne umożliwienie skutecznej ich egzekucji, nie należy rozpatrywać w odniesieniu do właściwości wykonawcy, tylko w odniesieniu do przedmiotu i warunków realizacji stosunku prawnego. Przedstawienie przez wykonawcę dokumentu zabezpieczenia nie zawsze musi prowadzić do egzekucji zadłużenia. Podmioty posiadające liczne zobowiązania finansowe, które nie maja majątku, posiadają zdolność wekslową i są w stanie spełnić kryterium, określone przez zamawiającego w SIWZ. Potwierdza to w ocenie spółki założenie, że kryterium zabezpieczenia nie odnosi się do właściwości wykonawcy.

Kara umowna zabezpieczać ma interesy uprawnionego z kary na wypadek uchybienia postanowieniom kontraktu. Sankcja w postaci możliwości nałożenia kary umownej oraz świadomość posiadania przez zamawiającego mechanizmów umożliwiających jej łatwiejszą lub szybszą egzekucję, zwiększa gwarancję prawidłowego wywiązania się przez wykonawcę z obowiązków. W konsekwencji zabezpieczenie należytego wykonania umowy może mieć poprzez swą cechę dyscyplinującą wpływ na wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z wymogami, na terminową realizację zamówienia. Zabezpieczenie się przed niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, dążenie do zminimalizowania ryzyka i przedsięwzięcie odpowiednich środków na wypadek uchybienia kontraktowi (wymaganie odpowiednich gwarancji lub weksla in blanco), stanowi zwyczajową i dobrą praktykę biznesową/gospodarczą i nie powinno być oceniane, jako naruszenie. Zapoznanie się przez podmioty zainteresowane wykonaniem zamówienia z zapisami SIWZ nie mogło wywoływać przeświadczenia o niemożliwości spełnienia kryterium zabezpieczenia należytego wykonania umowy, albowiem każdy z wykonawców mógł wystawić chociażby weksel in blanco. Winno natomiast dawać przeświadczenie o konsekwencjach nienależytego zrealizowania przedmiotu zamówienia, co też było intencją spółki. Postępowanie na dostawę prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego, z wyłączeniem u.p.z.p., w oparciu o umowę o dofinansowanie i Zasady udzielania zamówień. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało na stronie internetowej spółki oraz w jej siedzibie. Podmioty zainteresowane udziałem w postępowaniu miały swobodną możliwość zapoznania się ze szczegółami zamówienia, zakresem oraz kryteriami udziału. Ocena i badanie potencjału przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia lub rozważających możliwość ubiegania się o nie, determinowana była przedmiotem zamówienia oraz jak należy mniemać zakładanym kosztem jego wykonania. Wykonawca powinien, w pierwszej kolejności ocenić swoją możliwość w realizacji przedmiotu zamówienia oraz skalkulować jego cenę. Kryterium zabezpieczenia należytego wykonania umowy poprzez umożliwienie skorzystania z weksla in blanco w zasadzie w żadnym stopniu nie ograniczało wykonawcy w ubieganiu o zamówienie i nie preferowało wykonawców cechujących się silną pozycją finansową. Podmioty zadłużone, nieposiadające majątku, generujące straty, znajdujące się w niekorzystnej sytuacji finansowej posiadają zdolność wekslową i mogą wystawić weksel in blanco. Kryterium zabezpieczenia w żadnym razie nie ograniczało w swobodnym ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Konkurowanie przez wykonawców w zakresie określenia wysokości zabezpieczenia jest konkurencyjnością rynkową. Spółka poprzez umożliwienie w SIWZ postępowania skorzystania z różnych form zabezpieczenia, w tym oderwanych od właściwości wykonawcy, umożliwiła swobodny udział wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a co za tym idzie nie naruszyła Rozdziału I pkt 4 Zasad udzielania zamówień. Skarżąca spółka podkreśliła, że w pkt XVI ppkt 1 i 3 SIWZ postępowania określiła kryterium, jako "zabezpieczenie należytego wykonania umowy", natomiast organy orzekające w sprawie w uzasadnieniach swoich decyzji posługują się terminem zabezpieczenie wykonania zamówienia. Tymczasem nie można postawić znaku równości pomiędzy umową a zamówieniem.

W ocenie strony skarżącej przesłankami, których wystąpienie warunkuje zaistnienie nieprawidłowości są: działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania oraz spowodowanie lub możliwość spowodowania szkody działaniem lub zaniechaniem podmiotu gospodarczego. Szkoda w związku z niezgodnym z prawem działaniem lub zaniechaniem podmiotu gospodarczego (beneficjenta) w budżecie UE winna być rzeczywista lub uprawdopodobniona. Naruszenie dokonane poprzez działanie lub zaniechanie beneficjenta o charakterze wyłącznie formalnym, pomimo że niezgodne z prawem, nie może prowadzić do uznania go za nieprawidłowość. Potwierdza to dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W pkt 3 tego dokumentu wyraźnie stwierdzono, że przy ustalaniu wysokości korekty finansowej brać należy pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków UE. Miernikiem i punktem wyjścia winna być szkoda i jej wysokość. Naruszenie wyłącznie formalne i niepowodujące lub niemogące spowodować szkody nie może być podstawą do wymierzenia korekty. Sam fakt stwierdzenia naruszania nie musi w konsekwencji bezpośrednio przesądzać o konieczności nałożenia korekty. Nie można postawić znaku równości pomiędzy naruszeniem i korektą. Nałożenie korekty winno być oparte na należytych ustaleniach zarówno, co do samego naruszenia przepisu prawa, jak i skutków tego naruszenia. Badanie działań lub zaniechań beneficjenta środków unijnych przebiegać powinno, tak na płaszczyźnie prawa krajowego, jak i rozporządzenia unijnego. Skupienie się tylko i wyłącznie na przepisach jednych lub drugich jest niewystarczające. Należyta ocena czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzedzona musi być analizą całości postępowania, jego warunków, założeń, celu itp. Nie może się skupiać jedynie na fragmentach, które w opinii Zarządu Województwa[...] stanowią naruszenie, a w szerszym kontekście są w pełni zgodne z przepisami. Ograniczenie się jedynie do stwierdzenia naruszenia Zasad udzielania zamówień, co i tak nie miało miejsca, przy lakonicznym uznaniu, że powstała szkoda potencjalna – bo mogły być złożone tańsze oferty, jest niewystarczające do nałożenia korekty. Zarząd Województwa [...] nie ustalił, że wystąpiła potencjalna szkoda za naruszenie wywołane postawieniem konkretnego kryterium. Sformułował jedynie dalece ogólny wniosek, że w postępowaniu mogliby brać udział inni wykonawcy, a co za tym idzie ceny mogłyby też być niższe. Zdaniem spółki naruszenie powinno mieć wpływ na ostateczny koszt realizacji zamówienia (ostateczną wysokość dofinansowania). Odniesienie potencjalnej szkody do nieprawidłowości stanowi warunek konieczny prawidłowego zastosowania art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". O ile nawet doszło do naruszenia przepisów prawa w postępowaniu na dostawę, co w opinii spółki nie miało miejsca, to i tak, owe naruszenie, wobec braku stosownych ustaleń i dowodów, nie stanowi nieprawidłowości, o której mowa w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006. Zarząd Województwa [...], nakładając korektę, nie wykazał spełnienia przesłanek statuujących nieprawidłowość, ograniczając się jedynie do wskazania "zakładanego" naruszenia przepisów prawa z pominięciem ustaleń w zakresie powstania lub możliwości powstania szkody w budżecie ogólnym UE, dokonał chybionej i niepełnej oceny stanu faktycznego zarówno w zakresie dotyczącym naruszenia, jak i powstania nieprawidłowości, która to dopiero może stanowić podstawę nałożenia korekty. Zaskarżona decyzja w żadnym razie nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. Nie jest możliwa ocena spornego kryterium bez wzięcia pod uwagę przedmiotu postępowania oraz jego specyfiki. Zarząd Województwa [...] kwestionując prawidłowość zastosowania kryterium zabezpieczenia umowy skupił się jedynie na tym kryterium, pomijając analizę przedmiotu umowy, warunków realizacji, terminów dostawy.

Zdaniem strony skarżącej treść § 6 ust. 10 umowy o dofinansowanie projektu w żadnym razie nie potwierdza, która z wersji Taryfikatora jest właściwa, czy ta opublikowana na stronie www.cop.lodzkie.pl w dacie udzielania zamówienia, czy może w dacie późniejszej np. stwierdzenia naruszenia. Z umowy o dofinansowanie projektu można wywieść wniosek, iż właściwym jest Taryfikator opublikowany na stronie www.cop.lodzkie.pl w dniu zawarcia umowy. Spółka w dniu zawarcia umowy o dofinansowanie projektu lub wszczęcia postępowania na dostawę miała możliwość zapoznania się jedynie z Taryfikatorem istniejącym w owym czasie. Umożliwiało to zamawiającemu określenie, m.in. zapisów SIWZ z uwzględnieniem naruszeń uznanych za kwalifikujące się do nałożenia korekty na podstawie obowiązującego wówczas Taryfikatora. W ocenie skarżącej spółki Zarząd Województwa [...] błędnie zastosował wersję Taryfikatora z dnia stwierdzenia naruszenia.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 16 marca 2016 r. przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Łodzi pełnomocnicy spółki oraz organu administracji podtrzymali dotychczasowe stanowiska stron w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2014 r., poz. 1647 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola pod względem zgodności z prawem przebiega w trzech płaszczyznach, tj. oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej prawem procedury oraz respektowania reguł kompetencji (por. wyrok NSA z 26 stycznia 2006 r., I GSK 1421/2005). Dokonując tej kontroli sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 134 § 1 i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jedn.: Dz.U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm., zwanej dalej p.p.s.a.). Warunkiem uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonej decyzji w całości lub części jest stwierdzenie przez sąd: naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a.), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.). Warunkiem uwzględnienia skargi i stwierdzenia nieważności decyzji w całości lub części jest zajście przyczyn określonych w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Warunkiem uwzględnienia skargi i stwierdzenia wydania decyzji z naruszeniem prawa jest zajście przyczyn określonych w k.p.a. lub innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.). Według art. 133 § 1 sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy. Aktami sprawy w rozumieniu art. 133 § 1 są zarówno akta sądowe, jak i przedstawione sądowi administracyjnemu akta administracyjne (por. wyrok NSA z dnia 9 września 2005 r., FSK 1925/04). Sąd administracyjny nie dokonuje ustaleń faktycznych w zakresie objętym sprawą administracyjną. Sąd administracyjny nie ma uprawnień do merytorycznego załatwienia sprawy. Sąd ten bada, czy ustalenia faktyczne dokonane przez organy administracji publicznej, których decyzje zostały zaskarżone, odpowiadają prawu (por. wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2007 r., II FSK 72/06, ONSA WSA 2008, nr 2, poz. 31; zob. także uchwała pełnego składu NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, s. 29 uzasadnienia). Przyjęcie w art. 133 § 1 p.p.s.a. zasady, że sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy, oznacza, że sąd ten rozpatruje sprawę na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego aktu (czynności).

Przeprowadzona przez sąd w niniejszej sprawie kontrola zaskarżonej decyzji we wskazanym wyżej zakresie nie wykazała, aby zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa uzasadniającym uwzględnienie skargi i wyeliminowanie jej z obrotu prawnego.

W rozpoznawanej sprawie istotą sporu jest czy zachodziła podstawa do zwrotu przez spółkę części dofinansowania otrzymanego w ramach RPO WŁ na podstawie umowy o dofinansowanie projektu z dnia 10 maja 2013 r. i czy prawidłowo została ustalona kwota przypadająca do zwrotu.

Przechodząc do rozważań merytorycznych należy podnieść, że pojęcie programu operacyjnego zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Rozporządzenie powyższe zostało z dniem 1 stycznia 2014r. zastąpione Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 grudnia 2013 r. nr 1303/2013 (Dz.U.UE.L.2013347.320), jednakże na mocy art. 152 nowego rozporządzenia ma ono zastosowanie do pomocy zatwierdzonej przez Komisję na jego podstawie. W myśl tego przepisu program operacyjny to dokument przedłożony przez państwo członkowskie i przyjęty przez Komisję, określający strategię rozwoju wraz ze spójnym zestawem priorytetów, które mają być osiągnięte z pomocą funduszu lub, w przypadku celu Konwergencja, z pomocą Funduszu Spójności i EFRR. Program operacyjny jest formą działalności Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności w państwie członkowskim (art. 32 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006). Państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych (art. 70 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006). W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentowi państwo członkowskie odpowiada za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego Unii Europejskiej, jeśli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony (art. 70 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006). Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 definiuje "nieprawidłowość" jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 pkt 7). Z przytoczonej regulacji art. 70 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wynika rozróżnienie korygowania nieprawidłowości od odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych. Rozróżnienie to wprowadza też ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1649 ze zm. - dalej u.z.p.p.r.) w art. 26 pkt 15 – "odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych" i pkt 15a – "ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006". Stosownie do art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu w całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Istotą korekt jest anulowanie (całości lub części) wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Wynikający z art. 70 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 obowiązek odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych realizowany jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm. – dalej u.f.p.). Z kolei korektę, o której mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 można określić jako wyliczenie kwoty pomniejszenia przyznanego umownie dofinansowania, stanowiącego konsekwencję dopuszczenia się przez beneficjenta nieprawidłowości w związku z realizacją projektu objętego umową o dofinansowanie (vide: uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 27 października 2014 r. II GPS 2/14). Porównanie przesłanek korekty, określonych ogólnie w art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z przesłankami zwrotu środków przyznanych umową o dofinansowanie projektu, wskazanymi w u.f.p. pozwala stwierdzić, że korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego – tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem. Zarówno w przypadku korekty, jak i w przypadku określenia kwoty do zwrotu, wymagane jest spełnienie przewidzianej prawem unijnym przesłanki "nieprawidłowości". Za wskazaną tezą przemawiają także regulacje Wytycznych w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 – wydanych na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 u.z.p.p.r., regulujących sposób postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, celem realizacji obowiązków wynikających z art. 70 powołanego rozporządzenia. Z Wytycznych tych także wynika, że odzyskiwanie środków stanowi następstwo stwierdzenia nieprawidłowości. Ich regulacje wskazują, iż kwestia odzyskiwania środków uwarunkowana jest ustaleniem czy wykryte naruszenia prawa mają charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i czy zachodzi zasadność takiego zakwalifikowania tych naruszeń. Taka zależność musi zaistnieć i być wykazana w przypadku wydawania decyzji o zwrocie kwot dofinansowania wydawanych na podstawie u.f.p. Wydając tego rodzaju decyzję organ zobowiązany jest nie tylko ustalić przesłanki, o których mowa w tych przepisach. Możliwość zastosowania tych przepisów uwarunkowana jest bowiem wykazaniem zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 (vide: wyrok NSA z dnia 25 marca 2014 r., II GSK 79/13). W wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., II GSK 1467/13 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą wydawania przez instytucję zarządzającą decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Dokonanie przez organ krajowy oceny, czy określone działanie lub zaniechanie beneficjenta spełnia przesłanki nieprawidłowości wymagać będzie w pierwszej kolejności wskazania normy wyznaczającej określony wzorzec zachowania, a następnie ustalenie czy doszło do naruszenia tego wzorca. Drugą konieczną przesłanką do stwierdzenia, że doszło do nieprawidłowości jest zatem ustalenie, że to właśnie zachowanie beneficjenta, stanowiące naruszenie prawa, spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii. Na organie ciąży zatem obowiązek dokonania ustalenia czy to zachowanie spowodowało szkodę lub mogło ją spowodować. Za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji odpowiada instytucja zarządzająca (art. 60 lit. a rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006). W krajowym porządku prawnym odpowiedzialność i zadania instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym, którą stosownie do art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. pozostaje zarząd województwa, określają przepisy art. 25 pkt 1 i art. 26 u.z.p.p.r. Do zadań instytucji zarządzającej należy przygotowanie i przekazanie Komitetowi Monitorującemu do zatwierdzenia propozycji kryteriów wyboru projektów (art. 26 ust. 1 pkt 3 u.z.p.p.r.); wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 3 u.z.p.p.r., projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego (art. 26 pkt 4 u.z.p.p.r.); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu (art. 26 ust. 1 pkt 5 u.z.p.p.r.); określenie systemu realizacji programu operacyjnego (art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r.); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.). Wykonując powyższe zadania, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r.). Wskazane uregulowanie oznacza, że zwrot środków przekazanych na dofinansowanie projektu, realizowanego w ramach programu operacyjnego na podstawie umowy o dofinansowanie projektu zawieranej między beneficjentem a instytucją zarządzającą, następuje na podstawie decyzji administracyjnej. W postępowaniu mającym za przedmiot orzeczenie o zwrocie środków przekazanych na podstawie umowy o dofinansowanie projektu dochodzi do styku i przenikania się regulacji cywilnoprawnych i administracyjnych. Umowa o dofinansowane projektu, wybranego w oparciu o kryteria o jakich mowa w art. 26 ust. 1 pkt 3 u.z.p.p.r., określa warunki i zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2 u.z.p.p.r.). Umowa o dofinansowanie projektu jest zawierana zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego, w odniesieniu do projektu, który pozytywnie przeszedł wszystkie etapy jego oceny i został zakwalifikowany do dofinansowania, oraz którego dofinansowanie jest możliwe w ramach dostępnej alokacji na realizację poszczególnych działań i priorytetów w ramach programu operacyjnego (art. 30a ust. 1 i 2 u.z.p.p.r.). Omawiana umowa wskazuje zatem przede wszystkim cel dofinansowania, jak też sytuacje w których może nastąpić jej rozwiązanie. Wzór umowy o dofinansowanie projektu stanowi obligatoryjny element ogłoszenia o konkursie. Stanowi więc tym samym element systemu realizacji programu operacyjnego, rozumianego jako procedury obowiązujące instytucje i podmioty (zatem też beneficjentów) uczestniczące w realizacji programu operacyjnego. Przedmiotem postępowania administracyjnego poprzedzającego wydanie decyzji, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., jest natomiast ustalenie istnienia podstaw faktycznych i materialnoprawnych do żądania zwrotu środków, przekazanych w oparciu o umowę cywilnoprawną, jak też określenie kwoty (wraz z odsetkami) podlegającej zwrotowi. Na gruncie prawa krajowego zwrot dotacji udzielonej ze środków unijnych regulują przepisy u.f.p. Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości – podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Stosownie do art. 207 ust. 8 pkt 1 i 2 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona, odpowiednio w ust. 9 lub 11, wzywa do: zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W myśl art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p. po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej (...) – wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2. W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) i inne środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Na tle powyższych regulacji wykładni wymaga pojęcie "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu" użyte w art. 184 ust. 1 u.f.p. Analiza unormowań zawartych w tym przepisie niewątpliwie prowadzi do wniosku, że pod pojęciem procedur należy rozumieć procedury określone w umowie międzynarodowej i przepisach wykonawczych wydanych na podstawie upoważnień ustawowych. Nie można jednak przyjąć, iż ustawodawcy chodziło wyłącznie o procedury uregulowane powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Te ostatnio wymienione procedury nie wyczerpują bowiem "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu". Interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", należy w związku z tym rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Wspomniane reguły nie są przedmiotem regulacji prawa unijnego. W prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami niemającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie projektu, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Wzór umowy o dofinansowanie projektu jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową Zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 10 u.z.p.p.r. wzór umowy o dofinansowanie projektu należy zamieścić w ogłoszeniu o konkursie. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy o dofinansowanie projektu, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. W przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie projektu zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Przy takich rozwiązaniach przyjętych w u.z.p.p.r. należy uznać, że racjonalny ustawodawca, stanowiąc o "innych procedurach" obowiązujących przy wykorzystywaniu środków finansowych, musiał uwzględnić rangę przepisów regulujących omawianą kwestię. Nadanie analizowanemu terminowi innego znaczenia prowadziłoby do sytuacji, w której odzyskiwanie kwot dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. byłoby wyłączone (vide: wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2012 r., II GSK 732/11). W orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych, na tle wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" wykształcił się także pogląd, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (vide: wyrok WSA w Białymstoku z dnia 18 stycznia 2011 r., I SA/Bk 598/10; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 1 sierpnia 2012 r., I SA/Gd 727/12, wyrok WSA w Białymstoku dnia 9 listopada 2011 r., I SA/Bk 132/11). W konsekwencji uprawnione jest stwierdzenie, że "innymi obowiązującymi procedurami" mogą być też procedury, których obowiązek stosowania nie wynika z norm powszechnie obowiązującego prawa, lecz z postanowień umowy o dofinansowanie projektu lub postanowień innych aktów, które wiążą beneficjenta na mocy postanowień umownych zawartych w umowie o dofinansowanie. Na kwestię tę zasadnie zwrócił uwagę Zarząd Województwa[...] w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Judykatura wypracowała również pogląd, że procedury nie dotyczą tylko reguł w znaczeniu procesowym, ale także reguł wynikających z prawa materialnego oraz że nie sposób przyjąć, aby ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków nie zaliczał przepisów prawa, m.in. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej u.p.z.p., lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu. Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a u.z.p.p.r.). Jednocześnie sąd wyjaśnia, że zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi odbywa się w formie decyzji administracyjnej wydanej po ustaleniu i nałożeniu korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Procedura wydawania decyzji w przedmiocie zwrotu uregulowana jest szczegółowo w u.f.p. Sądowa kontrola decyzji administracyjnej w przedmiocie zwrotu środków odbywa się zatem na zasadach ogólnych. Ponieważ, poprzedzające wydanie decyzji o zwrocie, nakładanie korekt jest jedynie elementem stanu faktycznego i ustaleń organu, prawidłowość tych ustaleń podlega kontroli sądowej na etapie kontroli decyzji administracyjnej o zwrocie środków (por. wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2014 r., II GSK 2080/13; wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2014 r., II GSK 2290/13; uchwałę 7 sędziów NSA z dnia 27 października 2014 r., II GPS 2/14). Sąd administracyjny jest zatem uprawniony i zobowiązany do badania, czy nałożenie korekt było uzasadnione. Skoro nakładanie korekt jest elementem stanu faktycznego i związane jest m.in. z naruszaniem przez beneficjenta przepisów prawa i procedur, kontroli sądowej podlega zarówno wykładnia, jak i stosowanie tych przepisów i procedur przez instytucję zarządzającą. Sąd musi więc badać, czy instytucja zarządzająca prawidłowo oceniła, że to naruszenia procedur w ogóle miało miejsce oraz czy to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że w dniu 10 maja 2013 r. skarżąca spółka zawarła z Województwem[...], w imieniu którego działa Centrum Obsługi Przedsiębiorcy z siedzibą w Ł, będące Instytucją Pośredniczącą II stopnia RPO WŁ na lata 2007 – 2013, zwane dalej IP II, umowę o dofinansowanie projektu pn. "Stworzenie oprogramowania do obsługi procesów biznesowych realizowanych przez Wspólnoty Mieszkaniowe poprzez wdrożenie wyników prac B+R" w ramach III Osi priorytetowej: Gospodarka, innowacyjność, przedsiębiorczość RPO WŁ na lata 2007 – 2013. W § 6 ust. 1 tej umowy spółka, jako beneficjent, zobowiązała się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie w jakim u.p.z.p. ma zastosowanie do niej i projektu. W § 6 ust. 3 umowy o dofinansowanie projektu postanowiono, że w przypadku niepodlegania przez beneficjenta przepisom u.p.z.p., beneficjent przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu jest w szczególności zobowiązany do: wyboru wykonawcy w oparciu o najkorzystniejszą ekonomicznie i jakościowo ofertę wraz z uzasadnieniem wyboru (pkt 1); przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu środków, prawa wspólnotowego i krajowego między innymi w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności prowadzonego postępowania, ochrony konkurencji, swobody przepływu kapitału, towarów, dóbr i usług oraz równości szans wykonawców na rynku ofert, w tym w szczególności upubliczniania ofert, dostępu do informacji o ofercie, minimalnej ilości ofert, analizy ofert, równego i nie dyskryminującego traktowania wykonawców, pisemności postępowania (pkt 2); dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywizmu przy wyłanianiu wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu (pkt 3); stosowania u.f.p. (pkt 4). W § 6 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu postanowiono, że w przypadkach, o których mowa w ust. 3 beneficjent zobowiązany został do stosowania przy wyłanianiu wykonawcy usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu Zasad udzielania zamówień. W § 16 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu w zgodzie z politykami wspólnotowymi, tj. polityką konkurencji (pkt 4), polityką dotyczącą zamówień publicznych (pkt 5), zaś w § 16 ust. 3 umowy o dofinansowanie projektu beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z prawem. W § 23 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu postanowiono, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z Programu, Uszczegółowienia RPO WŁ, obowiązujących procedur, zasad, informacji IZ oraz IP II (pkt 1); odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego (pkt 2); właściwe akty prawa polskiego, w szczególności u.f.p., u.z.p.p.r., u.p.z.p. oraz właściwe rozporządzenia wykonawcze lub wytyczne do powyższych ustaw (pkt 3).

W kontekście powyższych rozważań, zdaniem Sądu , nie budzi wątpliwości fakt, że zawarta umowa i dokumenty oraz przepisy w niej wskazane określają inne procedury, o których mowa w art. 184 u.f.p., do stosowania których zobowiązała się spółka podpisując umowę. W rozpoznawanej sprawie nie jest sporne, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Dostawa dedykowanego systemu desktopowego do obsługi ewidencji zdarzeń gospodarczych oraz archiwizacji i obiegu dokumentów wraz z zintegrowanym systemem komunikacji z lokatorami Wspólnoty Mieszkaniowej" w SIWZ spółka w pkt XVI "Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert" wskazała cenę oraz zabezpieczenie należytego wykonania umowy (ppkt 1). Dla kryterium ceny ustalono rangę kryterium na poziomie 60%, dla kryterium zabezpieczenie należytego wykonania umowy na poziomie 40%. Spółka wyjaśniła, że jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy traktowane jest zobowiązanie do zapłaty kary umownej w przypadku niewłaściwego zrealizowania umowy w tym bezwzględnie przekroczenia terminu realizacji dostawy. Na poczet zabezpieczenia oferent jest zobowiązany wnieść jeden z niżej wymienionych środków:

weksel własny in blanco z deklaracją wekslową poręczony osobiście przez zarząd spółki lub właściciela firmy,

gwarancję bankową,

depozyt gwarancyjny (środki z odsetek na depozycie należą do oferenta). Wszystkie oferty zostaną uszeregowane w kolejności od największego zabezpieczenia wyrażonego w złotych polskich, oferta najkorzystniejsza uzyska liczbę punktów równą liczbie złożonych ważnych ofert, kolejne oferty będą miały przyznaną liczbę punktów zmniejszaną o jeden.

W przypadku wystąpienia kilku ofert o identycznej wysokości zabezpieczenia wszystkie one otrzymają liczbę punktów równą średniej arytmetycznej punków przyznanych za miejsca które by zajęły gdyby oferty się różniły. Uśrednianie zostanie dokonane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, Końcowa liczba punktów zostanie pomnożona przez 40% (ppkt 3).

W ocenie Zarządu Województwa[...] zastosowane przez spółkę kryterium oceny ofert "zabezpieczenia należytego wykonania umowy" stanowi kryterium o charakterze podmiotowym. Odnosi się do właściwości ekonomicznych wykonawcy, jego wiarygodności finansowej, a jego zastosowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Kryterium to jest sprzeczne z pkt I.6, IV.2, IV.5 Zasad udzielania zamówień oraz § 6 ust. 3 i 4 umowy o dofinansowanie projektu. Stwarza nieuzasadnione przeszkody w dostępie do zamówienia poprzez uczynienie z wiarygodności ekonomicznej i finansowej oferenta kryterium oceny ofert, mającego w znacznym stopniu wpływ na wynik postępowania.

Zdaniem sądu stanowisko to jest prawidłowe. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w stosunku do beneficjenta nie miała zastosowania u.z.p., a procedura i kryteria wyboru wykonawcy zostały określone w Zasadach udzielania zamówień. Zgodnie z pkt I.6. Zasad udzielania zamówień wnioskodawca/beneficjent udzielający zamówienia jest zobligowany do przestrzegania zasady ochrony uczciwej konkurencji – przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania – stosowania wobec wszystkich uczestników jednakowych kryteriów (warunków) udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosownie do pkt IV.2 Zasad udzielania zamówień kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria określone w ogłoszeniu odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis, termin realizacji zamówienia. Kryteria te powinny umożliwić obiektywne porównanie i ocenę złożonych ofert. W pkt IV.5 Zasad udzielania zamówień jednoznacznie postanowiono, że kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ta ostatnia zasada stanowi dosłowne powtórzenie treści art. 91 ust. 3 u.p.z.p. i oznacza, że zamawiający nie może formułować takich kryteriów oceny ofert, które w istocie odnoszą się do podmiotowej oceny wykonawców. Przy interpretacji tego zapisu uzasadnione jest więc posiłkowanie się argumentacją prezentowaną zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie na tle przepisów u.p.z.p. W u.p.z.p. warunki odnoszące się do sytuacji ekonomicznej i finansowej to warunki udziału w postępowaniu, jakie spełniać winien wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego (art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.z.p.). Są to cechy podmiotu (właściwości wykonawcy), jakie są niezbędne do uznania, że wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia i daje gwarancję wiarygodności. W art. 22 ust. 5 zdanie pierwsze u.p.z.p. ustawodawca jako cel wprowadzenia warunków oraz opisu sposobu dokonania oceny ich spełniania wskazuje zweryfikowane zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielonego zamówienia. Opis sposobu dokonania oceny spełniania tego rodzaju warunków zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu lub w przypadku trybów, które nie wymagają publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji (art. 22 ust. 3 u.p.z.p.). W literaturze wskazuje się przy tym, że dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej są: sprawozdanie finansowe albo jego część, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres; informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; opłacona polisa, a w przypadku jej braku – inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (por. Józef Edmund Nowicki. Komentarz do art. 22 ustawy – Prawo zamówień publicznych, pkt 66). Dodatkowo w art. 22 ust. 4 u.p.z.p. zastrzeżono, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może zatem ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Ma zapewniać zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W orzeczeniu ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C-448/01 EVN AG i Wienstrom GmbH v. Republika Austrii (ECR 2003, s. I-14527) stwierdzono, że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, a dyskryminować mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Takie ograniczenie kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu może natomiast skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję. Stanowisko to należy podzielić.

W rozpoznawanej sprawie spółka nie określiła żadnych warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców w opisie warunków udziału w postępowaniu oraz opisie sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków (pkt VII SWIZ). Obowiązujące spółkę Zasady udzielania zamówień nie stawiały ograniczeń, co do możliwości sformułowania takich warunków. Natomiast w pkt XVI SIWZ "Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert" spółka, obok kryterium ceny wskazała i postawiła kryterium "zabezpieczenia należytego wykonania umowy". W ocenie sądu postawiony przez spółkę w pkt XVI SWIZ warunek zabezpieczenia należytego wykonania umowy zasadnie oceniono jako naruszenie wskazanych w pkt I.6, IV.2, IV.5 Zasad udzielania zamówień wpisujące się w naruszenie zasady równości podmiotów i konkurencyjności. Weksel własny in blanco, gwarancja bankowa oraz depozyt gwarancyjny to formy zabezpieczenia wykonania umów, które niewątpliwie wiążą się z sytuacją ekonomiczną i finansową wystawcy weksla, zleceniodawcy gwarancji, deponenta. Oczywistym jest, że podmioty o większym potencjale ekonomicznym i finansowym mogą złożyć weksel in blanco wraz z umową wekslową, gwarancję bankową, depozyt gwarancyjny na wyższą kwotę niż podmioty nie dysponujące takim potencjałem. Tak skonstruowane kryterium wyboru oferty faworyzuje duże podmioty i dyskryminuje mniejszych dostawców. Zgodzić się wprawdzie należy z argumentacją spółki, że nawet podmioty zadłużone, nieposiadające majątku, generujące straty, znajdujące się w niekorzystnej sytuacji finansowej posiadają zdolność wekslową i mogąc wystawić weksel in blanco, mogły też brać udział w postępowaniu, lecz zasady doświadczenia życiowego nie pozwalają uznać, aby podmioty znajdujące się w takiej sytuacji skłonne były konkurować w postępowaniu o udzielenie zamówienia odpowiednio wysoką kwotą (określoną w umowie wekslowej), na jaką może zostać wystawiony ten weksel. W tym miejscu godzi się podnieść, że spółka bardzo eksponuje charakter i możliwości wystawienia weksla nawet przez podmioty o niestabilnej sytuacji ekonomiczno-finansowej, pomijając fakt, że w pkt XVI SIWZ jako zabezpieczenie wskazano nie tylko weksel in blanco, ale również gwarancję bankową i depozyt gwarancyjny traktując równoważnie powyższe formy zabezpieczenia. Tym samym nieuprawniony jest pogląd strony skarżącej o braku powiązania żądanej formy zabezpieczenia z sytuacją ekonomiczno-finansową podmiotu. Dodatkowo należy wskazać, że w sprzeczności z celem dla jakiego wprowadzono w SIWZ powyższe kryterium pozostaje argumentacja skarżącej odnośnie weksla in blanco jako formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Skoro bowiem w ocenie zamawiającego to kryterium miało być zapewnieniem możliwości zrekompensowania strat wynikających z nienależytego wykonania lub niewykonania w terminie umowy, to przyjęcie weksla in blanco, wystawionego w oderwaniu od realnych możliwości finansowych i ewentualnego majątku jego wystawcy nie spełni tego celu. W świetle powyższych uregulowań spółka w sposób nieuprawiony jako kryterium oceny ofert wprowadziła zabezpieczenie należytego wykonania umowy w postaci zobowiązania do zapłaty kary umownej, określając przy tym, że oferent jest zobowiązany wnieść jeden z wymienionych środków tj. weksel własny in blanco, gwarancję bankową, depozyt gwarancyjny. W tym kontekście nie jest również zasadny argument, że tak sformułowane zabezpieczenie nie ma związku z podmiotem, tzn. nie jest to kryterium podmiotowe. Fakt, że spółka określiła je mianem zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie przesądza w świetle powyższych rozważań tego, że odnosi się ono do możliwości finansowych wystawcy ewentualnego weksla in blanco, składającego gwarancję bankową lub depozyt gwarancyjny. Również słusznie podkreśla Zarząd, że z pkt XVI SIWZ nie wynika, aby spółka powiązała w jakikolwiek sposób kryterium zabezpieczenia należytego wykonania umowy z przedmiotem zamówienia. Spółka, stawiając kryterium oceny ofert dotyczące wysokości zabezpieczenia wykonania umowy, nie określiła minimalnych ani maksymalnych wartości tego zabezpieczenia (np. procentowych granic zależnych od wysokości zaoferowanej kwoty). Prowadziło to do ustalania wartości zabezpieczenia w oderwaniu od oferowanej ceny wykonania zamówienia, a w rzeczywistości w oderwaniu od przedmiotu zamówienia. Określone w taki sposób kryterium nie jest nawet proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Analiza twierdzeń zawartych w skardze natomiast wskazuje, że w istocie intencją spółki było dążenie do wyeliminowania z postępowania podmiotów niegwarantujących wykonania zamówienia i należytego wykonania umowy, co niewątpliwie odnosi się do właściwości podmiotowych wykonawców, a nie przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym należało uznać, że formułując w taki sposób kryterium oceny ofert, spółka dopuściła się naruszenia pkt I.6, IV.2, IV.5 Zasad udzielania zamówień oraz § 6 ust. 3 i 4 umowy o dofinansowanie projektu. Naruszenie to niewątpliwie godziło w zasadę ochrony uczciwej konkurencji. W analizowanym postępowaniu złożone oferty zostały bowiem uszeregowane w kolejności od najwyższego do najniższego zabezpieczenia. Oferta zawierająca najwyższą wartość zabezpieczenia uzyskiwała najwyższą ilość punktów równą ilości ważnych złożonych ofert. Kolejne oferty miały zmniejszaną liczbę punktów o jeden. Analizowane kryterium oznaczało więc, że zaoferowanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wyższej kwocie powodowało przyznanie ofercie większej ilości punktów, co w efekcie prowadziło do preferowania podmiotów o silniejszej kondycji finansowej, na podstawie bezprawnego kryterium. W analizowanym postępowaniu takie uprzywilejowanie faktycznie miało miejsce, bowiem jak wynika z akt sprawy, oferta wybrana jako najkorzystniejsza zawierała taką samą cenę jak inna oferta, która gwarantowała jednak niższa wysokość zabezpieczenia. Tymczasem zadeklarowanie mniejszego zabezpieczenia wykonania umowy nie oznacza, że wykonawca nie będzie w stanie terminowo i należycie wykonać przedmiotu zamówienia. Słusznie zatem podnosi Zarząd, że takie działanie bez wątpienia mogło wpłynąć na decyzję o rezygnacji z udziału w postępowaniu przetargowym pewnej grupy podmiotów, spełniających warunki do udziału w przetargu i zdolnych do wykonania zamówienia, które zrezygnowały jednak z udziału w postępowaniu z uwagi na wprowadzenie nieuprawnionego kryterium zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formach określonych w pkt XVI SIWZ. Sama potencjalna możliwość rezygnacji z tego powodu prowadzi już do naruszenia zasad konkurencyjności. Nie można zatem wykluczyć sytuacji, w której do przetargu mogły przystąpić podmioty oferujące jeszcze korzystniejsze warunki realizacji inwestycji, co z kolei oznaczać mogło oszczędności w budżecie UE. Tak jak wyjaśniał organ, zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady ( WE) nr 1083/2006 nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie naruszenie miało miejsce, a budżet Unii mógł ponieść stratę, przypadek należy więc uznać za nieprawidłowość, a w związku z tym nałożenie korekty finansowej było uzasadnione. Przy czym Instytucja zarządzająca nie musi wykazywać, że wymagania zamawiającego w tym konkretnym przypadku skutek taki wywołały.

Należy też zgodzić się z Zarządem Województwa [...], że przy tego rodzaju naruszeniu oszacowanie szkody nawet w przybliżony sposób nie jest możliwe. W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami wystąpiły bowiem trudne do oszacowania skutki finansowe związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w omawianych postępowaniach od wykonawców , którzy złożyliby oferty, o ile spółka nie postawiłaby nieuzasadnionego i niezgodnego z prawem kryterium oceny ofert.

Wobec powyższego prawidłowość wyliczenia kwoty korekty metodą wskaźnikową nie budzi wątpliwości sądu. W tym miejscu jeszcze raz należy podkreślić, że wystąpienie choćby zagrożenia wystąpienia szkody stanowi nieprawidłowość w rozumieniu powołanego przepisu prawa wspólnotowego. Art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 postanawia, że nieprawidłowością jest bowiem "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". W przedmiotowej sprawie z uwagi na brak konkretnych ofert potencjalnych oferentów (którzy nie przystąpili do postępowania z uwagi na nieuprawnione kryterium oceny ofert) nie jest możliwe ustalenie konkretnej szkody i w konsekwencji zastosowanie korekty metodą dyferencyjną. Dlatego za zasadne należało uznać zastosowanie metody wskaźnikowej. Wskazać należy, że w § 6 ust. 10 umowy o dofinansowanie projektu postanowiono, że w przypadku stwierdzenia naruszeń przez beneficjenta w stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych, u.p.z.p., lub uczciwej konkurencji IP II wymierzać będzie korekty finansowe za naruszenia zgodnie z "Taryfikatorem"(...), opublikowanym na stronie internetowej www.cop.lodzkie.pl: w przypadku gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowanego ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia (pkt 1); wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym mowa w pkt 1, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.cop.lodzkie.pl (pkt 2). Tak więc to z umowy o dofinansowanie projektu wynika, że w sprawie należało zastosować taryfikator obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia, a więc Taryfikator z dnia 27 maja 2014 r. Należy również wskazać, że w części wstępnej dokumentu pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zwanego Taryfikatorem, obowiązującego od dnia 27 maja 2014r. w pkt 2 "Stosowanie dokumentu" postanowiono, że "Dokument ma zastosowanie do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie 31 maja 2014 r." W tym miejscu podkreślić więc wypada, że postępowanie kontrolne w niniejszej sprawie, w trakcie którego doszło do wykrycia nieprawidłowości miało miejsce 22 sierpnia 2014 r. Tym niemniej jednak zauważyć trzeba, że w Taryfikatorze obowiązującym w okresie od 23 listopada 2012 r., a więc w dniu zawarcia umowy o dofinansowanie projektu (10 maja 2013 r.) w tabeli nr 2 poz. 12 także przewidziano, że wysokość korekty za niewłaściwe stosowanie kryteriów oceny ofert, naruszenie art. 91 ust. 3 u.p.z.p. poprzez stosowanie kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej - wynosi 25%. Wysokość korekty może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. Wysokość korekt, jakie może nałożyć instytucja zarządzająca w razie stwierdzenia tego rodzaju naruszenia, jest więc taka sama w obu wersjach Taryfikatora. Spółka, podpisując umowę o dofinansowanie projektu zgodziła się na stosowanie Taryfikatora, w wersji opublikowanej na stronie internetowej www.cop.lodzkie.pl. Zmiana Taryfikatora nie spowodowała zmiany wartości korekt, jakie może nałożyć instytucja zarządzająca, w związku z naruszeniem takim, jakie miało miejsce w niniejszej sprawie. Również z powoływanego przez stronę skarżącą stanowiska Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju z dnia 2 czerwca 2014r. DZF-IV 82252-187-DS./14 wynika, co pomija skarżąca, rekomendacja (...)"aby zaktualizowany taryfikator ( tj. taryfikator z 27 maja 2014 r. – przyp. sądu) stosować w odniesieniu do nowo ogłaszanych konkursów oraz do umów o dofinansowanie zawartych po dacie otrzymania niniejszego pisma oraz do tych projektów, w których do umów o dofinansowanie nie załączono taryfikatora". Jak wynika z treści § 26 umowy zawartej przez skarżąca w dniu 10 maja 2013 r. jej załącznikami były: wniosek o dofinansowanie projektu oraz harmonogram płatności. Taryfikator nie był więc załącznikiem umowy. Powyższe wyjaśnienie stanowi odniesienie do stanowiska strony, aczkolwiek z uwagi na podniesiony wyżej argument identyczności wysokości korekty za naruszenie jakie miało miejsce w niniejszej sprawie zarówno w Taryfikatorze opublikowanym w dniu zawarcia umowy jak i w dniu stwierdzenia naruszenia kwestia ta pozostaje bez znaczenia dla rozpoznania sprawy i legalności wydanej decyzji. W tym miejscu zauważyć należy, że zgodnie ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014 r., w sprawie II GSK 173/13, które podziela Sąd w składzie rozpoznającym sprawę, przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 jest skierowany do państw członkowskich a nie do organów orzekających o zwrocie środków. W wyroku tym NSA podkreślił, że w myśl tego przepisu Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych.....". Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi, jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie, przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych, a w ramach wskaźników przewidziano możliwość ich obniżania.

Zarząd Województwa [...] zastosował wskaźnik korekty wynikający z pkt 14 tabeli nr 2 Taryfikatora z dnia 27 maja 2014 r. W Taryfikatorze tym podstawowa wartość korekty za niewłaściwe stosowanie kryteriów oceny ofert, naruszenie art. 91 ust. 3 u.p.z.p. poprzez stosowanie kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej wynosi 25%. Przewidziano jednak możliwość obniżenia wysokości korekty do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości, pozostawiając w tym zakresie ocenę uznaniu instytucji zarządzającej. Zarząd Województwa[...] rozpoznając sprawę jako organ odwoławczy skorzystał z możliwości obniżenia wysokości korekty z 25% do 10%. W ocenie sądu, Zarząd Województwa[...], prawidłowo przyjął, stosownie do przedstawionych argumentów, że wysokość zastosowanej korekty na poziomie 10% wydatków kwalifikowanych uwzględnia indywidualny rozmiar szkody spowodowany konkretnym naruszeniem przepisów przy uwzględnieniu stopnia naruszenia. Wysokość korekty odpowiada wartości szkody i jest adekwatna do charakteru stwierdzonych nieprawidłowości. Mieści się w granicach uznania pozostawionego w tym zakresie instytucji zarządzającej. Zarząd wyjaśnił, że wartość korekty finansowej obniżył do wartości 10% wydatków kwalifikowalnych ze względu na fakt, iż zamawiający postawił jedno kryterium oceny ofert naruszające postanowienia umowy o dofinansowanie projektu i zapisy Zasad udzielania zamówień, co skutkowało tylko jednym przypadkiem niezastosowania zasad zamówień publicznych. Wskazał również, że kryterium oceny ofert w postaci zabezpieczenia należytego wykonania umowy o wadze 40% nie miało charakteru wyłącznie decydującego o wyborze oferty. Stąd przyjąć należało, że zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców choć nie była w pełni przestrzegana, to stanowiła ważny element udzielonego zamówienia i nie można zarzucić zamawiającemu, że nie brał jej pod uwagę w ogóle.

Reasumując, należy stwierdzić, że Zarząd Województwa [...] prawidłowo uznał, że określona w zaskarżonej decyzji kwota 22 770,00 zł podlega zwrotowi w trybie i na zasadach określonych w art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 184 u.f.p.oraz art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zaskarżona decyzja, będąca wynikiem prawidłowo przeprowadzonego postępowania, spełnia przesłanki art. 107 § 3 k.p.a. Przedstawiona przez organ w bardzo obszernym uzasadnieniu decyzji argumentacja jest wyczerpująca, logiczna i spójna. Nieuzasadnione są tym samym sformułowane w skardze zarzuty naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy i jego ocenę. Wprawdzie, posługiwanie się w uzasadnieniach decyzji obu instancji zamiennie pojęciami "zabezpieczenie prawidłowej realizacji zamówienia" i "zabezpieczenie należytego wykonania umowy", aczkolwiek co do zasady nieprawidłowe, nie miało wpływu na rozstrzygnięcie. Zaprezentowana przez Zarząd Województwa [...] argumentacja wskazująca na nieuprawnione, w świetle powołanych przepisów, zastosowanie kryterium "zabezpieczenie należytego wykonania umowy" jest prawidłowa i przekonywująca.

Z powyższych względów sąd uznał, że skarga jest nieuzasadniona i dlatego na mocy art. 151 p.p.s.a. orzekł o jej oddaleniu.

k.p.