Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 538/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2015-07-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Minister Obrony Narodowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art.112 ust.1 pkt 4, art.11 pkt 6, art.26 ust.1,ust.2 i ust.5 pkt 1;
journal: Dz.U. 2010 nr 90 poz 593
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - tekst jednolity
article: art.1 par.2
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art.54 par.2, art.55 par.1, art.134 par.1,art.145 par.1 pkt 1 lit. a i c, art.152, art.200, art.205 par.2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janina Kosowska Sędziowie Sędzia WSA Beata Jezielska (spr.) Sędzia WSA Tadeusz Lipiński Protokolant specjalista Jakub Borowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2015r. sprawy ze skargi J.M. na decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej Nr z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej 1/ uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; 2/ orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; 3/ zasądza od Dowódcy Jednostki Wojskowej Nr na rzecz skarżącej J. M. kwotę 257 zł (dwieście pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Rozkazem personalnym nr "[...]" Dowódcy "[...]" Brygady "[...]" z dnia "[...]" - na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 114 ust. 4 pkt 3 i art. 115 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2014r., poz. 1414 ze zm., dalej jako: u.s.w.ż.z.), § 12 i § 15 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz.U. z 2014 r., poz. 670) - orzeczono o zwolnieniu z dniem 30 kwietnia 2015r. szer. J. M. z zawodowej służby wojskowej i przeniesieniu do rezerwy. W uzasadnieniu podniesiono, że szer. J. M. pełni zawodową służbę wojskową na podstawie kontraktu zawartego na okres od 3 lutego 2014r. do 3 lutego 2016r. Wskazano, że zgodnie z art. 26 u.s.w.ż.z. żołnierz zawodowy podlega corocznemu opiniowaniu służbowemu, które przeprowadza się w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października. Podano, że w dniu 22 października 2014r. żołnierz został zapoznany z treścią opinii służbowej, w której bezpośredni przełożony wystawił ogólną ocenę dostateczną oraz pouczył o prawie wniesienia odwołania do wyższego przełożonego, z czego J. M. nie skorzystała. W związku z tym opinia służbowa stała się prawomocna w dniu 6 listopada 2014r. Wskazano, że opiniujący stwierdził, szeregowa spełnia wymagania w wywiązywaniu się z obowiązków lub zadań w ograniczonym zakresie, co skutkuje gorszą jakością ich wykonywania oraz uniemożliwia terminowe i profesjonalne wykonywanie swoich obowiązków i postawionych zadań. Wskazano, że ograniczona dyspozycyjność, samodzielność oraz inicjatywa w znacznym stopniu wpływa negatywnie na pracę na zajmowanym stanowisku służbowym. Podano, że żołnierza zawodowego można zwolnić z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny z opinii służbowej.

Od decyzji tej odwołała się J.M., kwestionując podany w decyzji powód zwolnienia jej ze służby wojskowej i wskazując, że rzeczywisty powód jej zwolnienia był pozamerytoryczny. Podniosła, że uczestniczyła we wszystkich zajęciach i była dobrze oceniania przez przełożonych. Przed podpisaniem kontraktu uczestniczyła w brygadzie w miesięcznych ćwiczeniach rotacyjnych, a po ich ukończeniu z wielu chętnych tylko ona otrzymała szansę, by podpisać kontrakt z brygadą, co świadczy o dobrej ocenie jej umiejętności. Jednakże wkrótce okazało się ze jest w ciąży, o czym poinformowała przełożonych. Podała, że już następnego dnia w rozmowie z dowódcą batalionu, na którą została wezwana, zasugerowano jej by zwolniła się z wojska sama. Następnie nie uzyskała zgody na wyjazd na poligon i nie dostawała szczególnych zadań. Podała, że rozmowy z dowódcą powtarzały się, a w ich trakcie była także egzaminowana. Otrzymała także rozkaz o ukaraniu naganą bez postawienia jej zarzutów i bez raportu służbowego. Wyjaśniła, że bała się udać gdziekolwiek ze skargą, bo nie chciała się narażać i pogorszać swojej sytuacji. Z uwagi na zły stan psychiczny otrzymała zwolnienie lekarskie, na którym przebywała do chwili urodzenia dziecka. W trakcie urlopu macierzyńskiego otrzymała pocztą opinię służbową, z której nie była zadowolona, lecz była pewna, że wróci do pracy po urlopie macierzyńskim i wszystko nadrobi. Podała, że urlop macierzyński ograniczyła do niezbędnego minimum 6 miesięcy. Wskazała, że nie wiedziała czym skutkuje ocena dostateczna w opinii służbowej, ponieważ nie została o tym w żaden sposób poinformowana. Podniosła, że wszystkie oceny z zajęć i ćwiczeń miała dobre i bardzo dobre, a swoje zaangażowanie i dyspozycyjność ocenia pozytywnie. Wskazała, że startowała w zawodach sportowych, a w tak krótkim okresie czasu nie mogła się bardziej się wykazać. O tych faktach w opinii służbowej nie wspomniano, a także pominięto ocenę ze sprawności fizycznej. Ponadto zakwestionowała zasadność jej opiniowania w związku z paragrafem 2 pkt 1 rozporządzenie Ministra Obronny Narodowej w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych, gdzie mowa jest o wymogu sześciu miesięcy wykonywania obowiązków. Podniosła, że po powrocie z urlopu macierzyńskiego dowiedziała się, że w pierwszej wersji wystawiono jej ocenę dobrą, ale dowódca polecił zmianę jej na ocenę dostateczną, a odwołanie od opinii miała pisać właśnie do niego. Podniosła, że nigdy nie była wzywana do raportu służbowego celem ukarania lub ostrzeżenia, a jednak została ukarana naganą bez raportu służbowego i zwolniona ze służby bez raportu służbowego.

Decyzją z dnia "[...]" Dowódca Jednostki Wojskowej nr "[...]" w E. utrzymał w mocy rozkaz personalny Dowódcy "[...]" Brygady "[...]" z dnia "[...]" o zwolnieniu szer. J. M. z zawodowej służby wojskowej. W uzasadnieniu podniesiono, że decyzja organu I instancji została wydana zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa dotyczącymi zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Podano, że zgodnie z przepisami ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych żołnierza zawodowego można zwolnić z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej, w drodze decyzji organu wymienionego wart. 114 ust. 4 u.s.w.ż.z. Kwestia ta pozostawiona jest zatem uznaniu właściwego organu, który może rozważać pozostawienie żołnierza w służbie mimo niskiej oceny. Jedynym kryterium, którym organ powinien się w tym względzie kierować jest dobro służby. Przy czym żadne względy natury osobistej żołnierza - trudna sytuacja zdrowotna, rodzinna czy finansowa - nie mogą stanowić przeszkody do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Podano, że jedynym warunkiem jaki właściwy organ musi zweryfikować jest istnienie ostatecznej lub zweryfikowanej opinii służbowej oraz ocena czy opinia służbowa została wydana przez właściwy organ, czy podlega wykonaniu oraz czy zawarto w niej dostateczną ocenę ogólną o opiniowanym. Sprowadza się to w istocie do ustalenia, czy opinia spełnia prawem przewidziane warunki formalne, a tym samym czy można jej przypisać wartość dowodu, potwierdzającego wysokość przypisanej żołnierzowi oceny ogólnej. Odnosząc się do zarzutu skarżącej odnośnie "sztucznych powodów zwolnienia" stwierdzono, że przyczyną zwolnienia odwołującej się z zawodowej służby wojskowej była ocena dostateczna z opinii służbowej. Przy czym organ I instancji kierował się argumentami zawartymi w tejże opinii służbowej. Wskazano, że podstawą do wydania oceny dostatecznej było wywiązywanie się przez odwołująca się z obowiązków na stanowisku służbowym, jej kompetencje i predyspozycje. Wynika z niej, że szeregowa jest żołnierzem, który tylko w ograniczonym zakresie spełnia wymagania co do wywiązywania się z obowiązków lub zadań służbowych. W ocenie organu wywiązywanie się z obowiązków lub zadań służbowych w ograniczonym zakresie skutkuje gorszą jakością ich wykonywania oraz uniemożliwia terminowe i profesjonalne wykonywanie swoich obowiązków i postawionych zadań. Ograniczona dyspozycyjność, samodzielność oraz inicjatywa w znacznym stopniu wpływa na pracę na zajmowanym stanowisku służbowym. Wskazano, że odwołująca się nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia do wniesienia odwołania od opinii służbowej, a w związku z tym zaaprobowała jej treść i zgodziła się z nią. Nie ma natomiast znaczenia argumentacja, że nie skarżyła przedmiotowej opinii służbowej, gdyż nie wiedziała czym skutkuje ocena dostateczna w opinii służbowej. Zatem przedstawiony przez odwołującą się zarzut nie dotyczy meritum sprawy i nie ma znaczenia dla merytorycznego rozpoznania niniejszej sprawy. Co do zarzutu braku ustosunkowania się przez organ I instancji do kwestii dysonansu pomiędzy oceną ogólną z opinii służbowej a wnioskami wynikającymi z akt personalnych żołnierza zawodowego wskazano, że zarzut ten nie odnosi się do przedmiotowego rozkazu personalnego i nie może być badany w niniejszym postępowaniu w sprawie zwolnienia żołnierza zawodowego. Opinia służbowa jest bowiem ostateczna, a także nie podlega kontroli sądowej.

Na powyższą decyzję J. M. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, żądając jej uchylenia. Zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy, polegający na zastosowaniu art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.ż.z. sytuacji, gdy nie zachodziły przesłanki do jego zastosowania oraz naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na naruszeniu zasady praworządności poprzez wydanie decyzji administracyjnej bez dokonania wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego. W uzasadnieniu podniosła, że pełniła zawodową służbę wojskową w "[...]" brygadzie "[...]" w B. w stopniu szeregowego, na stanowisku operatora w załodze wozu dowodzenia. W dniu 9 października 2014r. otrzymała opinię służbową z oceną ogólną dostateczną i w związku z tym zwolniono ją z zawodowej służby wojskowej. Zarzuciła, że organy całkowicie bezzasadnie zastosowały art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.z.ż.z., gdyż nie doszło do ziszczenia się określonej w nim przesłanki, czyli otrzymania przez skarżącą oceny dostatecznej w opinii służbowej. Opinia służbowa skarżącej nie mogła bowiem stanowić podstawy rozstrzygnięcia, gdyż została sporządzona z rażącym naruszeniem przepisów. Zgodnie bowiem z § 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierza zawodowego, który do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym. Tymczasem skarżąca w okresie od 1 stycznia do 15 sierpnia 2014r. wykonywała obowiązki służbowe na swoim stanowisku przez czas znacznie krótszy, gdyż w okresie między 28 marca a 19 września 2014r. przebywała na zwolnieniu lekarskim. Nie ulega zatem wątpliwości, iż będąc na nim nie pełniła służby w swojej jednostce, albowiem była do niej niezdolna, a co za tym idzie nie mogła wykonywać obowiązków służbowych podlegających opiniowaniu. Zatem opiniujący uchybili nie tylko przepisom rozporządzenia, ale także zdroworozsądkowym zasadom przeprowadzania oceny. Określony bowiem w przepisach co najmniej sześciomiesięczny okres wykonywania obowiązków przez żołnierza, po upływie którego można dokonać jego oceny, jest uzasadniony tym, aby ocena żołnierza była jak najbardziej obiektywna, sprawiedliwa i pozwalała określić rzeczywiste umiejętności i sposób wywiązywania się przez niego z obowiązków. To zaś możliwe jest tylko w sytuacji poddania żołnierza obserwacji w dłuższym okresie, w którym będzie on mógł w pełni zaprezentować posiadane kwalifikacje. Ponadto zarzuciła, że organ odwoławczy podtrzymał decyzję organu I instancji wydaną z naruszeniem przepisów prawa, a także nie dążył do wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego zebranego w sprawie. Organ rzetelnie i prawidłowo oceniający dowody nie mógł utrzymać w mocy rozstrzygnięcia organu I instancji, gdyż oprócz przedmiotowej opinii dysponował również innymi dowodami przede wszystkim aktami personalnymi skarżącej, z czego wynikało, iż do 15 sierpnia 2014r. przez okres prawie 5 miesięcy skarżąca przebywała ona na zwolnieniu lekarskim.

W odpowiedzi na skargę Dowódca Jednostki "[...]" w E., reprezentowany przez r.pr. A. T., wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skargi wyjaśniono, że skoro żołnierz zawodowy podlega corocznemu opiniowaniu służbowemu, to nie może budzić wątpliwości to, że chodzi tu o ostatnią, aktualną opinię służbową, a nie o wydane wcześniej opinie, w poprzednich okresach służby. Przepisy nie zawierają dodatkowych warunków, które muszą wystąpić, by dowódca jednostki wojskowej mógł z tego przepisu skorzystać i zwolnić żołnierza zawodowego ze służby wojskowej. Do uznania dowódcy jednostki wojskowej pozostawiono to, czy uzyskana przez żołnierza zawodowego ogólna ocena dostateczna w opinii służbowej, będzie stanowić przyczynę zwolnienia go ze służby. Dowódca musi to ocenić przede wszystkim przez pryzmat interesów Sił Zbrojnych, uwzględniając słuszny interes żołnierza. Przy czym interes Sił Zbrojnych, a więc tym samym interes publiczny, ma w tych sprawach prymat nad interesem żołnierza, z uwagi na charakter zadań Sił Zbrojnych (realizacji przez jednostki wojskowe zadań zgodnie z ich przeznaczeniem), jak i na charakter administracyjnoprawnego stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej. Wskazano, że zwolnienie żołnierza zawodowego z przyczyny, jaka zachodzi w niniejszej sprawie, następuje w autonomicznym, uproszczonym postępowaniu administracyjnym, w toku którego nie ma miejsca na czynności żołnierza (strony), które mógłby on podjąć, skutecznie niwecząc możliwość zwolnienia go ze służby, gdyż to dowódca jednostki wojskowej dokonuje oceny (poprzez pryzmat potrzeb Sił Zbrojnych), czy oceniony na ocenę dostateczną żołnierz ma pełnić dalej służbę wojskową, czy też ma nastąpić zwolnienie go z tej służby. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wykazane zostały przesłanki zasadności zastosowania w niniejszej sprawie przepisu art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.ż.z Wskazano, że skarżąca błędnie interpretuje przepis § 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie opiniowania odnośnie braku możliwości opiniowania z powodu niewykonywania faktycznie obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku służbowym. Powołanego przepisu nie można interpretować w oderwaniu od przepisów ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Okres 6 miesięcy, o którym mowa w § 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie opiniowania, to nie okres faktycznego wykonywania przez żołnierza zawodowego obowiązków służbowych na stanowisku służbowym, lecz okres zajmowania tego stanowiska. Decyduje tu okres na który skierowano żołnierza do wykonywania zadań służbowych, a nie to czy w tym czasie żołnierz wykonywał faktycznie obowiązki służbowe, czy też nie. Odmienne rozumienie tego przepisu w wielu przypadkach niweczyłoby istotę i cel opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, iż sądowa kontrola działalności administracji publicznej ogranicza się do oceny zgodności zaskarżonego aktu lub czynności

z prawem. Wynika to z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U z 2014r. poz. 1647). Przy czym sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia z prawem, orzeka na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym. Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa na organie orzekającym, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji w wypełnieniu tego obowiązku, ponieważ do jego kompetencji należy wyłącznie kontrola legalności rozstrzygnięcia administracyjnego. Oznacza to, że sąd administracyjny nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach, a jedynie w przypadku stwierdzenia, iż zaskarżony akt został wydany z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U z 2012r., poz. 270 ze zm, dalej jako: p.p.s.a.) uchyla go lub stwierdza jego nieważność. Nadto wskazania wymaga, że sąd administracyjny nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd doszedł

do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Podnieść należy, ze zgodnie z art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.ż.z. żołnierza zawodowego można zwolnić z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Użycie słowa "można" wskazuje, że decyzja w tym przedmiocie ma charakter uznaniowy. Nie oznacza to jednak, że decyzja taka może być dowolna. Organ administracji ma bowiem obowiązek dokładnie wyjaśnić stan faktyczny, zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy oraz załatwić sprawę mając na względzie interes społeczny strony i słuszny interes obywateli. Jednocześnie podnieść należy, że wprawdzie sądowa kontrola tego rodzaju decyzji jest ograniczona i nie obejmuje ich celowości, ale sąd bada prawidłowość przeprowadzonego przez organ postępowania, w tym wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy oraz właściwe przeprowadzenie postępowania administracyjnego.

W rozpoznawanej sprawie nie sposób uznać, powyższe wymogi zostały spełnione. Przede wszystkim należy wskazać, że organ jako jedyna podstawę zwolnienia wskazał fakt uzyskania przez skarżącą oceny dostatecznej w opinii służbowej. Wyjaśnić przy tym należy, że okoliczność otrzymania tej oceny przez skarżącą nie budzi wątpliwości, a skoro skarżąca nie skorzystała z możliwości odwołania się od opinii służbowej, to sąd nie może dokonywać jej oceny w przedmiotowym postępowaniu. Jednak - jak wskazano wyżej - sam fakt uzyskania przez żołnierza oceny dostatecznej nie obliguje organu do wydania decyzji o zwolnieniu. Zatem organ – wydając w takim przypadku decyzję o zwolnieniu - musi wskazać, jakie względy przemawiają przeciwko dalszemu pozostawania żołnierza w służbie, na co zresztą słusznie wskazał pełnomocnik organu, ale dopiero w odpowiedzi na skargę. Przy czym ocena ta musi być dokonana w oparciu o całokształt sprawy i odnosić się do materiału zgromadzonego w sprawie, który musi być pełny. W niniejszej sprawie nie można uznać, że materiał dowodowy przekazany Sądowi jest spełnia te wymogi. Pomimo bowiem wezwania Sądu (z dnia 24 czerwca 2015r.) organ nie dołączył do akt sprawy żądanych przez Sąd akt osobowych skarżącej, wskazując że znajdują się one w Wojskowej Komendzie Uzupełnień w E. Należy zatem wyjaśnić, że to obowiązkiem organu jest przekazanie sądowi administracyjnemu nie tylko skargi, ale także akt sprawy (art. 54 § 2 p.p.s.a.) i organ nie może obowiązku tego przerzucać na sąd administracyjny. Natomiast nieprzekazanie akt sprawy może spowodować wymierzenie organowi grzywny do wysokości dziesięciokrotnego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej w roku poprzednim, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie odrębnych przepisów, o ile wniosek taki złoży skarżący (art. 55 § 1 p.p.s.a.). Natomiast brak całości akt sprawy uniemożliwia sądowi kontrolę postępowania przeprowadzonego przez organ, a także ocenę jakimi przesłankami kierował się organ przy wydawaniu decyzji o zwolnieniu i czy znajdują one odzwierciedlenie w zebranym materiale dowodowym. Należy przy tym wyjaśnić, że chybione jest powoływanie się przez organ na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 grudnia 2013r. (sygn. akt I OSK 2732/12, LEX nr 1529035) i wskazywanie, że jedynym warunkiem jaki właściwy organ musi zweryfikować jest istnienie ostatecznej lub zweryfikowanej opinii służbowej oraz ocena czy opinia służbowa została wydana przez właściwy organ, czy podlega wykonaniu oraz czy zawarto w niej dostateczną ocenę ogólną o opiniowanym. Wyrok ten zapadł bowiem w sprawie dotyczącej zwolnienia ze służby zawodowej żołnierza, który otrzymał w opinii służbowej decyzję niedostateczną. Skutkuje to obligatoryjnym zwolnieniem ze służby woskowej (art. 11 pkt 6 u.s.w.ż.z.), a w związku z tym wystarczającą podstawą do zwolnienia w takim wypadku jest wystawienie oceny niedostatecznej. W przypadku natomiast uzyskania oceny dostatecznej zwolnienie ma charakter fakultatywny, co – jak wskazano wyżej – nakłada na organ określone obowiązki, które w niniejszej sprawie nie zostały spełnione. Ani bowiem z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, ani tym z bardziej z fragmentarycznych akt sprawy nie wynika, jakie względy – oprócz oceny dostatecznej w opinii służbowej - wziął organ pod uwagę.

Nie jest natomiast zasadny zarzut skarżącej, że przebywanie na długotrwałym zwolnieniu lekarskim uniemożliwiało przeprowadzenia opiniowania służbowego. Zgodnie z art. 26 ust. 1 u.s.w.ż.z. żołnierz zawodowy podlega corocznemu opiniowaniu służbowemu. Opiniowanie służbowe przeprowadza się w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października (art. 26 ust. 2 u.s.w.ż.z.). W myśl zaś § 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2014 r. poz. 764) opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierza zawodowego, który do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym. Z unormowań tych wynika, że o ile do dnia 15 sierpnia danego roku żołnierz pozostawał w służbie przez co najmniej 6 miesięcy, to sporządza się o nim opinię, bez względu na to, czy w badanym okresie żołnierz nie mógł realizować obowiązków z usprawiedliwionych przyczyn, skoro zajmuje określone stanowisko. Do takiej interpretacji przekonuje treść art. 26 ust. 5 pkt 1 u.s.w.ż.z., zgodnie z którym opiniowanie służbowe żołnierza zawodowego ma ocenić jego wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym. Fakt, że ustawodawca nakłada obowiązek corocznego opiniowania żołnierzy zawodowych, w określonych ustawowo terminach wskazuje na to, że osoby pozostające w zawodowej służbie wojskowej podlegają temu opiniowaniu, którego celem jest ustalenie aktualności przydatności do służby. Zważyć też należy, że ustawodawca nie przewidział żadnych wyjątków, które pozwalałyby na odstąpienie od opiniowania żołnierza w terminach ustawowo określonych. Zresztą przyjęcie interpretacji przytoczonej w skardze mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której żołnierz przebywający w danym roku przez dłuższy czas na zwolnieniu lekarskim nie mógłby podlegać ocenie. Tym samym niezależnie od tego jak wykonywałaby swoje obowiązki i choćby nie był zupełnie przydatny do służby, nie mógłby być nie tylko oceniony, ale i zwolniony. Nie można pominąć również faktu, że żołnierz przebywający na zwolnieniu lekarskim, pomimo zwolnienia z zajęć służbowych, nadal pozostaje na zajmowanym stanowisku. Dlatego też w tym zakresie nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego.

Zatem organ winien ponownie rozpoznać sprawę mając na względzie powyższe wskazania Sądu.

W związku z powyższym, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję organu II instancji oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji. Sąd podjął rozstrzygnięcie w przedmiocie wykonalności zaskarżonej decyzji na podstawie art. 152 p.p.s.a., zgodnie z którym w razie uwzględnienia skargi sąd w wyroku określa, czy i w jakim zakresie zaskarżony akt lub czynność nie mogą być wykonane. Rozstrzygnięcie to traci moc z chwilą uprawomocnienia się wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.