Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 2293/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-09-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 2 ust. 3,  ust. 5, art. 89  ust. 1, art. 6  ust. 1, art. 89 ust. 1 ust. 2, art. 7, art. 14 par. 1, art. 8 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151, art. 269 par. 1, art. 187  par. 1,2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Nikodem (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Józef Maleszewski Sędzia WSA Dominik Mączyński Protokolant st. sekr. sąd. Justyna Hołyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] września 2016r. sprawy ze skargi E. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył XA karę pieniężną w łącznej wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] poza kasynem gry.

W motywach rozstrzygnięcia organ I instancji wyjaśnił, że w dniu [...]01.2013r. funkcjonariusze przeprowadzili kontrolę rynku gier hazardowych w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu o nazwie [...] znajdującym się w [...], przy ulicy[...]. W lokalu tym działalność gospodarczą prowadziła XA .Kontroli zostało poddane znajdujące się w lokalu urządzenie o nazwie [...] (bez numeru) w zakresie zgodności z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. dalej u.g.h.).

W trakcie kontroli pozyskano umowę o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...]stycznia 2013 r. zawartą pomiędzy właścicielką lokalu, tj. XA a dysponentem ww. urządzenia do gry Spółką z o.o. A z siedzibą w[...] . Zgodnie z § 1 pkt 1 powyższej umowy przedmiotem umowy jest ustalenie zasad wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów (...) przy pomocy wspólnej eksploatacji wymienionych w załączniku urządzeń do gier, w lokalu użytkowym właścicielki. W punkcie 4 umowy właścicielka oświadczała, że zainstalowanie w lokalu wymienionych urządzeń wpłynie na rozszerzenie oferty dla jej klientów. Z kolei w § 2 ww. umowy o wspólnym przedsięwzięciu przedstawione zostały zasady wynagrodzenia (podziału zysków) ze wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych, począwszy od chwili uruchomienia urządzeń (m.in. wysokość miesięcznej opłaty ryczałtowej za jedno urządzenie w wysokości [...] zł netto plus należny podatek VAT za jedno urządzenie za każdy miesiąc trwania umowy). Natomiast § 4 ustala pozostałe obowiązki stron umowy, w tym zobowiązuje właścicielkę do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w jego lokalu urządzeniami, dbałości o ich właściwe eksploatowanie oraz do niezwłocznego informowania Spółki lub upoważnionego serwisanta o wszystkich stwierdzonych nieprawidłowościach.

W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U Nr 168, poz. 1323 ze zm.), funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Automat ten był podłączony do sieci elektrycznej, sprawny i gotowy do gry.

W konsekwencji ustalenia poczynione w toku kontroli stały się podstawą wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na tych automatach poza kasynem gry. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału organ stwierdził, że gry na urządzeniu elektronicznym o nazwie [...] urządzane w lokalu [...] w [...] spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 u.g.h., czyli są to gry na automacie o wygrane pieniężne, w których gra zawiera element losowy, (grający nie miał wpływu na wynik gry, a wynik gry zależał od przypadku, losu, szczęścia). Uwzględniając powyższe organ podatkowy uznał, że zorganizowane gry na ww. automacie urządzane były z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych ponieważ lokal, w którym znajdował się automat do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h.

Za urządzającego gry uznano skarżącą wskazując, że udostępniła lokal w celu wstawienia urządzenia komputerowego oraz energię elektryczną w celu podłączenia urządzenia. Strona włączała i wyłączała automat, dbała też o czystość, właściwe eksploatowanie i atrakcyjny wygląd urządzenia komputerowego.

Skarżąca w odwołaniu wnioskowała o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

I. art. 208 § 1 ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa ( Dz.U. z 2015 r., poz. 613 dalej O.p.), w związku z art. 89 u.g.h. i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE nr 204 poz. 37 ze zm. – dalej w skrócie: "dyrektywa 98/34/WE") poprzez jego niezastosowanie i tym samym nieumorzenie postępowania, które jest bezprzedmiotowe,

II. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h., w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego.

Po rozpoznaniu sprawy w postępowaniu odwoławczym, decyzją z dnia [....]listopada 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Zdaniem organu, zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Zaznaczono, że u.g.h. docelowo nie przewiduje możliwości prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna gry. Podkreślono, że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ale po wygaśnięciu tego zezwolenia będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Zdaniem organu, w odniesieniu do tych podmiotów przepis art. 14 ust. 1 TSUE uznał za przepis techniczny. Jednocześnie zaznaczono, że automaty działające nielegalnie naruszają przepisy u.g.h. Organ II instancji podkreślił, że działalność hazardowa zawsze podlegała ścisłemu nadzorowi i kontroli ze strony państwa i była obostrzona przepisami prawa. Podmioty chcące prowadzić taką działalność musiały spełnić szereg warunków i podlegały nieustannemu nadzorowi oraz kontroli ze strony organów państwowych. W ocenie organu, nie do przyjęcia jest sytuacja, kiedy podmioty prowadzące działalność, która od lat podlega reglamentacji, tj. prowadzące działalność hazardową, próbują wywodzić swoje prawa na podstawie jednego punktu (25) wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w oderwaniu od całej jego treści. Stwierdzono, że znamion dyskryminacji nielegalnie działających podmiotów nie nosi treść art. 89 ust. 1 u.g.h. Wprost przeciwnie, bezkarne przyzwolenie na prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej byłoby działaniem dyskryminującym legalnie działające podmioty gospodarcze. Z powyższego wywiedziono, że przepis art. 89 u.g.h. nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Ponadto Dyrektor Izby Celnej w [...] stwierdził, że uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP.

Organ odwoławczy podniósł także, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Zwrócono uwagę, że Trybunał stwierdził m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych.

Ustalenia funkcjonariuszy wskazują, że gry na ww. automatach były grami losowymi, umożliwiającymi realizację wygranych pieniężnych - prowadzonymi w celach komercyjnych. Poza tym urządzenia oferują wygrane pieniężne i rzeczowe w postaci kontynuacji gry za punkty uzyskane w wyniku wygranych.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w [...] zgromadzony materiał dowodowy potwierdził, że gry urządzane na wskazanych automatach były grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów ustawy.

Za błędne organ uznał stanowisko skarżącej, że nie może być uznana za urządzającą gry jako osoba fizyczna. Zdaniem organu odwoławczego osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą podlega sankcji nawet gdy ustawa nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania stosowej koncesji, czy zezwolenia.

Z uwagi na powyższe Dyrektor Izby Celnej w [...] nie znalazł podstaw do zakwestionowania prawidłowości decyzji organu I instancji.

W skardze z dnia [...]listopada 2015 r. strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, jednocześnie zarzucając naruszenie:

1. przepisów postępowania mające istotny wpływ na jego przebieg, tj. art. 208 § 1 O.p. poprzez jego niezastosowanie i tym samym nieumorzenie postępowania, które jest bezprzedmiotowe,

2. prawa materialnego tj. art. 89 u.g.h., w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego,

3. przepisów postępowania mające istotny wpływ na jego przebieg, tj. art. 188 w zw. z art. 199 O.p. poprzez jego niezastosowanie i tym samym odmówienie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony, podczas gdy przedmiotem tego dowodu były okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy,

4. prawa materialnego tj. art. 56 TFUE w zw. z art. 89 u.g.h. poprzez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Wbrew zarzutom skargi organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. W toku postępowania organ włączył do akt protokół przesłuchania skarżącej. Nie zasługiwał, więc na uwzględnienie zarzut skarżącej o niedopuszczeniu dowodu z jej przesłuchania. Organy celne wykazały, w ocenie Sądu, że skarżąca jest urządzającą gry na automatach poza kasynem.

W ocenie Sądu pojęcie "urządzającego gry" użyte w ustawie odnosi się do każdego (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej) kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącej, na co wskazuje analiza zgromadzonych dowodów. Dla oceny zachowania skarżącej w kontekście scharakteryzowanego wyżej pojęcia "urządzającego gry" istotne są postanowienia umowy z dnia [...]stycznia 2013 r. o wspólnym przedsięwzięciu ze Spółką z o.o. A. Z zapisu § 1 pkt 1 jasno wynika, że przedmiotem umowy jest ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów (...) przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych wymienionych w załączniku urządzeń do gier, w lokalu użytkowym strony. Co więcej w § 2 tej umowy widnieją zapisy, że strony umowy postanawiają, iż dochody ze wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych w ramach realizacji wspólnego przedsięwzięcia będą przez nie dzielone wg określonych w umowie zasad. Punkt ten reguluje podział zysków ze wspólnej eksploatacji urządzeń (m.in. wysokość miesięcznej opłaty ryczałtowej za jedno urządzenie w wysokości 500 zł netto plus należny podatek VAT), począwszy od chwili uruchomienia urządzeń. Natomiast § 4 ustala pozostałe obowiązki stron umowy, w tym zobowiązuje skarżącą do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w jej lokalu urządzeniami, do dbania o ich czystość, właściwe eksploatowanie i atrakcyjny wygląd oraz niezwłoczne informowanie Spółki lub upoważnionego serwisanta o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach.

W ocenie Sądu zebrane dowody wskazują jednoznacznie, że skarżąca była urządzającą grę na automatach w świetle u.g.h., dlatego też nieuwzględnienie wniosku dowodowego strony było uzasadnione; należy zauważyć, że w aktach sprawy znajduje się protokół przesłuchania w charakterze świadka XA z dnia [...] stycznia 2013 r. (k. 9 akt administracyjnych), z którego wynika, że skarżąca zeznała, że zgodnie z umową dbała o automat, zapewniała dopływ prądu, kontaktowała się ze wskazaną osobą w razie awarii automatu i otrzymywała za to wynagrodzenie.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., o sygn. akt II FPS 8/09; dostępna na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu również zarzut naruszenia prawa materialnego nie zasługuje na uwzględnienie.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowany automat były automatem do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych.

W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwala na przejście do kolejnego etapu sądowej kontroli zaskarżonego aktu i zbadanie zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i w związku z 14 § 1 u.g.h. i art. 8 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, który nie może być zastosowany.

W ocenie Sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do spornego zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.– dalej w skrócie: "p.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając na uwadze, że przepis art. 89 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organy podatkowe były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, jeśli stwierdziły, że jakikolwiek podmiot urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Nie można w konsekwencji zaaprobować stanowiska skarżącej, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry.

W związku z powyższym na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku.