Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 886/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2013-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1-2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 208 ust. 1, art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 113 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.
article: art. 130 par. 1-2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1-2, art. 25 ust. 1, art. 144 ust. 1-2
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Ziomek (spr.), Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Protokolant Marta Bieniek, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi Związku Gmin w B. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 7 sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 7 sierpnia 2013 r. nr [...] 2013/18 Zarząd Województwa, jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata 2007-2013, po rozpatrzeniu wniosku Związku Gmin w B. o ponowne rozpatrzenie sprawy, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 211 ust. 1 pkt 2 i art. 211 ust. 4 i 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1241 ze zm.), art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 41 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 20 czerwca 2012 r. nr [...] orzekającą o zwrocie części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w łącznej kwocie 31.022,18 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Jak wynika z przedstawionego w uzasadnieniu decyzji z dnia 7 sierpnia 2013 r. stanu faktycznego, Zarząd Województwa, jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata 2007 – 2013, ogłosił w dniu 17.07.2008r. nabór wniosków o dofinansowanie projektów ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007 - 2013 w ramach dwuetapowego konkursu zamkniętego nr 3/08 dla: "Osi Priorytetowej 4 - Rozwój infrastruktury ochrony środowiska i energetycznej Działanie 4.1 Rozwój regionalnej infrastruktury ochrony środowiska i energetycznej Działanie 4.2 Rozwój systemów lokalnej infrastruktury ochrony środowiska i energetycznej". W ogłoszeniu o konkursie dostępnym na stronie internetowej [...] wskazano dokumenty, z którymi można było i należało się zapoznać przed złożeniem wniosku o dofinansowanie, m.in. "Podręcznik Kwalifikowalności Wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007-2013"; W przedmiotowym podręczniku w Części I. Zasady Ogólne, 1. Zasady kwalifikowania projektu, ppkt 1.1. podano, że projekt jest kwalifikowany i możliwym jest uzyskanie refundacji części zaplanowanych wydatków, jeżeli spełnia następujące warunki ogólne, m.in.: zaplanowane wydatki zostaną poniesione zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego, np. wydatek poniesiony przez podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być dokonany zgodnie z tą ustawą. Aby uznać wydatek za poniesiony wydatki musiały być poniesione i udokumentowane zgodnie z obowiązującym prawem polskim oraz prawem wspólnotowym. W zależności od typu beneficjenta powinna zostać zachowana zasada zgodności poniesionych wydatków z przepisami obowiązującymi w obszarach: zamówień publicznych, ochrony środowiska, pomocy publicznej oraz rachunkowości.

W zamieszczonym na ww. stronie internetowej wzorze umowy w § 1 pkt 11 przedstawiono definicję pojęcia "wydatki kwalifikowalne", przez które należało rozumieć wydatki uznane za kwalifikowalne i spełniające kryteria, zgodnie z rozporządzeniem Rady nr 1083/2006, rozporządzeniem Komisji nr 1828/2006, rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1080/2006, jak również w rozumieniu ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i przepisów rozporządzeń wydanych do niniejszej ustawy, oraz zgodnie z krajowymi zasadami kwalifikowalności wydatków w okresie programowania 2007-2013 i z Uszczegółowieniem Programu, jak również z zasadami określonymi przez Instytucję Zarządzającą RPOWŚ na lata 2007-2013 w "Podręczniku kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007-2013.

W § 4 ust. 3 wzoru umowy o dofinansowanie określono obowiązek Beneficjenta polegający na jego zobowiązaniu "do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów (produktów rezultatów) zakładanych we wniosku (...)". W dalszej części wzoru umowy wskazano, iż w razie stwierdzenia, że Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących przepisów prawa, lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości, Beneficjent zobowiązany jest do zwrotu tych środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie i na rachunek wskazany przez Instytucję Zarządzającą RPOWŚ na lata 2007-2013 (§ 6 ust. 1 wzoru umowy), a w przypadku, gdy te środki, podlegają zwrotowi, Zarząd Województwa wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki (§ 6 ust. 5 wzoru umowy).

Do przedmiotowego konkursu przystąpił Związek Gmin składając wniosek o dofinansowanie Projektu nr [...] pn.: "Ochrona naturalnych walorów przyrodniczych gm. ZGGŚ. Etap 9 - Budowa kan. sanit. w msc. B., C., K., S. K., T. D. oraz budowa wodociągu w S. P., gm. Z." wraz z dokumentacją. W wyniku pozytywnej oceny ww. wniosku o dofinansowanie Instytucja Zarządzająca w dniu 17 grudnia 2009 r. zawarła z wnioskodawcą umowę o dofinansowanie nr [...]. W przedmiotowej Umowie znalazły się wcześniej wskazane postanowienia ze wzoru umowy o dofinansowanie, a ponadto znalazł się tam zapis, iż w "przypadku innych naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca może wymierzyć Beneficjentowi korekty finansowe zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. ‘Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE’".

W ramach realizacji przedmiotowego projektu wnioskodawca, jako zamawiający ogłosił następujące postępowania o udzielenie zamówień publicznych:

1) w trybie przetargu nieograniczonego na: "Budowę kanalizacji sanitarnej obejmującej kanały: K1, K3, K5, R-R5, D-D15 oraz rurociąg tłoczny wraz z przepompownią i obiektami towarzyszącymi (zasilaniem energetycznym i zjazdem z drogi powiatowej) w msc. S. K., gm. Z.", znak: [...] (zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10.12.2007 r. pod nr [...]). W Rozdziale X Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) dotyczącym sposobu przygotowania ofert przewidziano, że wymagane dokumenty sporządzone w języku obcym należy złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym przez tłumacza przysięgłego, a w wykazie narzędzi żądanych od wykonawców wskazania czy narzędzia te są ich własnością, czy znajdują się w ich posiadaniu. W wyniku przetargu została wybrana oferta wykonawcy z najniższą ceną - Zakładu Instalacyjnego Wod. - Kan. CO i GAZ, J. O., z którym podpisano w dniu 31.03.2008 r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości 1.906.332,18 zł (wynagrodzenie ryczałtowe);

2) w trybie przetargu nieograniczonego na "Budowę kanalizacji sanitarnej w msc. C. gm. Z.", znak: [...] (zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17.10.2007 r. pod nr [...]). W Rozdziale X Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia znalazł się zapis jak w pkt 1 odnośnie tłumaczenia dokumentów i wykazu narzędzi. W ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ, ani w załączonym wzorze umowy nie zostały przewidziane żadne warunki zmiany Umowy. W wyniku przetargu została wybrana oferta wykonawcy z najniższą ceną - Zakładu Sieci Wodociągowych i Instalacji Sanitarnych C.O. GAZ E. G., z którą podpisano w dniu 07.12.2007 r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości 1 458 723,57 zł (wynagrodzenie ryczałtowe). Następnie w dniu 09.09.2008 zawarto Aneks nr 1/08 do tej umowy podwyższający kwotę wynagrodzenia do kwoty 1.663.217,54 zł za uzasadnienie podając zmianę stawki VAT na materiały budowlane z 7% na 22%;

3) w trybie przetargu nieograniczonego na: "Budowę kanalizacji sanitarnej w msc. K. strona południowa, gm. Z.", znak: [...] (zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16.10.2007 r. pod nr [...]). W Rozdziale X Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia znalazł się zapis jak w pkt 1 odnośnie tłumaczenia dokumentów i wykazu narzędzi. W ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ, ani w załączonym wzorze umowy nie zostały przewidziane żadne warunki zmiany umowy. W wyniku przetargu została wybrana oferta Wykonawcy z najniższą ceną - Zakładu Inżynieryjno-Instalacyjnego R. T., z którym podpisano w dniu 07.12.2007 r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości 412.519 zł (wynagrodzenie ryczałtowe). Następnie w dniu 20.03.2008 zawarto Aneks nr 1/08 do tej umowy podwyższający kwotę wynagrodzenia do kwoty 470 349.10 zł z uwagi zmianę stawki VAT na materiały budowlane z 7% na 22%. Ostatecznie po Aneksie nr 3/08 z dnia 21.08.2008 r. wykonawcy wypłacono kwotę 469.178,28 zł;

Na podstawie § 12 ww. umowy o dofinansowanie Instytucja Zarządzająca przeprowadziła w swojej siedzibie w dniach od 17 października do 9 listopada 2011 r. kontrolę końcową realizacji niniejszego Projektu. W jej wyniku sporządzono w dniu 12 grudnia 2011 r. końcową wersję Informacji Pokontrolnej Nr [...] (tj. pismo znak: [...]), w której stwierdzono liczne nieprawidłowości związane z realizacją przedmiotowego projektu. Z punktu widzenia decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu wskazano następujące uchybienia:

1) w zamówieniu na "Budowę kanalizacji sanitarnej obejmującej kanały: K1, K3, K5, R-R5, D-D15 oraz rurociąg tłoczny wraz z przepompownią i obiektami towarzyszącymi (zasilaniem energetycznym i zjazdem z drogi powiatowej) w msc. S. K., gm. Z., stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych – dalej jako: u.p.z.p., ("Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców") poprzez żądanie przez zamawiającego od wykonawców wykazu sprzętu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, który to sprzęt musiałby być własnością lub znajdować się w posiadaniu wykonawcy. Stwierdzono również, iż równe traktowanie wykonawców i zasada uczciwej konkurencji została naruszona poprzez żądanie zamawiającego by dokumenty sporządzone w języku obcym były złożone wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym przez tłumacza przysięgłego, co było niezgodne z literalną treścią § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane;

2) w zamówieniu na "Budowę kanalizacji sanitarnej w msc. C., Gm., Z." stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 u.p.z.p. z powodów jak w pkt 1. Ponadto instytucja zarządzająca uznała, że zamawiający naruszył art. 144 u.p.z.p. z powodów jak w pkt 2; poprzez zmianę postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy poprzez zwiększenie kwoty wynagrodzenia i uzasadnieniu tego aneksu zmianą stawki VAT z 7% na 22% na materiały budowlane. Instytucja Zarządzająca uznała, że konieczność wprowadzenia takich zmian (zmiana stawki VAT) nie wynikała z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, ani nie była zmianą korzystną dla zamawiającego, a art. 144 u.p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w chwili ogłoszenia przetargu dopuszczał zmiany umowy tylko w takich okolicznościach;

3) w zamówieniu na "Budowę kanalizacji sanitarnej w msc. K. strona południowa, gm. Z.", stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 u.p.z.p. z powodów jak w pkt 1 Ponadto Instytucja Zarządzająca uznała, że zamawiający naruszył art. 144 u.p.z.p. z powodów jak w pkt 2;

W piśmie z dnia 01.02.2012 r., znak: [...], stanowiącym Zalecenia Pokontrolne do Informacji Pokontrolnej nr [...] oraz w piśmie z dnia 16.02.2012r. znak: [...] instytucja zarządzająca wskazała kwotę wydatków w łącznej wysokości: 983.371,95 zł (w tym dofinansowanie: 556.293,51 zł) jako wydatki niekwalifikowalne w projekcie - poniesione z naruszeniem procedur wydatkowania środków publicznych wskazanych w u.p.z.p. W związku z czym zgodnie z treścią § 10 ust. 4 Umowy o dofinansowanie na podstawie dokumentu pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zwanym dalej Taryfikatorem, na Beneficjenta zostały nałożone następujące korekty finansowe:

1) za naruszenia wskazane w postępowaniu nr [...], korekta finansowa, ustalona metodą wskaźnikową za określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców, w wysokości 5% faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia – 1.906.332,18 zł razy procentowa wysokość współfinansowania ze środków z funduszy UE (56,569999976%) = 53.920,61 zł;

2) za naruszenia wskazane w postępowaniu nr [...] korekta finansowa, ustalona w sposób jak w pkt 1 – 1.663.217,54 zł razy procentowa wysokość współfinansowania ze środków z funduszy UE (56,569999976%) = 47.044,11 zł;

3) za naruszenia wskazane w postępowaniu nr [...] korekta finansowa, ustalona w sposób jak w pkt 1 – 469.178,28 zł razy procentowa wysokość współfinansowania ze środków z funduszy UE (56,569999976%) = 13.270,71 zł,

Zarząd Województwa wyjaśnił, że kwota dofinansowania do odzyskania dochodzona w niniejszym postępowaniu zastała przez Instytucję Zarządzającą przekazana wnioskodawcy w dniu 30.12.2009r. w formie płatności zaliczkowej na podstawie § 5 umowy o dofinansowanie projektu. Przedmiotowe środki zostały następnie przez stronę rozliczone we wniosku o płatność pośrednią. Udział środków niniejszej płatności zaliczkowej w sfinansowaniu poszczególnych dokumentów księgowych został ustalony zgodnie z podziałem środków przedmiotowej zaliczki na każdy z tych dokumentów, wskazanym przez stronę w piśmie z dnia 16.03.2012r. Kwota dotacji podlegająca zwrotowi została wyliczona z każdej kwoty płatności zaliczkowej wskazanej w ww. piśmie w odniesieniu do poszczególnych dokumentów księgowych.

Ponieważ przedmiotowe środki w kwocie 31.022,18 zł zostały przekazane w roku 2009, do ich odzyskania zastosowanie miała ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych. Pozostałe środki z uwagi na ich udzielenie po dniu 1.01.2010r. stały się przedmiotem odrębnego postępowania.

W związku z powyższymi ustaleniami oraz brakiem zwrotu środków przez wnioskodawcę, Instytucja Zarządzająca pismem z dnia 19.03.2012r. – zgodnie z art. 61 § 4 k.p.a. – sporządziła zawiadomienie o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego celem wydania decyzji w sprawie zwrotu części dofinansowania wypłaconego na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zgodnie z art. 211 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27.08.2009r. – Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych. Z uwagi na brak zwrotu przez wnioskodawcę przekazanych środków wraz z odsetkami Instytucja Zarządzająca wydała opisaną na wstępie decyzję z dnia 20 czerwca 2012 r.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Związek Gmin zarzucił Instytucji Zarządzającej nie wyjaśnienie podstaw wydania decyzji. Wskazał, że nie konkurował w trakcie postępowania z żadnym z wykonawców, aby można mówić o naruszeniu uczciwej konkurencji, nie różnicował sposobu traktowania poszczególnych wykonawców. Wskazane w decyzji, jako uchybienia kwestie żądania tłumaczenia od tłumacza przysięgłego, wykazu sprzętu, zmiany postanowień umowy, miały charakter formalny, a znaczenie marginalne. W decyzji nie wykazano związku między tymi uchybieniami, a naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie wskazano skutków tych uchybień dla wykonawców na rynku.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podniesiono ponadto, że niezasadne jest żądanie zwrotu środków dofinansowania w przypadku, gdy stwierdzone naruszenie jedynie "mogło spowodować ograniczenie uczciwej konkurencji, ponieważ część wykonawców mogła nie przystąpić do postępowania przetargowego". Takie ustalenia powinny być konkretne i wskazujące na koszty jakie poniósłby wykonawca z tego tytułu, czy byłyby tak wysokie, że ograniczałyby dostęp do zamówienia, jaka część wykonawców nie mogła przystąpić do postępowania z tego tytułu.

W odniesieniu do naruszenia związanego ze zmianą warunków umowy o zamówienie publiczne w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, wnioskodawca, powołując się na pismo Ministra Finansów, podniósł, że zmiana warunków takiej umowy z powodu zmiany VAT winna być traktowana jako zmiana nieistotna, tym samym nie naruszająca art. 144 u.p.z.p.

Rozpatrując wniosek Strony o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa wskazał, że szczegółowe zasady dofinansowania projektu, który został wybrany w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego regulowane są w formie umowy, zawieranej pomiędzy beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą. Umowa ta określa prawa i obowiązki beneficjenta, w tym zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania oraz podstawy uznania, że środki są wykorzystywane nienależycie. Treść takiej umowy nie może zostać ukształtowana w sposób dowolny, gdyż zawierana jest w warunkach związania stron systemem realizacji programu operacyjnego przyjętym przez instytucję zarządzającą na podstawie art. 26 ust. l pkt. 8 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. System realizacji programu operacyjnego składa się z dokumentów programowych opracowanych przez instytucję zarządzającą na podstawie art. 26 ust. 1 pkt. 2, 3, 4, 5, 6, 7 tej ustawy, w tym Podręcznika kwalifikowalności wydatków i Szczegółowego Opisu Osi Priorytetowych, przy czym ich treść nie może być sprzeczna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Umowa ta jest więc elementem projektu, tj. przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego. W związku z powyższym, niewypełnienie jej postanowień przez beneficjenta ma wpływ na realizację przez instytucję zarządzającą kompetencji do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację projektu.

Instytucja Zarządzająca przywołała treść z art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, zgodnie z którym w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4.

Charakter prawny dokumentów programowych wydanych na podstawie art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przez instytucję zarządzającą oznacza, że dokumenty programowe stanowią procedury wykorzystywania środków w rozumieniu art. 208 ustawy o finansach publicznych. Ponadto postanowienia umowy o dofinansowanie, opracowanej na mocy art. 30 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju również stanowią procedury wykorzystywania środków w rozumieniu art. 208 ustawy o finansach publicznych. Naruszenie zatem procedur opisanych w dokumentach programowych, w tym w umowie o dofinansowanie projektu daje podstawę do stwierdzenia obowiązku zwrotu tych środków jako wykorzystanych sprzecznie z tymi procedurami.

Zarząd Województwa stwierdził, że naruszenie u.p.z.p., do której stosowania Związek Gmin zobowiązany był zarówno na podstawie zapisów umowy o dofinansowanie (jako części systemu realizacji regionalnego programu operacyjnego) oraz - jako jednostka sektora finansów publicznych wydatkująca środki publiczne - stanowi naruszenie procedury w rozumieniu art. 208 ustawy o finansach publicznych i tym samym obliguję instytucję zarządzającą do wydania decyzji zgodnie z treścią art. 211 ustawy o finansach publicznych.

W dalszej części uzasadnienia decyzji, Instytucja Zarządzająca szczegółowo omówiła poszczególne stwierdzone uchybienia. Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 u.p.z.p. uznano, że żądanie przez zamawiającego od wykonawców wykazu sprzętu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, który to sprzęt musiałby być własnością lub znajdować się w posiadaniu wykonawcy, stanowi naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 2 u.p.z.p. oraz § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, obowiązujący w czasie przeprowadzenia przetargu obarczonego wskazanym naruszeniem. Wnioskodawca jako zamawiający zażądał bowiem od wykonawców przedstawienia wykazu sprzętu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia z ograniczeniem do sprzętu będącego przedmiotem własności wykonawcy lub będącego w jego posiadaniu, poprzez umieszczenie w Załączniku nr 4 do SIWZ rubryki pn.: "Własność (W) / posiadanie (P)". Działanie to stoi w sprzeczności z przytoczonymi przepisami. Strona, zgodnie z zapisem § 1 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia uprawniona była do żądania od wykonawców wykazu sprzętu, który był do ich dyspozycji, a nie które posiadał lub których był właścicielem. Mając na uwadze definicję pojęcia "posiadanie", zawartą w art. 336 Kodeksu cywilnego stwierdzono, że nie jest ona tożsama z pojęciem "dysponowanie", które oznacza realną możliwość skorzystania z rzeczy, a co za tym idzie określenie to dotyczy innej sytuacji niż posiadanie. Posiadanie zawiera bowiem zawsze w swojej treści dysponowanie rzeczą, natomiast nie w każdej sytuacji dysponowanie musi być tożsame z posiadaniem. Dysponowanie jest pojęciem szerszym od posiadania, w szczególności zaś dysponujący rzeczą nie musi nią władać, lecz tylko mieć realną możliwość skorzystania z niej. Nie jest zatem konieczne, aby narzędzia i urządzenia niezbędne do wykonania zamówienia stanowiły własność wykonawcy lub były w jego posiadaniu. Wykonawca może bowiem posiadać środki na podstawie innego stosunku prawnego np. najmu, dzierżawy, leasingu, ale także może środków nie posiadać, lecz zapewnić sobie dysponowanie nimi przez np. wypożyczenie. W związku z powyższym, przedmiotowe działanie strony jako zamawiającego, mogło spowodować ograniczenie uczciwej konkurencji, ponieważ postawienie warunku posiadania przez wykonawców odpowiedniego zaplecza technicznego mogło wykluczyć z udziału w postępowaniu grupę wykonawców jedynie dysponujących takim zapleczem. Na poparcie swojego stanowiska instytucja zarządzająca przywołała orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 28 czerwca 2010 r. sygn. KIO/UZP 1147/10 oraz z dnia 20 lipca 2011 r., sygn. KIO 1463/11.

W stosunku do naruszeń dotyczących braku publikacji na stronie internetowej odpowiedzi na pytania wykonawców oraz przedłużenia terminu wykonania przedmiotu zamówienia, Instytucja Zarządzająca wyjaśniła, że nie były one przedmiotem decyzji nakładającej obowiązek zwrotu środków dotacji. W zaskarżonej decyzji ww. naruszenia były opisane jedynie, jako część stanu faktycznego stwierdzonego na etapie kontroli i również na tym etapie zostało wskazane, iż Instytucja Zarządzająca akceptuje wyjaśnienia strony odnośnie tych naruszeń i tym samym nie stanowiły one podstawy do nałożenia korekt finansowych. Organ nie podzielił stanowiska strony dotyczących aneksowania umów w zakresie zmiany wynagrodzenia z powodu zmiany stawki VAT, które to aneksy miały często te same numery i zawarte były w tym samym czasie, co aneksy dotyczące zmiany terminu realizacji przedmiotu zamówienia (choć odnosiły się do innych umów i różnych przetargów), co w połączeniu z obszernym opisem tych naruszeń w zaskarżonej decyzji, mogło mylnie sugerować, że były one naruszeniami istotnymi z punktu widzenia nakładania korekt finansowych.

Odnośnie naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji poprzez żądanie zamawiającego, by dokumenty sporządzone w języku obcym były złożone wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym przez tłumacza przysięgłego, instytucja zarządzająca przywołała treść art. 25 ust. 1 i 2 u.p.z.p. oraz § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. W ocenie organu żądanie zamawiającego, by dokumenty sporządzone w języku obcym były złożone wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym przez tłumacza przysięgłego, było niezgodne z literalną treścią § 4 ust. 3 i tym samym została naruszona jedna z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych - zasada konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Tym samym wnioskodawca naruszył zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 u.p.z.p. Samo nałożenie na potencjalnych oferentów wymogów wykraczających poza ramy niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia postępowania, które w dodatku mogły utrudnić niektórym z nich uczestniczenie w przetargu (tym posiadającym niezbędne dokumenty wymagające tłumaczenia) naruszało zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Strona stworzyła warunki udziału w postępowaniu, które nie wszyscy potencjalni wykonawcy mogli spełnić przy tym samym nakładzie czasu i środków finansowych (czas i koszty związane z tłumaczem przysięgłym).

Odnosząc się do kwestii naruszenia art. 144 ust. 1 u.p.z.p. Zarząd Województwa podkreślił, że ani w SIWZ ani w ogłoszeniach o zamówieniu, ani w samych wzorach umów stanowiących załączniki do postępowań, w których stwierdzono przedmiotowe naruszenie, nie zostały przewidziane żadne klauzule waloryzacyjne uprawniające do zmiany umowy w wyniku ustawowej zmiany VAT. Przepis art. 144 ust. 1 u.p.z.p. w czasie, w którym strona przeprowadzała przetargi obarczone tym naruszeniem, zakazywał, pod rygorem nieważności (ust. 2), zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynikała z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te były korzystne dla zamawiającego. Zapis o możliwości dokonania zmian umowy, w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, przy założeniu że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany, został wprowadzony dopiero po nowelizacji u.p.z.p. obowiązującej od dnia 24.10.2008 r., natomiast zapis o możliwości dokonania zmian umowy, w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, przy założeniu że zmiana ta jest nieistotna, został wprowadzony dopiero po nowelizacji u.p.z.p. obowiązującej od 22.12.2009 r.

W ocenie Instytucji Zarządzającej, przedmiotowe zmiany warunków umowy nie były korzystne dla zamawiającego, gdyż polegały na podwyższeniu kwoty wynagrodzenia w stosunku do wynagrodzenia, do którego zapłaty zobowiązany był zamawiający i który to obowiązek wynikał z ryczałtowego charakteru wynagrodzenia, uwzględniającego wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym należny VAT. W przedmiotowym stanie faktycznym nie zaszła również inna z przesłanek pozwalająca w tamtym stanie prawnym na dokonanie takiej zmiany - okoliczność, której nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Zdaniem instytucji zarządzającej podpisując umowy, możliwe było uwzględnienie zmienionej stawki VAT, czyli nie była to okoliczność której nie można było przewidzieć, czego najlepszym przykładem jest podpisanie przez stronę umowy w dniu 31.03.2008 r. z wykonawcą wybranym w drodze przetargu nieograniczonego znak: [...], w której to wynagrodzenie zostało określone w sposób ryczałtowy i uwzględniało już stawkę podatku VAT w wysokości 22 %. W stanie faktycznym ustalonym w przedmiotowej sprawie, zmiana VAT była stronie znana lub powinna być znana przed dniem zawarcia umów, w których stwierdzono naruszenie art. 144 ust. 1 u.p.z.p. Sama zmiana stawki VAT nie skutkuje koniecznością zapłacenia sprzedawcy ceny wyższej, o ile sama umowa nie zawierała klauzuli rodzącej takie zobowiązanie.

Zarząd Województwa wyjaśnił, że zgodnie z nową linią orzeczniczą sądów administracyjnych w podobnych sprawach instytucje zarządzające mają umocowanie do samodzielnego stwierdzenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów u.p.z.p. Umocowanie to wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te realizują unormowanie zawarte w art. 60 pkt a i b oraz art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, co zostało potwierdzone w wyroku NSA w sprawie II GSK 180/12. Brak stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonego w trybie art. 165 ustawy p.z.p. nie ma więc wpływu na rozstrzygniecie niniejszej sprawy.

Odnośnie okoliczności, że w przedmiotowym postępowaniu stwierdzone naruszenia rzeczywiście nie miały wpływu na wynik postępowania, gdyż z ich powodu żadna oferta nie została odrzucona i żaden z wykonawców nie podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie tego zamówienia, Instytucja Zarządzająca wskazała na istotną różnicę pomiędzy faktem stwierdzenia naruszenia u.p.z.p. w świetle kontroli przeprowadzanych przez Urząd Zamówień Publicznych, a kontroli przeprowadzanych przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi finansowanymi ze środków unijnych. W przypadku kontroli wszczynanej przez Prezesa UZP uprawdopodobnienie związku pomiędzy stwierdzonym naruszeniem a wynikiem postępowania jest warunkiem koniecznym przeprowadzenia takiej kontroli, która ma na celu ustalenie wpływu danego naruszenia na wynik postępowania i wyciągnięcie z tego konsekwencji, włącznie z unieważnieniem umowy, natomiast postępowanie kontrolne instytucji zarządzających ma na celu nie tylko wykazanie, iż takie naruszenie miało wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, ale również, że takie naruszenie mogło mieć potencjalnie wpływ na wynik postępowania. Szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej jest określona, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 na dwa sposoby, jako szkoda rzeczywista lub szkoda potencjalna. Na gruncie tej definicji faktyczne wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania naruszenia jako nieprawidłowości. Wystarczy bowiem wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych (tak wyrok WSA w Gliwicach w sprawie III SA/Gl 1432/12, wyroku WSA w Szczecinie w sprawie I SA/Sz 664/12 ).

Podsumowując Zarząd Województwa stwierdził że poprzez żądanie od potencjalnych wykonawców, by dokumenty sporządzone w języku obcym były złożone wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym przez tłumacza przysięgłego strona przekroczyła swe uprawienia jako zamawiającego wynikające z treści art. 25 ust. 1 u.p.z.p. w zw. z § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być oraz przepisu art. 7 ust. 1 u.p.z.p.. Wskazane naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty (potencjalni oferenci, którzy mogli zrezygnować z udziału w przetargu ze względu na koszty związane z tłumaczem przysięgłym lub czas niezbędny do dokonania takiego tłumaczenia) i tym samym mogło zmienić rozstrzygnięcie przetargu, co potencjalnie powodować mogło szkodę w budżecie UE. Ze względu na zaistniałą nieprawidłowość należało rozważyć rozmiary tej szkody, która jednak w przedmiotowym stanie faktycznym, w odniesieniu do przetargów, w których stanowiła podstawę nałożenia korekt, tj. w postępowaniach: nr [...], miała charakter szkody jedynie potencjalnej i instytucja zarządzająca nie była w stanie zmiarkować tej szkody jako straty. Nie jest bowiem możliwe ustalenie, czy w przypadku gdyby strona wywiązała się ze swoich obowiązków jako zamawiający w sposób należyty, to przystąpiłby do tego przetargu wykonawca z lepszą ofertą, a tym bardziej nie jest możliwe ustalenie, o ile taka oferta byłaby korzystniejsza. Z tego powodu Instytucja Zarządzająca zobowiązana była do nałożenia korekt finansowych jedynie w oparciu o uśrednione i abstrakcyjne wskaźniki, odnoszących się do takich naruszeń, które jedynie potencjalnie mogą powodować szkodę, a które to wskazane są w dokumencie zwanym Taryfikatorem, którego reżimowi strona dobrowolnie się poddała podpisując Umowę o dofinansowanie projektu (§10 ust. 4 umowy).

W tych samych przetargach, w których wystąpiło naruszenie związane z nieuprawnionym żądaniem tłumaczeń sporządzonych przez tłumacza przysięgłego, doszło zdaniem Instytucji Zarządzającej również do uchybienia polegającego na żądaniu od wykonawców wykazu sprzętu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, który to sprzęt musiałby być własnością lub znajdować się w posiadaniu wykonawcy. Tym samym strona naruszyła swe obowiązki jako zamawiającego wynikające z art. 22 u.p.z.p. i § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz przepis art. 7 ust. 1 u.p.z.p. Również tutaj wskazane naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty (potencjalni oferenci, którzy mogli zrezygnować z udziału w przetargu ze względu na brak posiadania niezbędnego sprzętu) i tym samym mogło zmienić rozstrzygnięcie przetargu, co potencjalnie powodować mogło szkodę w budżecie UE. Jednak i tutaj rozmiar tej potencjalnej szkody mógł zostać zmiarkowany jedynie w oparciu o uśrednione i abstrakcyjne wskaźniki, które odnoszą się do takich naruszeń, a wskazanych w Taryfikatorze.

Zarząd Województwa wyjaśnił, że w postępowaniach, w których stwierdzone zostało naruszenie art. 144 u.p.z.p. możliwe stało się zmiarkowanie powstałej szkody w budżecie UE poprzez wykazanie różnicy pomiędzy ceną oferty wynikającej z oferty wybranej w przetargu (i zawartej w podpisanej umowie), a ceną, którą zamawiający zapłacił wykonawcy po dokonaniu nieuprawnionej zmiany tej umowy. Na tej podstawie Instytucja Zarządzająca uprawniona była do nałożenia korekty finansowej w wysokości kwoty wkładu finansowego przekazanych środków zawierającego się w tej różnicy, jednak postanowiła obniżyć wysokość nałożonej korekty do wysokości 5%.

Ustosunkowując się do kolejnych zarzutów wnioskodawcy, Zarząd Województwa wyjaśnił, że postępowanie w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę jest postępowaniem kilkuetapowym i na poszczególnych jego etapach ma różny charakter. Ustawodawca nie przewidział np. dla czynności polegającej na przeprowadzeniu czynności kontrolnych dofinansowywanych projektów i określeniu wyników takiej kontroli, czy dla czynności nakładania korekt finansowych samoistnej formy decyzji administracyjnej. Wobec powyższego szereg czynności i aktów, podejmowanych przez ten organ w sprawie z zakresu administracji publicznej poprzedza wszczęcie we właściwym trybie postępowania administracyjnego sensu stricto zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania. Odrębność procedur nakładania korekt finansowych i wydawania decyzji o zwrocie potwierdza również fakt dodania do treści ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju art. 26 ust. 1 pkt 15a oraz jego porównania do treści art. 26 ust. 1 pkt 15, gdzie w pkt 15a mowa jest o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w pkt 15 o odzyskiwaniu kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawaniu decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Takie też jest stanowisko NSA w sprawie II GSK 180/12, który wskazał, że samo obniżenie stawki maksymalnej (korekta 5%) nie odbywa się w ramach przedmiotowego postępowania, tj. postępowania o zwrot udzielonej dotacji, ale w ramach procedury ustalania i nakładania korekt finansowych na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach polityki rozwoju i nawet naruszenie polegające na braku w uzasadnieniu decyzji organu rozważenia przesłanek przemawiających za obniżeniem stawki maksymalnej nie można potraktować jako naruszenia istotnego, mającego wpływ na wynik sprawy. Instytucja zarządzająca wskazała, że w niniejszej sprawie poinformowała o nałożeniu korekty finansowej, jej wysokości i sposobie wyliczenia, a także wskazała na naruszenie u.p.z.p., z którego stwierdzeniem wiązała się ww. korekta.

W dalszej części uzasadnienia Zarządu Województwa podniesiono, że w celu ujednolicenia praktyki stosowania korekt finansowych Komisja Europejska w dniu 29 listopada 2007 r. opublikowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, COCOF 07/0037/03-PL (dalej "Taryfikator COCOF"). W dokumencie tym wskazano, że wysokość korekt finansowych dokonywanych z tytułu indywidualnych nieprawidłowości, jeśli tylko jest to możliwe i wykonalne, winna być ustalana na podstawie aktów dotyczących indywidualnych przypadków i równa kwocie wydatków nieprawidłowo poniesionych przez fundusze, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności. Jeżeli dokładne obliczenie kwoty nieprawidłowych wydatków byłoby niemożliwe lub niewykonalne, a całkowite unieważnienie określonych wydatków byłoby nieproporcjonalne, za podstawę dokonywanych korekt finansowych stanowić winna stawka ryczałtowa określona w ww. dokumencie i określona jako wskaźnik procentowy danego zamówienia obarczonego konkretnym naruszeniem. Wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia i został wprowadzony w celu ujednolicenia podejścia przez wszystkie kraje UE do określania stopnia szkodliwości danego naruszenia przepisów wpływającego na potencjalną szkodę w budżecie UE, w przypadku, gdy nie jest możliwe określenie jej rozmiaru wprost.

W związku z powyższym Minister Rozwoju Regionalnego pismem z dnia 14 marca 2008 r. przekazał instytucjom zarządzającym oraz pośredniczącym dokument pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej "Taryfikator") wraz z załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE. Mając za punkt odniesienia Wytyczne Komisji Europejskiej przewidziano, we wszystkich możliwych przypadkach, nakładanie korekt w wysokości odpowiadającej najniższemu poziomowi korekty przewidzianemu w Taryfikatorze. W Taryfikatorze znalazł się zapis mówiący o tym, że przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu (do 50% wartości wskaźnika wyjściowego), o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające (dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów). Instytucja Zarządzająca wskazała, że Taryfikator, pomimo że nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego, zyskał moc obowiązującą na skutek włączenia go do umów o dofinansowanie podpisywanych z beneficjentami. Następnie przedstawiła metody nakładania korekt finansowych i sposób wyliczenia ich wysokości w odniesieniu do poszczególnych postępowań, w których stwierdzono nieprawidłowości.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach Związek Gmin z siedzibą w B. wniósł o uchylenie powyższej decyzji podnosząc zarzut naruszenia:

a) art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przewidującego ustalenie i nałożenie korekty finansowej w odrębnym postępowaniu;

b) art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy o finansach publicznych poprzez ustalenie, że zachodzą przesłanki do orzeczenia zwrotu pobranych środków;

c) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez uznanie, że skarżący dopuścił się naruszeń, które spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE,

d) art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (u.p.z.p.) poprzez ustalenie, że nastąpiło naruszenie przez skarżącego przepisów tej ustawy z powodu żądania od wykonawców wykazu sprzętu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, który miał być własnością lub znajdować się w posiadaniu wykonawcy oraz by tłumaczenia dokumentów składanych przez wykonawców były sporządzone przez tłumacza przysięgłego, mimo że nie wykazano, jaki byłby potencjalny krąg wykonawców, gdyby takich dokumentów nie żądano;

e) art. 144 u.p.z.p. poprzez przyjęcie, że dokonane zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego były niedopuszczalne;

f) art. 11 i art. 107 k.p.a. poprzez niewystarczające wyjaśnienie motywów rozstrzygnięcia, w szczególności w zakresie wystąpienia szkody w budżecie UE, definicji nieprawidłowości oraz sposobu wyliczenia nałożonej korekty;

g) art. 130 § 1 i 2 k.p.a. poprzez ustalenie, że decyzja podlega wykonaniu, mimo że nie jest ostateczna.

W uzasadnieniu odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, skarżący Związek Gmin przywołał wyrok NSA z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. II GSK 1776/12. Dodatkowo skarżący podniósł, że kwestionowana decyzja narusza art. 211 ust. 1 pkt 2, ust. 4 i ust. 4b ustawy o finansach publicznych, ponieważ rozstrzyga o sprawach nie mieszczących się w zakresie tego przepisu. Wskazane przepisy nie regulują kwestii ustalenia wysokości i nałożenia korekt finansowych na beneficjenta. Przepisy ww. ustawy stanowią jedynie podstawę do orzekania w sprawie zwrotu kwot ustalonych w postępowaniu, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 11 i art. 107 k.p.a. autor skargi podniósł, że decyzja nie zawiera przekonujących i jasnych motywów rozstrzygnięcia. Organ nie wyjaśnił podstawy zastosowania art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Nie wykazano, że skarżący dopuścił się naruszeń, które spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, nie wskazano, w jaki sposób ustalono skutek finansowy stwierdzonych uchybień, jaki ma on zakres i jaka jest jego wartość, na czym polega szkoda w budżecie UE, jaki związek zachodzi między szkodą a stwierdzonymi uchybieniami, tj. żądaniem tłumaczenia lub wykazu sprzętu, czy zmianami umowy, zastosowaniem trybu zapytania o cenę.

Zdaniem skarżącego Związku Gmin postawiony w decyzji zarzut naruszenia art. 7 u.p.z.p. został sformułowany w sposób ogólnikowy, bez wyjaśnienia na czym konkretnie ma polegać naruszenie przez Związek "zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców". Żądania tłumaczenia od tłumacza przysięgłego oraz wykazu sprzętu miały charakter formalny, a znaczenie marginalne. W decyzji nie wykazano związku między nimi a zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie opisano skutków uchybień dla wykonawców na rynku. Instytucja zarządzająca nie odróżniła "warunków stawianych wykonawcom" od "dokumentowania spełnienia warunków". Wskazane w decyzji uchybienia nie odpowiadają więc pojęciu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Podobnie należy w ocenie skarżącego potraktować zarzut naruszenia art. 144 u.p.z.p. Zarzut w zakresie zmiany umowy w związku ze zmianą stawki VAT nie wynika z analizy wpływu, jaki podatek ten miał na wysokość wynagrodzenia, które w związku z realizacją danej umowy zmawiający zobowiązany był zapłacić.

W skardze podniesiono, że z uwagi na brak skutku finansowego (szkody) brak było podstaw do nałożenia korekt przy zastosowaniu którejkolwiek metody. Skoro jednak instytucja zarządzająca do nałożenia korekty przystąpiła, to powinna wyjaśnić sposób jej wyliczenia. Tymczasem w decyzji takich wyjaśnień brak. Metoda wskaźnikowa nie służy ustalaniu szkody w ogóle. Dopiero wykazanie szkody i wykazanie niemożliwości ustalenia jej rzeczywistej wielkości uzasadnia przyjęcie metody wskaźnikowej. Strona skarżąca zarzuciła brak wyjaśnień, dlaczego przyjęto korektę w wysokości 5%. W tabeli nr 4 wskaźników procentowych opisanych jest kilka kategorii nieprawidłowości. W pkt 4 odnoszącym się do art. 7 u.p.z.p. jako nieprawidłowość występuje "dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia, stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, brak kryteriów oceny ofert". Tymczasem żadna z tych okoliczności nie wystąpiła.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna, ponieważ zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa , utrzymująca w mocy decyzję własną w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz odsetkami. Postępowanie administracyjne zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji z uwagi na swą specyfikę wymagało właściwego zastosowania i wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz krajowego – zarówno powszechnie obowiązujących, jak i prawa wewnętrznego, regulującego system realizacji danego programu operacyjnego.

Odnosząc się do przepisów, które były podstawą rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie należy wskazać art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r.o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r. nr 84, poz. 712, ze zm.), zgodnie z którym za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca – w niniejszej sprawie jest nią Zarząd Województwa . Z kolei stosownie do art. 26 ust. 1 tej ustawy, do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, Dz.U.UE.L.2006.210.25 (pkt 15a). Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o polityce rozwoju. Zgodnie z ostatnim z przywołanych przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1). W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro w przepisie użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

Określenie "nieprawidłowość", o którym mowa w art. 98 ust. 1 i ust. 2 ww. rozporządzenia nr 1083/2006 zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 tego aktu jako: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Komisja Europejska, jak również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20.10.2011r. sygn. akt II SA/Go 611/11, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wykrycie naruszenia tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, rodzi zatem obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo – poprzez nałożenie korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Naruszenie powyższych zasad niesie dla beneficjenta dofinansowania ze środków unijnych daleko idące skutki także z uwagi na treść art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 249, poz. 2104 ze zm.), znajdującej w niniejszej sprawie zastosowanie na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1241 ze zm.), z uwagi na fakt przekazania środków dofinansowania w roku 2009, tj. przed wejściem w życie (z dniem 1.01.2010r.) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1240). Zgodnie z tym przepisem w przypadku, gdy środki o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202 są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 – podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Z kolei stosownie do art. 208 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 130 § 1 i 2 K.p.a. należy wskazać, że zgodnie z art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Z brzmienia cytowanego przepisu wynika, że ustawodawca w sposób jednoznaczny określił, w jakim terminie ww. środki podlegają zwrotowi – co czyni bezzasadnym zarzut skarżącego o tym, że decyzja podlega wykonaniu, pomimo, że nie jest ostateczna.

Zaskarżona decyzja wydana została w niekwestionowanym przez skarżącą stanie faktycznym. Bezspornym jest, że w dniu 17 grudnia 2009 r. Zarząd Województwa , jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata 2007 – 2013 zawarł ze Związkiem Gmin z siedzibą w B. (Związek Gmin) umowę o dofinansowanie projektu pod nazwą ".Ochrona naturalnych walorów przyrodniczych gm. ZGGŚ. Etap 9 - Budowa kanalizacji sanitarnej w msc. B., C., K., S.K., T. D. oraz budowa wodociągu w S. P., gm. Z.".nr [...] - w której skarżąca zobowiązała się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do beneficjenta i projektu (§ 10 ust. 1) oraz zaakceptowała zapis, zgodnie z którym w przypadku naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca może wymierzyć beneficjentowi korekty finansowe zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE.

W celu realizacji przedmiotowego projektu Związek Gmin przeprowadził postępowania przetargowe w oparciu o ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym w dacie prowadzenia tych postepowań (Dz.U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655) dotyczące budowy kanalizacji sanitarnej, sieci wodociągowej.

W sprawie nie ma wątpliwości, że przeprowadzona przez Instytucję Zarządzającą kontrola realizacji projektu wykazała, że :

1) w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) pod nazwą "Budowa kanalizacji sanitarnej obejmującej kanały: KI, K3, K5, R-R5, D-Dl5 oraz rurociąg tłoczny wraz z przepompownią i obiektami towarzyszącymi (zasilaniem energetycznym i zjazdem z drogi powiatowej) w msc. S. K.-D., gm. Z." sporządzonej w postępowaniu przetargowym (znak: [...]) Związek Gmin zamieścił zapis "wymagane dokumenty sporządzone w języku obcym należy złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski przez tłumacza przysięgłego", a w wykazie narzędzi żądanych od wykonawców wskazania czy narzędzia te są ich własnością czy znajdują się w ich posiadaniu,

2) w SIWZ pod nazwą ""Budowa kanalizacji sanitarnej w msc. C. gm. Z." sporządzonej w postępowaniu przetargowym (znak: [...]) znalazł się zapis jak w pkt 1 odnośnie tłumaczenia dokumentów i wykazu narzędzi. W wyniku przetargu została wybrana oferta wykonawcy z najniższą ceną - Zakładu Sieci Wodociągowych i Instalacji Sanitarnych C.O. GAZ E. G., z którą podpisano w dniu 07.12.2007 r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości 1 458 723,57 zł (wynagrodzenie ryczałtowe). Następnie w dniu 09.09.2008 zawarto Aneks nr 1/08 do tej umowy podwyższający kwotę wynagrodzenia do kwoty 1 663 217,54 zł za uzasadnienie podając zmianę stawki VAT na materiały budowlane z 7% na 22%,

3) w SIWZ pod nazwą "Budowa kanalizacji sanitarnej w msc. K. -strona południowa, gm. Z."( znak: ZGGŚ [...]) w postępowaniu przetargowym znalazł się zapis jak w pkt 1 odnośnie tłumaczenia dokumentów i wykazu narzędzi. W ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ, ani w załączonym wzorze umowy nie zostały przewidziane żadne warunki zmiany umowy. W wyniku przetargu została wybrana oferta Wykonawcy z najniższą ceną - Zakładu Inżynieryjno-Instalacyjnego R. T., z którym podpisano w dniu 07.12.2007 r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości 412.519 zł (wynagrodzenie ryczałtowe). Następnie w dniu 20.03.2008 zawarto Aneks nr 1/08 do tej umowy podwyższający kwotę wynagrodzenia do kwoty 470 349.10 zł z uwagi zmianę stawki VAT na materiały budowlane z 7% na 22%. Ostatecznie po Aneksie nr 3/08 z dnia 21.08.2008 r. wykonawcy wypłacono kwotę 469 178,28 zł;

Instytucja Zarządzająca uznała, że w ww. postępowaniach przetargowych, w których zamawiający zamieścił warunek dostarczenia przez oferentów dokumentów sporządzonych w języku obcym przetłumaczonych na język polski przez tłumacza przysięgłego został naruszony art. 7 u.p.z.p. oraz § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mają być składane (Dz.U. nr 87, poz. 605 ze zm. - dalej jako "rozporządzenie"), a nadto został naruszony § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z uwagi na żądanie przez zamawiającego wykazu sprzętu, który jest własnością lub znajduje się w posiadaniu wykonawcy.

W ocenie Sądu powyższe stanowisko organu jest słuszne.

Z art. 7 ust.1 u.p.z.p. wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 25 ust.1 u.p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Zgodnie zaś z § 4 ust. 3 zdanie pierwsze rozporządzenia, w brzmieniu obowiązującym w dacie prowadzenia przedmiotowych postępowań przetargowych - dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę.

Porównanie treści wymogu zamieszczonego przez Związek Gmin w powołanych wyżej SIWZ z brzmieniem obu zacytowanych przepisów nie nasuwa żadnych wątpliwości, co do tego, że naruszały one przepisy u.p.z.p. poprzez nałożenie na oferentów zagranicznych obowiązku nieprzewidzianego w prawie krajowym. Nałożenie w SIWZ bardziej rygorystycznego wymogu dotyczącego złożenia tłumaczenia na język polski przez tłumacza przysięgłego, niż przewiduje to ustawodawca, który za wystarczające uznał złożenie dokumentu w języku obcym wraz z jego tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez wykonawcę, jest niewątpliwie naruszeniem § 4 ust. 3 rozporządzenia. Wymóg złożenia tłumaczenia dokumentów na język polski przez tłumacza przysięgłego naraża potencjalnych oferentów na konieczność poniesienia dodatkowych kosztów w związku z udziałem w postępowaniu przetargowym, utrudnia im udział w postępowaniu i ogranicza konkurencję, co pozostaje w sprzeczności z zasadą wyrażoną w art.7 ust.1 u.p.z.p. Nie można bowiem wykluczyć, że taki warunek już na początku mógł wyeliminować wykonawców pochodzących z UE zniechęconych dodatkowymi wymogami. To z kolei mogło prowadzić do zawyżenia kosztów inwestycji, a w konsekwencji - przy uwzględnieniu procentowego udziału środków unijnych w finansowaniu inwestycji – mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Z art. 22 ust. 1 u.p.z.p. wynika, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;

2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Przepis art. 22 ust. 2 stanowi, że zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, w brzmieniu obowiązującym w dacie sporządzenia przez zamawiającego - Związku Gmin wynika, że w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może żądać wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca. Tymczasem jak wynika z akt sprawy, Związek Gmin w SIWZ zawarł warunek użycia do wykonania zamówienia - sprzętu i urządzeń stanowiących własność lub będących w posiadaniu oferenta. W załączniku nr 4 do SIWZ znajduje się tabela, w której oferent w odpowiedniej rubryce ma wpisać, czy narzędzia i urządzenia stanowią jego własność, czy też są w jego posiadaniu (np. tom V akt adm. s. 3238 i 3052). Taki warunek udziału w postępowaniu określony w SIWZ utrudnia uczciwą konkurencję. Nie ulega wątpliwości, że pojęcia własność i posiadanie nie są tożsame z pojęciem "dysponowanie". W szczególności posiadanie oznacza fizyczne dysponowanie rzeczą, jest więc stanem faktycznym, natomiast dysponowanie jest pojęciem znacznie szerszym, ponieważ obejmuje także sytuacje realnej możliwości skorzystania z rzeczy, używania rzeczy. Wykonawca może np. nie posiadać sprzętu, ale zapewni sobie dysponowanie nim np. wynajmując go lub wypożyczając. Nałożenie wymogu wykazania się własnością lub posiadaniem sprzętu niewątpliwe ogranicza krąg potencjalnych oferentów wykluczając tych, którzy "jedynie" dysponują potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia. Taki warunek udziału w postępowaniu określony w SIWZ utrudnia uczciwą konkurencję. Narusza zatem art. 22 ust. 2 u.p.z.p., a także § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia.

Podkreślić należy, że zasada wynikająca z art. 22 ust. 2 u.p.z.p. nie oznacza oczywiście nakazu dopuszczenia do udziału wszystkich wykonawców bez dokonania weryfikacji ich kwalifikacji, tj. sprawdzenia wiarygodności i zdolności do należytego wykonania zamówienia. Oznacza jednak, że precyzując warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien się opierać na obiektywnych przesłankach, tak aby dopuszczony do udziału w postępowaniu był każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Tym samym i z powodu tej nieprawidłowości mogło dojść do zawyżenia kosztów realizacji inwestycji, a w konsekwencji mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

W dwóch postępowaniach przetargowych tj. opisanych wyżej w pkt. 2 i 3, zdaniem Instytucji Zarządzającej doszło do naruszenia przez skarżący Związek Gmin art. 144 ust.1 u.p.z.p. z uwagi na zmianę w drodze aneksów - postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Zmiana ta polegała na zwiększeniu kwoty wynagrodzenia dla wykonawcy z uwagi na podwyższenie stawki VAT na materiały budowlane z 7% na 22%.

W ocenie Sądu w okolicznościach tej sprawy istotnie doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 u.p.z.p. Zgodnie bowiem z treścią art. 144 ust. 1 i 2 u.p.z.p., w brzmieniu obowiązującym w dacie toczącego się w tej sprawie postępowania przetargowego - zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego (ust. 1). Zmiana umowy dokonana z naruszeniem przepisu ust. 1 jest nieważna (ust. 2).

Jak wynika z akt sprawy w wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego dla inwestycji pod nazwą "Budowa kanalizacji sanitarnej w msc. C. gm. Z." w wyniku przetargu (znak: [...]) została wybrana oferta wykonawcy z najniższą ceną - Zakładu Sieci Wodociągowych i Instalacji Sanitarnych C.O. GAZ E. G., z którą podpisano w dniu 07.12.2007r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości 1 458 723,57 zł. Następnie w dniu 09.09.2008 zawarto Aneks nr 1/08 do tej umowy podwyższający kwotę wynagrodzenia do kwoty 1 663 217,54 zł za uzasadnienie podając zmianę stawki VAT na materiały budowlane z 7% na 22%. Do realizacji inwestycji "Budowa kanalizacji sanitarnej w msc. K. -strona południowa, gm. Z." w wyniku przetargu( znak: [...]) została wybrana oferta wykonawcy z najniższą ceną - Zakładu Inżynieryjno-Instalacyjnego R. T., z którym podpisano w dniu 07.12.2007 r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości 412.519 zł. Następnie w dniu 20.03.2008r. zawarto Aneks nr 1/08 do tej umowy, podwyższający kwotę wynagrodzenia do kwoty 470 349.10 zł z uwagi zmianę stawki VAT na materiały budowlane z 7% na 22%. Ostatecznie po Aneksie nr 3/08 z dnia 21.08.2008 r. wykonawcy wypłacono kwotę 469 178,28 zł.

Z rozdziału XII SIWZ pod tytułem "sposób obliczenia ceny" dla wyżej wymienionych robót budowlanych wynika, że:

- cena oferty powinna obejmować pełny zakres robót określonych w rozdziale III i zawierać wszystkie elementy niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia,

- cenę oferty należy przedstawić zgodnie z kosztorysem ofertowym,

- cena oferty będzie stanowić dla wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe,

- cena ma być wyrażona w złotych polskich brutto z uwzględnieniem należnego VAT i taką zamawiający przyjmuje do porównania ofert,

-w zaoferowanej cenie realizacji przedmiotu zamówienia muszą być zawarte wszelkie podatki, cła i inne zobowiązania podatkowe wynikające ze stosownych ustaw.

Z powyższych zawartych w SIWZ warunków wynika, że zamawiający przewidział wynagrodzenie w formie ryczałtowej stanowiąc ponadto, że obejmuje ono VAT. Ze specyfikacji i wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowiącej jej załącznik wynika, że nie zostały przewidziane postanowienia dotyczące rewaloryzacji wynagrodzenia brutto wykonawcy na wypadek ustawowej zmiany stawek VAT. Brak było zatem podstaw prawnych do zmiany umowy i podwyższenia w drodze aneksów wynagrodzenia za zrealizowane roboty budowlane. Należy pamiętać, że instytucja klauzul rewaloryzacyjnych stanowi jedno z istotnych postanowień umowy, stąd też, z uwagi na dochowanie w postępowaniu przetargowym zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 u.p.z.p, istnieje konieczność przewidzenia zastosowania tych klauzul już w SIWZ., a takich klauzul w SIWZ w tej sprawie nie przewidziano. Biorąc zatem powyższe okoliczności pod uwagę oraz treść art. 144 ust. 1 u.p.z.p., który pozwalał na dokonanie zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, tylko gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynikała z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego, trafnie organ uznał, że zmiany umów, których dokonał skarżący poprzez podpisanie aneksów, stanowią naruszenie tego przepisu. Zmiany warunków umowy oczywiście nie były korzystne dla zamawiającego skoro prowadziły do podwyższenia wynagrodzenia należnego wykonawcy.

W ocenie Sądu nie można też uznać w okolicznościach tej sprawy, że zmiana stawki VAT z 7% do 22% (od 1 stycznia 2008 r.) mogła stanowić przesłankę do zmiany wyżej opisanych umów: z dnia 7.12.2007r. dla zamówienia znak [...] zamieszczonego w BZP w dniu 17.10.2007r, umowy z dnia 7.12.2007r. dla zamówienia [..] zamieszczonego w BZP w dniu 16.10.2007r. Trafnie organ podkreślił, że zmiana stawki VAT nie była okolicznością, której strona skarżąca nie mogła przewidzieć, skoro w dniu 31 marca 2008 r. podpisała umowę z wykonawcą wybranym w drodze przetargu nieograniczonego – znak: [...] - (na inwestycję pod nazwą "Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z pompownią P-3 w msc. T. D., gm. Z.") zamieszczonego w BZP w dniu 17.12.2007r., w której wynagrodzenie zostało określone w sposób ryczałtowy i już obejmowało VAT w wysokości 22%. Tak więc skarżący nie może twierdzić, że w tej sprawie nie była mu znana okoliczność zmiany stawki VAT lub, że okoliczności tej nie mógł nawet przewidzieć.

Podkreślić także należy, że wynagrodzenie ryczałtowe jest określane z góry i nie ulega zmianie. Sąd Najwyższy wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślał, że przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego (por. wyrok SN z 1998-11-20, sygn.I CKN 913/97 LEX nr 138655). Strona decydując się na określenie wynagrodzenia w formie ryczałtowej musi liczyć się z jej bezwzględnym i sztywnym charakterem. Przyjęcie zaś tej formy wynagrodzenia pozwala zamawiającemu, płacącemu za roboty budowlane na przemyślany wybór w drodze przetargu - wykonawcy. Z drugiej natomiast strony, zmusza wykonawcę do stosowania odpowiednich metod i organizacji pracy. Skoro zatem wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje VAT, to także z tej przyczyny nie ma możliwości jego zmiany na skutek zmiany stawki VAT.

Za niezasadne należało uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania polegające na nieprzekonywującym i jasnym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji co do skutku finansowego tj. szkody powstałej dla budżetu UE. Przeciwnie, w ocenie Sądu organ w zaskarżonej decyzji w sposób obszerny, wyczerpujący i przekonywujący uzasadnił stwierdzone naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w okresie prowadzonych postępowań przetargowych) oraz przedstawił sposób obliczenia korekty finansowej, powołując przy tym właściwe przepisy prawne oraz stosowne orzecznictwo sądów administracyjnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie zasadności i wysokości nałożonej korekty, Wojewódzki Sąd Administracyjny podziela pogląd, że ustawodawca w sposób zamierzony nie przewidział dla czynności polegającej na przeprowadzeniu czynności kontrolnych dofinansowywanych projektów i określeniu wyników takiej kontroli, czy dla czynności nakładania korekt finansowych samoistnej formy decyzji administracyjnej. Wyliczenie korekty, określenie przesłanek i kryteriów, jakimi kierowała się instytucja ją nakładająca stanowi natomiast podstawę wydania decyzji, o jakiej mowa w art. 211 ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych i podlega kontroli sądowej w razie wniesienia skargi na rozstrzygnięcie podjęte w tym właśnie trybie.

W uzasadnieniu organ przedstawił szczegółowe zasady, wedle których zastosował taki, a nie inny wskaźnik Taryfikatora obliczając kwotę podlegającą zwrotowi i sposób tych obliczeń nie budzi żadnych zastrzeżeń. Podkreślić przy tym jeszcze raz należy, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno w Podręczniku Kwalifikowalności jak i w umowie o dofinansowanie, stanowiących część Systemu Realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa wskazano, że "jeżeli w wyniku kontroli przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą RPOWŚ na lata 2007-2013 lub inne uprawnione organy, stwierdzone zostaną istotne naruszenia, które miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Projektu", Instytucja Zarządzająca może wymierzyć Beneficjentowi korekty finansowe zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE". Dokument ten stanowi część systemu realizacji programu operacyjnego, a jego reżimowi skarżąca dobrowolnie się poddała podpisując umowę o dofinansowanie i aneks do tej umowy (§ 10 ust. 4 umowy [...] aneks z dnia 3 marca 2010 r.).

Mając na uwadze definicję "nieprawidłowości", o jakiej była już mowa wyżej, słusznie organ przyjął, że do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wysokości. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło, ale nie musiało i faktycznie nawet nie doprowadziło do uszczuplenia środków unijnych. Zgodnie z Taryfikatorem, do obliczenia korekty należy w takim przypadku zastosować metodę wskaźnikową jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Wskaźnik procentowy wyraża natomiast abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" danego typu naruszenia, który przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do Taryfikatora.

Tak więc, skoro w niniejszej sprawie organ stwierdził, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości o jakich mowa w powołanych wyżej przepisach, gdyż – jego zdaniem – realizując umowę naruszyła przepisy u.p.z.p., to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej.

Przeszkody do wydania w tej sprawie decyzji administracyjnej nie stanowi okoliczność, że zasady wyliczenia tej korekty zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który to dokument stał się integralną częścią umowy o dofinansowanie projektu na podstawie § 10 ust. 4 Aneksu z dnia 3 marca 2010 r. do umowy o dofinansowanie projektu. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby bowiem do tego, że mimo iż istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze jednostronnej decyzji organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, gdyż nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania.

W tym stanie rzeczy należy uznać, że instytucja zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o polityce rozwoju była uprawniona do ustalenia korekty finansowej na podstawie Taryfikatora i wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu w oparciu o art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 i 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. – Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.

Mając na uwadze powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny skargę jako niezasadną oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a.