Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 3423/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-04-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151 ppsa
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 302 ust. 1 pkt. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1990
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Anita Wielopolska, Sędziowie sędzia WSA Aneta Dąbrowska, sędzia WSA Jarosław Łuczaj (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Paweł Konopelski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi A. N. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium RP i innych państw obszaru Schengen oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją dnia z [...] lipca 2017 r., nr [...], na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 1, art. 315 ust. 1, art. 318 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 319 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2016 r. poz. 1990 z późn. zm.; dalej "ustawa o cudzoziemcach") oraz art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257; dalej "kpa"), wydaną na skutek odwołania A. N. od decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r., nr [...], orzekającej o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w terminie 30 dni od dnia doręczenia w/w decyzji, zakazie jego ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 6 miesięcy od dnia wykonania w/w decyzji lub upływu terminu dobrowolnego powrotu określonego w w/w decyzji, w przypadku braku informacji o wykonaniu w/w decyzji, terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wykonania w/w decyzji, na wypadek, jeżeli w terminie określonym w w/w decyzji nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa, Szef Urzędu do spraw Cudzoziemców:

1. uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej określenia terminu dobrowolnego

powrotu oraz w części dotyczącej zakazu ponownego wjazdu;

2. orzekł o:

- określeniu terminu dobrowolnego powrotu do 30 dni od dnia doręczenia swojej decyzji;

- zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 6 miesięcy od dnia wykonania decyzji lub w przypadku braku informacji o jej wykonaniu, od dnia upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego;

- zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat na wypadek, jeżeli w terminie określonym w decyzji strona nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przekroczy tub będzie usiłowała przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa;

3. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w pozostałej części.

Powyższa decyzja zapadła w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] kwietnia 2016 r. w wyniku kontroli legalności pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przeprowadzonej w miejscowości Z. przy ul. [...] przez funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej [...] został zatrzymany obywatel Republiki [...] – A. N..

Cudzoziemiec przedstawił dokument podróży serii [...] nr [...[, wydany w dniu [...] lutego 2013 r., ważny do dnia [...] lutego 2023 r. wraz z zamieszczoną w nim polską wizą nr [...] typu [...], wydaną w dniu [...] kwietnia 2014 r. ważną do dnia [...] kwietnia 2015 r.. Ponadto A. N. nie przedstawił żadnego innego dokumentu, który uprawniałby go do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

W trakcie prowadzonych czynności kontrolnych na podstawie zgromadzonych materiałów, jak również informacji zamieszczonych w systemach teleinformatycznych organ I instancji ustalił, że A. N. w dniu [...] kwietnia 2015 r. złożył do Wojewody [...] wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt stały, który decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...], został załatwiony odmownie. Strona odwołała się od powyższej decyzji do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, który decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r., nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W/w rozstrzygnięcie zostało zaskarżone do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Wraz ze skargą został złożony wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji Wojewody [...], który został oddalony postanowieniem Sądu z dnia [...] lutego 2016 r.. Z kolei wyrokiem z dnia [...] maja 2016 r., sygn. akt IV SA/Wa 103/16, Wojewódzki Administracyjny w Warszawie oddalił skargę (w chwili wydawania decyzji wyrok był nieprawomocny z uwagi na wniesioną od niego skargę kasacyjną).

W dniu [...] sierpnia 2016 r. Komendant Placówki Straży Granicznej [...] wydał decyzję nr [...] o zobowiązaniu pana A. N. do powrotu w terminie 30 dni od dnia doręczenia w/w decyzji, zakazie jego ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 6 miesięcy od dnia wykonania w/w decyzji lub upływu terminu dobrowolnego powrotu określonego w w/w decyzji, w przypadku braku informacji o wykonaniu w/w decyzji, terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wykonania w/w decyzji, na wypadek, jeżeli w terminie określonym w w/w decyzji nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa. Tego samego dnia decyzja została odebrana przez cudzoziemca.

W dniu [...] sierpnia 2016 r. (data nadania w placówce pocztowej) cudzoziemiec, reprezentowany przez pełnomocnika będącego adwokatem, złożył odwołanie od powyższej decyzji do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców. Zarzucono w nim naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 299 ust. 6 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego błędną wykładnię oraz wniesiono o uchylenie w całości decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu i umorzenie postępowania pierwszej instancji w całości oraz wstrzymanie wykonania skarżonej decyzji w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do powrotu.

W odwołaniu podniesiono, że decyzja o zobowiązaniu do powrotu nie powinna zostać wydana, ponieważ została złożona skarga kasacyjna od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia [...] maja 2016 r., sygn. akt IV SA/Wa 103/16, oddalającego skargę A. N. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] grudnia 2015 r., nr [...], w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na pobyt stały. Do odwołania dołączono kserokopię pierwszej strony skargi kasacyjnej, zawierającej wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji.

Po analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając treść odwołania, a w szczególności zawarty w nim wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji - organ II instancji wskazał, że wykonanie zaskarżonej decyzji zostało wstrzymane z mocy prawa, z uwagi na złożenie w ustawowym terminie odwołania od decyzji. W sprawie miał zastosowanie art. 130 § 2 kpa, zgodnie z którym wniesienie odwołania w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji. Zaskarżonej decyzji nie został nadany rygor natychmiastowej wykonalności, a zatem nie miał wobec niej zastosowania art. 130 § 3 kpa, zgodnie z którym art. 130 § 2 kpa nie stosuje się m.in., gdy decyzji został nadany rygor natychmiastowej wykonalności.

W myśl art. 288 ustawy o cudzoziemcach, w okresie pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej cudzoziemiec jest obowiązany posiadać ważny dokument podróży oraz dokumenty uprawniające go do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeśli są wymagane.

Natomiast zgodnie z art. 302 ust. 1 pkt 1 w/w ustawy, decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy przebywa lub przebywał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim, jeżeli wiza lub inny dokument są lub były wymagane.

Art. 302 ust. 2 w/w ustawy stanowi, że przepisu ust. 1 pkt 1 nie stosuje się w przypadkach, o których mowa w art. 299 ust. 6. W myśl powołanego w odwołaniu art. 299 ust. 6 pkt 1 ustawy, cudzoziemiec jest obowiązany opuścić terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie 30 dni od dnia, w którym decyzja o odmowie przedłużenia mu wizy Schengen lub wizy krajowej, udzielenia mu zezwolenia na pobyt czasowy, zezwolenia na pobyt stały lub zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE lub decyzja o cofnięciu mu zezwolenia na pobyt czasowy, zezwolenia na pobyt stały lub zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE - stała się ostateczna, a w przypadku wydania decyzji przez organ wyższego stopnia, od dnia, w którym decyzja ostateczna została cudzoziemcowi doręczona.

Ponadto art. 303 ust. 2 powołanej ustawy stanowi, że w przypadku, o którym mowa w art. 302 ust. 1 pkt 1, decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie wydaje się, gdy cudzoziemiec zgodnie z przepisami art. 120 i art. 135 wystąpił o zmianę decyzji (zezwolenia na pobyt czasowy i pracę oraz zezwolenia na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy w zawodzie wymagającym wysokich kwalifikacji), o których mowa w tych przepisach, do czasu zakończenia postępowania w sprawie zmiany tych decyzji.

W przedmiotowej sprawie organ zbadał także, czy wobec cudzoziemca zachodzą przesłanki z art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którym w przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1, decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie wydaje się cudzoziemcowi, gdy:

1) posiada status uchodźcy, korzysta z ochrony uzupełniającej lub

2) udzielono mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany lub zachodzą przesłanki do ich udzielenia, lub

3) udzielono mu zezwolenia, o którym mowa w art. 187 pkt 6 lub 7, lub

4) jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na pobyt stały lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i nie sprzeciwiają się temu względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że celem zawarcia związku małżeńskiego lub jego istnienia jest obejście niniejszej ustawy, lub

5) przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wizy Schengen wydanej w celu, o którym mowa w art. 60 ust. 1 pkt 23, upoważniającej tylko do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i pobytu na tym terytorium, zezwolenia, o którym mowa w art. 181 ust. 1, albo zezwolenia, o którym mowa w art. 176, lub

6) udzielono mu zezwolenia na pobyt stały lub zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lub

7) posiada zezwolenie pobytowe lub inne zezwolenie uprawniające do pobytu, udzielone przez inne państwo obszaru Schengen i nie sprzeciwiają się temu względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że cudzoziemiec nie udał się niezwłocznie na terytorium tego państwa obszaru Schengen po pouczeniu go o obowiązku wyjazdu na terytorium tego państwa, o którym mowa w art. 314, lub

8) jest czasowo oddelegowany w celu świadczenia usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez pracodawcę mającego siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej oraz jest uprawniony do przebywania i zatrudnienia na terytorium tego państwa, jeżeli decyzja o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu miałaby zostać wydana z uwagi na przebywanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim lub ze względu na przekroczenie lub usiłowanie przekroczenia granicy wbrew przepisom prawa, lub

9) może zostać niezwłocznie przekazany do państwa trzeciego na podstawie umowy międzynarodowej o przekazywaniu i przyjmowaniu osób po uprzednim zatrzymaniu go w związku z przekroczeniem granicy wbrew przepisom prawa, lub

10) może być niezwłocznie doprowadzony do granicy, jeżeli został zatrzymany w strefie nadgranicznej bezpośrednio po nieumyślnym przekroczeniu granicy wbrew przepisom prawa, lub

11) może zostać niezwłocznie przekazany do innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej na podstawie obowiązującej w dniu 13 stycznia 2009 r. umowy międzynarodowej o przekazywaniu i przyjmowaniu osób, lub

12) przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie zaświadczenia, o którym mowa w art. 170, lub

13) może zostać przekazany do innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej na podstawie przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 604/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie ustanowienia kryteriów i mechanizmów ustalania państwa członkowskiego odpowiedzialnego za rozpatrzenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej złożonego w jednym z państw członkowskich przez obywatela państwa trzeciego lub bezpaństwowca (wersja przekształcona) (Dz. Urz. UE L 180 z 29.06.2013), zwanego dalej "rozporządzeniem 604/2013".

Z kolei stosownie do art. 348 ustawy o cudzoziemcach, cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt ze względów humanitarnych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli zobowiązanie go do powrotu:

1) może nastąpić jedynie do państwa, w którym, w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.:

a) zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego lub

b) mógłby on zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu, lub

c) mógłby być zmuszony do pracy, lub

d) mógłby być pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej, lub

2) naruszałoby jego prawo do życia rodzinnego lub prywatnego, w rozumieniu przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., lub

3) naruszałoby prawa dziecka, określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r., w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu.

Zgodnie z art. 349 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, cudzoziemcowi odmawia się udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych, jeżeli istnieją poważne podstawy, aby sądzić, że:

1) popełnił zbrodnię przeciwko pokojowi, zbrodnię wojenną lub zbrodnię przeciwko

ludzkości, w rozumieniu prawa międzynarodowego, lub

2) jest winny działań sprzecznych z celami i zasadami Narodów Zjednoczonych określonymi w Preambule i art. 1 i 2 Karty Narodów Zjednoczonych, lub

3) popełnił na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zbrodnię lub popełnił poza tym

terytorium czyn, który jest zbrodnią według prawa polskiego, lub

4) stanowi zagrożenie dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, lub

5) podżegał albo w inny sposób brał udział w popełnieniu zbrodni lub czynów, o których mowa w pkt 1-3.

Natomiast zgodnie z ust. 2 ww. artykułu cudzoziemcowi, który przed przybyciem na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej popełnił inny niż określony w punktach 1-3 czyn, który według prawa polskiego jest przestępstwem zagrożonym karą pozbawienia wolności, można odmówić udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych, jeżeli opuścił on kraj pochodzenia wyłącznie w celu uniknięcia kary.

Zgodnie z art. 351 ustawy o cudzoziemcach, zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej udziela się cudzoziemcowi, jeżeli zobowiązanie go do powrotu:

1) może nastąpić jedynie do państwa, w którym, w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.:

a) zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego lub

b) mógłby zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu, lub

c) mógłby on być zmuszony do pracy, lub

d) mógłby być pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej

- w przypadku gdy zachodzą okoliczności do odmowy udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych, o których mowa w art. 349, lub

2) jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu właściwego do przymusowego wykonania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu i od cudzoziemca, lub

3) może nastąpić jedynie do państwa, do którego wydanie go jest niedopuszczalne na mocy orzeczenia sądu albo z uwagi na rozstrzygnięcie Ministra Sprawiedliwości w przedmiocie odmowy wydania cudzoziemca.

Zgodnie z art. 315 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu określa się termin dobrowolnego powrotu, który wynosi od 15 do 30 dni, liczony od dnia doręczenia decyzji, więc wydając decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu organ I instancji jest zobligowany do określenia terminu dobrowolnego powrotu.

Zgodnie z art. 318 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu orzeka się o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen oraz określa się okres tego zakazu. Natomiast art. 318 ust. 2 pkt 2 tej ustawy stanowi, że zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen orzeka się w przypadku wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, w której określono termin dobrowolnego powrotu - na wypadek jeżeli cudzoziemiec w tym terminie:

a) nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub

b) przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa.

Art. 319 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach stanowi, że zakaz, o którym mowa w art. 318 ust. 1, określa się od 6 miesięcy do 3 lat - m.in. w przypadku, o którym mowa w art. 302 ust. 1 pkt 1.

Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie wskazuje, że wobec A. N. zachodzi przesłanka skutkująca wydaniem decyzji o zobowiązaniu go do powrotu. Cudzoziemiec mógł bowiem na podstawie art. 299 ust. 6 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach przebywać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do 7 stycznia 2016 r., tj. do 30 dnia od dnia odebrania przez niego decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] grudnia 2015 r., nr [...], którą odebrał w dniu [...] grudnia 2015 r..

Faktem jest, że wraz ze skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] grudnia 2015 r. cudzoziemiec złożył jednocześnie wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji Wojewody [...], utrzymanej w mocy w/w decyzją Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, jednak postanowieniem z dnia [...] lutego 2016 r., sygn. akt IV SA/Wa 103/16, Sąd odmówił wstrzymania wykonania decyzji Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...], a w dniu [...] maja 2016 r. oddalił skargę na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców. W dacie orzekania przez organ, powyższy wyrok był nieprawomocny na skutek wniesionej skargi kasacyjnej do Naczelnego Sądu Administracyjnego. W postępowaniu kasacyjnym strona wniosła o wstrzymanie wykonania m.in. zaskarżonej decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] grudnia 2015 r. i utrzymanej nią w mocy decyzji Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2015 r., wydanych w postępowaniu o udzielenie stronie zezwolenia na pobyt stały, jednak postanowieniem z dnia [...] listopada 2016 r., sygn. akt II OSK 2478/16, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił ten wniosek.

Powyższe okoliczności uzasadniały stwierdzenie, iż od dnia [...] stycznia 2016 r. cudzoziemiec przebywa nielegalnie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Organ zauważył, iż pełnomocnik strony nie poparł żadnymi przepisami prawa zawartego w odwołaniu stwierdzenia, że w związku z niezakończonym postępowaniem sądowo-administracyjnym pobyt cudzoziemca na terytorium Polski należy uznać za legalny. Ponadto w ocenie organu odwoławczego powyższe stwierdzenie nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa. Obowiązujące przepisy ustawy o cudzoziemcach nie przewidują, aby w przypadku złożenia przez cudzoziemca skargi na ostateczną decyzję wydaną w sprawie o udzielenie mu zezwolenia na pobyt stały był on uprawniony do pobytu na terytorium Polski do czasu zakończenia postępowania sądowo-administracyjnego, pomimo nieposiadania wymaganej ważnej wizy, czy innego dokumentu pobytowego uprawniającego go do wjazdu i pobytu na tym terytorium.

W uzasadnieniu postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia [...] lutego 2016 r., sygn. akt IV SA/Wa 103/16, odmawiającego wstrzymania wykonania decyzji Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...], na które to postanowienie powołała się strona, Sąd stwierdził: "...nakaz opuszczenia przez skarżącego Polski nie jest bezpośrednim skutkiem decyzji o odmowie udzielenia zezwolenia na pobyt stały. Podstawę taką stanowi dopiero wydana w odrębnym postępowaniu decyzja o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu (art. 329 ustawy o cudzoziemcach). Jednakże i ta decyzja nie podlega wykonaniu, jeżeli cudzoziemiec zaskarży ją do sądu administracyjnego i zwróci się o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. W takiej sytuacji, zgodnie z art. 331 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, termin dobrowolnego powrotu lub termin przymusowego wykonania tej decyzji z mocy prawa przedłuża się do dnia wydania przez wojewódzki sąd administracyjny postanowienia w sprawie wniosku o wstrzymanie".

Z kolei w postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia [...] listopada 2016 r., sygn. akt II OSK 2478/16, w sprawie ze skargi kasacyjnej od powołanego wyroku w sprawie sygn. akt IV SA/Wa 103/16, oddalającym wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2015 r. o odmowie udzielenia stronie zezwolenia na pobyt stały oraz decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. w przedmiocie zobowiązania do powrotu, której dotyczy niniejsze odwołanie Sąd wskazał: "(...) Dopiero decyzja o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu może podlegać przymusowemu wykonaniu. Przy czym w przypadku, gdy cudzoziemiec złożył skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego na decyzję o zobowiązaniu go do powrotu wraz z wnioskiem o wstrzymanie jej wykonania, termin dobrowolnego powrotu lub termin przymusowego wykonania tej decyzji z mocy prawa przedłuża się do dnia wydania przez wojewódzki sąd administracyjny postanowienia w przedmiocie tego wniosku (art. 331 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach). (...) Odnosząc się zaś do wniosku o wstrzymanie wykonania decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. w przedmiocie zobowiązania skarżącego do powrotu brak jest podstaw do jego uwzględnienia, albowiem w odniesieniu do tego rozstrzygnięcia przysługiwać będzie skarżącemu ochrona prawna, o której mowa w art. 331 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. W ramach tego odrębnego postępowania skarżący może domagać się ochrony prawnej przed wydaleniem z terytorium Polski...".

Z treści powyższych postanowień nie można wywieść, iż w ocenie orzekających Sądów do czasu zakończenia postępowania sądowo-administracyjnego na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców wydaną w postępowaniu o udzielenie cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt stały jest on uprawniony do pobytu na terytorium Polski. Przeciwnie, powołany w obu postanowieniach art. 331 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, który mówi o przedłużeniu terminu dobrowolnego powrotu odnosi się do sytuacji, w której postępowanie administracyjne w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu zakończyło się wydaniem decyzji ostatecznej orzekającej o zobowiązaniu do powrotu, a strona wniosła skargę na tą decyzję do wojewódzkiego sądu administracyjnego wraz z wnioskiem o wstrzymanie wykonania decyzji. Użyte w powyższym przepisie sformułowanie "termin dobrowolnego powrotu (...) przedłuża się do dnia..." nie jest tożsame z określonym w art. 299 ust. 6 ustawy obowiązkiem opuszczenia terytorium Polski, a dotyczy terminu dobrowolnego powrotu orzekanego w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, orzekanego na zasadzie określonej w art. 315 ustawy o cudzoziemcach.

Mając na uwadze powyższe ustalenia organ stwierdził, że wobec strony wystąpiła przesłanka z art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. W sprawie nie zaszła okoliczność z art. 302 ust. 2 ustawy, wykluczająca zastosowanie przesłanki z art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy. Wobec cudzoziemca nie wystąpił przypadek określonych w art. 299 ust. 6 ustawy o cudzoziemcach. Jak zostało już wskazane, wynikający z art. 299 ust. 6 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach termin, w którym strona była obowiązana na mocy tego przepisu do opuszczenia terytorium Polski upłynął w dniu [...] stycznia 2016 r., a skarżona decyzja została wydana już po bezskutecznym upływie powyższego terminu.

W sprawie nie zaszła także okoliczność z art. 303 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach - strona w czasie pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie aplikowała o udzielenie jej zezwolenia na pobyt czasowy.

Organ podkreślił, że art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy ma charakter obligatoryjny i zobowiązuje organ administracji publicznej do wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, jeżeli organ ten stwierdzi, że cudzoziemiec przebywał lub przebywa na terytorium Polski bez wymaganego, ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu i pobytu na tym terytorium, a w sprawie nie zachodzą określone w art. 302 ust. 2 i art. 303 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach okoliczności, gdy decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie wydaje się. Już samo stwierdzenie faktu odpowiadającego hipotezie powyższego przepisu uzasadnia zastosowanie sankcji w postaci zobowiązania cudzoziemca do powrotu w określonym czasie oraz orzeczenia zakazu ponownego wjazdu przez określony czas. Taka konstrukcja normy prawnej ma przede wszystkim na celu dyscyplinowanie cudzoziemców w przedmiocie przestrzegania przepisów ustanowionych dla zapewnienia kontroli ich wjazdu i pobytu. Wobec powyższego, wynikająca z art. 7 kpa zasada, iż sprawę należy załatwić zgodnie z wnioskiem strony, o ile nie stoi temu na przeszkodzie interes społeczny, uwzględniając słuszny interes strony - doznaje istotnego ograniczenia. Zastosowanie w/w zasady nie może bowiem prowadzić do naruszenia przepisów prawa materialnego. Pogląd taki opiera się na założeniu, że zasada powyższa ma zastosowanie tylko w odniesieniu do decyzji opartych na zasadzie uznania administracyjnego, podczas gdy w niniejszym postępowaniu o treści rozstrzygnięcia wprost rozstrzyga przepis prawa materialnego. Powyższy pogląd jest ugruntowany zarówno w doktrynie (G. Łaszczyca, C. Martysz i A. Matan: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz; Zakamycze 2005, s. 130-131), jak również w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyroki z dnia [...] lutego 2002r., II SA 3126/00, Lex nr 81779, czy z dnia [...] lipca 2006r" II OSK 297/06; niepubl.).

Materiał dowodowy wskazuje, iż w sprawie nie zachodzą okoliczności określone w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, kiedy decyzji o zobowiązaniu do powrotu nie wydaje się.

A. N. nie legitymuje się wizami, czy innymi tytułami pobytowymi uwzględnionymi w art. 303 ust. 1 pkt 1-3 i 5-7 ustawy. Ustalenia faktyczne wskazują także, że w sprawie nie zachodzą ponadto okoliczności, o którym mowa wart. 303 ust. 1 pkt 4, 8-13 ustawy o cudzoziemcach. Ponadto cudzoziemcowi nie udzielono zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany (por. art. 303 ust. 1 pkt 2 ustawy).

W kontekście przesłanki z art. 303 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 348 ustawy, mając na uwadze przesłanki udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych, a dotyczące praw gwarantowanych w Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności organ wyjaśnił, iż art. 2-8 Konwencji nie nakładają na państwo ogólnego obowiązku poszanowania dokonanego przez cudzoziemców wyboru kraju, w którym chcieliby oni mieszkać, pracować, leczyć się itd.. Konwencja nie gwarantuje prawa do wjazdu i pobytu cudzoziemca w kraju goszczącym. Jest to stanowisko ugruntowane w orzecznictwie (por. wyroki ETPCz: Gtil p-ko Szwajcaria z dnia 19 lutego 1996, skarga nr 23218/94, Rodrigues da Silva i Hoogkamer p-ko Królestwu Niderlandów z dnia 31 stycznia 2006r. skarga nr 50435/99, Darren Omoregie i inni p-ko Norwegii z dnia 31 lipca 2008r. skarga nr 265/07, Nunez p-ko Norwegii z dnia 28 czerwca 2011 r. skarga nr 55597/09, wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia [...] stycznia 2010 r. sygn. akt II OSK 27/09, niepubl., z dnia [...] września 2007 r. sygn. akt II OSK 1706/06 LEX nr 384287 i z dnia 16 maja 2008 r. II OSK 438/07 LEX nr 505306). Przepisy Konwencji nie mogą być interpretowane w sposób prowadzący do narzucania państwu przyjmującemu cudzoziemców konieczności legalizowania im pobytu w formie przez nich wybranej, na wybranej przez cudzoziemców podstawie prawnej, wbrew przepisom prawa krajowego oraz bez względu na okoliczności faktyczne sprawy.

Uwzględniając w powyższym kontekście zeznania złożone przez zainteresowanego w dniu 6 kwietnia 2016 r., w których wskazał on, iż nie chce wracać do kraju pochodzenia z uwagi na to, iż jest tam kryzys i jest ciężko z pracą, organ wyjaśnił, iż gorsza sytuacja ekonomiczna w kraju pochodzenia, czy gorszy stan służby zdrowia nie są równoznaczne z naruszeniem praw chronionych w Konwencji.

Postępowanie dowodowe nie wykazało, aby w sprawie zachodziła okoliczność z art. 348 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Z przeprowadzonych dowodów nie wynika, aby zachodziło uzasadnione ryzyko, że w przypadku powrotu A. N. do kraju pochodzenia stanąłby on wobec zindywidualizowanych zagrożeń jego praw gwarantowanych w art. 2-7 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Zainteresowany ostatni raz przyjechał do Polski w 2014 r. na podstawie ważnego, [...] dokumentu podróży i wizy krajowej nr [...]. Jak wynika z zeznań cudzoziemca złożonych przed organem I instancji - celem jego przyjazdu do Polski było prowadzenie na tym terytorium założonej w 2013 r. działalności gospodarczej (firmy transportowej). W trakcie przesłuchania przeprowadzonego przez funkcjonariusza Placówki Straży Granicznej [...] cudzoziemiec zeznał, iż nie obawia się powrotu na [...] oraz, iż nie był prześladowany w kraju pochodzenia z powodów politycznych, społecznych, etnicznych, religijnych lub innych.

W kontekście przesłanki z art. 348 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach organ stwierdził, że ingerencja w prawa chronione art. 8 Konwencji, aby mogła zostać uznana za dopuszczalną musi służyć ochronie określonych dóbr (bezpieczeństwa państwowego, bezpieczeństwa publicznego lub dobrobytu gospodarczego kraju, ochronie porządku i zapobieganiu przestępstwom, ochronie zdrowia i moralności lub ochronie praw i wolności innych osób), jednak nie oznacza to, że ingerencja taka może zostać uznana za dopuszczalną wyłącznie w przypadku popełnienia jedynie ciężkich przestępstw. Organ podkreślił przy tym, że ingerencja w prawa chronione na mocy art. 8 Konwencji jest dopuszczalna zarówno w sytuacjach, w których cudzoziemcy dopuszczają się relatywnie ciężkich przestępstw o charakterze czysto kryminalnym (Amrollahi p-ko Danii, nr 56811/00, Baghli p-ko Francji, nr 34374/97, Keles p-ko Niemcom, nr 32231/02) jak również naruszenia np. przepisów regulujących wjazd i pobyt cudzoziemców (Darren Omoregie i inni p-ko Norwegii, wyrok z dnia[...]lipca 2008 r., skarga nr 265/07, Nunez p-ko Norwegii, wyrok z dnia [...] czerwca 2011 r., skarga nr 55597/09, Antwi i inni p-ko Norwegii, wyrok z dnia [...] lutego 2012 r., skarga nr 26940/10.). Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy reakcją państwa na zjawisko nielegalnej imigracji jest sankcja karna czy środki administracyjne. W obu ostatnich orzeczeniach podkreślono, że przyznanie organom władzy możliwości reakcji w postaci wydalenia (obywatela państwa trzeciego) stanowi ważny środek ogólnej prewencji w odniesieniu do poważnych lub powtarzających się naruszeń prawa imigracyjnego. Należy uznać, iż system wykonywania krajowego prawa imigracyjnego, który został oparty na sankcjach administracyjnych w postaci wydalenia, jako taki nie skutkuje brakiem zgodności z art. 8 Konwencji.

W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka podkreślano niejednokrotnie, że dokonując oceny, czy środek w postaci wydalenia cudzoziemca jest konieczny w demokratycznym społeczeństwie należy brać pod uwagę nie tylko długość tego pobytu, ale również charakter pobytu cudzoziemca w kraju goszczącym w okresie, w którym nawiązywał on więzi z tym krajem. W wyroku z dnia [...] stycznia 2006 r. w sprawie Rodrigues da Silva i Hoogkamer p-ko Królestwu Niderlandów (nr 50435/99) w uzasadnieniu prawnym wyroku Trybunał uznał (obok innych okoliczności istotnych dla oceny czy doszło do naruszenia art. 8 Konwencji), że w tego typu sprawach istotną kwestią jest rozważenie czy więzy rodzinne, "życie rodzinne", którego naruszenie jest badane, miało swój początek w czasie, w którym osoby związane ze sprawą uświadamiały sobie, że ich status prawny na terytorium państwa goszczącego (immigration status) był tego rodzaju, że trwanie życia rodzinnego w tym państwie było zagrożone od samego początku (akapit nr 39 wyroku). Podobne stanowisko zostało zawarte np. w wyroku w sprawie Darren Omoregie i inni p-ko Norwegii z dnia 31 lipca 2008 r., skarga nr 265/07. Wskazano w nim nawet, że jeżeli taka jak powyżej sytuacja zachodzi, wydalenie członka rodziny niebędącego obywatelem (Układającego się Państwa) będzie niezgodne z art. 8 Konwencji jedynie w wyjątkowych okolicznościach (akapit 57 orzeczenia). Analogiczny pogląd wyrażono w wyrokach Nunez p-ko Norwegii (wyrok z dnia 28 czerwca 2011, skarga nr 55597/09) oraz Antwi i inni p-ko Norwegii (wyrok z dnia 14 lutego 2012 r., skarga nr 26940/10).

Dokonując oceny, czy zaskarżona decyzja naruszałaby prawo cudzoziemca do życia rodzinnego, czy prywatnego należy wziąć pod uwagę skutki, jakie wiążą się z wydaniem decyzji o zobowiązaniu do powrotu. Zaskarżona decyzja orzeka wprawdzie o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, jednak orzeczony zakaz ponownego wjazdu do Polski nie jest bezterminowy - wynosi jedynie 6 miesięcy w przypadku wykonania jej przez stronę w określonym w decyzji terminie. Ewentualna ingerencja w prawo, o którym mowa w art. 8 Konwencji nie ma zatem charakteru bezterminowego. Dodatkowo w przypadku zastosowania się przez cudzoziemca do decyzji o zobowiązaniu do powrotu i opuszczenia przez niego terytorium Polski w terminie w niej określonym, istnieje możliwość cofnięcia zakazu wjazdu zgodnie z art. 320 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Po wyjeździe z Polski w terminie określonym w decyzji i upływie (lub cofnięciu) okresu zakazu ponownego wjazdu strona ma ponownie możliwość aplikowania o zezwolenie na wjazd i pobyt tu w zwykłym trybie ustawy o cudzoziemcach (wiza, zezwolenie na pobyt czasowy, zezwolenie na pobyt czasowy i pracę).

Z zeznań złożonych przez cudzoziemca w dniu 6 kwietnia 2016 r. podczas postępowania przed Komendantem Placówki Straży Granicznej [...] wynika, że jego żona (pani A. N., ur. [...] czerwca 1988 r.) i dzieci (małoletnia W. N., ur. [...] lipca 2012 r. oraz małoletni D. N., ur. [...] października 2015 r.) przebywają na [...], którego to kraju są obywatelami, wcześniej przyjeżdżali do niego na podstawie wiz, na [...] przebywają również jego rodzice i brat. Z prowadzonego przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w systemie teleinformatycznym Krajowego zbioru rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców wynika, że żona cudzoziemca – A. N. oraz dzieci małżonków - małoletnia W. N. i małoletni D. N. nie aplikowali na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej o udzielenie zezwoleń pobytowych (w tym zezwolenia na pobyt czasowy).

Powyższe okoliczności uzasadniają stwierdzenie, iż skutkiem skarżonej decyzji nie będzie rozdzielenie rodziny, gdyż jak wynika z materiału dowodowego miejscem pobytu i stałego zamieszkania żony i dzieci cudzoziemca, jak również jego rodziców jest [...].

Uwzględniając natomiast możliwość ponownego pobytu żony i dzieci zainteresowanego na terytorium Polski na podstawie wiz należy wskazać, iż w ocenie organu odwoławczego naruszenia obowiązującego w Polsce porządku prawnego, których dopuścił się A. N. na gruncie przepisów regulujących wjazd i pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i państw obszaru Schengen uzasadniają ewentualną ingerencję wprawo do życia rodzinnego i prywatnego cudzoziemca na gruncie art. 8 Konwencji. W kontekście przesłanki z art. 348 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach organ odwoławczy uwzględnił również okoliczności wjazdu i pobytu strony na terytorium Polski. Obecny pobyt zainteresowanego w Polsce datuje się od 2014 r., wcześniej zamieszkiwał on razem z najbliższą rodziną w kraju pochodzenia. Wjeżdżając do Polski na podstawie wizy krajowej, a następnie uzyskując prawo pobytu tu wyłącznie z uwagi na prowadzone postępowanie o udzielenie mu zezwolenia na pobyt stały, które w pierwszej instancji zakończyło się wydaniem w dniu [...] lipca 2015 r. decyzji odmawiającej udzielenia mu wnioskowanego zezwolenia (utrzymanej następnie w mocy przez organ odwoławczy w dniu [...] grudnia 2015 r.), zainteresowany musiał zdawać sobie sprawę, iż prowadzenie przez niego życia prywatnego (w tym prowadzenia tu działalności gospodarczej), czy rodzinnego w Polsce jest zagrożone, niepewne i w związku z tym nie mógł spodziewać się, że będzie mogło ono być kontynuowane w zgodzie z prawem. Należy dodać, iż od dnia [...] stycznia 2016 r. A. N. przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nielegalnie.

Uwzględniając treść odwołania (pkt III jego uzasadnienia) organ wyjaśnił, iż nie stanowi nieuzasadnionej ingerencji w prawo cudzoziemca do życia prywatnego zobowiązanie go do powrotu, pomimo toczącego się obecnie postępowania sądowo-administracyjnego przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w Warszawie, na skutek wniesionej przez pełnomocnika strony skargi kasacyjnej od wyroku wydanego w pierwszej instancji, oddalającego skargę na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] grudnia 2015 r., nr [...].

Jak zostało już wskazane, wbrew treści odwołania, z tytułu toczącego się w/w postępowania sądowo-administracyjnego A. N. nie posiada uprawnienia do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przeciwnie zgodnie z dyspozycją art. 299 ust. 6 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, na mocy obowiązujących przepisów był on zobligowany do opuszczenia terytorium Polski w terminie 30 dni od dnia doręczenia mu ostatecznej decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] grudnia 2015 r., nr [...]. Jak zostało już wskazane w kontekście przesłanki z art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy, obowiązujące przepisy ustawy o cudzoziemcach nie przewidują, aby w przypadku złożenia przez cudzoziemca skargi na ostateczną decyzję wydaną w sprawie o udzielenie mu zezwolenia na pobyt stały był on uprawniony do pobytu na terytorium Polski do czasu zakończenia postępowania sądowo-administracyjnego, pomimo nieposiadania wymaganej ważnej wizy, czy innego dokumentu pobytowego uprawniającego go do wjazdu i pobytu na tym terytorium. Ponadto organ zauważył, iż strona nie jest zobowiązana przepisami prawa do pobytu na terytorium Polski w czasie w/w postępowania oraz iż w jego toku jest reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika.

Uwzględniając powyższe okoliczności, w ocenie organu odwoławczego w sprawie nie zachodziła przesłanka udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych określona w art. 348 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach.

Materiał dowodowy nie wskazuje również, aby w sprawie zachodziła przesłanka z art. 348 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, tj. aby zobowiązanie cudzoziemca do powrotu naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu. Jak zostało wskazane z materiału dowodowego wynika, iż miejscem stałego pobytu dzieci cudzoziemca (również obywateli [...]) jest kraj pochodzenia, gdzie przebywają pod opieką matki, a ich przyjazdy do Polski razem z A. N. były sporadyczne i krótkotrwałe.

Podsumowując organ stwierdził, iż z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie wynika, by wobec cudzoziemca zachodziły okoliczności wymienione w art. 348 ustawy o cudzoziemcach, mogące skutkować udzieleniem mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych.

W kontekście instytucji udzielenia zgody na pobyt tolerowany organ nie stwierdził, aby wobec A. N. zachodziły okoliczności z art. 349 ustawy o cudzoziemcach, a zatem w sprawie nie miała zastosowania przesłanka z art. 351 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, która jest stosowana w przypadku, gdy zachodzą okoliczności do odmowy udzielenia zgodna pobyt ze względów humanitarnych, o których mowa w art. 349 ustawy. Organ nie stwierdził również, aby w sprawie zachodziła przesłanka z art. 351 pkt 2 i 3 ustawy o cudzoziemcach.

Jak zostało już wskazane stwierdzenie, że w sprawie zachodzi przesłanka z art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach i nie zachodzą okoliczności z art. 302 ust. 2 i art. 303 ust. 1 ustawy, obligowało organ rozpatrujący sprawę do utrzymania w mocy zaskarżonej decyzji w zakresie zobowiązania cudzoziemca do powrotu. Z uwagi na kategoryczne sformułowanie użyte w dyspozycji normy zawartej w art. 302 ust. 1 w/w ustawy ("decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy..."), podjęcie niniejszego rozstrzygnięcia było obligatoryjne.

W tej sytuacji organy orzekające w sprawie dysponowały jedynie pewną swobodą w określeniu terminu dobrowolnego powrotu i określeniu zakazu wjazdu przez cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen oraz określeniu okresu tego zakazu.

Na mocy art. 315 ust. 1 ustawy, wydając decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu organ I instancji jest zobligowany do określenia terminu dobrowolnego powrotu.

W zaskarżonej decyzji został określony maksymalny, prawnie dopuszczalny, 30-dniowy termin dobrowolnego powrotu. Z uwagi na fakt, iż termin dobrowolnego powrotu został określony przez organ I instancji od dnia doręczenia jego decyzji, zasadne było jej uchylenie w tej części i określenie terminu powrotu od dnia doręczenia decyzji ostatecznej Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców.

Orzekając o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a w przypadku określonym w punkcie 2 sentencji decyzji organu I instancji - na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen, organ ten zastosował się do regulacji zawartej w art. 318 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Naruszenia zasady wynikającej z art. 7 kpa nie stanowi oparte na art. 318 ust. 2 pkt 2 i art. 319 pkt 1 ustawy orzeczenie o zakazie ponownego wjazdu przez cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat w sytuacji, w której zainteresowany nie zastosowałby się do decyzji o zobowiązaniu do powrotu i nie opuścił w terminie określonym w decyzji terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przekroczył lub usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa. Organ odwoławczy jednocześnie wyjaśnił, iż w przypadku wykonania decyzji o zobowiązaniu do powrotu w wyznaczonym terminie, w sprawie będzie miał zastosowanie minimalny, 6-cio miesięczny zakaz wjazdu - jedynie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Do orzeczenia w decyzji zakazu ponownego wjazdu co najmniej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i określenia okresu tego zakazu organ był zobligowany na mocy art. 318 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Jednocześnie w sytuacji stwierdzenia w sprawie przesłanki, o której mowa w art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy organ był zobligowany na mocy art. 319 pkt 1 ustawy do określenia co najmniej 6-cio miesięcznego okresu zakazu ponownego wjazdu. Zatem określony w zaskarżonej decyzji okres zakazu ponownego wjazdu jest minimalnym okresem, do orzeczenia którego organ był zobligowany na mocy art. 319 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Jednocześnie z uwagi na fakt, iż orzeczony przez organ I instancji zakaz ponownego wjazdu - przy określeniu początku jego biegu odwoływał się do orzeczonego w zaskarżonej decyzji terminu opuszczenia Polski, który został zmieniony przez organ odwoławczy (początek biegu terminu miał być liczony od dnia doręczenia decyzji ostatecznej, a nie decyzji organu I instancji), w konsekwencji należało zmienić zaskarżoną decyzję w częściach orzeczonego zakazu ponownego wjazdu odwołujących się do terminu opuszczenia Polski.

W ocenie organu odwoławczego, zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego, czy proceduralnego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie, a materiał dowodowy został zgromadzony w stopniu wystarczającym do rozstrzygnięcia kwestii zasadności wydania decyzji w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Szef Urzędu do spraw Cudzoziemców postanowił jak w powołanej na wstępie decyzji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjne w Warszawie na powyższą decyzję A. N., reprezentowany przez adwokata, zaskarżył ją w całości, zarzucając jej naruszenie:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że skarżący przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez wymaganego, ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu i pobytu na tym terytorium, mimo że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że w sprawie dotyczącej skarżącego w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na pobyt stały została wniesiona skarga kasacyjna do Naczelnego Sądu Administracyjnego w dniu 12 sierpnia 2016 r., która na chwilę wniesienia skargi nie została rozpoznana, a co za tym idzie - brak jest podstaw do stwierdzenia, jakoby cudzoziemiec przebywał na terytorium RP z naruszeniem przepisów prawa;

II. naruszenie przepisów postępowania w postaci art. 7, 77 § 1 i art. 80 kpa, poprzez ich niezastosowanie i niewyjaśnienie przez organ administracji publicznej w sposób wyczerpujący wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności okoliczności w kontekście toczącego się postępowania administracyjnego w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na pobyt stały, co skutkowało dokonaniem nieprawidłowej oraz dowolnej oceny znaczenia i wartości materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i doprowadziło do wydania decyzji z naruszeniem prawa.

Wskazując na powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r., nr [...], wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji i o zasądzenie od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania, obejmujących koszty zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 9 lutego 2018 r. Sąd wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji (k. 31-32).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.) w związku z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm. - dalej "ppsa"), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 ppsa. Sąd nie rozstrzyga więc sprawy merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Badając zaskarżoną decyzję w tak zakreślonych ramach, Sąd doszedł do przekonania, że odpowiada ona prawu i brak jest podstaw do uwzględnia skargi.

Podstawę wydania zaskarżonej decyzji stanowił art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2017 r. poz. 2206 ze zm.), zgodnie z którym decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy przebywa lub przebywał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim, jeżeli wiza lub inny dokument są lub były wymagane.

Słusznie organ zauważył w odpowiedzi na skargę, że obydwa jej zarzuty dotyczą w istocie wpływu postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym ze skargi kasacyjnej w sprawie dotyczącej skargi cudzoziemca na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] grudnia 2015 r., nr [...], o utrzymaniu w mocy decyzji Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...], o odmowie udzielenia mu zezwolenia na pobyt stały. Skarżący próbował wykazać, że relacja pomiędzy tamtym postępowaniem, a postępowaniem w niniejszej sprawie jest tego rodzaju, że do momentu rozpoznania wniesionej w jego imieniu skargi kasacyjnej od wyroku tut. Sądu z dnia [...] maja 2016 r., sygn. akt IV SA/Wa 103/16, oddalającego skargę na ostateczną decyzję odmawiającą mu udzielenia zezwolenia na pobyt stały, istnieje bezwzględna przeszkoda do zobowiązania go do powrotu na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Wbrew twierdzeniom skarżącego, toczące się postępowanie ze skargi kasacyjnej od wyroku oddalającego jego skargę od decyzji odmawiającej mu udzielenia zezwolenia na pobyt stały – nie stanowiło przeszkody w procedowaniu w przedmiocie zobowiązania go do powrotu i zakazu ponownego wjazdu. W szczególności sytuacja taka nie zmienia okoliczności, że skarżący przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez wymaganego, ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu i pobytu na tym terytorium. Z żadnego bowiem przepisu prawa nie wynika to, że w związku z niezakończonym postępowaniem sądowo-administracyjnym pobyt cudzoziemca na terytorium Polski należy uznać za legalny. Obowiązujące przepisy ustawy o cudzoziemcach nie przewidują, aby w przypadku złożenia przez cudzoziemca skargi na ostateczną decyzję wydaną w sprawie o udzielenie mu zezwolenia na pobyt stały był on uprawniony do pobytu na terytorium Polski do czasu zakończenia postępowania sądowo-administracyjnego, pomimo nieposiadania wymaganej ważnej wizy, czy innego dokumentu pobytowego uprawniającego go do wjazdu i pobytu na tym terytorium.

Konkludując stwierdzić należy, że przebieg i stan postępowania sądowego, w którym kontroli podlega decyzja Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców odmawiająca udzielenia skarżącemu zezwolenia na pobyt stały, nie skutkuje powstaniem przeszkody do realizacji hipotezy normy prawnej dekodowanej z art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Z chwilą doręczenia cudzoziemcowi w dniu [...] grudnia 2015 r. decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] grudnia 2015 r., nr [...], o utrzymaniu w mocy Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...], o odmowie udzielenia mu zezwolenia na pobyt stały - rozpoczął bieg wynikający z art. 299 ust. 6 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach 30-dniowy termin na realizację przez cudzoziemca obowiązku opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wniesienie skargi na tę decyzję, ani późniejsze czynności skarżącego w postępowaniu sądowym nie doprowadziły do zniweczenia skutku w postaci otwarcia tego terminu, bowiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, a później Naczelny Sąd Administracyjny w toku postępowania kasacyjnego odmówiły zgodnie wstrzymania wykonania tejże decyzji. Jeżeli ochrona tymczasowa na podstawie art. 61 § 3 ppsa miała w ocenie skarżącego polegać na tym, że jego pobyt miał dalej być uznawany za legalny, czy to na podstawie art. 299 ust. 6 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach (swoiste wydłużenie terminu dobrowolnego opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej) czy na podstawie art. 206 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach (jak gdyby postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt stały nigdy się nie zakończyło), to i tak żaden z tych skutków nie ziścił się na skutek odmowy udzielenia tejże ochrony przez sądy administracyjne obu instancji. Tym samym termin na opuszczenie przez cudzoziemca terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w czasie biegu którego pobyt jego na tym terytorium był uznawany za legalny, rozpoczął swój bieg i upłynął bezskutecznie, albowiem skarżący nie zrealizował tego obowiązku i pozostał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, co przed wszczęciem postępowania w sprawie zobowiązania do powrotu stwierdził w toku kontroli legalności pobytu Komendant Placówki Straży Granicznej [...] w dniu [...] kwietnia 2016 r.. Cudzoziemiec nie legitymował się żadnym innym dokumentem, z którego mógłby wywieść uprawnienie do przebywania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Podzielić też należy zdanie organu, że chybione są twierdzenia skarżącego na poparcie zarzutów proceduralnych skargi, wskazujące jakoby po stronię organów administracji publicznej prowadzących postępowanie w sprawie zobowiązania do powrotu leżeć miał obowiązek (wynikający z rzekomo naruszonych art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa) "ustalenia motywów zainicjowania postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym oraz jego etapu". Zakres okoliczności relewantnych w sprawie administracyjnej wyznaczają przepisy prawa materialnego, w oparciu o które konkretyzuje się stosunek administracyjnoprawny, jednostronnie wyznaczając zakres uprawnień jednej ze stron tego stosunku. Kierując się normą prawa materialnego organ ocenia, jakie fakty mają istotne znaczenie dla sprawy, czy wymagają udowodnienia i jakie dowody dla udowodnienia tych faktów są potrzebne (B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2012, s. 57-58).

W kontekście postępowania sądowego, którego przedmiotem jest kontrola legalności ostatecznej decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców odmawiającej udzielenia zezwolenia na pobyt stały, a zatem kończącej ostatecznie postępowanie administracyjne i skutkującej przerwaniem okresu pobytu uznawanego za legalny na podstawie art. 206 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach i rozpoczynającej (od momentu doręczenia) biegu terminu do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, znaczenie prawne miało to, czy na skutek jakichkolwiek czynności w postępowaniu sądowym skutki te nie zostały zniweczone. I takie też ustalenia faktyczne zostały poczynione: organ I instancji ustalił, że postanowieniem z dnia [...] lutego 2016 r., sygn. akt IV SA/Wa 103/16, tut. Sąd odmówił wstrzymania wykonania decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, jak również, że wyrokiem z dnia [...] maja 2016 r. w tej samej sprawie oddalił skargę, ponadto w toku postępowania ze skargi kasacyjnej od tego wyroku, postanowieniem z dnia [...] listopada 2016 r., sygn. akt II OSK 2478/16, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji z dnia [...] grudnia 2015 r., nr [...]. Poprzez te ustalenia Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców uzyskał pełnen obraz okoliczności istotnych z punktu widzenia art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

W tym miejscu zauważyć należy, że wyrokiem z dnia [...] lutego 2018 r., sygn. akt II OSK 2478/16, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną A. N. od wyroku tut. Sądu z dnia [...] maja 2016 r., sygn. akt IV SA/Wa 103/16. Stąd też ostatecznie upadły prezentowane przez skarżącego twierdzenia, gdyż tym bardziej nie przebywa on na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim, gdy wiza lub inny dokument są wymagane.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stwierdzony stan faktyczny, okoliczność nielegalnego pobytu skarżącego na terytorium RP nie budzi żadnych wątpliwości. W toku postępowania organy ustaliły bowiem, że od [...] stycznia 2016 r. skarżący świadomie przebywa w Polsce bez żadnego tytułu prawnego. W dacie kontroli, tj. [...] kwietnia 2016 r., skarżący nie posiadał ważnej wizy, ani stosownego zezwolenia na pobyt w naszym kraju. Mając powyższe na uwadze, w świetle powołanych powyżej przepisów, organy zobligowane były wydać zaskarżoną decyzję. Powyższy przepis ma bowiem charakter obligatoryjny, a nie uznaniowy i zobowiązuje organ administracji publicznej do wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, jeżeli organ ten stwierdzi, iż w sprawie zachodzą przesłanki wymienione w tym przepisie. Taka decyzja może być zatem wydana wyłącznie w oparciu o treść art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Przepisu tego nie stosuje się zgodnie z art. 302 ust. 2 w/w ustawy jedynie w przypadkach, o których mowa w art. 299 ust. 6. W rozpoznawanej sprawie w/w okoliczności nie miały jednak miejsca.

Przesłanki wykluczające z kolei możliwość wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu określone zostały w art. 303 ust. 1, art. 348 i art. 351 ustawy o cudzoziemcach. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że skarżący nie spełnia przesłanek wskazanych we wskazanych przepisach, co organ właściwie ustalił i ocenił, dając temu wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W konsekwencji, wobec prawidłowego zastosowania art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, wbrew zarzutom skargi nie doszło również w postępowaniu przed organami do naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1, ani art. 80 kpa. Również badając sprawę z urzędu uznał, że nie doszło do naruszenia innych norm proceduralnych, m.in. art. 8, art. 11, art. 15 kpa ani art. 78 kpa. W ocenie Sądu, organy obu instancji w sposób wyczerpujący zebrały i rozpatrzył cały materiał dowodowy, przeprowadzając konieczne czynności wyjaśniające i ustosunkowując się do dokonanych na ich skutek ustaleń, a ocena okoliczności sprawy oparta została na całokształcie materiału dowodowego. Zgodnie z wymogiem przepisu art. 107 § 3 kpa, zaskarżona decyzja została wyczerpująco uzasadniona, a w toku postępowania jak wynika z akt sprawy - strona miała zapewnioną możliwość czynnego w nim udziału.

Z tych względów, oceniając zaskarżoną decyzję w świetle materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, po rozważeniu podniesionych przez skarżącego zarzutów Sąd uznał, że nie dają one podstaw do postawienia organom orzekającym w niniejszej sprawie zarzutu naruszenia prawa i podważenia legalności zapadłych w sprawie decyzji, bowiem wydając je organy podjęły wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w sposób wyczerpujący zebrały i dokonały prawidłowej oceny całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a ustalone okoliczności faktyczne sprawy znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym zgromadzonym w aktach administracyjnych sprawy.

Z powyższych względów, na podstawie art. 151 ppsa, Sąd oddalił skargę.