Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 667/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-09-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 48
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Bator Sędziowie WSA Aldona Gąsecka- Duda WSA Agnieszka Nawara- Dubiel / spr. / Protokolant Dorota Solarz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2013 r. sprawy ze skargi Z.B. i W.B. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 26 lutego 2013 r. , znak: [...] w przedmiocie nakazu sporządzenia projektu budowlanego zamiennego skargę oddala


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] grudnia 1995 r. udzielono A. i A.J. pozwolenia na budowę wolnostojącego budynku garażowego o 2 boksach na działce nr [...]w K.

Postanowieniem z 17 kwietnia 1997 r. - po ustaleniu, że inwestorzy w istotny sposób odstąpili od warunków pozwolenia przez obrócenie dachu obiektu o 90o, wykonanie użytkowego poddasza i powiększenie wymiarów budynku, co spowodowało zbliżenie do granicy na odległość 1 m - Kierownik Urzędu Rejonowego w N. na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 Prawa budowlanego wstrzymał roboty budowlane.

Następnie decyzją z dnia 5 czerwca 1997 r. na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego nakazał A. i A.J. do dnia 30 sierpnia 1997 r. "dostarczyć projekt budowlany z uwzględnieniem stanu technicznego wykonanych prac opracowany przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia doprowadzający realizowaną inwestycję do zgodności z warunkami technicznymi".

W dniu 11 września 1997 r. inwestorzy przedłożyli "projekt budowlany z uwzględnieniem stanu istniejącego i wnieśli o zezwolenie na kontynuację robót budowlanych.

Postanowieniem z dnia 10 grudnia 1997 r. na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego nałożono na A. i A.J. obowiązek usunięcia nieprawidłowości w przedłożonym do zatwierdzenia projekcie garażu w zakresie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

W dniu 29 grudnia 1997 r. wpłynęło do Urzędu Rejonowego pismo inwestorów nazwane "odwołaniem od postanowienia z dnia 10 grudnia 1997 r.".

Postanowieniem z dnia 19 stycznia 1998 r. Kierownik Urzędu Rejonowego na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. zawiesił postępowanie prowadzone w sprawie budynku garażowego dwuboksowego zlokalizowanego na działce nr [...] w K. do czasu przeprowadzenia postępowania rozgraniczającego działki nr [...] i [...] .

Pismem z dnia 27 stycznia 1998 r. Urząd Wojewódzki w N. zawiadomił inwestorów, że od postanowienia z dnia 10 grudnia 1997 r. zażalenie nie przysługuje i jest ono ostateczne, w związku z czym pismo to pozostawia się w aktach sprawy bez rozpoznania.

Pismem z dnia 3 listopada 1998 r. inwestorzy zwrócili się "o zmianę decyzji Kierownika Urzędu Rejonowego z dnia 5 czerwca 1997 r. w części opisującej charakter wykonanych przeróbek, gdyż obiekt w projekcie zamiennym został usytuowany w odległości 1,5 m od granicy".

Postanowieniem z 12 listopada 1998 r. organ I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 5, art. 147 oraz art. 149 § 1 k.p.a. wznowił postępowanie "w sprawie budynku garażowego dwuboksowego na działce nr [...] w K

Postanowieniem z dnia 31 grudnia 1998 r. Wojewoda N. stwierdził, że zażalenia A. i A.J. oraz Z.B. na postanowienie z dnia 12 listopada 1998 r. w sprawie wznowienia postępowania administracyjnego, są, w świetle art. 141 § 1 i art. 123 k.p.a., niedopuszczalne.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2000 r. znak [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. , na podstawie art. 51 ust. 2 i 4, art. 52 w zw. z art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nakazał A.J. i A.J. dokonanie rozbiórki budynku garażowego dwuboksowego zlokalizowanego a działce nr [...] w K. .

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2001 r. [...] - wydaną po rozpatrzeniu odwołania A.J. i A.J. – [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. , na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., decyzję organu I instancji utrzymał w mocy.

Wyrokiem z dnia 9 czerwca 2005 r., sygn. akt II SA/Kr 2805/01 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji z dnia 20 sierpnia 2001 r. [...] oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji, a także uchylił postanowienia Kierownika Urzędu Rejonowego w N. z 10 grudnia 1997 r., 19 stycznia 1998 r., 12 listopada 1998 r. oraz decyzję tego organu z 5 czerwca 1997 r.

Decyzją z dnia [...] maja 2012 r., znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiat N. na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243 poz. 1623 ze zm.) - po przeprowadzeniu postępowania w sprawie budowy budynku garażowego niezgodnie z warunkami udzielonego pozwolenia na budowę - nakazał inwestorom i właścicielom budynku zrealizowanego na działce nr [...] w K. A. i A.J. sporządzić i przestawić w terminie do sześciu miesięcy od daty uostatecznienia się niniejszej decyzji projekt budowlany zamienny, uwzględniający zmiany wynikające z robót budowlanych przeprowadzonych przy budowie ww. obiektu budowlanego. Jednocześnie pouczył, że w przypadku niewykonania tego obowiązku wyda decyzję nakazującą rozbiórkę obiektu lub jego części, ewentualnie doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

Uzasadniając to rozstrzygnięcie organ I instancji podkreślił, że inwestorzy uzyskali decyzję Burmistrza Gminy Uzdrowiskowej K. o pozwoleniu na budowę z dnia 28 grudnia 1995 r., znak: [...] , którą zatwierdzono projekt budowlany i udzielono pozwolenia na budowę budynku garażowego o dwóch boksach garażowych, przekrytego dachem dwuspadowym o powierzchni zabudowy 52,00 m2 i kubaturze 140,00 m3. Z projektu budowlanego wynika także, iż projektowany obiekt miał mieć wysokość 4,00 m; 2,25 m wysokość pomieszczeń garażowych, 1,30 m wysokość poddasza.

Tymczasem z pozyskanego materiału dowodowego wynika, iż obiekt zrealizowano w całkowicie innych parametrach. Zmianie uległy szerokość i długość budynku. Fakt ten potwierdziła również inwentaryzacja opracowana przez osobą uprawnioną, z której dodatkowo wynika, iż wysokość obiektu wynosi 7,77 m. Z posiadanego opracowania wynika, iż powierzchnia zabudowy obiektu wynosi 63 m2, a jego kubatura 288 m3. Ponadto w toku postępowania ustalono także, iż inwestorzy dokonali zmiany sposobu użytkowania - budynek użytkowany jest jako mieszkalny. Konsekwencją zmiany parametrów budynku jest zmiana projektu zagospodarowania działki, w tym pierwotnych odległości budynku względem granic i obiektów budowlanych na nich usytuowanych.

W ocenie organu I instancji nie mamy w tym przypadku do czynienia z samowolą budowlaną w czystej postaci, gdyż inwestorzy przed rozpoczęciem realizacji zamierzenia budowlanego uzyskali decyzję o pozwoleniu na budowę. W trakcie prowadzonej budowy dokonali natomiast istotnych odstępstw od zatwierdzonej dokumentacji projektowej. Ponieważ w wyniku przeprowadzonych robót budowlanych powstał inny obiekt niż ten określony w pozwoleniu na budowę, to znajdują zastosowanie przepisy art. 50-51 Prawa budowlanego.

Z tego względu na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 niniejszą decyzją nałożono na właściciela obiektu obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego celem doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z obowiązującymi przepisami.

Niezależnie od powyższego, mając na uwadze treść pisma M.F. - pełnomocnika Z.B. - z dnia 16.04.2012 r., a dotyczącego rozpoznania w niniejszym postępowaniu względnie wyodrębnienia do osobnego postępowania sprawy naruszenia przez inwestorów, m.in.: art. 61 pkt 1 w zw. z art. 5 ust. 2 i art. 61 ust. 1 pkt 2, art. 71 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 Prawa budowlanego, wyjaśnić należy, iż wskazane przepisy dotyczące utrzymania obiektów mają zastosowanie do obiektów wybudowanych i użytkowanych zgodnie z przepisami prawa budowlanego. Z tego też względu nie może mieć zastosowania, wnioskowane przez pełnomocnika podjęcie działań w trybie art. 66 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego.

Również za bezzasadne należy uznać podjęcie przez organ nadzoru budowlanego działań unormowanych w art. 71 ust. 5 Prawa budowlanego, z uwagi na fakt, iż nie leży on w kompetencjach ww. organu, określonych w art. 83 ust. 1 PB.

Z uwagi na podniesienie kwestii użytkowania spornego obiektu niezgodnie z przeznaczeniem, poprzez wstrzymanie jego użytkowania, wymierzenie kary z tytułu nielegalnego użytkowania i zawiadomienia odpowiednich organów ścigania w związku z użytkowaniem obiektu niezgodnie z przepisami i w związku ze zmianą sposobu użytkowania, wyjaśniono, że obowiązek realizacji wymagań wynikających z art. 54, 55 i 71a ust. 1 pkt 1 PB ma zastosowanie jedynie w odniesieniu do obiektów wybudowanych zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym i warunkami. pozwolenia na budowę. Inwestorowi realizującemu obiekt niezgodnie z warunkami udzielonego pozwolenia na budowę, dokonującemu zmiany sposobu użytkowania nie można czynić zarzutu niezawiadomienia o zakończeniu, czy tez wymierzać kary wynikającej z art. 57 ust. 7 PB, czy nakazywać wstrzymania użytkowania.

Po rozpatrzeniu odwołania wniesionego od powyższej decyzji przez Z.B. , [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 26 lutego 2013 r., znak [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że dokonana w weryfikowanej decyzji PINB Powiat N. kwalifikacja przedmiotu postępowania jest nieprawidłowa, albowiem ustalony w sprawie stan faktyczny nie odpowiada hipotezie przepisów art. 50 - 51 ustawy Prawo budowlane.

Organ odwoławczy opisał treść pozwolenia na budowę oraz decyzji z dnia 3 sierpnia 1995 r. o warunkach zabudowy. Powołał się również na wynik oględzin z dnia 13 lutego 2012 r. Wskazano, że z materiału fotograficznego stanowiącego załącznik protokołu w/w oględzin oraz szkicu sytuacyjnego wynika, iż od strony wschodniej obiektu wykonano wiatę o wymiarach 2,3 m x 4,95 m, z dachem jednospadowym, opartym na czterech słupach oraz ścianie obiektu, która stanowi zadaszenie na opał. Na podstawie szkicu sytuacyjnego ustalono, iż wiata oddalona jest od granicy z działką nr ewid. [...] o około 2,3 m.

Analiza porównawcza decyzji Burmistrza Gminy Uzdrowiskowej z dnia 28 grudnia 1995 r., znak: [...] którą udzielono pozwolenia na budowę "wolnostojącego budynku garażowego o dwóch boksach garażowych, przykrytego dachem dwuspadowym" i zatwierdzonego projektu budowlanego ze stanem faktycznym stwierdzonym przez PINB Powiat N. jednoznacznie wskazuje, iż inwestor w rzeczywistości wykonał budynek mieszkalny jednorodzinny. Zmianie uległy charakterystyczne parametry obiektu budowlanego jak: długość, szerokość, kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość oraz liczba kondygnacji. Ze względu na wykonanie wiaty od strony wschodniej budynku, zmianie uległo również zagospodarowanie terenu w stosunku do stanu projektowanego. Ponadto w obiekcie wykonano dodatkowe przyłącza, a nie jedynie przyłącz elektryczny wskazany w decyzji o wzizt.

Zdaniem organu odwoławczego powyższych zmian nie można uznać za odstępstwa (choćby i istotne) od zatwierdzonego projektu budowlanego, ponieważ w wyniku robót budowlanych wykonanych przez inwestorów powstał całkowicie nowy obiekt o zupełnie innych parametrach technicznych niż projektowany oraz należący do innej kategorii obiektów budowlanych. Wskazać należy, iż budynek garażu do dwóch stanowisk włącznie podlega kategorii III, natomiast budynek mieszkalny jednorodzinny należy do kategorii I obiektów budowlanych (zgodnie z załącznikiem nr l ustawy Prawo budowlane).

Stanowisko takie znajduje uzasadnienie w orzecznictwie sądów administracyjnych - np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 14 kwietnia 2011 r. (sygn. akt: II SA/Kr 236/11, opubl. LEX nr 993285), zgodnie z którym: "Nie w każdej sytuacji kiedy inwestor posiada decyzję zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę, realizowane przez niego niezgodnie z projektem i pozwoleniem roboty budowlane, kwalifikowane winny być jako prowadzone z odstępstwem od projektu i pozwolenia. Jeśli inwestor posiada decyzję zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę budynku jednorodzinnego, a buduje budynek wielorodzinny, tzw. blok mieszkalny, to nie jest to budowa obiektu budowlanego realizowana z istotnymi odstępstwami od projektu i pozwolenia, lecz budowa obiektu budowlanego, na którą inwestor nie posiada decyzji o pozwoleniu na budowę i do której zastosowanie znajdą postanowienia art. 48 p.b.".

W niniejszej sprawie inwestor nie wykonał obiektu z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonej decyzji o pozwoleniu na budowę, lecz w rzeczywistości wybudował zupełnie inny obiekt budowlany, na budowę którego nie uzyskał wymaganej decyzji. Z tego względu brak jest podstaw do prowadzenia postępowania w oparciu o przepisy art. 50-51 ustawy Prawo budowlane, uzasadnione jest natomiast zastosowanie przez organ I instancji przepisów dotyczących legalizacji samowoli budowlanych, tj. art. 48-49 ustawy Prawo budowlane, po uznaniu przez PINB, iż możliwa jest legalizacja przedmiotowego budynku.

Organ odwoławczy zobligowany był z tej przyczyny uchylić zaskarżoną decyzję, gdyż każde inne rozstrzygnięcie byłoby przykładem naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.). Organ odwoławczy nie był władny do orzeczenia reformatoryjnego w oparciu o inną przesłankę materialnoprawną. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu, WINB w K. wyjaśnił, iż są one częściowo zasadne. Ponowne postępowanie przed organem I instancji wyjaśni podnoszone kwestie. Nadto strony postępowania będą mogły w każdym stadium postępowania brać czynny udział i mieć możliwość wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Powyższą decyzję zaskarżyli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Z.B. i W.B. , wnosząc o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji. Decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora nadzoru Budowlanego w K. zarzucono naruszenie prawa i interesu prawnego poprzez:

- przyjęcie, że w niniejszej sprawie możliwa jest legalizacja przedmiotowego budynku na podstawie art. 48-49 ustawy Prawo Budowlane,

- przyjęcie - niezgodnie z rzeczywistym stanem prawnym i faktycznym - że przedmiotowy budynek został wybudowany w odległości 1,03 m. od granicy, podczas gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że odległość ta wynosi 13 cm,

- brak przyjęcia

niezgodnie ze stanem faktycznym - że kalenica budynku została obrócona o 90 stopni względem projektu,

- przyjęcie, że budynek wyposażony jest wyłącznie w energię elektryczną, podczas gdy faktycznie posiada on wszystkie inne instalacje, w tym centralnego ogrzewania na paliwo stałe, gdzie eksploatacja tego zagraża mojemu zdrowiu i życiu.

Zaskarżona decyzja jest niekorzystna dla skarżących, gdyż zawiera wymienione wyżej niezgodności ze stanem faktycznym i prawnym, a ponadto dlatego, że wskazanie co do dalszego postępowania dla organu l instancji, otwiera temu organowi drogę do legalizacji budynku w oparciu o wskazane przepisy, co jest niedopuszczalne w świetle ustalenia organu II instancji w przedmiocie wybudowania budynku nie z istotnymi odstępstwami od pozwolenia, lecz bez wymaganego pozwolenia (budynku o zupełnie innej funkcji i kategorii).

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie i w całości podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) - dalej określanej jako "p.p.s.a." - sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.).

Z uwagi na fakt, że w niniejszej sprawie orzekał już Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, należy przytoczyć treść art. 153 p.p.s.a. Stanowi on, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia.

Z treści tego przepisu wynika, że zarówno organy nadzoru budowlanego wydając zaskarżone decyzje, jak i Wojewódzki Sąd Administracyjny dokonujący ich kontroli w niniejszym postępowaniu są związani oceną prawną wyrażoną w wyroku z dnia 9 czerwca 2005 r., sygn. akt II SA/Kr 2805/01. W uzasadnieniu tego wyroku wytknięto liczne wady proceduralne w prowadzonym postępowaniu i wskazano, że "postępowanie w sprawie odstępstw od warunków udzielonego pozwolenia winno być (...) przeprowadzone od samego początku, z wyeliminowaniem naruszeń wyżej opisanych".

Sąd poza stwierdzeniem konieczności przeprowadzenia postępowania całkowicie od początku (co było konsekwencją wyeliminowania nie tylko zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, lecz także czterech innych wydanych w sprawie orzeczeń) nie przesądził w jakim trybie powinno toczyć się dalsze postępowanie, ani też nie wskazał jakie konkretnie czynności należy podjąć w postępowaniu administracyjnym. W szczególności zaś nie wskazał, czy powinno ono się toczyć w trybie przewidzianym w art. 50 - 51 prawa budowlanego, czy też w trybie określonym przepisem art. 48 tej ustawy.

Ustalenia faktyczne dokonane przez organy nadzoru budowlanego pozwalają na stwierdzenie, że istniejący budynek będący przedmiotem postępowania zdecydowanie odbiega od warunków określonych w pozwoleniu na budowę. Przede wszystkim dotyczy to sposobu użytkowania - jako budynku mieszkalnego, a nie jako garażu dwustanowiskowego. Także parametry powstałego obiektu są znacznie większe:

← powierzchnia zabudowy 63 m2 (powinno być 52 m2)

← kubatura 288 m3 (powinno być 140 m3)

← wysokość 7,77 m (powinno być 4 m).

Wskutek zmiany parametrów obiektu oraz wybudowania wiaty (nieprzewidzianej w projekcie) zmienił się sposób zagospodarowania nieruchomości. Dodatkowo oprócz przewidzianego w decyzji przyłącza energetycznego doprowadzono do budynku również wodę i kanalizację, a dwuspadowy dach jest obrócony o 90 stopni w stosunku do zatwierdzonego projektu. Ponadto istniejący budynek ma dwie kondygnacje mieszkalne - mimo wyraźnego zakazu realizacji obiektów powyżej 1 kondygnacji naziemnej, wynikającego z decyzji o ustaleniu warunków zabudowy dla tej inwestycji.

W tych okolicznościach Sąd całkowicie podziela ocenę organu odwoławczego, że nie mamy tu do czynienia z istotnymi odstępstwami od udzielonego pozwolenia na budowę, lecz z budową całkiem innego budynku niż objęty tym pozwoleniem - bez pozwolenia na budowę. Za przyjęciem tego stanowiska przemawia zakres i ilość różnic pomiędzy istniejącym budynkiem a treścią wydanego pozwolenia na budowę. W tym zakresie Sąd w całości podziela ocenę dokonaną przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w cytowanym w zaskarżonej decyzji wyroku sygn. II SA/Kr 236/11. Na uwagę zasługuje również wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 sierpnia 1998 r., sygn. IV SA 1513/96 (LEX nr 43810), w którym za samowolę budowlaną podlegającą trybowi z art. 48 prawa budowlanego uznano zlokalizowanie szamba w innym miejscu na działce oraz wykonanie go w sposób odmienny, niż przewidywała to decyzja o pozwoleniu na budowę. W wyroku tym stwierdzono, że "samowolne odstępstwo od projektu budowlanego i pozwolenia na budowę należy traktować, tak jak samowolę budowlaną, czyli wykonanie obiektu budowlanego bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę". Skoro tego rodzaju odstąpienie od warunków pozwolenia na budowę uznano za samowolę budowlaną, to tym bardziej samowolą taką będzie wybudowanie obiektu o całkiem innym przeznaczeniu i znacznie większych gabarytach niż określono w pozwoleniu na budowę.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. prawidłowo więc zakwalifikował wykonane roboty budowlane i prawidłowo wskazał na tryb wynikający z art. 48 ustawy Prawo budowlane. W tej sytuacji właściwym było wydanie orzeczenia kasatoryjnego z uwagi na konieczność przeprowadzenia postępowania, o którym mowa w art. 48 ust. 2 i ust. 3 prawa budowlanego.

W tym miejscu należy podkreślić, że przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego przed wydaniem nakazu rozbiórki samowolnie wzniesionego obiektu budowlanego jest obowiązkiem organów nadzoru budowlanego. Wskazuje na to konstrukcja art. 48 prawa budowlanego, a w szczególności treść ust. 4 tego przepisu. Wynika z niego, że wydanie decyzji o rozbiórce dopuszczalne jest dopiero "w przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3". Chodzi o obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie:

1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2.

W przypadku przedłożenia określonych powyżej dokumentów organ nadzoru budowlanego bada

a) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

b) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń,

c) wykonanie projektu budowlanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane.

Dopiero jeśli stwierdzi istnienie tych okoliczności oraz zgodność obiektu z obowiązującymi przepisami prawa, może w drodze postanowienia ustalić wysokość opłaty legalizacyjnej.

O pełnym zalegalizowaniu samowolnie wzniesionego obiektu można mówić dopiero po uiszczeniu opłaty legalizacyjnej oraz po uzyskaniu przez inwestora pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego (art. 49 ust. 5 prawa budowlanego). Natomiast niespełnienie któregokolwiek z powyższych warunków skutkuje orzeczeniem nakazu rozbiórki na podstawie art. 48 ust. 1 prawa budowlanego.

Skarżący obawiając się, że zaskarżona decyzja otwiera inwestorom drogę do legalizacji wykonanej samowoli. Jest to prawda, jednakże organ nadzoru budowlanego nie ma możliwości pominięcia procedury legalizacyjnej przed wydaniem nakazu rozbiórki. Zwrócił na to uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyrokach z dnia 26 lutego 2013 r., sygn. II OSK 2016/11 (LEX nr 1312808) oraz z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. II OSK 1879/07 (LEX nr 478287) stwierdzając, że nakaz rozbiórki obiektu może być orzeczony dopiero wówczas, gdy okaże się, że nie ma prawnych możliwości jego legalizacji. Z drugiej strony biorąc pod uwagę zakres obowiązków inwestora w postępowaniu legalizacyjnym oraz fakt, że wybudowany bez pozwolenia obiekt musi być zgodny z przepisami (w tym techniczno - budowlanymi) obawy skarżących co do legalizacji przedmiotowego budynku są obecnie przedwczesne. Organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji nakazał przeprowadzenie procedury legalizacji, jednakże w żaden sposób nie przesądził, czy taka legalizacja będzie w niniejszej sprawie możliwa. Ustalenie tej okoliczności wymaga bowiem przeprowadzenia opisanego wyżej postępowania, które jest wieloetapowe i wymaga wszechstronnego zbadania zgodności obiektu budowlanego z przepisami prawa.

Co do zarzuconego w skardze pominięcia w decyzji organu II instancji niektórych różnic pomiędzy treścią decyzji o pozwoleniu na budowę a istniejącym budynkiem należy wyjaśnić, że istotą zaskarżonej decyzji było uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Oznacza to, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego po otrzymaniu akt sprawy będzie ponownie prowadził postępowanie, w którym powinien ustalić wszystkie istniejące różnice oraz podjąć dalsze kroki wynikające z omawianych wyżej przepisów. Pomijając w zaskarżonej decyzji fakt obrócenia dachu o 90 stopni w stosunku do projektu oraz fakt doprowadzenia nieobjętych pozwoleniem na budowę mediów organ odwoławczy w żaden sposób nie zawęził zakresu przyszłego postępowania, ani też nie "zalegalizował" tych zmian. Uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy, a zatem nie daje podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Jak wynika z powyższego zaskarżona decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego jest prawidłowa, a zarzuty skargi są bezzasadne. Należało więc oddalić skargę jako bezzasadną - na podstawie art. 151 p.p.s.a.