Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 182/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-11-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Sędzia WSA - Konrad Łukaszewicz, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 3 listopada 2020 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie z dnia [...] listopada 2019 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry losowej - loterii audiotekstowych bez zezwolenia oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej także: "Spółka", "Skarżąca" lub "Strona") jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z [...] listopada 2019 r., nr[...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. z [...] września 2019 r., nr [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości [...]zł za urządzanie gry losowej – loterii audiotekstowej o nazwie ,, [...] [...] ([...])" bez wymaganego zezwolenia.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. w dniach: [...] czerwca 2016 r., [...] lipca 2016 r., [...] lipca 2016 r., [...] lipca 2016 r., [...] lipca 2016 r., [...] lipca 2016 r., [...] sierpnia 2016 r., [...] sierpnia 2016 r. przeprowadzili kontrolę w siedzibie [...] Sp. z o.o. w W.. Przedmiotem kontroli było sprawdzenie dokumentów oraz urządzeń związanych z warunkami urządzania i zasadami prowadzenia przedsięwzięcia o nazwie "[...] nr [...] ([...])". Kontrolą objęto okres od [...] czerwca 2013 r. do [...] sierpnia 2013 r. Zakończono ją protokołem kontroli nr [...] z [...] sierpnia 2016 r.

Po zapoznaniu się z wynikami kontroli, postanowieniem z [...] października 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry losowej - loterii audioteksowej o nazwie "[...] nr [...] ([...])" bez wymaganego zezwolenia.

Po przeprowadzeniu postępowania, Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. (dalej także: "Naczelnik UCS") decyzją nr [...] z [...] czerwca 2018 r. wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier losowych - loterii audioteksowej bez wymaganego zezwolenia w kwocie [...]zł.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W. (dalej także: "Dyrektor IAS"), po rozpatrzeniu odwołania, decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2018 r. uchylił w całości decyzję Naczelnika UCS i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego oraz ponownym zbadaniu, ustaleniu i rozważeniu stanu faktycznego. Naczelnik UCS decyzją nr [...] z [...] września 2019 r. nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości [...]zł za urządzanie bez zezwolenia gier hazardowych w formie gry losowej - loterii audioteksowej o nazwie "[...] nr [...] ([...])".

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Naczelnik Urzędu wyjaśnił, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że przedsięwzięcie o nazwie "[...] nr [...] ([...])" jest grą losową - loterią audioteksową w rozumieniu art 2 ust. 1 oraz art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r. poz. 165) - dalej również "u.g.h.". Zdaniem Naczelnika UCS przedsięwzięcie to zawierało elementy niezbędne do uznania za loterię audioteksową, w której uczestniczy się poprzez wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przy użyciu publicznej sieci telekomunikacyjnej, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Organ wyjaśnił, że w trakcie kontroli ustalono, że Spółka naruszyła art. 7 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym loterie audioteksowe mogą być urządzane, na podstawie udzielonego zezwolenia, wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Naczelnik UCS wskazał, że przedmiotowe przedsięwzięcie zawierało [...] elementy niezbędne do uznania go za grę losową, a mianowicie:

1. organizator oferował nagrody rzeczowe lub pieniężne;

2. wynik w szczególności zależał od przypadku;

3. warunki gry określał regulamin.

W tym zakresie odwołał się do mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa, tj. art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. Naczelnik UCS wyjaśnił, że zasadniczym elementem definicji gry losowej jest zależność wyniku gry w szczególności od przypadku. Decyduje on o uznaniu przedsięwzięcia za grę losową. Dokonując ustaleń faktycznych organ wskazał, że do wyłonienia zwycięzców w kontrolowanym projekcie organizator (zgodnie z przekazaną informacją z [...] lipca 2016 r.) wykorzystywał komputerowy program losujący oznaczony symbolem IT [...], którego działanie zostało opisane we wskazanej informacji. W mechanizmie przedsięwzięcia uzyskanie prawa do nagrody nie zależało wyłącznie od uczestnika (przesłanie odpowiedzi SMS-em), a od wyniku losowania. Zdaniem Naczelnika UCS w grach, w których jeden z ich etapów zależy od przypadku, również finalny wynik całej gry zależy od przypadku, a w konsekwencji gra ma charakter losowy. Skarżąca bezspornie nie posiadała przy tym wymaganego zezwolenia na prowadzenie loterii audiotekstowej.

W tej sytuacji, po analizie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie organ wymierzył Spółce karę pieniężną z tytułu urządzania gry losowej - loterii audioteksowej o nazwie "[...] nr [...] ([...])", bez wymaganego zezwolenia, w kwocie [...]zł. Wskazał, że jest to kwota uzyskana z SMS-ów zawierających komunikat o treści "TL" oraz "LP, wygenerowana przy użyciu nr prefiks [...] w okresie od [...] czerwca 2013 r. do [...] sierpnia 2013 r., przekazana przez operatorów telekomunikacyjnych podmiotowi [...] S.A. Jest to cała kwota wygenerowana przez ruch SMS po potrąceniu kwoty należnej operatorom i stanowi 100% przychodu, o którym mowa w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Reasumując organ I instancji stwierdził, że w przedmiotowej sprawie 100% przychodu stanowią kwoty wynagrodzenia przekazane Spółce z tytułu ruchu SMS wygenerowanego przez wiadomości SMS wysłane na numer SMS Premium [...] z prefiksem "TL" oraz "LP".

Pismem z [...] września 2019 r. Skarżąca odwołała się od opisanej decyzji formułując szereg zarzutów naruszenia prawa procesowego i materialnego.

Dyrektor IAS zaskarżoną decyzją z [...] listopada 2019 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wskazano, iż zgodnie z treścią art. 2 ust. 1 u.g.h., grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Przyjęta ustawą definicja gry losowej jako szczególny, typowy wyróżnik gry losowej wskazała "przypadek" mający wpływ na wynik gry. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem sądowoadministracyjnym, art. 2 ust. 1 u.g.h., należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku. Jeżeli w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ustawy o grach hazardowych.

Artykuł 2 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy o grach hazardowych należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu określanej mianem konkursu gry jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze. Wprowadzenie do konkursu dodatkowego elementu wiedzy na etapie, gdzie każdemu uczestnikowi przypisana już jest po wyniku pierwszego etapu konkursu nagroda pieniężna lub rzeczowa, stwarza jedynie pozory braku losowego charakteru i nie może zmienić oceny, że mamy do czynienia z grą losową (por. wyroki NSA z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt II GSK 4226/17, z dnia 4 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1202/14 oraz z dnia 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13).

Jedną z gier losowych jest loteria audioteksowa, w której uczestniczy się przez:

odpłatne połączenie telefoniczne lub

wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci

telekomunikacyjnej

- a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe (art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych).

Z powyższego określenia loterii audioteksowej wynika, że uczestnictwo w niej rozpoczyna się z chwilą wykonania odpłatnego połączenia telefonicznego bądź wysłania SMS-a na wskazany przez organizatora, właściwy dla tej gry numer.

W ocenie organu, z zebranego materiału dowodowego, w szczególności z Regulaminu Konkursu .. [...] nr [...] ([...])"', wynika, że [...]Sp. z o.o. począwszy od dnia 1 czerwca 2013 r. rozpoczęła przedsięwzięcie na łamach kwartalnika "[...]". Warunkiem uczestnictwa w przedsięwzięciu, zgodnie z regulaminem Konkursu "[...] nr [...] ([...])" było, zgodnie z pkt E.2 regulaminu, rozwiązanie krzyżówki zamieszczonej na łamach kwartalnika "[...]" poprzez wpisanie wszystkich haseł i uzyskanie w ten sposób rozwiązania czyli hasła głównego. Następnie, uczestnicy po odgadnięciu hasła, wysyłali wiadomość SMS na numer [...] podając hasło główne oraz prefiks TL. Wiadomość SMS należało przesłać w czasie trwania krzyżówki a po zakończeniu tego czasu spośród wszystkich osób które nadesłały właściwe hasło główne, losowani byli Laureaci Konkursu. Każde losowanie nagród zostało dokonane w systemie informatycznym przyjmującym wiadomości SMS za pomocą oprogramowania typującego losowo zwycięzców spośród uczestników, którzy nadesłali prawidłowe odpowiedzi. Pośród uczestników przesyłających prawidłowe hasło, rozlosowano nagrody rzeczowe wymienione w pkt D.1 regulaminu.

Mając powyższe na uwadze Dyrektor IAS zauważył, że zasadniczym elementem definicji gry losowej jest zależność wyniku gry w szczególności od przypadku, która decyduje o uznaniu przedsięwzięcia za grę losową. W ocenie organu, nie ma wątpliwości, że przedsięwzięcie wypełnia pierwsze dwie przesłanki uznania przedsięwzięcia za grę losową, tj. warunki gry określa regulamin i organizator oferuje wygrane rzeczowe. Co się tyczy natomiast trzeciej przesłanki, Dyrektor IAS wyjaśnił, że na etapie wysłania przez uczestnika zgłoszenia SMS - występuje element losowości, gdyż żadna z osób, które uczestnicząc w przedsięwzięciu nie ma wpływu na czas w jakim SMS zgłoszeniowy dotrze do jego Organizatora.

Reasumując, w ocenie Dyrektora IAS przedsięwzięcie zorganizowane przez Spółkę stanowiło grę losową - loterię audioteksową, o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., gdyż zawierała element losowości, w konsekwencji czego podlega uregulowaniom niniejszej ustawy. Warunki przedsięwzięcia urządzanego przez Spółkę wyczerpały ustawowe wymogi określone w art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., kwalifikujące je jako grę losową (loterię audioteksową), dla zorganizowania której niezbędne było uprzednie uzyskanie stosownego zezwolenia właściwego dyrektora izby celnej. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego wynika bowiem, iż podział nagród i osób, które je otrzymają, zależał od przypadku.

Wskazano, iż stosownie do brzmienia art. 7 ust. 2 zd. 1 u.g.h. loterie audioteksowe mogą być urządzane, na podstawie udzielonego zezwolenia, wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Z uwagi na fakt, iż organizator przedsięwzięcia nie otrzymał stosownego zezwolenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. zasadne jest nałożenie na Spółkę jako organizatora przedmiotowej loterii, kary pieniężnej.

Stosownie do brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w czasie organizacji loterii audioteksowej o nazwie "[...] nr [...] ([...])", karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu łub urządzenia do gry. Zgodnie z brzmieniem ust. 2 powyższego artykułu wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Zacytowany przepis statuuje odpowiedzialność administracyjną za naruszenie ustawowego zakazu urządzania gier hazardowych bez zezwolenia. Adresatem tej normy prawnej jest każdy kto naruszy ten zakaz.

W związku z powyższym w sprawie niezbędne jest ustalenie przychodu jaki Spółka uzyskała z loterii audioteksowej "[...] nr [...] ([...])". Przychód, o którym mowa w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., jest tym samym przychodem, o którym mowa w art. 73 pkt 2 tej ustawy, zgodnie z brzmieniem którego podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi w loterii audioteksowej - przychód organizatora loterii audioteksowej uzyskany z tej loterii. W powyższej grze osoby uczestniczyły, m.in. poprzez wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej.

W ocenie Dyrektora IAS, zarówno dla kwestii opodatkowania podatkiem od gier loterii audioteksowej, jak i wymierzenia kary za zorganizowanie tejże gry bez wymaganego zezwolenia należy uznać, że przychodem jest cala kwota uzyskana z tytułu obrotów na numerach skróconych SMS, pomniejszona jedynie o należność zatrzymaną przez operatorów telekomunikacyjnych. Inne, dodatkowe rozliczenia dokonywane przez organizatora z podmiotami biorącymi udział w organizacji loterii, są niczym innym jak kosztem organizatora, jaki musiał on ponieść w związku z organizacją gry.

Skargę no to rozstrzygnięcie złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W.. Spółka wniosła o:

1. uchylenie w całości zaskarżonej Decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z [...] listopada 2019 roku oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. z [...] września 2019 roku.

2. zobowiązanie organu I instancji do umorzenia postępowania w przedmiocie wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej w związku z organizacją przedsięwzięcia "[...] [...] ([...])";

3. zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania administracyjnego niezbędnych do celowego dochodzenia praw, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych, na podstawie art. 200 PPSA.

Zarzucono organowi naruszenie przepisów postępowania: art. 191 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z 121 § 1 O.p. oraz art. 8 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na zaniechaniu wyczerpującego rozpatrzenia zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a w konsekwencji:

a) zaniechaniu precyzyjnego ustalenia elementów losowych decydujących o wyniku konkursu "[...] [...] ([...])" i uznanie za taki element losowy braku wiedzy uczestników na temat czasu dotarcia do organizatora i zarejestrowania wiadomości SMS z rozwiązaniem, a także wiedzy uczestników na temat pierwszeństwa otrzymania przez organizatora rozwiązań, co miałoby uprawniać do otrzymania nagrody w sytuacji, w której regulaminu konkursu w żaden sposób nie wynika, aby pierwszeństwo wysłania wiadomości SMS miało wpływ na wyłonienie laureata konkursu;

b) błędnym ustaleniu, że przedsięwzięcie prowadzone pod nazwą "[...][...] ([...])" stanowi grę losowa - loterię audiotekstową w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., w sytuacji w której przedsięwzięcie takie nie stanowi gry losowej z uwagi na zależność wyniku od czynnika wiedzy uczestników i z tej przyczyny nie może być kwalifikowane jako loteria audiotekstowa;

c) błędnym ustaleniu, że wszystkie wiadomości SMS kierowane na numer "[...]" i zawierające prefiks "TL" oraz "LP" dotyczyły wyłącznie konkursu "[...][...] ([...])", w sytuacji gdy z dokumentów zgromadzonych w sprawie wynika, że Skarżąca organizowała w porozumieniu ze spółką [...]S.A. szereg konkursów, a zatem wiadomości SMS z prefiksem "TL" oraz "LP" mogły dotyczyć zupełnie innych konkursów niż "[...] [...] ([...])";

d) błędnym ustaleniu wysokości przychodu osiągniętego przez Skarżącą z przedsięwzięcia prowadzonego pod nazwą "[...][...] ([...])" ograniczając się do lakonicznego uzasadnienia, [...] Jest to kwota uzyskana z SMS - ów zawierających komunikat o treści "TL" oraz "LP", wygenerowana przy użyciu nr prefiks [...] w okresie od dnia [...] czerwca 2013 r., do dnia [...] sierpnia 2013 roku przekazana przez operatorów telekomunikacyjnych podmiotowi [...]S.A. " w sytuacji, gdy w materiale dowodowym brak jakichkolwiek ustaleń o cenie pojedynczej wiadomości SMS i to zarówno z komunikatem "TL" oraz "LP", brak wyliczenia na jakiej podstawie Organ wyliczył cenę [...] zł za SMS z komunikatem "TL" oraz na jakiej podstawie Organ wyliczył cenę [...] zł za SMS z komunikatem "LP" oraz na jakiej podstawie wpisanie prefiksu "LP" było związane z [...] [...] ([...]) bowiem z Regulaminu Konkursu nie wynika aby ten prefiks "LP" był objęty przedsięwzięciem.

W skardze sformułowano także zarzuty naruszenia prawa materialnego, a mianowicie: art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia gry losowej w sytuacji gdy warunkiem uczestnictwa w przedsięwzięciu, zgodnie z Regulaminem Konkursu [...][...] ([...]) było:

Rozwiązanie krzyżówki zamieszczonej na łamach kwartalnika "[...]" poprzez wpisanie wszystkich haseł i uzyskania w ten sposób rozwiązania czyli hasła głównego;

Po odgadnięciu hasła uczestnicy, wysyłali wiadomość SMS na numer [...] podając hasło główne oraz prefiks "TL",

SMS można było wysłać tylko w trakcie trwania konkursu czyli w okresie od [...] czerwca 2013 roku do [...] sierpnia 2013 roku;

Po zakończeniu konkursu z pośród Laureatów Konkursu (czyli tych co nadesłali właściwe hasło) w systemie teleinformatycznym losowana była nagroda, w sytuacji, gdy przedsięwzięcie rozumiane jako całe czyli z elementami od punktu a. do punktu d. nie może zostać uznane za grę losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., bowiem zgodnie z brzmieniem tego przepisu za grę losową może być uznana taka gra, której wynik uzależniony jest od czynnika losowego a nie wiedzy czyli odgadnięcia wszystkich haseł.

A w konsekwencji także naruszenie art. 207 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h oraz w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej w wysokości [...]zł z tytułu urządzenia bez wymaganego zezwolenia gry losowej - loterii audiotekstowej w sytuacji, gdy prowadzone przedsięwzięcie nie stanowiło gry losowej, bowiem jego wynik uzależniony był przede wszystkim od wiedzy, rywalizacji (konkursu), a nie czynnika losowego;

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 270 ze zm.) – dalej. "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, skutkuje uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej p.p.s.a).

W rozpoznawanej sprawie organy administracji - niezależnie od niektórych słusznie wytykanych w skardze uchybień - nie popełniły takich błędów, które nakazywałyby wyeliminowanie kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego.

Dzieje się tak dlatego, że zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy, a więc nie wyłącznie treści samej decyzji i jej uzasadnienia.

Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd stwierdza co następuje:

Organy, wbrew stanowisku Skarżącej, prawidłowo uznały, że przedsięwzięcie o nazwie "[...] nr [...] ([...])" jest grą losową - loterią audioteksową w rozumieniu art 2 ust. 1 oraz art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. Przedsięwzięcie to zawierało elementy niezbędne do uznania za loterię audioteksową, w której uczestniczy się poprzez wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przy użyciu publicznej sieci telekomunikacyjnej, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Jak wynika ze zgromadzonych materiałów, w szczególności regulaminu konkursu, przedsięwzięcie zawierało 3 elementy niezbędne do uznania go za grę losową, a mianowicie:

1. organizator oferował nagrody rzeczowe lub pieniężne;

2. wynik w szczególności zależał od przypadku;

3. warunki gry określał regulamin.

Zasadniczym elementem definicji gry losowej jest zależność wyniku gry w szczególności od przypadku. W realiach sprawy do wyłonienia zwycięzców organizator (zgodnie z przekazaną przez Spółkę informacją z [...] lipca 2016 r.) wykorzystywał komputerowy program losujący oznaczony symbolem IT [...], którego działanie zostało szczegółowo opisane w przywołanej informacji. W mechanizmie przedsięwzięcia uzyskanie prawa do nagrody nie zależało wyłącznie od uczestnika (przesłanie SMS-em hasła będącego wynikiem rozwiązanej krzyżówki), a właśnie od wyniku losowania.

Sąd konsekwentnie stoi przy tym na stanowisku, że w grach, w których chociaż jeden z ich etapów zależy od przypadku, również finalny wynik całej gry zależy od przypadku, a w konsekwencji gra ma charakter losowy. Sąd w pełni akceptuje stanowisko wskazane jeszcze pod rządami u.g.z.w. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 5 maja 2007 r., sygn. akt II GSK 87/07, zgodnie z którym wyrażony w art. 2 ust. 1 u.g.z.w. warunek "przypadku", jaki wystąpić musi w grze losowej i to jedynie w "szczególności", a tym samym nie wyłącznie, dotyczyć musi wyniku gry. Jednocześnie zależność wyniku gry od przypadku - o którym mowa w przywołanym art. 2 ust. 1 u.g.h. - nie oznacza, że wynik ten zależy wyłącznie od przypadku. Zasady gry mogą przewidywać dodatkowe warunki, które uczestnik postępowania musi spełnić. Do warunków takich w orzecznictwie zalicza się - tak jak w rozpoznawanej sprawie – wymóg wskazania hasła. Tym samym wprowadzenie dodatkowego wymogu wskazania prawidłowego hasła (będącego niewątpliwie w realiach sprawy wynikiem aktywności umysłowej uczestnika – rozwiązania krzyżówki) automatycznie nie przesądza, że gra nie ma charakteru losowego. Ostateczny wynik gry i tak nie jest determinowany posiadaniem przez jej uczestnika określonego rodzaju wiedzy (poziomem wiedzy), która podlega obiektywnej ocenie i weryfikacji i ma decydujący wpływ na rezultat konkursu, lecz uzależniony jest od przypadku - czynnika, na który uczestnik nie ma wpływu. Wskazany kierunek wykładni pojęcia "gry losowej" na gruncie art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny podtrzymał w wyrokach z 11 czerwca 2013 r.: sygn. akt ll GSK 849/11, sygn. akt II GSK 1010/11, sygn. akt II GSK 1170/11, sygn. akt II GSK 1852/13, w których stwierdził, że wspomniany przepis należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku.

Następnie wypada wskazać, że regulamin przedsięwzięcia "[...] nr [...] ([...])" w lit. E pkt 8 wyraźnie mówi o losowaniu laureatów. Na wynik losowania przy wykorzystaniu komputerowego programu losującego oznaczonego symbolem IT [...], którego działanie zostało szczegółowo opisane informacji Spółki z [...] lipca 2016 r. uczestnicy konkursu w sposób oczywisty nie mieli wpływu. Już ten element decyduje o losowości i w konsekwencji (wespół z innymi niespornymi w sprawie) o prawidłowym uznaniu przedsięwzięcia Skarżącej za grę losową – loterię audiotekstową. Element losowości, niezależny od uczestnika gry przejawiał się również w tym, że jak zasadnie wskazał organ, uczestnik przedsięwzięcia nie mógł wiedzieć ile osób wzięło udział w tym konkursie, ile spośród nich prawidłowo wskazało hasło główne. Liczba prawidłowo przesłanych odpowiedzi (i wybór potencjalnych nagród) miał przy tym oczywisty wpływ na zwiększenie lub zmniejszenie szans w losowaniu. Rola użytkownika sprowadzała się jednak do wysłania SMS z poprawnym hasłem głównym, prefiksem "TL". Wysłanie przez uczestników konkursu SMS-a z poprawnym hasłem głównym, nie dawało przy tym gwarancji, że rzeczywiście właśnie te osoby wygrają konkurs.

Słusznie natomiast Skarżąca wytyka organowi, że w realiach sprawy wadliwie wskazał, że element losowy, niezależny od uczestnika stanowiły także: czas dotarcia do organizatora SMS-a z prawidłowym hasłem, to czy czas ten był taki sam jak i pozostałych osób oraz, czy czas zarejestrowania jego SMS-a z prawidłowym hasłem w systemie organizatora był na tyle szybki, aby czas jego odpowiedzi okazał się najkrótszy i uprawniający do uzyskania nagrody. Z akt sprawy wynika, że elementy takie w ogóle nie miały znaczenia w przedsięwzięciu Skarżącej i w oczywisty sposób zostały przywołane wadliwie. Z powodów wskazywanych wcześniej nie mogło mieć jednak ono wpływu na treść decyzji.

Tym samym za niezasadne sąd uznał zarzuty procesowe i zarzuty naruszenia prawa materialnego związane z rzekomo wadliwym uznaniem przedsięwzięcia o nazwie "[...] nr [...] ([...])" za grę losową - loterią audioteksową w rozumieniu art 2 ust. 1 oraz art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h.

Niezasadne są także zarzuty związane z wadliwym zdaniem Strony ustaleniem przychodu, o którym mowa w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu mającym zastosowanie, a przez to wymierzeniem nieprawidłowej wysokości pieniężnej.

Jak wynika z lit. B regulaminu przedsięwzięcia trwało od [...] czerwca do [...] sierpnia 2013 r. Uczestnicy konkursu zgodnie z lit. E pkt 3-5 regulaminu mogli wysyłać SMS-y z odpowiedziami na nr Premium [...] z prefiksem "TL" w czasie trwania konkursu. W ciągu 3 dni od otrzymania SMS-a laureaci powinni byli podać swoje dane adresowe, a lista laureatów miała zostać opublikowana w dniu [...] września 2013 r. – lit. E pkt 9-11 regulaminu. Z akt sprawy wynika, że analogicznie organizowane były inne podobne przedsięwzięcia Skarżącej.

Spółka [...]S.A. będąca agregatorem numerów Premium czyli podmiotem, który rezerwuje numery SMS Premium u operatorów telefonii komórkowej i utrzymuje ich aktywność na potrzeby usług SMS Premium, w piśmie z [...] lipca 2019 r. wskazała, że z danych uzyskanych z systemu [...]S.A. wynika, iż kwota wynagrodzenia przekazana Skarżącej z tytułu ruchu SMS wygenerowanego przez wiadomości SMSy wysłane na numer SMS Premium [...] z prefiksem "LP" w okresie [...].06.2013 - [...].08.2013 r. wyniosła: [...] zł netto + VAT. Sąd wskazuje, że Spółka zawarła [...] maja 2013 r. z [...] S.A. (obecnie [...]S.A.) Porozumienie Wykonawcze nr [...] do Ramowej Umowy o Współpracy w zakresie tworzenia treści do serwisów multimedialnych z dnia [...].10.2007 r., z którego wynika, że obie strony zobowiązały się do uruchomienia i utrzymania serwisu multimedialnego o nazwie "[...]- [...]" na numer SMS [...]. Z zapisów tego porozumienia wynika także, że mechanizmy zastosowane przez [...] S.A. (obecnie [...]S.A.) zapewnią Skarżącej przesłanie pełnej informacji o wysłanych SMS-ach, w szczególności: numeru telefonu nadawcy, numeru telefonu, na który wysłano wiadomość, pełnej treści wiadomości, daty wysłania (lub odebrania) oraz nazwy operatora. Z Porozumienia Wykonawczego nr [...] wynika ponadto, że procentowy udział w dochodach, tzw. Revenue Share (RS) Skarżącej był liczony od cen netto SMS przesłanych przez Użytkowników w ramach wszystkich Serwisów Spółki, zgodnie z progiem dla miesięcznego obrotu od [...] do [...]zł Revenue Share wynosił 50%. Tym samym niesporne jest, że Spółka jako organizator przedmiotowego przedsięwzięcia określiła przewidywany przychód wynikający wyłącznie z tego konkursu, czyli z liczby SMS o ustalonej wartości netto.

Należy podkreślić, że z Porozumienia Wykonawczego nr [...] wynika, że hasłem (treścią komunikatu) był prefiks SMS o treści "LP" natomiast z treści regulaminu przedsięwzięcia "[...] nr [...] ([...])" wynika, że hasłem (treścią komunikatu) był prefiks SMS o treści "TL". Zasadnie zatem organy orzekające dokonały obliczenia przychodu Spółki na podstawie wynagrodzenia przekazanego Skarżącej z tytułu ruchu SMS wygenerowanego przez wiadomości SMSy wysłane na numer SMS Premium [...] z prefiksem "LP" oraz "TL". Po analizie miesięcznych raportów za czerwiec, lipiec i sierpień 2013 r. wystawionych przez [...] S.A. dotyczących wynagrodzenia Spółki za całość ruchu wygenerowanego SMS z komunikatem "TL" (łącznie [...] SMS-ów), organy ustaliły, że Spółka otrzymała wynagrodzenie w łącznej wysokości [...]zł. Natomiast, jak wskazała w piśmie z [...] lipca 2019 r. [...]S.A., kwota wynagrodzenia przekazana Spółce z tytułu ruchu SMS wysyłanego na numer SMS Premium [...] z prefiksem "LP" w okresie od dnia [...] czerwca 2013 r. do dnia [...] sierpnia 2013 r. wynosiła [...]zł. W umowie z [...] maja 2013 r. pomiędzy Skarżącą a [...]Sp. z o.o. wydawcą magazynu "[...]" w § 4 wskazano na rozliczenia pomiędzy podmiotami, które zależne są od przychodów generowanych przez SMS-y wysyłane przez uczestników poszczególnych krzyżówek. Ich ustalenie co oczywiste umożliwiały stosowane narzędzia informatyczne. Oznacza to, że organy zasadnie obliczyły przychód z loterii audioteksowej wygenerowany przez SMS-y z prefiksem "LP" oraz "TL" nadesłane w trakcie konkursu. Samego matematycznego wyliczenia Skarżąca nie kwestionuje.

Zaskarżona decyzja nie posiada takich wad, które nakazywałyby jej wyeliminowanie z obrotu prawnego. W szczególności waloru takiego nie posiadają wskazane uchybienia w uzasadnieniu decyzji.

Z tych przyczyn Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.