Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 336/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2021-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Pomoc publiczna
Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 44, art. 184, art. 206, art. 207
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 7, art. 8, art. 77
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
article: par. 3, par. 7, par. 9
journal: Dz.U. 2016 poz 200
law: Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków  poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Sokołowska Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska (spr.), Sędzia WSA Bolesław Stachura po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 czerwca 2021 r. sprawy ze skargi "F. imienia S. K." z siedzibą w J. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] lutego 2021 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu wraz z odsetkami za zwłokę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Sygn. akt I SA/Sz [...]

UZASADNIENIE

Zarząd Województwa decyzją z 3 lutego

2021 r. [...] orzekł zwrot od [...]

im. S. K. (dalej: "Strona" lub "Skarżąca"), części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014 - 2020 na podstawie umowy o dofinansowanie

nr [...] zawartej w K. 10 maja 2017 r.

na realizację projektu pn. "[...] w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami określonymi

jak dla zaległości podatkowych, w tym:

- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty

[...] zł liczonych od 12 czerwca 2018 r. (data przekazania środków)

do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej,

- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty

[...] zł liczonych od 12 czerwca 2018 r. (data przekazania środków)

do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej,

- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty

[...] zł liczonych od 8 marca 2019 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej,

- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty

[...] zł liczonych od 12 sierpnia 2019 r. (data przekazania środków)

do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej,

na rachunek bankowy Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z..

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów

w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz.U.2020.818; dalej: ustawa o zasadach realizacji"), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a

i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych

(Dz.U.2019.869 j.t. ze zm.; dalej: "u.f.p.") oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U.2020.1668).

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że 10 maja 2017 r. Strona zawarła z [...] reprezentowanym przez Zarząd Województwa, pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z.

2014 - 2020 (dalej: "[...] [...] [...]") umowę o dofinansowanie nr [...] (dalej: "Umowa") na realizację projektu pn. "Zwiększenie dostępności usług społecznych na terenie [...] poprzez stworzenie [...]). Pomiędzy Stroną a [...] zawarto dwa aneksy do Umowy nr [...] z 10 maja 2017 r. oraz nr [...] z 20 sierpnia 2018 r.

Zgodnie z przedmiotem umowy [...] zobowiązała

się do dofinansowania części wydatków kwalifikowanych poniesionych przez Stronę na realizację Projektu, zaś Strona zobowiązał się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie

i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, Regulaminem konkursu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014 - 2020 Oś Priorytetowa

9 Infrastruktura publiczna, Działanie 9.2. Infrastruktura społeczna, wytycznymi

jak też w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu, a także osiągnięcie jego celów oraz wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 7 ust. 9 umowy). Ponadto Strona, na podstawie § 19 ust. 3 umowy, miała obowiązek przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi w "Zasadach w zakresie udzielania zamówień

w projektach realizowanych w ramach [...] wersja 6.1 stanowiących załącznik nr [...] do umowy (dalej: "Zasady"). S. zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia, a także pozostałe warunki i procedury określają m.in. przepisy ustawy z dnia 11 lipca 2014 r.

o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych

w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz.U.2020.818; dalej: "ustawa wdrożeniowa"), Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach [...] (dalej: "Wytyczne") oraz Zasady.

W dniach 19-21 listopada 2019 r. [...] [...] [...] przeprowadziła kontrolę planową Projektu. W jej toku organ stwierdził w ramach jednego przeprowadzonego przez Stronę postępowania o udzielenie zamówienia na zakup oraz dostawę fabrycznie nowego wyposażenia Zakładu Aktywności Zawodowej na potrzeby Strony w ramach Projektu, zainicjowanego Zapytaniem ofertowym z 27 listopada 2019 r., trzy napuszenia/indywidualne nieprawidłowości, polegające na:

1) dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny,

tj. bez wskazania minimalnych parametrów urządzeń, a także poprzez brak określenia zakresu równoważności, co mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców i zmniejszenie konkurencji w postępowaniu; za przedmiotowe naruszenie została nałożona korekta finansowa

w wysokości 25% ostatecznie obniżona do wysokości 5% (poz. 20 Załącznika do Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych

z udzielaniem zamówień (Dz.U.2017.615; dalej: "Taryfikator");

2) dokonaniu wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, bowiem była niezgodna z dołączonym do zapytania ofertowego załącznikiem nr [...]

pn. "S. wykaz dostawy dla zadania - Zwiększenie dostępności usług społecznych na terenie Powiatu [...] poprzez stworzenie Zakładu Aktywności Zawodowej w [...]"; za przedmiotowe naruszenie została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% (poz. 24 Taryfikatora);

3) dokonaniu nieuprawnionych zmian umowy, polegających na przedłużeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia, co naruszało Zasady;

za przedmiotowe naruszenie została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% (poz. 28 Taryfikatora).

Organ wskazał, że zgodnie z § 9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju

i Finansów Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U.2018.971; dalej: "rozporządzenie w sprawie obniżania wartości korekt") regulującym kwestie istnienia kilku nieprawidłowości indywidualnych w ramach jednego zamówienia,

dla powyższych naruszeń (pkt 1-3 powyżej) zastosowano łączną korektę o najwyższej wysokości, tj. 25%.

W związku z powyższymi ustaleniami zawartymi w protokole pokontrolnym

z 21 lutego 2020 r. stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości indywidualnych

w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)

nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Fundusz Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności

i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm.; dalej: "rozporządzenie 1303/2013").

Powyższych ustaleń zespołu kontrolującego Strona nie zaaprobowała

i w piśmie z 12 marca 2020 r. przedstawiła swoje stanowisko w sprawie.

W odpowiedzi organ pismem z 6 kwietnia 2020 r. podtrzymał stanowisko w zakresie ww. naruszeń.

Wnioskiem z 27 kwietnia 2020 r. Strona zwróciła się do [...] [...] [...]

o umorzenie nałożonej na nią korekty finansowej w wysokości [...] zł. Postanowieniem z 21 maja 2020 r. organ odmówił wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie udzielenia wnioskowanej ulgi, uznając wniosek Strony za przedwczesny.

W wyniku nałożenia na wydatki związane z zamówieniem 25% korekty finansowej, [...] [...] [...] pismem z 21 maja 2020 r. wezwała Stronę do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

W związku z tym, że Strona nie dokonała zwrotu w wyznaczonym terminie, wszczęto postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych na podstawie Umowy w związku z wykorzystaniem ich z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014-2020 (dalej: "[...] [...]"). Jednocześnie poinformowano Stronę o możliwości złożenia wniosków dowodowych i wyjaśnień

a dodatkowo o terminach na załatwienie sprawy i prawach Strony wynikających

z przepisów wprowadzonych w związku ze stanem epidemii (art. 19, art. 20 ust. 1-2, art. 15 zzzzzn ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych).

Według organu Strona wykorzystała przekazane jej środki publiczne

z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach [...] [...], do których stosowania była zobowiązana przystępując do konkursu, a następnie podpisując Umowę

z 10 maja 2017 r.

Jak wskazał organ w związku z wynikami kontroli planowej ustalono,

że 27 kwietnia 2018 r. Strona upubliczniła zapytanie ofertowe na stronie Bazy konkurencyjności. W załączniku nr [...] do zapytania ofertowego "Szczegółowy wykaz sprzętu dla zadania - Zwiększenie dostępności usług społecznych na terenie Powiatu [...] poprzez stworzenie Zakładu Aktywności Zawodowej w [...]" (dalej: "wykaz", "załącznik nr [...]") Strona określiła rodzaj i zakres planowanego zamówienia. W wykazie Strona użyła nazw własnych producentów lub modeli produktów stosowanych przez konkretnych producentów bez wskazywania minimalnych parametrów technicznych zamawianego sprzętu, używając jedynie zapisów o równoważności. Dotyczyło to następujących zapisów ujętych w wykazie:

- telefon stacjonarny głośnomówiący np. [...] lub równoważny,

- urządzenie wielofunkcyjne nie gorsze niż [...] lub równoważne,

- suszarka do butów i rękawic np. [...] lub równoważna,

- karta graficzna [...] -wskazana w specyfikacji komputera all-in-one,

- zestaw do filtracji [...] lub równoważny kompatybilny z urządzeniami [...] posiadanymi przez zamawiającego,

- waga piekarska np. [...] do 15 kg lub równoważna,

- waga kontrolna pomostowa np. [...] lub równoważna.

Ponadto, według organu, Strona nienależycie wskazała minimalne parametry techniczne następujących sprzętów:

- szafka stalowa na leki [...],

- regał na czystą odzież malowany proszkowo [...]

lub równoważny.

Organ stwierdził, że wskazanie nazwy producenta lub modelu nie jest tożsame z opisem minimalnych parametrów, które ma spełniać oferowany przez wykonawców produkt. Podanie nazwy producenta lub modelu nie wskazuje precyzyjnie

na podstawie jakich parametrów minimalnych zamawiający dokona oceny produktów opisanych w ofercie. Podobnie określenie, iż dany produkt ma być "nie gorszy"

niż produkt konkretnego producenta, nie może zostać uznane jako prawidłowy zakres równoważności. Strona jako zamawiający powinna konkretnie określić parametry urządzenia (np. kolor, funkcje, wymiary itp.), które mogłyby być uznane

za równoważne. Odnośnie do zestawu do filtracji potencjalny wykonawca zamówienia nie wiedział, jaki konkretnie model/urządzenie posiada zamawiający, aby zaoferować produkt "kompatybilny". Strona jako zamawiający winna określić minimalne parametry, jak również opisać stopień kompatybilności oczekiwanych urządzeń z posiadanymi rozwiązaniami.

Ponadto według organu Strona nienależycie wskazała minimalne parametry techniczne szafki stalowej na leki. Opisu przedmiotu zamówienia

nie był jednoznaczny i wyczerpujący, dokonany za pomocą dokładnych

i zrozumiałych określeń. W stosunku do regału na czystą odzież beneficjent oznaczył jedynie materiał, z jakiego ma zostać wykonany, co nie jest wystarczające

do prawidłowego określenia zakresu równoważności. Powyższe powoduje brak jasności w zakresie oczekiwań równoważności przez Stronę, a co za tym idzie powoduje brak możliwości oceny i porównania złożonych ofert, w warunkach uczciwej i równej konkurencji.

Organ uznał, że Strona poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia niezgodnie z Zasadami (Rozdziałem 2 pkt 7 lit. b oraz Rozdziałem 3.4 pkt 5) mogła spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców i zmniejszenie konkurencji. Za przedmiotowe naruszenie została nałożona korekta finansowa

w wysokości 25% (poz. 20 Taryfikatora) ostatecznie obniżona do wysokości 5%.

Dalej organ zauważył, że Strona w ramach przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia przygotowała odrębny formularz określający specyfikację zamówienia, tj. załącznik nr [...]. Dokument ten stanowił podstawę przygotowania

do złożenia oferty przez potencjalnych wykonawców w postępowaniu ofertowym.

4 czerwca 2018 r. [...] Sp. z o.o. (wykonawca) złożyła swoją ofertę w oparciu

o ten załącznik. Strona w Wykazie umieściła 24 sztuki "koszy na śmieci plastik

o pojemności min. 50 I zamykany". Wykonawca zaś w swojej ofercie zaproponował dostarczenie 20 sztuk koszy otwieranych nożnie ze stali nierdzewnej o pojemności 20 I i wysokości 46 cm, 1 sztukę kosza otwieranego nożnie ze stali nierdzewnej

o pojemności 50 I oraz 3 sztuki koszy otwieranych nożnie ze stali nierdzewnej

o pojemności 50 l. Wobec powyższego organ stwierdził, że złożona oferta w tym zakresie nie spełniała minimalnych parametrów technicznych wskazanych przez Stronę w załączniku nr [...]. Niezgodność dotyczyła zarówno pojemności koszy,

jak i materiału z którego zostały wytworzone.

Organ wskazał, że jednocześnie wykonawca w złożonej ofercie

we wskazanych przypadkach (s. 11 decyzji) nie skonkretyzował, jakie produkty

w ramach realizowanego postępowania zamierza dostarczyć. W ofercie wykonawca wskazał jedynie producentów urządzeń, bez wskazania modelu i typu oferowanego rozwiązania, przez co nie był w stanie zweryfikować, czy zaproponowany produkt spełnia minimalne parametry określone w zapytaniu ofertowym, a precyzyjna ocena złożonej przez wykonawcę oferty nie była możliwa.

Za powyższe naruszenia na podstawie Taryfikatora (poz. 24) nałożono korektę finansową w wysokości 25%.

Wreszcie organ zauważył, że 13 czerwca 2018 r. Strona zawarła

z Wykonawcą umowę nr [...]. W przedmiotowej umowie z Wykonawcą

(§ 2 pkt 1) termin realizacji zamówienia został określony do 30 września 2018 r. Strona zawarła do umowy z wykonawcą trzy aneksy zmieniające termin dostarczenia zamówienia, tj.: aneks nr [...] z 28 września 2018 r. zmieniający termin wykonania przedmiotu umowy do 31 października 2018 r.; aneks nr [...] z 31 października 2018 r. zmieniający termin wykonania przedmiotu umowy do 30 listopada 2018 r.; aneks

nr [...] z 12 grudnia 2018 r. zmieniający termin wykonania przedmiotu umowy

do 17 grudnia 2018 r.

Organ wskazał, że zmiana terminu na wykonanie zamówienia powodowała zmianę charakteru umowy, bowiem, gdyby termin realizacji zamówienia został wydłużony o 78 dni, tj. o ponad 70% już na etapie zapytania ofertowego,

to do postępowaniu o udzielenie zamówienia mogliby się zgłosić inni potencjalni wykonawcy. Dodatkowo zmiana terminu wykonania zamówienia wpływała na korzyść wykonawcy i naruszała równowagę ekonomiczną umowy, bowiem pomimo zapisów o karach umownych w przypadku zwłoki w wykonaniu przedmiotu zamówienia

w umowie z wykonawcą (§ 7 ust. 2 lit. a) Strona zgodziła się na zmianę terminu wykonania umowy w formie aneksów. Ponadto konieczność zmiany umowy nie była spowodowana okolicznościami, których Strona nie mogła przewidzieć. Wykonawca, przystępując do złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia, powinien posiadać wiedzę nt. czasu niezbędnego do przygotowania i dostarczenia zamówienia. Ponadto z zapytania wykonawcy z 18 maja 2018 r. wynika, że proces produkcyjny komór suszarniczych wynosi minimum 4 miesiące od momentu

jej zamówienia do instalacji w miejscu przeznaczenia, a termin na wykonanie przedmiotu zamówienia był ustalony na 109 dni, czyli niewiele ponad 3 miesiące. Wykonawca miał zatem - w chwili składania oferty i zawierania Umowy - pełną świadomość, terminu dostawy i czasu niezbędnego do wyprodukowania poszczególnych urządzeń, a mimo to złożył ofertę, co oznacza, że zgadzał

się z określonym terminem realizacji Zmówienia.

Organ wskazał także, że w sprawie nie zachodzi sytuacja, o której mowa

w Rozdziale 3.4 pkt 21 lit. a Zasad, bowiem Strona nie określiła warunków zmiany terminu wykonania Zamówienia w Zapytaniu ofertowym, jak i w Umowie

z Wykonawcą. Jak dodatkowo wskazano zapisy Zasad w Rozdziale 3.4 pkt 21 lit. b, d, e nie dotyczą stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie.

Według organu Strona dokonała nieuprawnionej zmiany umowy. Wprowadzone ww. aneksami modyfikacje umowy z Wykonawcą miały negatywny wpływ na zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Strona naruszyła tym samym także zasadę celowego, racjonalnego

i oszczędnego wydatkowania środków publicznych, która zapewnić ma uzyskanie

jak najlepszych efektów, przy jak najniższej kwocie wydatku (Rozdział 2 pkt 7 lit. c Zasad).

Za powyższe naruszenie została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% (poz. 28 Taryfikatora).

Organ ocenił, że konsekwencją stwierdzonych naruszeń było doprowadzenie do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i zmniejszenia konkurencji

w postępowaniu ofertowym, co z kolei prowadziło do stworzenia sytuacji, w której działania podjęte przez Stronę mogły wyeliminować potencjalnych wykonawców Zamówienia mogących zrealizować jego przedmiot po cenie niższej od zaoferowanej przez wybrany podmiot.

Jednocześnie organ wskazał, że Strona, przystępując do konkursu,

a następnie podpisując stosowną umowę, zobowiązała się do stosowania odpowiednich zasad gospodarowania środkami publicznymi wynikającymi

z przepisów u.f.p. (§ 19 ust. 1 umowy) takich jak: celowość i oszczędność, efektywność, skuteczność i terminowość. W związku z niezastosowaniem zapisów Zasad oraz art. 44 ust. 3 u.f.p. i art. 184 u.f.p. Strona dopuściła się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia [...].

Organ stwierdził, że Strona swoim działaniem doprowadziła do wykorzystania części środków przekazanych jej w ramach [...] [...] 2014 - 2020 niezgodnie

z warunkami określonymi w Umowie oraz przepisami prawa powszechnie obowiązującymi, tj. art. 44 ust. 3 u.f.p. oraz art.184 u.f.p., szkodząc interesowi

UE i narażając jej budżet na straty. W związku z tym, że Strona dopuściła

się naruszenia wskazanej normy prawnej, w sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, gdyż doszło do sfinansowania przez [...] [...] [...] wydatku, który - gdyby Strona przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób prawidłowy,

tj. nienaruszający zasady konkurencyjności - mógłby być niższy.

Organ wskazał, że w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych stosuje się korektę finansową o najwyższej wartości. Stąd [...] [...] [...] zastosowała stawkę procentową Taryfikatora w wysokości 25% (łącznie dla trzech stwierdzonych naruszeń). Po dokonaniu stosownych wyliczeń wartość korekty finansowej wyniosła ona [...] zł

([...] Kwota ta zawiera należność główną wymaganą do zwrotu, tj. [...] zł, którą należy powiększyć o odsetki

jak dla zaległości podatkowych (liczone od dnia przekazania poszczególnych środków do dnia zwrotu) oraz kwotę korekty finansowej, o którą zostanie pomniejszona płatność końcowa, tj. [...] zł dotyczącą wydatków uznanych

za niekwalifikowalne.

Organ rozważył również, w odniesieniu do poszczególnych naruszeń, możliwość obniżenia ww. korekt.

Strona zaskarżyła ww. decyzję Zarządu Województwa z dnia 3 lutego 2021 r. nr jw. skargą wniesioną do tutejszego Sądu wnosząc

o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie od organu na rzecz Skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów opłaty skarbowej uiszczonej od udzielonego pełnomocnictwa w kwocie [...]zł. Ponadto na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2019.2325 j.t. ze zm.; dalej: "P.p.s.a.") Skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów załączonych do skargi dokumentów

na okoliczność tego, iż [...] [...] wyraziła zgodę na wprowadzenie zmian polegających na przedłużeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia,

co następnie uznano za nieuprawnione zmiany umowy i nałożono w związku z tym na Skarżącą korektę finansową w wysokości 25%.

Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła naruszenie:

1. naruszenie art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 oraz art. 184 ust. 1

w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. - polegające na nieprawidłowym przyjęciu, że w sprawie doszło do nieprawidłowości polegającej

na dokonaniu nieuprawnionych zmian umowy, polegających

na przedłużeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia, za co nałożono korektę finansową w wysokości 25%;

2. art. 207 ust. 9 w związku z art. 184 ust. 1 oraz 206 ust. 1 i 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. polegające na bezpodstawnym jego zastosowaniu, na skutek nieuzasadnionego przyjęcia, że w okolicznościach sprawy wystąpiły przesłanki do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu w związku z dokonaniem zmian umowy, polegających

na przedłużeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia, tj. że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały w związku z powyższym wykorzystane

z naruszeniem procedur;

3. art. 8 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2021.735 j.t. ze zm.; dalej: "K.p.a.") polegające

na przyjęciu, że w sprawie doszło do nieprawidłowości polegającej

na dokonaniu nieuprawnionych zmian umowy, polegających

na przedłużeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia, za co nałożono korektę finansową w wysokości 25%, pomimo że wcześniej wyrażono zgodę na wprowadzenie tych zmian;

4. naruszenie art. 7 i 77 K.p.a. polegające na formułowaniu wniosków

oraz ustaleniu odpowiedzialności prawnej Skarżącej, bez rozpatrzenia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, przy czym naruszenie to jest istotne, ponieważ Organ odstąpił od oceny tych dowodów, ale także formułował argumentację w oderwaniu od tych dowodów;

5. naruszenie § 7 rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt przez zastosowanie maksymalnej stawki procentowej (25%) korekty finansowej w związku z wystąpieniem nieprawidłowości wyboru oferty niezgodnej

z opisem przedmiotu zamówienia, pomimo że zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości (5%) jest uzasadnione charakterem

i wagą ww. nieprawidłowości indywidualnej.

W uzasadnieniu skargi jej zarzuty zostały uszczegółowione.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

W piśmie z 4 czerwca 2021 r. Skarżąca podtrzymał stanowisko w sprawie

i odniosła się stanowiska organu zawartego w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, iż sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs? ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U.2020.374 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy

za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu

i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Niniejsza sprawa została przekazana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym na podstawie zarządzenia Przewodniczącej Wydziału I z 30 kwietnia

2021 r. w oparciu o zarządzenie Prezesa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w S. z 26 października 2020 r. w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Szczecinie działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażeniem wirusem

SARS-CoV-2 w związku z objęciem terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obszarem, na którym wystąpił stan epidemii.

Informacja o powyższym zarządzeniu przekazana została do wiadomości stronie skarżącej i organowi pismami z 5 maja 2021 r., doręczonymi odpowiednio

14 i 7 maja 2021 r.

Zgodnie z art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 P.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje, postanowienia administracyjne. Tylko stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ

na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonego aktu (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c P.p.s.a.). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości

lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 K.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.). Na podstawie art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami

i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje

na uwzględnienie, bowiem nie można organom zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego lub unijnego.

Na wstępie wskazać należy również, że za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem

– wbrew zarzutom skargi – Sąd nie stwierdził naruszenia prawa procesowego

w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy czym Skarżąca

w zarzutach skargi powołała zarówno zarzuty w zakresie naruszenia przepisów postępowania jak i prawa materialnego.

Przechodząc zatem do rozpoznania zarzutów skargi w pierwszej kolejności Sąd wskazuje, że przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest ww. decyzja Zarządu Województwa orzekająca zwrot od Skarżącej części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014 - 2020 na podstawie umowy

o dofinansowanie nr [...] zawartej w K. 10 maja 2017 r. na realizację projektu pn. "Zwiększenie dostępności usług społecznych

na terenie Powiatu [...] poprzez stworzenie Zakładu Aktywności Zawodowej w [...]" w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

Zaskarżona decyzja wydana została jako skutek stwierdzonych przez organ trzech naruszeń/indywidualnych nieprawidłowości w wydatkowaniu przez Skarżącą środków w ramach jednego przeprowadzonego przez Stronę postępowania

o udzielenie zamówienia na zakup oraz dostawę fabrycznie nowego wyposażenia Zakładu Aktywności Zawodowej na potrzeby Strony w ramach Projektu, zainicjowanego Zapytaniem ofertowym z 27 listopada 2019 r. Organ uznał bowiem, w wyniku przeprowadzonej w dniach 19-21 listopada 2019 r. kontroli planowej Projektu, że w ww. zamówieniu doszło do następujących naruszeń, za które nałożył następujące korekty finansowe:

1) dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny,

tj. bez wskazania minimalnych parametrów urządzeń, a także poprzez brak określenia zakresu równoważności, co mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców i zmniejszenie konkurencji w postępowaniu

- za przedmiotowe naruszenie została nałożona korekta finansowa

w wysokości 25% (poz. 20 Taryfikatora), obniżona ostatecznie do 5%;

2) dokonania wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, bowiem była niezgodna z dołączonym do zapytania ofertowego załącznikiem nr [...]

pn. "S. wykaz dostawy dla zadania - Zwiększenie dostępności usług społecznych na terenie Powiatu [...] poprzez stworzenie Zakładu Aktywności Zawodowej w [...]" - za przedmiotowe naruszenie została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% (poz. 24 Taryfikatora);

3) dokonania nieuprawnionych zmian umowy, polegających na przedłużeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia, co naruszało Zasady

- za przedmiotowe naruszenie została nałożona korekta finansowa

w wysokości 25% (poz. 28 Taryfikatora).

Istnienie nieprawidłowości nr [...] powyżej a zatem i zasadność nałożenia korekty

w wysokości 25% kwestionuje Skarżąca. Jednocześnie Skarżąca, co do zasady,

nie kwestionuje wystąpienia nieprawidłowości nr [...] powyżej podnosi jednakże,

że korekta nałożona za naruszenie nr [...] winna zostać obniżona z 25% do 5 %

a przez to wysokość kwoty do zwrotu na podstawie zaskarżonej decyzji winna ulec obniżeniu z [...] zł do [...] zł – przy założeniu, że niezasadne

było stanowisko organu w zakresie naruszenia nr [...] powyżej (zmiana terminu realizacji zamówienia).

W ocenie Sądu po przeanalizowaniu całości okoliczności niniejszej sprawy należało stwierdzić, że organ orzekający w zupełnych okolicznościach faktycznych prawidłowo ustalił, że działanie Skarżącej stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE a także zasadę celowego, racjonalnego

i oszczędnego wydatkowania środków publicznych. Ponadto Organ zasadnie stwierdził, że Skarżąca swoim działaniem doprowadziła do wykorzystania części środków przekazanych jej w ramach [...] [...] 2014 - 2020 niezgodnie z warunkami określonymi w Umowie oraz przepisami prawa powszechnie obowiązującymi,

tj. art. 44 ust. 3 u.f.p. oraz art.184 u.f.p., szkodząc interesowi UE i narażając

jej budżet na straty wskutek wystąpienia szkody potencjalnej, gdyż doszło

do sfinansowania przez [...] [...] [...] wydatku, który - gdyby Skarżąca przeprowadziła ww. postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób prawidłowy, tj. nienaruszający zasady konkurencyjności - mógłby być niższy.

Organ prawidłowo również uzasadnił swoje stanowisko, obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i unijnych oraz wyjaśnił zasadność

i wysokości zastosowanej korekty a także brak przesłanek do jej obniżenia.

Zaakcentować także należy, że dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej przepisów prawnych.

Rozstrzygając powyższy spór przede wszystkim należy mieć na uwadze,

że podstawą zaskarżonej decyzji była u.f.p., która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich. Przepis ten stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone

na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Z kolei jak stanowi art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi

w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi

przy ich wykorzystaniu. Podczas interpretacji pojęcia "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu" należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. W orzecznictwie NSA przyjmuje się,

że procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to procedury określone

w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. p.z.p., ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone

w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyrok NSA z 12 września

2017 r., II GSK 3597/15, LEX nr 2389918, a także wyroki NSA z 17 maja 2017 r.,

II GSK 2420/15, LEX nr 2345825, z 12 kwietnia 2017 r., II GSK 2389/15, LEX

nr 2301514, z 22 marca 2017 r., II GSK 3026/15, LEX nr 2267348).

Ponadto, jak stanowi art. 44 ust. 3 u.f.p. wydatki publiczne powinny

być dokonywane:

1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:

a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,

b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;

2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;

3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

Wobec powyższego Sąd wskazuje zatem, że jak zasadnie wskazał organ, Skarżąca zawierając Umowę o dofinansowanie zobowiązała się do realizacji Projektu, z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, Regulaminem konkursu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z.

2014 - 2020 Oś Priorytetowa 9 Infrastruktura publiczna, Działanie 9.2. Infrastruktura społeczna (Regulamin konkursu), Wytycznymi jak też w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu, a także osiągnięcie jego celów oraz wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 7 ust. 9 Umowy). Skarżąca miała również obowiązek przygotować i przeprowadzić postępowanie

o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi w "Zasadach

w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z.

2014 - 2020", stanowiących załącznik nr [...] do Umowy – dalej: "Zasady" - (§ 19 ust. 3 Umowy).

Z kolei zgodnie z § 6 ust. 1 Umowy o dofinansowanie wydatkiem kwalifikowalnym w ramach Projektu jest wydatek spełniający następując warunki:

1) został faktycznie poniesiony w okresie kwalifikowalności wydatków, wskazanym we wniosku o dofinansowanie;

2) jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, w tym przepisami regulującymi udzielanie pomocy publicznej;

3) jest zgodny z [...] [...] [...], Regulaminem konkursu oraz innymi dokumentami, do których stosowania zobowiązał się Beneficjent;

4) został uwzględniony we wniosku o dofinansowanie;

5) został poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy;

6) jest niezbędny do realizacji celów Projektu i został poniesiony w związku

z realizacją Projektu;

7) został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny, efektywny i oszczędny,

z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów;

8) został należycie udokumentowany, zgodnie z wymogami określonymi przez Instytucję Zarządzającą [...] [...]

9) został wykazany we wniosku o płatność;

10) dotyczy towarów dostarczonych lub usług wykonanych, lub robót zrealizowanych, w tym zaliczek dla wykonawców, przy czym jeśli umowa została zawarta na podstawie p.z.p., zastosowanie ma art. 151 a tej ustawy;

11) jest zgodny z innymi warunkami uznania go za wydatek kwalifikowalny określonymi w Wytycznych Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19.09.2016 r.

Ponadto na podstawie § 19 ust. 6 Umowy szczegółowe zasady przygotowania

i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a także pozostałe warunki i procedury określają przepisy ustawy wdrożeniowej, p.z.p., Wytyczne

w zakresie kwalifikowalności wydatków w zakresie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności

na lata 2014-2020 oraz Zasady.

Jak również właściwie wskazał organ, zgodnie z Rozdziałem 3.4 pkt 1 Zasad Beneficjent udziela zamówienia w ramach projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności, w przypadku:

a) Beneficjenta nie będącego zamawiającym w rozumieniu p.z.p.,

w przypadku zamówień przekraczających wartość [...] tys. zł netto,

tj. bez podatku od towarów i usług VAT;

b) Beneficjenta będącego zamawiającym w rozumieniu p.z.p. w przypadku zamówień o wartości równej lub niższej niż kwota określona w art. 4 pkt 8 p.z.p., a jednocześnie przekraczającej [...] tys. zł netto, tj. bez podatku

od towarów i usług (VAT), lub w przypadku zamówień sektorowych

o wartości niższej niż kwota określona w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., a jednocześnie przekraczającej

50 tys. zł netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT).

Wartość kwestionowanego przez organ Zamówienia wynosiła w rozpoznawanej sprawie [...] zł brutto, mając na uwadze wyłączenie podmiotowe wskazane w pkt a powyżej, zasadnie zatem uznał organ, że Skarżąca zobowiązana

była do udzielenia Zamówienia zgodnie z Rozdziałem 3.4. Zasad, tj. zasadą konkurencyjności dla zamówień powyżej [...] tys. zł.

Zauważyć także należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących

przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych

w ww. rozporządzeniu nr [...]. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia – co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania

lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za śledzenie tak rozumianych nieprawidłowości odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i w związku

z nieprawidłowościami (pojedynczymi lub systemowymi) dokonuje korekt finansowych.

Zatem wymieniona "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło

do powstania "nieprawidłowości" w ww. rozumieniu wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Stanowisko takie zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 7 kwietnia 2017 r., II GSK 1984/15

i z 15 czerwca 2021 r., I GSK 1871/18, zgodnie z którym, "nieprawidłowością"

jest zatem nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (szkoda potencjalna). Taki zaś charakter należy przypisać naruszeniu prawa polegającemu na wykazaniu, że Beneficjent wydatkował środki publiczne

bez zachowania wymaganych zasad. Tego rodzaju naruszenie może wywołać potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

Natomiast celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą

ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

W tym stanie uwarunkowań prawnych zaskarżone rozstrzygnięcie nie może być uznane za wadliwe. Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w p.z.p.; jak bowiem wskazano

w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., II GSK 175/15). Nie jest przy tym sporne, że przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia p.z.p., stosuje się odpowiednie wytyczne i taryfikatory. Owe wytyczne

i taryfikatory odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności

oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Wytyczne wraz z taryfikatorami mają

- w razie trudności z ustaleniem szkody - umożliwić określenie jej wysokości

w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody.

Sąd wskazuje również, że zgodnie z § 3 Rozporządzenia wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych

w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Jak stanowi § 7 Rozporządzenia w przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych, której w załączniku do rozporządzenia przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości

niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej. Sąd zauważa jednocześnie, § 7 Rozporządzenia został uchylony na mocy § 1 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 22 czerwca 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U.2020.1264) jednakże

na mocy § 2 ww. rozporządzenia zmieniającego do ustalenia wartości korekt finansowych dotyczących nieprawidłowości stwierdzonych w postępowaniach

o udzielenie zamówienia, prowadzonych zgodnie z warunkami wynikającymi

z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) albo z umowy o dofinansowanie projektu,

albo z decyzji o dofinansowaniu projektu, wszczętych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe.

Zgodnie zaś z § 9 Rozporządzenia (ust. 1) w przypadku stwierdzenia

w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu (ust. 2) zaś w przypadku,

o którym mowa w ust. 1, do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie

o najwyższej wartości.

Zatem rozstrzygając powyższy spór należy odpowiedzieć na pytanie

czy wskazywane przez organ trzy uchybienia w ramach ww. jednego postępowania

o udzielenie zamówienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu

art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr [...] i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji sankcji finansowych – korekt

w określonej wysokości. Przede wszystkim zauważyć należy, że prawo zamówień publicznych ma sztywny reżim i jednoznaczne, rygorystyczne regulacje zabezpieczające przed zakłóceniem czystości konkurencji i wyeliminowaniem jakichkolwiek prób obejścia tego wymogu.

Analiza prawidłowości ustalenia przez organ ww. naruszeń wymaga jednak

na wstępie odniesienia się do twierdzeń Skarżącej w zakresie zgody organu

na zmianę przez Skarżącą umowy z wykonawcą zamówienia, w tym w szczególności polegających na wydłużeniu terminów realizacji przedmiotu zamówienia. Skarżąca twierdzi bowiem, że - wobec wniosków wykonawcy Zamówienia trzykrotnie występowała do [...] [...] [...] z prośbą o wydłużenie terminu realizacji przedmiotu Zamówienia, zaś [...] [...] [...] trzykrotnie zgody takiej udzieliła - najpierw

do 31.10.2018 r., następnie do 30.11.2018 r. oraz ostatecznie do 17.12.2018 r.

W powyższym zakresie Sąd podzielił stanowisko organu.

Sąd zauważa bowiem, że wbrew temu co stwierdzi Skarżąca, treść załączonych do skargi dokumentów, z których Sąd przeprowadził dowód

na podstawie art. 106 § 3 P.p.s.a., nie potwierdza faktu udzielenia przez organ zgody na zmianę przez Skarżącą treści umowy z wykonawcą w zakresie wydłużenia terminu realizacji zamówienia. Dokumenty te (pisma Skarżącej z: 26.09.2018 r., 30.10.2018 r., 30.11.2018 r. oraz odpowiedzi organu z: 01.10.2018 r., 09.11.2018 r., 12.12.2018 r.) potwierdzają jednoznacznie, że Skarżąca zwracała się do organu jedynie z wnioskiem o zmianę terminu realizacji Projektu nie zaś o zgodę na zmianę warunków ww. zamówienia poprzez przedłużeniem Wykonawcy terminu na jego realizację. W ocenie Sądu zakres zgody na zmianę terminu realizacji Projektu wyklucza się z zakresem zgody na zmianę warunków ww. zamówienia poprzez wydłużenie jego terminu o ponad 70 %. W powyższych pismach organu, stanowiących odpowiedź na wnioski Skarżącej, organ jednoznacznie wskazał,

że udziela zgody w zakresie zmiany terminu realizacji Projektu. Wobec tego aktualne twierdzenia Skarżącej, sprowadzające się do uznania, że ww. pisma organu zawierają zgodę na sporną zmianę warunków ww. zamówienia Sąd uznał

za bezpodstawne. Tym bardziej, że jak zasadnie wskazał organ, zgoda

na niedopuszczalną z punktu widzenia Zasad w zakresie udzielania zamówień istotną zmianę umowy z wykonawcą, mogłaby jednocześnie doprowadzić

do naruszenia procedur, do których stosowania w związku z realizacją Projektu Skarżąca była zobowiązana. Uznać zatem należało, że wyrażenie przez organ zgody na zmianę terminu realizacji Projektu pozostaje bez wpływu na odpowiedzialność Skarżącej z tytułu stwierdzonych przez organ ww. nieprawidłowości.

Przechodząc zatem w dalszej kolejności do oceny poszczególnych nieprawidłowości Sąd w pierwszej kolejności odniesie się do naruszenia polegającego na dokonaniu przez Skarżącą nieuprawnionych zmian umowy, polegających na przedłużeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia,

co naruszało Zasady, za które to naruszenie organ nałożył korektę finansową

w wysokości 25% zgodnie z poz. 28 Taryfikatora.

Wskazać zatem należy na zapisy umowy z 13 czerwca 2018 r., którą Skarżąca zawarła z wykonawcą - [...] Sp. z o.o. w L. na podstawie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania "Zwiększenie dostępności usług społecznych na terenie Powiatu [...] poprzez stworzenie Zakładu Aktywności Zawodowej w [...]", zainicjowanego Zapytaniem ofertowym z 27 listopada 2019 r.

Zgodnie z § 1 pkt 1 ww. umowy jej przedmiotem był zakup oraz dostawa fabrycznie nowego wyposażenia Zakładu Aktywności Zawodowej na potrzeby Skarżącej o parametrach technicznych, które zostały określone w ofercie przetargowej Wykonawcy oraz w zapytaniu ofertowym. W § 2 pkt 1 umowy

określono nieprzekraczalny termin realizacji Zamówienia - do 30 września 2018 r.

Ponadto w § 7 pkt 1 umowy strony ustanowiły odpowiedzialność za niewykonanie

lub nienależyte wykonanie umowy w formie kar umownych. Jak wskazano w § 7

pkt 2 lit. a umowy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za zwłokę

w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,2% wynagrodzenia określonego

w § 5 ust. 1 [...] zł brutto) za każdy dzień zwłoki.

Z kolei w § 9 pkt 1 umowy wskazano, że Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień umowy, wynikających z przyczyn

o obiektywnym charakterze (oczywista pomyłka w treści umowy, nieaktualne przepisu prawne itp.), a także w przypadkach określonych w ust. 3 niniejszego paragrafu, zgodnie z którym pozostałe istotne zmiany postanowień umowy mogą dotyczyć:

a) wysokości ceny w przypadku - zmiany stawki podatku VAT, w odniesieniu

do tej części ceny, której zmiana dotyczy;

b) przedmiotu umowy - w sytuacji, gdy w czasie trwania umowy produkcja urządzeń zostanie zakończona lub ograniczona, po zaproponowaniu

przez Wykonawcę urządzeń o parametrach jakościowych nie gorszych

od parametrów urządzeń stanowiących przedmiot Umowy;

c) terminu realizacji umowy.

Zgodnie z § 9 pkt 4 wszystkie sytuacje określone powyżej, tj. w § 9 pkt 3 umowy z Wykonawcą, stanowią katalog zmian, na które zamawiający może wyrazić zgodę lecz nie jest do tego zobowiązany.

Jak ponadto zasadnie wskazał organ a czego Skarżąca nie kwestionuje

z dokumentacji przedstawionej przez Skarżącą na etapie czynności kontrolnych,

tj. pism Wykonawcy z dnia 26 września 2018 r., 29 października 2018 r., 03 grudnia 2018 r. wynika, że [...] Sp. z o.o. zwracała się z pisemną prośbą o zmianę terminu wykonania zamówienia ze względu na m.in. wydłużenie czasu oczekiwania na produkowane urządzenia, uzupełnienie dokumentacji technicznej, montaże

itp. Na skutek ww. wniosków Wykonawcy Skarżąca zawarła z Wykonawcą trzy aneksy do ww. umowy z 13 czerwca 2018 r. zmieniające termin dostarczenia Zamówienia, tj.:

- Aneks nr [...] z 28 września 2018 r. zmieniający termin wykonania przedmiotu umowy do 31 października 2018 r.;

- Aneks nr [...] z 31 października 2018 r. zmieniający termin wykonania przedmiotu umowy do 30 listopada 2018 r.;

- Aneks nr [...] z 12 grudnia 2018 r. zmieniający termin wykonania przedmiotu umowy do 17 grudnia 2018 r.

Zgodnie z Zasadami w zakresie udzielania zamówień, do stosowania których zobowiązana była Skarżąca (Rozdział 3.4. pkt 21):

1. Nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy

w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że:

a) zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w zapytaniu ofertowym oraz określił warunki takiej zmiany, o ile nie prowadzą

one do zmiany charakteru umowy;

b) zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym,

o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

- zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego;

- zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego, wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie;

c) zmiana nie prowadzi do zmiany charakteru umowy i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

- konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć;

- wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie;

d) wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastępić nowy wykonawca:

- na podstawie postanowień umownych, o których mowa w lit. a;

- w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału

w postępowaniu, nie zachodzę wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy;

- w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców;

e) zmiana nie prowadzi do zmiany charakteru umowy, a łączna wartość zmian jest mniejsza niż [...] euro w przypadku zamówień na roboty budowlane lub [...] euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi, i jednocześnie jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie

w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień

na roboty budowlane, jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Skarżąca powołuje się na okoliczność, iż w umowie została przewidziana możliwość zmiany terminu realizacji (Rozdział 3.4. pkt. 21 lit. a) oraz wskazuje,

że zmiana umowy polegająca na przedłużeniu okresu realizacji Zamówienia

o dodatkowe dwa i pół miesiąca (pierwotny termin: trzy i pół miesiąca) nie prowadzi do zmiany charakteru umowy (Rozdział 3.4 pkt 21 lit. c).

W zakresie powyższych twierdzeń Skarżącej zasadnie wskazał organ,

że po pierwsze o ile Skarżąca w umowie z Wykonawcą rzeczywiście przewidziała możliwość zmiany umowy (§ 9 pkt 1 i 3 umowy z wykonawcą), to jednak wbrew wymogom zawartym w Zasadach w zakresie udzielania zamówień, w żaden sposób nie określiła warunków, na jakich zmiany te w zakresie terminu realizacji mogły

być dokonywane. Oznacza to, że rację przyznać należało organowi, iż regulacja zawarta w Rozdziale 3.4. pkt 2 lit a) nie może znaleźć zastosowania

w rozpoznawanej sprawie.

Sąd podkreśla ponadto, na co słusznie zwrócił uwagę organ, że Wykonawca przystępując do złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie Zamówienia powinien posiadać wiedzę na temat czasu niezbędnego do przygotowania i dostarczenia Zamówienia. W ocenie Sądu taką wiedzę Wykonawca niewątpliwie posiadał. Świadczy o tym, że Wykonawca 18 maja 2018 r. – a zatem jeszcze przed złożeniem oferty - złożył zapytanie do Skarżącej o możliwość wydłużenia terminu realizacji Zamówienia, sugerując datę jego realizacji na 30 października 2018 r. i wskazując, że proces produkcyjny komór suszarniczych wynosi minimum 4 miesiące

od momentu jej zamówienia do instalacji w miejscu przeznaczenia. W wyniku powyższego, Skarżąca, przed zawarciem umowy z Wykonawcą, dokonała zmiany terminu wykonania Zamówienia w Zapytaniu ofertowym do 30 września 2018 r. Sąd przypomina, że umowa z wykonawcą zawarta została 13 czerwca 2018 r.

zaś zgodnie z ww. § 2 pkt 1 tej umowy termin realizacji zamówienia określono

na 30 września 2018 r. A zatem termin realizacji zamówienia był krótszy aniżeli termin 4 miesięcy wskazany przez wykonawcę w powyższym zapytaniu. Zgodzić zatem należy się z organem, że zarówno Skarżąca jak i Wykonawca od chwili zawarcia umowy mieli pełną świadomość terminu dostawy i czasu niezbędnego

na wyprodukowanie poszczególnych urządzeń. Skoro zaś mieli taką świadomość,

to zawierając umowę, Skarżąca i Wykonawca powinni mieć również świadomość skutków i konsekwencji niedotrzymania określonego w tej umowie terminu

tym bardziej, że wynagrodzenie wykonawcy było finansowane ze środków publicznych.

W związku z powyższym Sąd uznał za niezasadne twierdzenia Skarżącej,

że dostawca mógł przewidzieć problemy, które napotkał, jednak przy takim zakresie przedmiotu Zamówienia mógł się pomylić w swoich szacunkach. Niewątpliwie,

w ocenie Sądu, z powyższych okoliczności faktycznych wynikało, że tak Skarżąca jak i Wykonawca w chwili zawarcia umowy mieli pełna wiedzę o terminach produkcji poszczególnych urządzeń.

Odnosząc się z kolei do prawidłowości oceny przez organ spełnienia

w rozpoznawanej sprawie przesłanek z Rozdziału 3.4 pkt 21 lit. c) Zasad Sąd i w tym zakresie podzielił stanowisko organu uznając, że nie doszło do spełnienia

ww. przesłanek w zakresie spornej nieprawidłowości.

Sąd podkreśla, jak już wskazano powyżej, że z regulacji tej wynika, iż nawet

w przypadku uznania, że dokonane przez Skarżącą zmiany umowy, (przedłużenie okresu realizacji Zamówienia) nie doprowadziły do zmiany charakteru tej umowy

to regulacja ta wymaga równocześnie aby konieczność zmiany umowy

nie była spowodowana okolicznościami, których beneficjent, przy dochowaniu należytej staranności, nie mógł przewidzieć. W tym zakresie zasadnie wskazał organ, co Sąd rozważył już powyżej, że zarówno Skarżąca (Zamawiający)

jak i Wykonawca przystępując do złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie Zamówienia byli świadomi czasu niezbędnego do przygotowania i dostarczenia Zamówienia, skoro już na etapie postępowania o jego udzielenie Wykonawca dopytywał Skarżącą o możliwość wydłużenia terminu realizacji Zamówienia, sugerując datę jego zakończenia na 30 października 2018 r. z uwagi na terminy procesu produkcyjnego urządzeń składających się na zamówienie. Pomimo,

że Skarżąca określiła termin realizacji Zamówienia na koniec września 2018 r., który to termin nie uwzględniał sugestii Wykonawcy, ten złożył ofertę i podpisał umowę

z terminem realizacji Zamówienia 30 września 2018 r. (§ 2 pkt 1 umowy). Wobec powyższego trafnie wskazywał organ, że w tej sytuacji uznać należało, że Skarżąca

i Wykonawca od samego początku wręcz przewidywali (zakładali), że termin realizacji umowy będzie musiał zostać wydłużony. Za bezzasadne zatem Sąd uznał twierdzenia, że konieczność zmiany ww. umowy spowodowana była okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć

(Rozdział 3.4 pkt 21 lit. c tiret 1) - co samo samoistnie przesądza już o braku podstaw zastosowania regulacji Rozdział 3.4 pkt 21 lit. c Zasad.

Niezależnie od powyższego Sąd uznał również za zasadne stanowisko organu, że sporna zmiana ww. umowy prowadziła do zmiany jej charakteru. W tym zakresie słusznie wskazał organ, że pierwotnie Wykonawca na dostarczenie przedmiotu Zamówienia miał 109 dni (od 13 czerwca 2018 r. – data podpisania umowy), zaś w wyniku zmian umowy (trzy aneksy) z Wykonawcą termin ten został wydłużony o kolejne 78 dni (liczonych od pierwotnie ustalonego terminu na dostawę przedmiotu umowy, tj. 30 września 2018 r. do 17 grudnia 2018 r.) czyli o ponad 70%. Poprzez wydłużenie terminu realizacji Zamówienia Skarżąca doprowadziła

do niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy, albowiem niewątpliwie charakter umowy zostaje zmieniony, jak zasadnie uznał organ, gdy m.in:

- zmiana wprowadza warunki, które gdyby były postawione w postępowaniu

o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści;

- zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy

w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie;

- zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy;

- polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą.

W powyższych okolicznościach Sąd przyznał rację organowi, że wydłużenie terminu realizacji ww. zamówienia o ponad 70% na etapie Zapytania ofertowego mogło skutkować przystąpieniem do tego postępowania również innych/potencjalnych wykonawców, co w efekcie mogło doprowadzić do wyboru przez Skarżącą innej, korzystniejszej oferty. Rację należało przyznać organowi,

i co do tego, że dokonane przez Skarżącą zmiany umowy z Wykonawcą w zakresie terminu wykonania Zamówienia mogły mieć bezpośredni wpływ na odniesione przez wykonawcę korzyści i naruszały równowagę ekonomiczną umowy, bowiem pomimo zapisów o karach umownych na wypadek zwłoki w wykonaniu przedmiotu Zamówienia (§ 7 ust. 2 lit. a), Skarżąca zgodziła się na zmianę terminu wykonania umowy w formie aneksów. Przy czym w kontekście zaistnienia zwłoki po stronie wykonawcy należy mieć na uwadze fakt, iż w chwili składania oferty i podpisania umowy był on świadomy czasu niezbędnego do przygotowania i dostarczenia Zamówienia, skoro już na etapie postępowania o jego udzielenie dopytywał Skarżącą o możliwość wydłużenia terminu realizacji Zamówienia, sugerując datę jego zakończenia na 30 października 2018 r. z uwagi na terminy procesu produkcyjnego urządzeń składających się na zamówienie.

W ocenie Sądu zasadnie zatem uznał organ, że w rozpoznawanej sprawie regulacja określona w Rozdziale 3.4 pkt 21 lit. c Zasad w zakresie zamówień publicznych nie mogła znaleźć zastosowania.

W związku z powyższym zasadne okazało się stanowisko organu,

że Skarżąca dokonała nieuprawnionej zmiany umowy z Wykonawcą, a wprowadzone przez nią aneksami z dnia 28 września 2018 r., 31 października 2018 r., 12 grudnia 2018 r. modyfikacje do tej umowy, miały negatywny wpływ na zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Potencjalni wykonawcy po przeanalizowaniu dokumentacji w zakresie terminu na wykonanie przedmiotu Zamówienia mogli stwierdzić, że nie będą w stanie wywiązać

się z zobowiązań we wskazanym terminie (termin przez zmianami - 30 września

2018 r., termin po zmianach – 17 grudnia 2018 r.), a co za tym idzie, mogli zrezygnować ze złożenia oferty. Opisane działanie Skarżącej, jak słusznie uznał organ, mogło więc spowodować wyeliminowanie z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie byli w stanie zrealizować warunków postawionych

w postępowaniu o udzielenie Zamówienia w pierwotnie założonym terminie

– 30 września 2018 r., a byliby w stanie wykonać takie zamówienie w późniejszym terminie, - 17 grudnia 2018 r. być może oferując niższą cenę od wybranej oferty [...] Sp. z o.o. Tym samym jednocześnie zasadne okazało się stanowisko organu w zakresie naruszenia przez Skarżącą zasady celowego, racjonalnego

i oszczędnego wydatkowania środków publicznych, która zapewnić ma uzyskanie

jak najlepszych efektów, przy jak najniższej kwocie wydatku (Rozdział 2 pkt 7 lit. c Zasad w zakresie udzielania zamówień).

Z uwagi na powyższe, wbrew stanowisku Skarżącej, organ zobowiązany

był uznać, że w spornym postępowaniu o udzielenie Zamówienia Skarżąca dokonała nieuprawnionej zmiany umowy poprzez przedłużenie terminu realizacji przedmiotu Zamówienia (o ponad 70 %), co zgodnie z poz. 28 Taryfikatora pociągało konieczność nałożenia na Skarżącą korekty finansowej w wysokości 25%. Sąd szczególnie podkreśla, że w tym wypadku Taryfikator nie przewiduje możliwości obniżenia korekty poniżej 25%. Zarzuty Skarżącej w tym zakresie, tj. naruszenia

art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013

z dnia 17 grudnia 2013 r., art. 207 ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 oraz art. 206 ust. 1

i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., art. 8 § 1, art. 7 i art. 77 K.p.a. nie były zatem zasadne.

W tym miejscu Sąd zauważa, że choć organ stwierdził w ramach

ww. postępowania trzy indywidualne nieprawidłowości/ naruszenia – w tym powyżej ocenione przez Sąd - to jednakże zgodnie z § 9 Rozporządzenia (w związku

ze stwierdzeniem kilku nieprawidłowości - w tym nieprawidłowości opisanych

w pkt. 1 i 2, których co do zasady Skarżąca nie kwestionuje) zastosował jedną korektę finansową o najwyższej wartości, tj. 25%. Skoro ww. korekta z poz. 28 Taryfikatora w wysokości 25% okazała się zasadna i Taryfikator nie przewiduje możliwości jej obniżenia, a równocześnie za pozostałe dwa naruszenia nałożono korektę o wysokości nie przekraczającej 25% to tym samym zaskarżona decyzja

w zakresie rozstrzygnięcia już na tym etapie rozważań okazała się prawidłowa. Organ nie mógł bowiem zastosować łącznej korekty w wysokości niższej niż 25%, jak tego chce Skarżąca.

Odnosząc się jednakże do pozostałych, spornych nieprawidłowości, tj.:

- nr [...] powyżej - dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny (bez wskazania minimalnych parametrów urządzeń, a także poprzez brak określenia zakresu równoważności), za które została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% (poz. 20 Taryfikatora) ostatecznie obniżona do 5%;

- nr [...] powyżej - dokonanie wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, bowiem była niezgodna z dołączonym do zapytania ofertowego załącznikiem nr [...],

za które została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% (poz. 24 Taryfikatora);

Sąd ponownie wskazuje, że Skarżąca, co do zasady nie kwestionuje, że miały

one miejsce. Wskazuje ona jednakże, że w zakresie nieprawidłowości opisanej

w pkt 2 powyżej organ winien zastosować obniżenie korekty z 25% do 5% a przez

to wysokość kwoty do zwrotu na podstawie zaskarżonej decyzji winna ulec obniżeniu z [...] zł do [...] zł – przy założeniu, że niezasadne było stanowisko organu w zakresie naruszenia polegającego na zmianie terminu realizacji zamówienia (do czego Sąd odniósł się powyżej uznając stanowisko organu

za zgodne z prawem).

Skoro zatem Skarżąca co do zasady nie kwestionuje tego, iż dopuściła

się naruszenia opisanego w ww. pkt. 1 i 2 i jednocześnie brak zasadności zarzutów Skarżącej dotyczących naruszenia opisanego w pkt 3, to tym samym – na co Sąd wskazał już powyżej – rozstrzygnięcie zaskarżonej decyzji jest zgodne z prawem.

Odnosząc się jednakże do stanowiska Skarżącej w zakresie istnienia przesłanek do obniżenia korekty z 25% do 5% (poz. 24 Taryfikatora) za naruszenie opisane w pkt. 2 powyżej Sąd tego stanowiska nie podzielił, albowiem w wyniku tego naruszenia Skarżąca przyjęła ofertę, która podlegała odrzuceniu z uwagi brak zgodności oferty z Zapytaniem ofertowym - Załącznikiem nr [...]. Taki rodzaj naruszenia, jak zasadnie uznał organ, de facto wypacza sens prowadzenia postępowań zgodnie z wyznaczonymi regułami i zasadami. Organ wziął przy tym

pod uwagę zapis § 3 Rozporządzenia zaś rozważania w tym zakresie znalazły pełne odzwierciedlenie w zaskarżonej decyzji.

W tym zakresie wskazać należy, że zgodnie z pkt. IV "Warunki udziału

w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania" ust. 1 lit. a Zapytania ofertowego, wykonawcy ubiegający się o zamówienie musieli posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponować potencjałem technicznym

i osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, a także znajdować się w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na realizację zamówienia. Spełnienie warunków miało być oceniane na podstawie oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym oraz oceny oferowanego sprzętu pod kątem spełnienia minimalnych parametrów technicznych planowanego do zakupu sprzętu określonego w opisie przedmiotu Zamówienia. Wykonawca, który nie spełni powyżej postawionych warunków miał być odrzucony w postępowaniu. Kolejno w pkt. III ust. 10 Zapytania ofertowego dopuszczono składanie ofert równoważnych. Każdy wykonawca składający ofertę równoważną był obowiązany wykazać w treści przekładanej przez siebie oferty, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wymagania

i parametry techniczne określone przez zamawiającego, bądź też przewiduje rozwiązania lepsze niż opisywane. Przez równoważność rozumie się, że oferowane urządzenia i wyposażenia powinny posiadać co najmniej te same cechy, co opisane parametry techniczne i funkcjonale w zapytaniu ofertowym. Wykonawca obowiązany jest dołączyć do oferty szczegółowe opisy techniczne i/lub funkcjonalne pozwalające na ocenę zgodności oferowanych rozwiązań z wymaganiami zapytania ofertowego.

W rozpoznawanej sprawie Wykonawca złożył ofertę w oparciu o Załącznik

nr [...] zaś Skarżąca w Wykazie umieściła 24 sztuki "koszy na śmieci plastik

o pojemności min. 50I zamykany". Wykonawca w ofercie zaproponował dostarczenie 20 sztuk koszy otwieranych nożnie ze stali nierdzewnej o pojemności 20 I

i wysokości 46 cm, 1 sztukę kosza otwieranego nożnie ze stali nierdzewnej

o pojemności 50 I oraz 3 sztuki koszy otwieranych nożnie ze stali nierdzewnej

o pojemności 50 litrów. Wobec powyższego zasadnie organ stwierdził, że złożona oferta w tym zakresie nie spełniała minimalnych parametrów technicznych wskazanych przez Skarżącą w Załączniku nr [...]. Niezgodność dotyczyła zarówno pojemności koszy, jak i materiału z którego zostały wytworzone. Dodatkowo Wykonawca w złożonej ofercie, w przypadkach wskazanych w zaskarżonej decyzji obejmujących 9 pozycji, nie skonkretyzował jakie produkty w ramach realizowanego postępowania zamierza dostarczyć. W ofercie wskazano jedynie producentów urządzeń, bez wskazania modelu i typu oferowanego rozwiązania. Zasadnie zatem organ uznał, że Wykonawca w stosunku wskazanych przedmiotów (9 sztuk)

nie skonkretyzował proponowanych produktów, wskazał jedynie potencjalnego producenta, wobec czego Skarżąca nie była w stanie zweryfikować,

czy zaproponowany produkt spełnia minimalne parametry określone w Zapytaniu ofertowym. Precyzyjna ocena złożonej przez Wykonawcę oferty Anie była możliwa. Ponadto w ofercie Wykonawca posługiwał się spójnikiem "lub", a zatem prawidłowo również wskazał organ, że nie wiadomo finalnie, który produkt zostanie dostarczony. Wykonawca nie wykazał także równoważności w treści złożonej oferty w formie stosownego zapisu w odniesieniu do produktów wskazanych w pkt. 1- 9 zaskarżonej decyzji, wobec czego nie spełnił warunku zawartego w Zapytaniu ofertowym.

Sąd ponownie wskazuje, że sama Skarżąca nie kwestionuje, że dostarczone wyposażenie różni się od zakładanego, twierdząc jednakże że dotyczy

to szczegółów.

Jednocześnie Sąd w pełni zgadza się z organem, że naruszenie to jest powiązane z ww. naruszeniem nr [...] powyżej w zakresie wadliwości opisu przedmiotu zamówienia, albowiem gdyby opis ten był w pełni precyzyjny Wykonawca wiedziałby, które produkty spełniają wymagania Skarżącej zaś oferta mogłaby być niższa cenowo z uwagi na zaproponowanie konkretnego produktu.

Skoro zatem ww. oferta winna zostać odrzucona jako niezgodna z Zapytaniem ofertowym - Załącznikiem nr [...], to tym samym słuszne było stanowisko organu,

że takie działanie Skarżącej doprowadziło po pierwsze do uprzywilejowania wyłonionego Wykonawcy (warunki udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia powinny być tożsame dla każdego potencjalnego wykonawcy) po drugie

zaś, że naruszenie reguł ustalonych na etapie zapytania ofertowego narusza zasadę jawności i przejrzystości (Rozdziałem 2 pkt 7 lit. b Zasad). Takie działanie Skarżącej, w ocenie Sądu, zbieżnej z oceną organu, niewątpliwie narusza także zasadę celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych i może prowadzić w konsekwencji szkody w budżecie unijnym poprzez jego obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem. Organ słusznie również podkreślił, że skoro Wykonawca nie wskazał konkretnego produktu jaki oferuje, to cena wskazana

w ofercie również mogła być zawyżona. Ponadto niewątpliwie słuszne było stanowisko organu, że Skarżąca mogłaby ponieść niższe wydatki na realizację Zamówienia, gdyby nie przyjęła oferty wykonawcy.

W ocenie Sądu, skoro Skarżąca dokonała przyjęcia oferty, która winna zostać odrzucona z uwagi na ww. okoliczności, to takie naruszenie niewątpliwie należy zakwalifikować tak jak to uczynił organ, tj. jako działanie wypaczające sens prowadzenia postępowań zgodnie z wyznaczonymi regułami i zasadami. Tym samym nie sposób uznać, że waga i charakter ww. naruszenia oraz potencjalna szkoda dla budżetu unijnego dają podstawy do zmniejszenia podstawowej stawki procentowej korekty z 25% do 5% jak tego chce Skarżąca.

Reasumując, Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza ani przepisów prawa materialnego, ani procesowego, w tym wskazanych w zarzutach skargi.

W tym stanie rzeczy sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a.