Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 152/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2007-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6091 Przywrócenie stosunków wodnych na gruncie lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151 P.p.s.a., art. 122 Dz.U. Nr 239 z 2005 r. pkt 2019 - prawo wodne
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Stanisław Śliwa Sędziowie NSA Małgorzata Wolska WSA Robert Sawuła /spr./ Protokolant sekr. sąd. Maria Kołcz po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólno-Administracyjnym na rozprawie w dniu 5 grudnia 2007 r. sprawy ze skargi Polskiego Związku Wędkarskiego Okręg na decyzję Wojewody z dnia (...) grudnia 2006 r. nr (...) w przedmiocie pozwolenia wodno-prawnego na piętrzenie wody potoku retencjonowania śródlądowych wód powierzchniowych oraz korzystania z wód dla celów energetycznych -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Polskiego Związku Wędkarskiego Okręg w [...]. (dalej jako "PZW") jest decyzja Wojewody w przedmiocie udzielenia pozwolenia wodnoprawnego. W sprawie tej Starosta decyzją z [...].06.2006r. Nr [...] udzielił B. Z. pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie wody potoku Z. R. jazem żelbetowym w km 5+250, retencjonowanie śródlądowych wód powierzchniowych oraz na korzystanie z wód dla celów energetycznych na bazie istniejących urządzeń w miejscowości O.. Powyższą decyzją ustalono warunki piętrzenia wody, zatwierdzono instrukcję gospodarowania wodą i retencjonowania wód, ustalono termin ważności pozwolenia, określono obowiązki adresata decyzji, stwierdzono ponadto, iż załączony operat wodno-prawny stanowi integralną część decyzji. Uzasadnienie decyzji Starosty zawiera rekapitulację przebiegu postępowania, w trakcie którego PZW zgłosił zastrzeżenia wobec zamiaru piętrzenia wody na potoku Z. R. w aspekcie wielkości tzw. nienaruszalnego przepływu, konieczności budowy tzw. przepławki dla ryb oraz budowy okienka na jazie, które gwarantowałoby przepływ nienaruszalny. Organ wyjaśnił, iż celem inwestycji jest produkcja odnawialnej energii elektrycznej przy wykorzystaniu wód potoku Z. R., uzasadnienie zawiera charakterystyczne parametry techniczne tej inwestycji. Na potoku tym znajduje się jaz żelbetowy, wykonany w 1912r., działka z jazem stanowi współwłasność wnioskodawcy. Jaz w 1997r. poddany był remontowi, według oświadczeń przedstawiciela Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych nigdy nie było na nim przepławki dla ryb. Organ uznał, że tak długi okres funkcjonowania jazu bez przepławki spowodował utrwalenie się stanu biologicznego potoku, a nakładanie na wnioskodawcę obowiązku realizacji przepławki narazić może go na wysokie koszty i w praktyce spowoduje zaniechanie przedsięwzięcia. Zdaniem starosty inwestycja ta będzie korzystna z punktu widzenia dbałości o zbiornik retencyjny M., nadto ma ona znaczenie dla utrzymania budowli piętrzącej na zbiorniku w O..

Od tej decyzji odwołanie wniósł PZW, zarzucając iż decyzja nie uwzględniła zastrzeżeń podnoszonych w trakcie postępowania przez odwołującego się. Odwołanie zawiera zarzut naruszenia prawa wodnego z 2001r., rozporządzenia Ministra Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Leśnictwa z 20.12.1996r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane gospodarki wodnej i ich użytkowanie (Dz.U. Nr 21 z 1997r., poz.111, zwane dalej "Rozpwt"), a także naruszać ma umowy międzynarodowe, w tym ostatnim przypadku nie wskazano o jakie umowy chodzi. W konkluzji odwołujący się wniósł o "unieważnienie" wydanej decyzji. Odwołanie od decyzji Starosty wniósł także Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w K. domagający się zmian oraz uzupełnień w wydanej decyzji. W ocenie odwołującego się należy dokonać korekty wartości przepływu nienaruszalnego, dostosowania usytuowania i wielkości otworu na jazie, tak aby przepływ nienaruszalny wody odbywał się nim samoczynnie również podczas niskich stanów wód, uzupełnić decyzję o pozwolenie na pobór wód z potoku Z.R. do kanału i zbiornika M., a także dokonać korekty instrukcji gospodarowania wodą. W ocenie odwołującego się zaprojektowany przepływ nienaruszalny jest nie do przyjęcia, doprowadzi do pogorszenia się stanu wód, zaś otwór w jazie jest zaprojektowany zbyt wysoko, należałoby również uzupełnić pozwolenie o zakres poboru wody z potoku do doprowadzalnika podając ilość wody na godzinę i średnią poboru na dobę. Odwołujący się wywodził, iż w jego ocenie instrukcja gospodarowania wodą nie spełnia wymagań, jakie stawia się tego typu opracowaniom, przyznając przy tym, że brak jest rozporządzenia określającego zakres takiej instrukcji w odniesieniu do urządzeń piętrzących wodę.

Organ I instancji nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania we własnym zakresie, w piśmie przekazującym akta sprawy ustosunkowano się do większości zastrzeżeń zawartych w odwołaniach.

Decyzją z [...].08.2006r. Nr [...] Wojewoda rozpoznając powyższe odwołania uchylił decyzję organu I instancji, a sprawę skierował do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Po przytoczeniu stanu faktycznego sprawy organ odwoławczy stwierdził, iż w aktach brak jest potwierdzenia, że dane i obliczenia hydrologiczne zostały sporządzone przez osobę posiadającą wymagane kwalifikacje. Stwierdzono także, iż dołączona do operatu instrukcja gospodarowania wodą nie spełnia wszystkich wymogów, skoro nie podano w niej jednoznacznie sposobu i czasookresu postępowania przed nadejściem zagrożenia powodzią i suszą, nie podano także sposobu i częstotliwości prowadzenia wymaganych pomiarów i rejestracji odczytów. Te okoliczności skłoniły do wydania decyzji kasacyjnej połączonej ze zwrotem sprawy do ponownego rozpatrzenia. W decyzji tej znalazło się stwierdzenie, iż wojewoda podziela stanowisko starosty odnośnie braku zasadności nakładania na wnioskodawcę obowiązku budowy przepławki.

Prowadząc ponownie postępowanie starosta wezwał wnioskodawcę o uzupełnienie dokumentacji o elementy wskazane w decyzji organu odwoławczego, zawieszając w tym celu na prośbę B. Z. postępowanie postanowieniem w dn.21.08.2001r.. Wnioskodawca uzupełnił dokumentację w dn.20.09.2006r., a w dn.5.10.2006r. przeprowadzono rozprawę wodno-prawną. PZW po rozprawie wniósł o zawieszenie postępowania do czasu uzyskania opinii z Instytutu Rybactwa Śródlądowego w O., wywodząc iż będzie ona niezbędna dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy.

Decyzją z [...].10.2006r. Nr [...] Starosta udzielił B. Z. pozwolenia wodno-prawnego na piętrzenie wody potoku Z. R. jazem żelbetowym w km 5+250, retencjowanie śródlądowych wód powierzchniowych oraz na korzystanie do celów energetycznych na bazie istniejących urządzeń w miejscowości O.. W pozwoleniu ustalono szczegółowo warunki piętrzenia wody w potoku Z. R. dla celów energetycznych, ustalono parametry poboru wody z potoku oraz zatwierdzono instrukcję gospodarowania wodą sporządzoną przez R. M. i R. R.. Decyzja zawiera szereg obowiązków, jakie zostały nałożone na B. Z., a także szereg pouczeń o skutkach wydanego pozwolenia. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ I instancji wyjaśnił, iż przed wlotem do komory turbiny usytuowany jest przepust ramowy z zastawką i gęsta kratą, która ma uniemożliwiać m.in. dostanie się do turbiny nieczystości i ryb. Pobrana z potoku woda uchodzić będzie kanałem odpływowym do tego samego potoku przy minimalnych stratach wody. Jaz żelbetowy na potoku Z. R. został wykonany w 1912r., w roku 1997r. poddany był remontowi. Według oświadczeń przedstawiciela Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych przy jazie nigdy nie było zainstalowanej przepławki dla ryb, co przy długim okresie jego eksploatacji doprowadziło do ustalenia stanu biologicznego w tym rejonie. Wysoki koszt budowy przepławki oznaczałby brak uzasadnienia ekonomicznego dla samej inwestycji, a w konsekwencji doprowadził do pogorszenia zabezpieczenia przeciwpowodziowego na potoku Z. R. Ponadto takiej przepławki nie ma także na jazie przy zbiorniku O., położonym powyżej.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł PZW, zarzucając wydanej decyzji rażące naruszenie prawa. Odwołujący się Związek wywodził, iż w toku postępowania domagał się nałożenia na inwestora obowiązku wybudowania przepławki dla ryb, a takiego żądania nie uwzględniono w wydanej decyzji, nadto nie przekazano odwołującej się niezbędnych materiałów, aby uzyskać w sprawie opinię Instytutu Rybactwa Śródlądowego. Zarzucono, iż założony przepływ nienaruszalny jest zbyt mały. Dodatkowo eksponowano, że działania starosty nie uwzględniają Wojewódzkiego Programu Ochrony i Rozwoju Zasobów Wodnych Województwa [...] w Zakresie Przywrócenia Możliwości Migracji oraz Restytucji Ryb Dwuśrodowiskowych zatwierdzonego uchwałą Sejmiku Województwa z 28.07.2006r. Nr [...] (zwany dalej "Programem Wojewódzkim"). Odwołanie zawiera zarzut naruszenia inkryminowaną decyzją art.2 ust.1, art.2, art.3, art.4 ust.1, art.117 ust.1 ustawy z 16.04.2004r. o ochronie przyrody, art.1, art.63 ust.1 i 2 ustawy z 18.07.2001r. Prawo wodne (Dz.U. Nr 239 z 2005r., poz.2019 ze zm., zwana dalej "Upw"), ustawy z 27.09.1996r. o zmianie ustawy o rybactwie śródlądowym, § 4 i 21 Rozpwt, ponadto zaskarżona decyzja naruszać ma szereg przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, a to jego art.7, 8, 9, 50 i 139.

Decyzją z [...].12.2006r. Nr [...] Wojewoda rozpoznając odwołanie PZW Okręgu w [...]. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W podstawie prawnej organ powołał się na art.138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art.122 ust.1 pkt 1 Upw. W motywach decyzji odwoławczej wskazano, że postępowanie przed organem I instancji prowadzono z udziałem wszystkich zainteresowanych stron. Zarzut przyjęcia zbyt małego przepływu nienaruszalnego uznano za nietrafny, w świetle konkluzji, iż wszelkie obliczenia hydrologiczne zostały wykonane przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia, w myśl art.2 ust.3 Upw. Przytoczono ustalenia zawarte w decyzji starosty odnośnie braku przepławki na rzeczonym jazie w całym okresie jego funkcjonowania, wojewoda powołał się także na stanowisko prezentowane w analogicznej sprawie przez Ministerstwo Środowisko, eksponując iż dodatkowy obowiązek w pozwoleniu wodnoprawnym na rzecz poprawy zasobów ryb ustanawia się, o ile jest to uzasadnione stosownie do treści art.63 ust.2 Upw lokalnymi warunkami środowiska. Wojewoda wywodził także, iż nie udokumentowano, że w wyniku realizacji pozwolenia wodnoprawnego nastąpi zmniejszenie populacji ryb lub utrudnienie ich migracji. Organ odwoławczy doszedł do wniosku, iż nie zachodzą przesłanki określone w art.156 k.p.a., które uzasadniać miałaby stwierdzenie nieważności decyzji.

Skargę na powyższą decyzję wniósł PZW domagając się jej uchylenia. Zarzuty skargi sprowadzają się do naruszenia: 1) art.61 ust.1 Upw w aspekcie nakazu kierowania się przy projektowaniu i utrzymywaniu urządzeń wodnych zasadą zrównoważonego rozwoju oraz art.63 ust.2 Upw w aspekcie braku umożliwienia migracji ryb, 2) art.125 Upw przez naruszenie wymagań, jakim powinno odpowiadać pozwolenie wodnoprawne w zakresie ochrony zdrowia ludzi i środowiska stanowiąc zarazem naruszenie Programu Wojewódzkiego, 3) art.128 Upw poprzez zaniechania nałożenia obowiązku budowy przepławki dla ryb i zaprojektowanie zbyt małego przepływu nienaruszalnego wody, 4) § 21 Rozpwt poprzez brak zaprojektowania urządzenia zapewniającego swobodne przedostawanie się ryb przez przeszkodę, 5) ustawy z 27.09.1996r. o zmianie ustawy o rybactwie śródlądowym dodającej do tej ustawy art.17 ust.3 w brzmieniu upoważniającym wojewodę, aby ten w drodze obwieszczenia mógł wydać zakaz połowu niektórych gatunków ryb, oraz mógł zobowiązać użytkowników wód do utrzymania dróg swobodnego przepływu ryb, w ocenie skarżącego PZW "droga swobodnego przepływu" praktycznie oznacza nakaz budowy przepławki, 6) art.77 k.p.a. poprzez pominięcie w sprawie materiału dowodowego potwierdzającego, że brak budowy przepławki spowoduje szkody w ichtiofaunie oraz art.138 § 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji, mimo że zachodzić miały przesłanki do jej uchylenia. W uzasadnieniu swej skargi PZW koncentruje się na zarzucie braku zobowiązania inwestora do realizacji przepławki, eksponując że w Programie Wojewódzkim wskazano cieki, które zostały wytypowane do udrożnienia, a których biologiczna ciągłość została zakłócona w wyniku przegrodzenia lub zmian stosunków wodnych. Obowiązek budowy przepławki ma mieć swe źródło w art.128 Upw, podtrzymano także zarzut zawarty w odwołaniu, iż brak udostępnienia w stosownym czasie materiałów z postępowania uniemożliwił uzyskanie odpowiedniej opinii, na podstawie której określono by m.in. wysokość kosztów związanych z realizacją przepławki.

W odpowiedzi na skargę wniesiono o jej oddalenie, obszernie polemizując z zarzutami skargi organ w istocie powtarza własną argumentację, wywodząc iż skarżący nie przedstawił dowodu, że realizacja udzielonego pozwolenia doprowadzi do pogorszenia stanu ichtiofauny potoku Z. R., ponadto raz jeszcze przypomniano, iż obliczenie hydrologiczne sporządziły osoby posiadające stosowne uprawnienia. Przytaczane przez skarżący PZW przepisy, zdaniem wojewody, nie mają charakteru bezwzględnego nakazu, nie spełnienie którego stanowić miałoby podstawę do odmowy wnioskowanego pozwolenia wodnoprawnego.

Prowadząc rozprawę uzupełniono akta o treść załącznika do uchwały Sejmiku Województwa nr [...] z 28.07.2006r., zarazem postanowiono rozprawę odroczyć, a to celem wykazania przez skarżącą, iż jest podmiotem uprawnionym do rybactwa znajdującym się w zasięgu oddziaływania zamierzonej inwestycji, ujętej w pozwoleniu wodnoprawnym. W wyznaczonym terminie skarżąca taki dowodów przedstawiła w postaci umowy zawartej z Dyrektorem Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. Nr [...] z 1.04.2005r. wraz z aneksem do tej umowy.

W trakcie rozprawy pełnomocnik skarżącego podtrzymał skargę, przyznając zarazem iż nie jest mu znane, aby zarząd województwa wydawał nakaz, który oparcie miałby w dyspozycji art.17 ust.3 ustawy o rybactwie śródlądowym, oświadczył ponadto, że w sprawie PZW zlecił opinię Instytutowi Rybactwa Śródlądowego, ale do dnia rozprawy taka opinia nie została sporządzona. Wyjaśnił ponadto, iż w trakcie remontu jazu w 1997r. PZW prawdopodobnie nie występował o wybudowanie przepławki. Pełnomocniczki wojewody eksponowały, iż realizacja Programu Wojewódzkiego uzależniona jest od wybudowanie przede wszystkim przepławek na głównych rzekach, a urządzenia tego typu nie są jeszcze określane jako w 100% skuteczne. Dodatkowo podniosły, iż przedmiotowy jaz pełni także istotną funkcję przeciwpowodziową, a ponadto nie został w Programie Wojewódzkim wymieniony jako budowla piętrząca, odnośnie której przewidywano by budowę przepławki dla ryb.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

W niniejszej sprawie skarga podlega rozpatrzeniu przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny na podstawie przepisów ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (ustawa z dn.30.08.2002r., Dz.U. Nr 153, poz.1270 ze zm., zwana dalej Ppsa). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania; c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art.156 kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach. Sąd dokonuje kontroli zaskarżonego aktu wyłącznie z punktu widzenia jego zgodności z prawem (por. art.1 § 2 ustawy z 25.07.2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz.U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), a więc z punktu widzenia legalności

W ocenie Sądu skarga nie wykazuje tego typu naruszeń, które miałyby prowadzić do wzruszenia zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem oceny poddana jest decyzja Wojewody utrzymująca w mocy decyzję Starosty udzielającego pozwolenia wodnoprawnego. Starosta wydając pozwolenie wodnoprawne powołał w podstawie prawnej m.in. art.122 ust.1 pkt 1, art.127 ust.1, 2 i 6, art.128 ust.3, art.131 i art.140 ust.1 Upw. Art.122 ust.1 pkt 1 Upw określa, iż jeżeli ustawy szczególne nie stanowią inaczej, pozwolenie wodnoprawne jest wymagane na szczególne korzystanie z wód, zaś z powołanego art.127 ust.1 2 i 6 Upw wynika odpowiednio, iż pozwolenie wodnoprawne wydaje się w drodze decyzji, na czas określony, pozwolenie na szczególne korzystanie z wód wydaje się na okres nie dłuższy niż 20 lat oraz, że informację o wszczęciu postępowania o wydanie pozwolenia wodnoprawnego właściwy organ podaje do publicznej wiadomości. Z treści art.130 Upw wynika m.in., że pozwolenie wodnoprawne wydaje się na wniosek, do wniosku tego dołącza się operat wodnoprawny, decyzję o ustaleniu lokalizacji celu publicznego lub decyzję o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu, jeżeli jest ona wymagana oraz opis prowadzenia zamierzonej działalności sporządzony w języku nietechniczym. Art.140 ust.1 Upw jako organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego, poza wyjątkami przewidzianymi w jego ust.2, czyni starostę, wykonującego zadanie z zakresu administracji rządowej. Szczególnym korzystaniem z wód jest w szczególności piętrzenie i retencjonowanie wód śródlądowych powierzchniowych oraz korzystanie wód dla celów energetycznych 9art.37 pkt 4 i 5 Upw. Wszystkie te przepisy zdaniem Sądu miały zastosowanie w sprawie i zostały prawidłowo powołane jako podstawa prawna rozstrzygnięcia przez organ I instancji. W sprawie postępowanie zostało wszczęte na wniosek B. Z., zakres wniosku nie budzi wątpliwości, że przedmiotem sprawy było udzielenie pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód. Do wniosku tego dołączono operat wodnoprawny, kopię decyzji Wójta Gminy z [...].12.2005r. [...] dla zamierzenia inwestycyjnego – mała elektrownia wodna w O. na bazie istniejących urządzeń poruszających młyn wodny. Operat zawiera opis przedsięwzięcia sporządzony w języku nietechnicznym. O wszczęciu postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia wodnoprawnego poinformowano w sposób publiczny poprzez wywieszenia zawiadomienia na tablicy ogłoszeń (k.7 akt I instancji). W wydanej przez organ I instancji decyzji określono cel i zakres korzystania z wód, warunki wykonywania uprawnienia oraz obowiązki niezbędne ze względu na ochronę zasobów środowiska, interesów ludności i gospodarki. W trakcie prowadzenia ponownego postępowania, w wyniku wydania przez wojewodę decyzji kasacyjnej wnioskodawca uzupełnił dokumentację o nową instrukcję gospodarowania wodą, zawierającą obliczenia hydrologiczno-hydrauliczne, wykonane przez osoby posiadające stosowne uprawnienia.

Zdaniem Sądu zarzut skarżącego naruszenia art.17 ust.3 ustawy o rybactwie śródlądowym w postaci eksponowaniu uprawnień wojewody do zobowiązania użytkowników wód do utrzymywania dróg swobodnego przepływu ryb nie jest trafny. Przede wszystkim należy zauważyć, iż skarżący sformułował zarzut naruszenia przepisu, które treść w dacie wydawania decyzji obu instancji ma inne brzmienie, niż to zacytowane w skardze. Art.17 ust.3 ustawy z 18.04.1985r. o rybactwie śródlądowym (Dz.U. Nr 66 z 1999r., poz.650 ze zm.) w dacie wyrzekania przez organy obu instancji stanowił, że w szczególnie uzasadnionych wypadkach, w celu zapewnienia rybom możliwości swobodnego odbycia tarła, zarząd województwa może wydać zakaz połowu niektórych gatunków ryb, w określonych wodach, na czas niezbędny do ich ochrony oraz zobowiązać innych użytkowników wód do utrzymania dróg swobodnego przepływu ryb. Z mocy art.17 ust.4 tej ustawy uchwałę zarządu województwa podjętą w sprawie, o której mowa w ust.3, ogłasza się w sposób zwyczajowo przyjęty oraz publikuje w wojewódzkim dzienniku urzędowym. Pełnomocnik PZW przyznał podczas rozprawy, iż nie jest mu nic wiadomo, aby zarząd województwa podjął tego typu uchwałę, zatem zarzut sformułowany w tym aspekcie okazuje się być nietrafnym.

Skarga zawiera zarzut naruszenia art.63 Upw oraz § 21 Rozpwt w aspekcie braku zaprojektowania przepławki dla ryb, podczas gdy w powoływanych przepisów nakaz taki ma wynikać. Art.63 ust.1 Upw stanowi, iż przy projektowaniu, wykonywaniu oraz utrzymywaniu urządzeń wodnych należy się kierować zasadą zrównoważonego rozwoju, a w szczególności zachowaniem dobrego stanu wód i charakterystycznych dla nich biocenoz, potrzebą zachowania istniejącej rzeźby terenu oraz biologicznych stosunków w środowisku wodnym i na terenach podmokłych, zaś ust.2 określa, że budowle piętrzące powinny umożliwiać migrację ryb, o ile jest to uzasadnione lokalnymi warunkami środowiska. Koresponduje z tymi przepisami § 21 Rozpwt, wedle którego budowle hydrotechniczne przegradzające rzekę powinny być wyposażone w urządzenia zapewniające swobodne przedostawanie się ryb przez przeszkodę, a zbiorniki wodne powinny być tak ukształtowane, aby były pozostawione ostoje i tarliska dla ryb. Zdaniem Sądu, nakaz wyposażania każdej przeszkody piętrzącej rzekę w przepławkę wyprowadzany z § 21 Rozpwt nie może być odczytywany jako bezwzględny i kategoryczny, zwłaszcza w kontekście art.63 ust.2 Upw. Przepis ten zawiera mianowicie zastrzeżenie odnośnie umożliwienia migracji ryb – "o ile jest to uzasadnione lokalnymi warunkami środowiska". Zastrzeżenia tego nie zawiera wspomniany § 21 Rozpwt, niemniej Sąd musi w przypadku ewentualnej kolizji norm przyznać pierwszeństwo ustawie. Warto także zaznaczyć, że nowy akt wykonawczy uchylający Rozpwt w postaci rozporządzenia Ministra Ochrony Środowiska z 20.04.2007r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 86, poz.579), które weszło w życie 16.07.2007r. w § 18 zawiera owo zastrzeżenie ustawowe odnośnie wyposażania budowli piętrzących w urządzenia zapewniające swobodne przedostawanie się ryb, odwołujące się do warunków lokalnych. Bezspornym jest w świetle zebranego materiału dowodowego, że jaz, który ma być wykorzystywany do celów małej elektrowni wodnej powstał w 1912r., i na tym jazie nigdy przepławki nie było. Przepławki takiej nie zamontowano także w 1997r. przy okazji remontu jazu, pełnomocnik PZW przyznał, że w tym czasie skarżący Związek nie zwracał się o budowę takiej przepławki. Niespornym jest także, że na potoku Z. R. powyżej przedmiotowego jazu znajduje się budowla piętrząca na zbiorniku w O., na której także nie ma przepławki. Zalegający w aktach sprawy operat wykazuje, iż poprzez istniejącego takiego stanu przez wiele lat, stan biologiczny na potoku w tym rejonie ustabilizował się. Z tego względu zarzut naruszenia art.63 ust.1 i 2 w zw. z § 21 Rozpwt w ocenie Sądu nie jest trafny, albowiem lokalne warunki nie uzasadniają budowy takiej przepławki. Z tego względu nie jest również trafny zarzut naruszenia art.128 Upw, a ściślej, biorąc pod uwagę sformułowanie samej skargi, ust.2 pkt 6 cyt. przepisu, który stanowi, iż w razie potrzeby w pozwoleniu wodnoprawnym dodatkowo ustala się obowiązek podjęcia działań służących poprawie stanu zasobów ryb lub uczestniczenia w kosztach zarybiania wód powierzchniowych, jeżeli w wyniku realizacji pozwolenia wodnoprawnego nastąpi zmniejszenie populacji ryb lub utrudnienie ich migracji. Taki akcesoryjny obowiązek może zatem być nałożony w pozwoleniu wodnoprawnym tylko wówczas, gdyby w wyniku realizacji tego pozwolenia doszło do zmniejszenia populacji ryb lub utrudnienia ich migracji. Treść udzielonego pozwolenia wodnoprawnego przekonuje, iż korzystanie z wód potoku Z. R. na jazie w km 5+250 nie zmienia istniejącego stanu biologicznego, który utrwalił się od wielu lat. Skarżący werbalnie wywodzi o negatywnych z punktu widzenia populacji ryb w potoku Z. R., skutkach wykonywania udzielonego pozwolenia, niemniej nie dysponuje dowodem na poparcie swych stwierdzeń. Z tego względu zarzut naruszenia art.126 Upw nie znajduje potwierdzenia.

Skarżący sformułował także zarzut naruszenia art.125 Upw poprzez naruszenie wymagań zawartych w Programie Wojewódzkim. Art. 125 Upw stanowi, iż pozwolenie wodnoprawne nie może naruszać: 1) ustaleń warunków korzystania z wód regionu wodnego lub warunków korzystania z wód zlewni, 2) ustaleń miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz decyzji o warunkach zabudowy, 3) wymagań ochrony zdrowia ludzi, środowiska i dóbr kultury wpisanych do rejestru zabytków oraz wynikających z odrębnych przepisów. Treść zarzutu określonego w skardze wskazywałaby, iż skarżący PZW kojarzy ustalenia Programu Wojewódzkiego z wymaganiami ochrony zdrowia ludzi i środowiska. Dyspozycja art.125 pkt 3 Upw przekonuje, że wymagania tego rodzaju muszą mieć charakter normatywny, skoro w przepisie tym końcowe sformułowanie odnosi się do "wymagań ... wynikających z odrębnych przepisów". Program Wojewódzki uchwalony uchwałą Sejmiku Województwa nie ma charakteru normatywnego, został podjęty wyłącznie na podstawie art.18 pkt 2 ustawy z 5.06.1998r.o samorządzie województwa (Dz.U. Nr 142 z 2001r., poz.1590 ze zm.). Uchwała ta nie była publikowana w dzienniku promulgacyjnym, co dodatkowo przekonuje, że nie może być traktowana jako akt prawa miejscowego. Konstytucyjnym warunkiem wejścia w życie aktu prawa miejscowego jest jego opublikowanie (art.88 ust.1 Konstytucji RP). Niezależnie od powyższej konstatacji trzeba zauważyć, iż załącznik do w/w uchwały wśród priorytetów prac udrożnieniowych zlewni rzeki S. nie wymienia jazu na potoku Z. R. w km 5 + 250, wymieniono natomiast jaz w km 5 + 600 na zbiorniku w O. (s.49 załącznika do uchwały). Z tego względu zarzut naruszenia art.125 Upw także nie jest trafny.

W ocenie Sądu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art.77 k.p.a. poprzez pominięcie materiału dowodowego mającego potwierdzać, iż brak przepławki spowoduje szkody w ichtiofaunie. Zarzut ten jest nietrafny choćby z tego powodu, że skarżący nie wskazuje, aby taki środek dowodowy istniał, pełnomocnik skarżącego PZW podczas rozprawy przyznał, iż nie dysponuje nawet w tym dniu opinią, z której wynikać miałyby składane przez niego w toku postępowania stwierdzenia, jakoby realizacja pozwolenia doprowadzić miałaby do zmniejszenia populacji ryb albo utrudnienia ich migracji. Jak to wcześniej wskazano, tylko w razie ziszczenia się takiego stanu, art.128 ust.2 pkt 6 Upw pozwalałby organowi nałożyć obowiązek podmiotu, któremu udziela się pozwolenia na podjęcie działań służących poprawie stanu zasobów ryb. Wprawdzie w tym zakresie wojewoda wspiera swą argumentację opinią Ministerstwa Środowiska, to Sąd zauważa iż opinia taka, wyrażona zresztą w innej sprawie, nie ma najmniejszego znaczenia dla oceny legalności wydanych decyzji. Wywody skarżącego, jakoby nie udzielono mu w odpowiednim czasie kopii niezbędnych materiałów, co uniemożliwiać miałoby wytworzenie opinii na temat typu przepławki i kosztów partycypacji w zarybienia obwodu rybackiego Sąd ocenia jako nieuzasadnione. Skarżącemu nie tamowano prawa do czynnego uczestnictwa w postępowaniu. O jego wszczęciu PZW został zawiadomiony w dn.3.03.2006r. (k.9 akt organu I instancji), mógł się zapoznawać z aktami sprawy. Prośbę o wykonanie kopii mapy sytuacyjno-wysokościowej skarżący skierował do organu I instancji dopiero w dn.27.09.2006r. (k.92 akt organu I instancji), na co uzyskał odpowiedź, iż operat jest własnością wnioskodawcy, a jedyny egzemplarz, jakim dysponuje starosta musi znajdować się do wglądu wszystkich stron postępowania. Skoro przez okres ponad pół roku skarżący nie wykazywał własnej inicjatywy do uzyskania niezbędnych kopii dokumentów, to zarzut braku ich przekazania przez organ, jako okoliczności mającej świadczyć o wadliwym działaniu organu, w ocenie Sądu nie może znaleźć aprobaty. Skarżącemu organ nie utrudniał wglądu w akta sprawy, ani sporządzania notatek czy odpisów.

Skarga zawiera także werbalny zarzut, iż w udzielonym pozwoleniu wodnoprawnym określony został za niski przepływ nienaruszalny na poziomie 0,15 m³/s. Trafnie w odpowiedzi na skargę wojewoda zauważył, iż podstawą do przyjęcia takiej wielkości była dokumentacja hydrologiczna, zawierająca obliczenia zalegające w aktach sprawy. W dacie wydawania zaskarżonej decyzji obowiązywał cyt. przez wojewodę art.2 ust.3 Upw, zgodnie z którym dokumentacje tego typu, stanowiące m.in. podstawę do wydania decyzji administracyjnych mogły być wykonywane wyłącznie przez osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje. Cyt. przepis utracił moc na skutek wyroku Trybunału Konstytucyjnego (Dz.U. Nr 231, poz.1704), ale moc tę utracił dopiero w dn.12.12.2007r., a zatem dopiero po dniu wydania wyroku w tej sprawie. Abstrahując od tej okoliczności, która sama przez się nie dowodzi wadliwości zaskarżonej decyzji, dającej podstawę do wznowienia postępowania, to skarżący na potwierdzenie swych wywodów odnośnie niewystarczającego przepływu najniższego, jaki został przyjęty w udzielonym pozwoleniu wodnoprawnym, nie przedstawił w toku postępowania żadnego dowodu. Warto tu zauważyć, że przepływ ten i tak został zwiększony dwukrotnie w porównaniu do pierwotnie udzielonego pozwolenia wodnoprawnego.

Z tych wszystkich względów Sąd uznaje zarzut naruszenia art.138 § 1 k.p.a za nieuprawniony, a skargę jako nieuzasadnioną oddalił na zasadzie art.151 Ppsa.