Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 530/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2019-01-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 9 ust. 1 pkt 2; art. 24 ust. 13
journal: Dz.U. 2017 poz 1460
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych  w perspektywie finansowej 2014- 2020  - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Drwal Sędziowie WSA Robert Hałabis WSA Iwona Tchórzewska (sprawozdawca) Protokolant referent Marcin Ścibor po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 24 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi P. O. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] 2018 r., nr [...], Zarząd Województwa L. – Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 z późn. zm.) oraz art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2017 r., poz. 1460 z późn. zm.), zobowiązał P. O. do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, w kwocie [...]zł, stanowiącej:

- płatność ze środków europejskich w kwocie [...]zł,

- dotację celową z budżetu krajowego w kwocie [...]zł,

wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

Skarżący P. O. na podstawie zawartej w dniu [...] 2016 r. umowy o dofinansowanie realizował projekt pt. "[...]". Zgodnie z wnioskiem celem głównym projektu był wzrost potencjału adaptacyjnego do zachodzących na rynku zmian i szans na zatrudnienie 70 osób zwolnionych z przyczyn dotyczących zakładu pracy w okresie nie dłuższym niż 6 miesięcy przed dniem przystąpienia do projektu.

W dniach 18 stycznia 2018 r. oraz 13 lutego 2018 r. Instytucja Zarządzająca wezwała beneficjenta do złożenia wyjaśnień wraz z uzasadnieniem, dotyczących zasadności ujęcia dodatkowych wymagań w zapytaniu ofertowym dotyczącym "Szkolenia zawodowego" oraz do złożenia dokumentów związanych z procedurą wyboru wykonawców w ramach udzielonych zamówień. W ocenie Instytucji Zarządzającej beneficjent w wymienionym zamówieniu zastosował dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.

Po złożeniu przez beneficjenta dokumentów i wyjaśnień, Instytucja Zarządzająca w piśmie z dnia 30 kwietnia 2018 r. poinformowała, że zawarte w zapytaniu ofertowym dodatkowe wymagania były wygórowane, restrykcyjne oraz niemożliwe do spełnienia przez większość podmiotów działających na rynku i świadczących usługę będącą przedmiotem zamówienia, a tym samym dodatkowe kryteria doprowadziły do nieuzasadnionego zawężenia konkurencji i wezwała beneficjenta do zwrotu środków stanowiących nieprawidłowość w łącznej kwocie [...]zł, wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych.

Wobec niedokonania zwrotu, Instytucja Zarządzająca wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

Następnie zaskarżoną decyzją z dnia [...] 2018 r. Zarząd Województwa L. zobowiązał beneficjenta do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, że zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu beneficjent zaplanował do realizacji m. in. zadanie "Szkolenie zawodowe". W ramach tego zadania beneficjent przewidział przeprowadzenie dwóch tur szkoleń o tematyce dostosowanej do indywidualnych potrzeb uczestników projektu, szczegółowo opisanej we wniosku o dofinansowanie projektu. W dniu 9 sierpnia 2016 r. beneficjent wszczął postępowanie w celu wyłonienia wykonawcy do realizacji szkoleń zawodowych. Następnie w dniu 25 sierpnia 2016 r. beneficjent przeprowadził procedurę wyboru złożonych ofert. W odpowiedzi na zapytanie ofertowe złożona została jedna oferta, która spełniała wszystkie warunki określone w zapytaniu ofertowym. Ofertę tę złożyła Fundacja E. z siedzibą w L., która wyceniła usługę na kwotę [...]zł. Kryteriami oceny ofert była cena (60%), potencjał (10%) oraz doświadczenie (30%). W dniu 26 sierpnia 2016 r. beneficjent zawarł z Fundacją E. umowę na świadczenie usług szkoleniowych w ramach realizacji projektu, w której określono wynagrodzenie za wykonanie umowy w maksymalnej wysokości [...] zł.

Instytucja Zarządzająca analizując przedmiotowe zapytanie ofertowe ustaliła, że do składania ofert zaproszono wykonawców, którzy spełniają łącznie m.in. następujące warunki:

- posiadają obroty, za ostatni zamknięty rok obrotowy, w wysokości co najmniej [...] zł, a w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności;

- posiadają aktualne na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż [...] zł;

- posiadają środki finansowe na rachunku bankowym w wysokości co najmniej [...] zł na czas realizacji całości zamówienia, przy czym środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych.

Jednocześnie beneficjent zastrzegł, że w toku realizacji zamówienia wykonawca zobowiązany jest na żądanie zamawiającego (beneficjenta) niezwłocznie przedłożyć dokumenty potwierdzające posiadanie środków finansowych niemających charakteru środków publicznych w wysokości [...] zł.

Ponadto w zapytaniu ofertowym beneficjent zastrzegł, że każdy wykonawca ubiegający się o realizację zamówienia publicznego zobowiązany jest przed upływem terminu składania ofert do wniesienia w pieniądzu wadium w wysokości [...] zł. Dalej wskazano, że zamawiający zatrzyma wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, odmawia lub uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w zapytaniu ofertowym lub też nie przedłoży wymaganych procedurą dokumentów i oświadczeń - bez względu, czy jest to zawinione czy też niezawinione przez wykonawcę.

W ocenie organu określenie warunków udziału w postępowaniu w opisany sposób, wraz z obowiązkiem wniesienia wadium, narusza podstawowe warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które winny być określone w taki sposób, aby nie zawężać konkurencji i nie dyskryminować wykonawców. Ustalenie warunków udziału potencjalnych wykonawców w postępowaniu musi mieć bezpośrednie przełożenie na wartość i złożoność zamówienia oraz mieć bezpośredni związek z przedmiotem zamówienia, aby nie ograniczać konkurencji i zachować równe traktowanie wykonawców. Beneficjent zaś bezpodstawnie ustalił rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, równocześnie nieproporcjonalne do wartości i złożoności zamówienia.

Za istotną kwestię organ uznał rodzaj usługi będącej przedmiotem zamówienia, w tym przypadku jest to organizacja szkoleń zawodowych. Zatem od potencjalnych wykonawców w pierwszej kolejności wymaga się posiadania doświadczenia, kwalifikacji, potencjału technicznego. Warunki te nie w każdym przypadku będą miały odzwierciedlenie w wysokości osiąganych obrotów za rok poprzedni czy też posiadaniu ubezpieczenia na określoną kwotę. Ustalając w zamówieniu ofertowym powyższe warunki, beneficjent doprowadził do sytuacji, w której podmioty o bogatym doświadczeniu, wysokim potencjale kadrowym i technicznym, lecz nie posiadający co najmniej [...] zł obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy, nie posiadający ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż [...] zł, nie posiadający środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej [...] zł na czas realizacji całości zamówienia (środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych), nie mogły złożyć swoich ofert. Dopiero łączne spełnienie tych trzech warunków umożliwiało potencjalnemu wykonawcy złożenie oferty. Natomiast warunki muszą być określone z zachowaniem zasady konkurencyjności, a zatem w sposób umożliwiający więcej niż jednemu podmiotowi zgłoszenie oferty, co pozwoliłoby na wybór oferty najkorzystniejszej. Naruszeniem zasady konkurencyjności jest określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w istocie w sposób nieusprawiedliwiony konkurencję ograniczają. Z reguły sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku określenia wygórowanych, restrykcyjnych warunków, niemożliwych do spełnienia przez większość podmiotów działających na rynku i świadczących usługi będące przedmiotem zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny być dostosowane do wartości i przedmiotu zamówienia. Dofinansowanie projektu oznacza, że realizując go beneficjent korzysta z pieniędzy publicznych. Jest zatem zobowiązany do zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Beneficjent dokonując wyboru wykonawców musi przestrzegać warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

Beneficjent nie uzasadnił potrzeby określenia łącznego spełniania wszystkich wymienionych warunków wraz z obowiązkiem wniesienia wadium w sposób, który wykazałby, iż nie stanowią one naruszenia zasad uczciwej konkurencji.

Odnosząc się do przedstawionej przez beneficjenta symulacji w zakresie rocznego obrotu potencjalnego wykonawcy zadania szkoleniowego analogicznego do objętego projektem, organ nie zgodził się z twierdzeniem, jakoby tylko obroty na poziomie [...] zł stanowiły minimum, by podmiot podołał realizacji zamówienia. Organ wskazał, że wymaganie by przyszły wykonawca wykazał obrót w wysokości [...] zł za ostatni zamknięty rok obrotowy, posiadał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż [...] zł oraz posiadał środki finansowe na rachunku bankowym w wysokości co najmniej [...] zł na czas realizacji całości zamówienia (środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych), automatycznie eliminuje podmioty, które posiadają odpowiednią kadrę i są w stanie zrealizować przedmiot zamówienia na wymaganym poziomie, nie mogą jednak np. wykazać tak dużego obrotu, czy też nie posiadają "zamrożonej" na czas realizacji umowy odpowiedniej kwoty środków. W sytuacji, gdyby duża ilość podmiotów zamawiających stosowała w swoich zapytaniach ofertowych kryterium dotyczące posiadania środków finansowych na rachunku bankowym na czas realizacji umowy, potencjalny wykonawca musiałby zablokować na swoim rachunku bardzo dużą ilość środków. Są to warunki dyskryminujące małe firmy oraz te, które rozpoczynają działalność. Posiadanie doświadczonej, profesjonalnej kadry, czy też posiadanie zaplecza technicznego i doświadczenia nie musi się wiązać z dłuższym funkcjonowaniem na rynku, ani z osiąganiem tak wysokich obrotów.

Nadto, zdaniem organu planowane do realizacji w ramach projektu zadanie polegające na przeprowadzeniu szkoleń nie stanowi przedsięwzięcia odznaczającego się wysokim ryzykiem wystąpienia szkody rodzącej po stronie wykonawcy odpowiedzialność cywilną. Działania nie wymagają ani angażowania wysoce specjalistycznego sprzętu, w szczególności maszyn i urządzeń wymagających szczególnych środków ostrożności, ani nie wiążą się ze zwiększonym ryzykiem wypadków. Nie ma zatem podstaw, aby przyszły wykonawca powinien posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. Nie jest przekonujące twierdzenie beneficjenta, że określenie takich wymagań podyktowane było tym, iż jest ono normą w branży szkoleniowej oraz, że pełni funkcję dywersyfikacji ryzyka biznesowego.

W ocenie organu postawione wymagania przewyższały potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i w efekcie doprowadziły do dyskryminacji wykonawców. Fakt, że na zapytanie ofertowe odpowiedział tylko jeden wykonawca niewątpliwie wskazuje na to, iż tak wysokich wymagań większość podmiotów funkcjonujących na rynku nie była w stanie spełnić.

Organ zwrócił również uwagę, że pomimo łącznego określenia tak rygorystycznych warunków udziału w zamówieniu, które w ocenie beneficjenta miały zapewnić wybór wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, w umowie zawartej z wykonawcą zawarto klauzule regulujące wypłatę wynagrodzenia na rzecz wykonawcy oraz odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez niego umowy, w tym przewidziane stosowne kary umowne. Nadto prawidłowe wykonanie umowy zostało zabezpieczone poprzez wystawienie przez wykonawcę na rzecz beneficjenta weksla in blanco. Zastosowane przez beneficjenta, jako zamawiającego, mechanizmy zabezpieczające prawidłowe wykonanie umowy były wystarczającym gwarantem należytej realizacji projektu w części dotyczącej szkoleń.

Odnosząc się do kwestii obowiązku wniesienia wadium w kwocie [...]zł organ wyjaśnił, że zamawiający chcąc zapewnić sobie odpowiedni poziom realizacji usługi, może w tym zakresie wskazywać jakie konkretne wymogi/kryteria ma spełniać wykonawca, jednakże musi się to odbywać z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich wykonawców i zasadą poszanowania uczciwej konkurencji. W ocenie organu wymóg wniesienia wadium w kwocie [...]zł, wraz ze wskazanymi wcześniej innymi warunkami, których spełnienia beneficjent wymagał łącznie, zawężał konkurencję i krąg potencjalnych wykonawców. Zatem beneficjent postawił zbyt rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, które naruszyły zasadę konkurencyjności i spowodowały dyskryminację potencjalnych wykonawców.

W konsekwencji organ uznał, że beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów części II, rozdziału 1, podrozdziału 10 Wytycznych programowych i tym samym przepisu § 23 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 29 czerwca 2016 r. Naruszenie umowy o dofinansowanie projektu oraz wytycznych stanowi naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, czego konsekwencją w świetle § 23 ust. 3 umowy o dofinansowanie jest nałożenie korekty finansowej stosownie do art. 24 ustawy wdrożeniowej oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. W przedmiotowej sprawie zastosowanie znajduje kategoria nieprawidłowości indywidualnych wymieniona w załączniku do tego rozporządzenia w postaci określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub kryteriów oceny ofert. Wskaźnik korekty wynosi 25%, przy czym wysokość stawki może zostać obniżona do 10% lub 5%, w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.

Organ wyjaśnił, że wymierzając korektę finansową dla zamówień realizowanych przez beneficjenta wziął pod uwagę charakter popełnionego naruszenia - naruszenie dotyczy podstawowych zasad udzielania zamówień (kryteria oraz warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia publicznego, przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców) oraz jego wagę dla realizacji projektu - naruszenie ma istotne znaczenie dla realizacji projektu, gdyż zdecydowało o wyborze konkretnego wykonawcy w postępowaniu. Uchybienia w sposób istotny ograniczyły konkurencyjność postępowania, co uniemożliwiało obniżenie korekty do poziomu 5%. Organ odstąpił od nałożenia korekty w wysokości 25%, gdyż nieprawidłowość dotyczy postępowania związanego z realizacją pojedynczych usług, stanowiących jeden z elementów wsparcia udzielanego uczestnikom w ramach realizowanego projektu. W konsekwencji organ zastosował korektę w wysokości 10%.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie P. O. wniósł o uchylenie decyzji Zarządu Województwa L. z dnia [...] 2018 r., zarzucając jej naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 17 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych oraz art. 9 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 roku o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej na lata 2014-2020, w zw. z § 3 ust. 4 i 8 i § 4 ust. 6 oraz § 23 ust. 1 pkt 2 oraz § 23 ust. 3 Umowy o dofinansowanie projektu w zw. z przepisami części II, rozdziału 1, podrozdziału 10 Wytycznych programowych, poprzez ich zastosowanie, podczas gdy nie doszło do niezastosowania się przez skarżącego do zapisów dotyczących podstawowych zasad kwalifikowania wydatków wynikających z zasady konkurencyjności.

W ocenie skarżącego dobrał on poszczególne kryteria odpowiednio, bez naruszenia zasady konkurencyjności. Każde z założonych kryteriów spełniało określony cel i umożliwiało beneficjentowi dokonanie oceny potencjalnego partnera biznesowego (wykonawcy). Wybór wykonawcy, który potencjalnie nie poradzi sobie z realizacją postawionego zadania, grozi niekwalifikowalnością kosztów w całym projekcie.

Powołując się na zaprezentowaną symulację skarżący podtrzymał stanowisko, że obroty na poziomie [...] zł to minimum, by podmiot podołał realizacji zamówienia.

Skarżący podniósł, że w kwestii metodologii określania wysokości kryteriów, kierował się m.in. opracowaniem Ministerstwa Edukacji Narodowej Departamentu Funduszy Strukturalnych pt. "Wybór wykonawcy z zachowaniem zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości". W kontekście uczciwej konkurencji w opracowaniu podkreślono, że "w przypadku trybów otwartej konkurencji, rozpoczynających się publikacją informacji o zamówieniu, przyjąć należy, że zaproszenie skierowane zostało do większej, zapewniającej konkurencję liczby wykonawców (niezależnie od liczby taktycznie złożonych ofert). Zamawiający musi zweryfikować wiarygodność wykonawcy pod kątem możliwości należytego wykonania zamówienia. Wymagania te powinny być jednak dostosowane do przedmiotu zamówienia, nie mogą być one ani zbyt wysokie, ani zbyt niskie. (...) Zarówno zbyt wysokie, jak i zbyt niskie warunki są naruszeniem zasady uczciwej konkurencji."

Według skarżącego prawidłowość jego postępowania potwierdza również materiał informacyjny dotyczący stosowania zasady konkurencyjności w ramach PO WER 2014-2020 z listopada 2017 r., który opracowany został jako interpretacja Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Według tego materiału informacyjnego warunki mogą dotyczyć różnych aspektów, w tym między innymi sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, np. wymóg posiadania przychodów o wartości adekwatnej do wartości zamówienia lub opłaconej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej lub innego równoważnego dokumentu na kwotę adekwatną do wartości zamówienia

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Sąd podziela stanowisko organu, że określając warunki zamówienia skarżący zastosował nieproporcjonalne i ograniczające konkurencję warunki.

Skarżący uzyskał dofinansowanie ze środków publicznych na realizację projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego. Zgodnie z umową o dofinansowanie zawartą w dniu 29 czerwca 2016 r. pomiędzy działającym w imieniu Województwa L. Zarządem Województwa L. , jako Instytucją Zarządzającą, a P. O., skarżący zobowiązał się do udzielenia zamówienia publicznego w ramach projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności, o której mowa w Wytycznych programowych. Wytyczne powołane w umowie, to Wytyczne programowe dotyczące systemu wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020 – w zakresie Europejskiego Funduszu Społecznego, wydane przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020 i stanowiące załącznik nr [...] do uchwały nr [...] Inne z dnia 29 kwietnia 2016 r. (§ 1 pkt 27 umowy).

Postanowienia zawarte w części II, rozdziale 1, podrozdziale 10 Wytycznych wprowadzają zasadę ponoszenia wydatków zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji. Według postanowień zawartych w pkt 1.10.1. Wytycznych postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu należy przygotować i przeprowadzić w sposób zapewniający w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Przez zamówienie publiczne rozumie się pisemną umowę odpłatną, zawartą pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane przewidziane w projekcie realizowanym w ramach RPO WL, przy czym dotyczy to zarówno umów o udzielenie zamówień zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, jak i umów dotyczących zamówień udzielanych zgodnie z zasadą konkurencyjności.

W przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, instytucja zarządzająca uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem publicznym za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2017 r., poz. 1460). Na mocy powołanego upoważnienia ustawowego zostało wydane rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971).

Wytyczne programowe stanowią, że wszyscy wykonawcy powinni mieć taki sam dostęp do informacji dotyczących danego zamówienia publicznego. Żaden wykonawca nie powinien być uprzywilejowany względem drugiego, a postępowanie powinno być przeprowadzone w sposób transparentny. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy określać w sposób odpowiadający przedmiotowi zamówienia publicznego. Warunki określone przez zamawiającego nie mogą zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców. Zgodnie z Wytycznymi, kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny zawierać wymagania związane z przedmiotem zamówienia publicznego, przy czym:

a) kryteria te nie mogą zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców,

b) kryteria te powinny, co do zasady, określać poza wymaganiami dotyczącymi ceny również inne wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia, takie jak np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.

Nie ulega zatem wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie skarżący obowiązany był przeprowadzić postępowanie mające na celu wyłonienie wykonawcy w ramach udzielonego zamówienia publicznego dotyczącego szkoleń zawodowych zgodnie z warunkami określonymi w Wytycznych programowych, a więc z zachowaniem uczciwej konkurencji. Skarżący nie kwestionuje tego obowiązku, uznając jednak, że prawidłowo ustalił kryteria wyboru ofert i nie naruszył zasady konkurencyjności. Ze stanowiskiem skarżącego nie można się jednak zgodzić.

Naruszeniem zasady konkurencji jest określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w istocie w sposób nieusprawiedliwiony konkurencję ograniczają. Z reguły sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku określenia wygórowanych, restrykcyjnych warunków, niemożliwych do spełnienia przez większość podmiotów działających na rynku i świadczących usługi będące przedmiotem zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny być oczywiście dostosowane do przedmiotu zamówienia. Powinny być przy tym proporcjonalne do wartości zamówienia. Dlatego nie powinno budzić wątpliwości, że warunki dotyczące sytuacji finansowej oferentów i posiadanych przez nich zabezpieczeń finansowych, w szczególności ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, nie powinny znacząco przekraczać wartości zamówienia, jeżeli nie jest to usprawiedliwione właściwościami przedmiotu zamówienia lub innymi wyjątkowymi okolicznościami.

Trafnie podniósł organ, że dofinansowanie projektu oznacza, iż realizując go beneficjenci korzystają ze środków publicznych. Są zatem zobowiązani do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że beneficjenci dokonując wyboru wykonawców zobligowani są do przestrzegania warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

Zasadne jest zaś stanowisko organu, że warunki udziału w postępowaniu, które w zapytaniu ofertowym określił skarżący, były zbyt restrykcyjne, gdyż stawiały wykonawcom wymagania przewyższające potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu, a w konsekwencji prowadziły do dyskryminacji wykonawców i nadmiernie ograniczały konkurencję.

Skarżący wszczął postępowanie w celu wyłonienia wykonawcy do zorganizowania szkoleń zawodowych dotyczących następujących zagadnień: "Budynki pasywne i proekologiczne rozwiązania w budownictwie", "Fotowoltaika w budownictwie", "Sortowacz surowców wtórnych", "Pracownik biurowy z elementami zagospodarowania surowców wtórnych w biurze" . Kryteriami oceny ofert była cena (60%), potencjał (10%) oraz doświadczenie (30%).

Ponadto w zapytaniu ofertowym skarżący ustalił warunki, które musiały być przez wykonawcę spełnione łącznie, polegające na:

- posiadaniu obrotów, za ostatni zamknięty rok obrotowy, w wysokości co najmniej [...] zł, a w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności,

- posiadaniu aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą [...] zł,

- posiadaniu środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej [...] zł na czas realizacji całości zamówienia, z zastrzeżeniem, że środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych, a także, że w trakcie realizacji zamówienia wykonawca zobowiązany jest na żądanie zamawiającego niezwłocznie przedłożyć dokumenty potwierdzające posiadanie środków finansowych niemających charakteru środków publicznych we wskazanej wyżej wysokości.

Jednocześnie według zapytania ofertowego każdy wykonawca ubiegający się o realizację zamówienia publicznego zobowiązany został przed upływem terminu składania ofert do wniesienia w pieniądzu wadium w wysokości [...] zł. Zastrzeżono, że zamawiający zatrzyma wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, odmawia lub uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w zapytaniu ofertowym lub też nie przedłoży wymaganych procedurą dokumentów i oświadczeń - bez względu, czy jest to zawinione czy też niezawinione przez wykonawcę.

Ponadto w zapytaniu ofertowym zamawiający poinformował, że w celu zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy wykonawca w dniu podpisania umowy zobowiązany będzie do wystawienia na rzecz zamawiającego weksla in blanco, który to weksel zamawiający będzie miał prawo uzupełnić według swojego uznania na sumę odpowiadająca kwocie całkowitego zadłużenia wykonawcy wraz z odsetkami i wszelkimi opłatami związanymi z dochodzeniem należności.

Jak wynika z protokołu z wyboru ofert z dnia 25 sierpnia 2016 r., na zapytanie ofertowe odpowiedział tylko jeden potencjalny wykonawca, a mianowicie Fundacja E. z siedzibą w L., która spełniła wszystkie wymagane warunki określone w zapytaniu ofertowym.

W zawartej przez skarżącego z Fundacją E. umowie na świadczenie usług szkoleniowych w ramach realizacji projektu "[...]" określono wynagrodzenie za wykonanie umowy w łącznej wysokości nieprzekraczającej [...] zł.

W świetle opisanych okoliczności zasadnie organ uznał, że ustalone przez skarżącego warunki udziału w postępowaniu były rygorystyczne i nadmierne.

Mając na względzie wskazaną wartość zamówienia zgodzić się należy z oceną organu, że sformułowane przez skarżącego wymogi posiadania przez potencjalnych wykonawców między innymi obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości co najmniej [...] zł (w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności) oraz posiadania aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą [...] zł, były nieproporcjonalne do wartości zamówienia. Należy zauważyć, że pierwsza z wymienionych kwot przekraczała wartość zamówienia ponad dwukrotnie, zaś druga także była zbliżona do dwukrotnej wartości zamówienia.

Skarżący nie uzasadnił potrzeby określenia tak wygórowanych warunków. Twierdzenie skarżącego, że zastosowanie każdego z kryteriów zostało starannie przemyślane, głównie pod kątem procedury i późniejszej metodologii realizacji umowy, a każde z kryteriów spełniało określony cel i pozwoliło dokonać weryfikacji potencjalnych wykonawców pod różnym kątem, jest ogólnikowe. Skarżący w żaden sposób nie tłumaczy, dlaczego od przyszłych wykonawców usługi polegającej na przeprowadzeniu określonej liczby szkoleń zawodowych dotyczących problematyki budynków pasywnych i proekologicznych rozwiązań w budownictwie, fotowoltaiki w budownictwie oraz zawodów sortowacza surowców wtórnych i pracownika biurowego z elementami zagospodarowania surowców wtórnych w biurze – wymagane było wykazanie tak wysokiego obrotu oraz posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę znacznie przekraczającą wartość zamówienia.

Stanowiska organu nie podważają skutecznie przedstawione w skardze argumenty i wyliczenia, które miały zmierzać do wykazania, iż obroty na poziomie [...] zł to minimum, by podmiot podołał realizacji zamówienia. Organ trafnie odniósł się do zaprezentowanej przez skarżącego już w toku postępowania symulacji, akcentując, iż wszystkie opisane wyżej warunki postawione przez skarżącego w zapytaniu ofertowym musiały być zgodnie z jego treścią spełnione łącznie. Wymaga podkreślenia, że oprócz wymogów dotyczących wskazanego poziomu obrotów oraz ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na wymienioną wyżej kwotę, wymagane było równocześnie posiadanie przez wykonawcę środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej [...] zł na czas realizacji całości zamówienia, z zastrzeżeniem, że środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych, a nadto każdy wykonawca ubiegający się o realizację zamówienia zobowiązany został do wniesienia wadium w wysokości [...] zł, zatrzymywanego przez zamawiającego w sytuacji odmowy lub uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy na warunkach określonych w zapytaniu ofertowym lub nieprzedłożenia wymaganych dokumentów i oświadczeń.

W żadnym razie nie można przyjąć, że tak sformułowane i wymagane do łącznego spełnienia warunki mogłyby być uznane za proporcjonalne do wartości zamówienia i jego przedmiotu.

Należy zauważyć, iż z zapytania ofertowego wynikało wprost, iż od wykonawców wymaga się zapewnienia przede wszystkim wykwalifikowanej kadry dydaktycznej, posiadającej wiedzę i doświadczenie. Wymaganie, by przyszły wykonawca wykazał także obrót w wysokości [...] zł automatycznie eliminuje podmioty, które posiadają odpowiednią kadrę i są w stanie przeprowadzić szkolenia na wymaganym poziomie, nie mogą jednak wykazać tak dużego obrotu, a przy tym dodatkowo zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę w całym okresie wykonywania zamówienia środków w wysokości [...] zł, co oznacza faktyczne zablokowanie takiej kwoty, którą wykonawca przez czas realizacji zamówienia nie mógłby dysponować na inne cele. Są to, jak słusznie stwierdził organ, warunki dyskryminujące mniejsze firmy oraz te, które rozpoczynają działalność. Posiadanie doświadczonej i profesjonalnej kadry nie musi wiązać się z długim funkcjonowaniem na rynku, ani z osiąganiem tak wysokich obrotów, jak również możliwością zablokowania na cały czas wykonywania umowy kwoty na poziomie [...] zł.

Jak słusznie stwierdził organ, nie ma także podstaw do przyjęcia, by planowane szkolenia wymagały angażowania wysoce specjalistycznego sprzętu, w szczególności maszyn i urządzeń wymagających szczególnych środków ostrożności albo wiązały się ze zwiększonym ryzykiem wypadków. Nie było zatem zrozumiałe, dlaczego przyszły wykonawca powinien posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na sumę [...] zł.

Nie jest przekonujące twierdzenie skarżącego, że określenie ubezpieczenia na wskazaną kwotę było uzasadnione z uwagi na pełnioną przez ubezpieczenie funkcję dywersyfikacji ryzyka biznesowego i tym samych ochrony płynności finansowej firmy w przypadku wystąpienia roszczeń odszkodowawczych. Zasadnie bowiem organ zauważył, że w zawartej z wykonawcą umowie z dnia 26 sierpnia 2016 r. przewidziane zostały postanowienia dotyczące odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Jak wynika z treści § 12 tej umowy, w sytuacji, gdyby szkolenia nie zostały zrealizowane w ogóle lub nienależycie, skarżący miał możliwość egzekwowania od wykonawcy rekompensaty w postaci kary umownej określonej na poziomie 100 % łącznego wynagrodzenia wykonawcy, czy też mógł wykorzystać zabezpieczenie w postaci weksla in blanco. Dodatkowo, zgodnie z § 11 umowy, wypłata wynagrodzenia następować miała w cyklu miesięcznym, po prawidłowo zrealizowanych szkoleniach. Dlatego zgodzić się należy z organem, że stosowanie łącznie takich wymogów, jak posiadanie aktualnego przez czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż [...] zł oraz posiadania środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej [...] zł na czas realizacji całości zamówienia – nie znajdowało uzasadnienia, gdyż naruszało zasadę konkurencyjności. Wymóg posiadania na rachunku bankowym przez cały czas realizacji zamówienia środków pieniężnych w wysokości [...] zł niewątpliwie stanowił dodatkowy element wpływający na zawężenie konkurencji.

Warunek spełnienia wszystkich omówionych wyżej wymagań łącznie, a nadto wniesienia wadium w kwocie [...]zł, prowadzić musi do wniosku, że oferentom postawiono bardzo wysokie wymagania dotyczące ich sytuacji finansowej, nieproporcjonalne do przedmiotu i wartości zamówienia. Wymagania te przewyższały potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i w efekcie doprowadziły do dyskryminacji wykonawców. Fakt, że na zapytanie ofertowe odpowiedział tylko jeden wykonawca, bezspornie wskazuje na to, że tak wysokich wymagań większość podmiotów funkcjonujących na rynku nie była w stanie spełnić.

Chybiona jest argumentacja skarżącego odwołująca się do treści opracowania Ministerstwa Edukacji Narodowej Departamentu Funduszy Strukturalnych, pt. "Wybór wykonawcy z zachowaniem zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości" oraz materiału informacyjnego dotyczącego stosowania zasady konkurencyjności w ramach PO WER 2014-2020. Z przywołanych dokumentów wynika, że formułowane wymagania powinny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, a zbyt wysokie warunki stanowią naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Zdaniem Sądu dokonana przez organ analiza warunków przewidzianych przez beneficjenta w niniejszej sprawie uzasadnia stwierdzenie, że wymaganie ich łącznego spełnienia stanowiło wymogi zbyt wysokie, a przez to mające charakter dyskryminujący, naruszający zasadę konkurencyjności.

Stwierdzenie naruszenia zasady konkurencyjności prawidłowo uznane zostało przez organ jako podstawa nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu dofinansowania w kwocie [...]zł.

Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L Nr 347, s. 320 z dnia 20 grudnia 2013 r. z późn. zm.) każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie – zgodnie z art. 143 rozporządzenia – obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego.

Zgodnie z § 14 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku stwierdzenia w projekcie nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, wartość dofinansowania projektu ulega pomniejszeniu o kwotę nieprawidłowości. Do zwrotu nieprawidłowości stosuje się postanowienia § 13 umowy, z którego wynika, że w przypadku niedokonania przez beneficjenta zwrotu środków, instytucja zarządzająca po przeprowadzeniu postępowania wydaje decyzję na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 określa kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Taka też decyzja została wydana w sprawie niniejszej, a organ zasadnie stwierdził zaistnienie podstaw do jej wydania.

Przepis art. 184 ustawy o finansach publicznych stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury – jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy.

W konsekwencji dotychczasowych rozważań stwierdzić należało, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a zarzuty naruszenia przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych nie były usprawiedliwione.

Organ zastosował zmniejszenie korekty na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień.

Zgodnie z załącznikiem do tego rozporządzenia ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, sankcjonowane jest korektą w wysokości 25% (lp. 12 załącznika). Wysokość stawki może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. W ocenie Sądu zastosowanie w sprawie niniejszej korekty na poziomie 10% zostało przekonująco uzasadnione. Organ wziął bowiem pod uwagę z jednej strony charakter naruszenia, które dotyczyło podstawowych zasad udzielania zamówień, jest więc naruszeniem istotnym i spowodowało ograniczenie konkurencyjności, co zdecydowało o wyborze konkretnego wykonawcy, z drugiej zaś fakt, że nieprawidłowość dotyczyła pojedynczych usług.

Podsumowując stwierdzić należy, że organ prawidłowo przeprowadził postępowanie, ustalił wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego. Zarzuty skargi okazały się więc nieuzasadnione.

Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm.) oddalił skargę.