Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1215/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-04-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183 § 2 pkt 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 99 ust. 3 pkt 2, art. 100 ust. 2 pkt 6
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 4 pkt 4 lit. c
journal: Dz.U. 2018 poz 798
law: Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Cezary Kosterna po rozpoznaniu w dniu 15 kwietnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 stycznia 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 1693/19 w sprawie ze skargi Podmiotu B na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Spółki A na rzecz Podmiotu B 480 zł (czterysta osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 15 stycznia 2020 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1693/19) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej zwany "WSA"), działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej zwanej "ppsa"), uwzględnił skargę Podmiotu B (dalej zwanej "Skarżącą"), uchylając zaskarżoną decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej zwanego "GIF") z [...] marca 2019 r. (nr [...]) oraz utrzymaną nią w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej zwanego "WIF") z [...] listopada 2015 r., którą udzielono Spółce A (dalej zwanej "Uczestnikiem postępowania") zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w [...] przy ul. [...]. Ponadto WSA zasądził od GIF na rzecz Skarżącej 1497 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania (po sprostowaniu prawomocnym postanowieniem WSA z 27 stycznia 2020 r. orzeczenia o kosztach postępowania zawartego w wyroku z 15 stycznia 2020 r.).

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

W listopadzie 2015 r. Uczestnik postępowaniu wystąpił do WIF o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej we wskazanym wyżej miejscu. Skarżąca uchwałą z [...] listopada 2015 r. negatywnie zaopiniowała ten wniosek, podnosząc że w przypadku Uczestnika postępowania został przekroczony – na obszarze województwa [...] – określony w art. 99 ust. 3 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 2011; dalej zwanej "Pf") limit ilości 1% aptek ogólnodostępnych prowadzonych przez podmioty kontrolowane bezpośrednio lub pośrednio przez wnioskodawcę.

Decyzją z [...] listopada 2015 r. WIF udzielił Uczestnikowi postępowania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej we wskazanym we wniosku miejscu.

Skarżąca złożyła odwołanie od tej decyzji. Zarzuciła naruszenie art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf. Podniosła, że na terenie województwa prowadzą działalność podmioty, w stosunku do których Uczestnik postępowania pozostaje w niedopuszczalnym – w świetle wspomnianego przepisu – stosunku zależności.

Decyzją z [...] marca 2019 r. GIF utrzymał w mocy decyzję WIF. Uznał, że niezdefiniowane w ustawie Prawo farmaceutyczne pojęcie "podmiotu kontrolującego" użyte w art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf należy utożsamiać z pojęciem podmiotu dominującego w rozumieniu art. 4 pkt 3 i 4 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 184 ze zm.). Zdaniem GIF, Uczestnik postępowania oraz inne wskazane przez Skarżącą podmioty nie stanowią grupy kapitałowej, ani nie pozostają w relacji, o której mowa w art. 4 pkt 4 lit. a) – f) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję GIF. Zarzuciła m.in. naruszenie art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf przez pominięcie zamieszczonego w tym przepisie sformułowania "kontroluje w sposób bezpośredni lub pośredni" i wadliwą jego wykładnię, ograniczającą się do skorzystania z odesłania do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a także naruszenie art. 77 i art. 80 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.; dalej zwanej "kpa") przez nierozpatrzenie całego materiału dowodowego w sprawie i pominięcie istotnych okoliczności.

WSA uwzględnił skargę.

WSA wskazał, że spór w sprawie dotyczył tego, czy Uczestnikowi postępowania można przypisać cechy, o których mowa w art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf, stanowiące przeszkodę udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. WSA stwierdził, że ten antykoncentracyjny przepis odwołuje się do pojęcia kontroli i zależności pomiędzy przedsiębiorcami, o której mowa w art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem WSA, skoro art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf poprzedza odesłanie formułą "w szczególności", wskazując też na inne formy koncentracji podmiotowej, niż wynikające z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a zatem hipoteza pierwszego z tych przepisów jest szersza niż drugiego.

W konsekwencji WSA uznał, że organy administracji dokonały błędnej wykładni art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf, gdyż ograniczyły pojęcia kontroli i zależności wyłącznie do tych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, podczas gdy obowiązkiem organów było zbadanie, czy pomiędzy Uczestnikiem postępowania a innymi przedsiębiorcami funkcjonującymi na terenie województwa [...] nie zachodzą żadne inne formy zależności, które mogłyby świadczyć o sprawowaniu nad nimi kontroli przez Uczestnika postępowania. W tym zakresie WSA odwołał się również do zasad logiki i doświadczenia życiowego, a także regulacji prawnych dotyczących kwestii wywierania przez zależności pomiędzy przedsiębiorcami wpływu na obrót powszechny, tj. art. 4 ust. 1 pkt 8 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2357), art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 351) oraz art. 4 ust. 1 pkt 15 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013 z 26 czerwca 2013 r. w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych, zmieniającego rozporządzenie (UE) nr 648/2012 (Dz. Urz. UE L 176 z 2013 r., s. 1).

W ocenie WSA, organy administracji nie dostrzegły też, że okoliczności wymienione w poszczególnych podpunktach a – f art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów też mają charakter przykładowy. Katalog ten ma bowiem charakter otwarty i podlega uzupełnieniu w zależności od znamion konkretnego przypadku, czy sytuacji rynkowej. Ponadto, organy nie zbadały, czy nie ziściła się sytuacja, o której mowa w art. 4 ust. 1 pkt 4 lit. c) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. czy nie doszło do przejęcia kontroli polegającego na wywieraniu wpływu w ten sposób, że członkowie zarządu lub rady nadzorczej jednego przedsiębiorcy stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy), mimo że Skarżąca zwracała organom uwagę na tego rodzaju zależności osobowe, załączając nawet stosowne odpisy z Krajowego Rejestru Sądowego.

Wobec tego WSA ocenił, że wskazane zaniechania organów należało zakwalifikować jako naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa, bowiem nie zgromadzono wystarczającego materiału dowodowego dla ustalenia tego, czy zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej może być udzielone. WSA uznał też, że niedostatki materiału dowodowego przełożyły się na wadliwość motywów zaskarżonej decyzji, co naruszało art. 107 § 3 kpa.

WSA zobowiązał organy, aby przy ponownym rozpoznawaniu sprawy uwzględniły przyjętą w wyroku wykładnię art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf i dokonały rzetelnego zgromadzenia materiału dowodowego w celu ustalenia okoliczności, o których mowa w tym przepisie. WSA określił, że obowiązkiem organów będzie w szczególności weryfikacja tego, czy nie zachodzi - niedopuszczalne w świetle art. 4 ust. 1 pkt 4 lit. c) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - pokrywanie się składów zarządów analizowanych spółek, a także tego, czy nie mają miejsca zależności majątkowe (nie tylko kapitałowe spółek) pomiędzy przedsiębiorcami.

Uczestnik postępowania złożył skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i utrzymanie w mocy w całości decyzji GIF i decyzji WIF (alternatywnie – o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA), a także o zasądzenie od Skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Wniósł też o wydanie postanowienia na mocy art. 193 ppsa w zw. z art. 152 § 1 ppsa (w zw. z art. 61 § 3 ppsa (per analogiam)), że decyzja GIF oraz decyzja WIF wywołują skutki prawne do chwili uprawomocnienia się wyroku. Ponadto oświadczył, że zrzeka się rozprawy i wnosi o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa w zw. z art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf przez niewłaściwe zastosowanie art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf, a w konsekwencji uwzględnienie przez WSA w całości skargi Skarżącej i uchylenie odpowiadającej prawu decyzji GIF oraz decyzji WIF, w sytuacji gdy art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf stanowi w świetle art. 22 Konstytucji RP w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP niedozwolone i nieproporcjonalne ograniczenie swobody prowadzenia działalności gospodarczej i nie powinien być w ogóle stosowany, a w jego miejsce należy zastosować bezpośrednio konstytucyjną wolność prowadzenia działalności gospodarczej (art. 8 ust. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP) w myśl zasady lex superior legi inferiori;

ewentualnie, na wypadek gdyby Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił ww. zarzutu:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa w zw. z art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf i art. 8 kpa przez błędną wykładnię art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf, a w konsekwencji uwzględnienie przez WSA w całości skargi Skarżącej i uchylenie odpowiadającej prawu decyzji GIF i decyzji WIF, w sytuacji gdy art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf nie można interpretować rozszerzająco, tzn. że możliwa jest bezpośrednia lub pośrednia kontrola nad podmiotem w sposób inny niż nad podmiotem zależnym w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż wszelkie wyjątki od wolności działalności gospodarczej należy interpretować zawężająco, a niedające się usunąć wątpliwości co do treści normy prawnej należy interpretować w sposób zgodny z interesem przedsiębiorcy (art. 20 i art. 22 Konstytucji RP), a także w sposób odpowiadający dotychczasowej praktyce organów (art. 8 kpa – zasada uprawnionych oczekiwań co do interpretacji przepisów oraz zasada pewności prawa) i tym samym należy uznać, że pojęcie podmiotów zależnych w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów wyczerpuje znaczeniowo pojęcie podmiotów kontrolowanych w sposób bezpośredni lub pośredni przez wnioskującego o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa w zw. z art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf i art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez błędną wykładnię art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf przez uznanie przez WSA, że hipoteza tego przepisu jest szersza od hipotezy ujętej w art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, podczas gdy art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera szeroki oraz otwarty katalog form przejęcia kontroli będący podstawą dla całego systemu prawa ochrony konkurencji i konsumentów; WSA w nieprawidłowy sposób uznał, że formuła "w szczególności" użyta przez ustawodawcę odsyła do przepisów innych aktów prawnych niźli ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, gdy w rzeczywistości zwrot "w szczególności" odnosi się do pojęcia "podmiotów zależnych" jako szczególnej podkategorii podmiotów unormowanych w przepisach ochrony konkurencji i konsumentów; w pozostałym zakresie (tj. innym niż bycie podmiotami zależnymi) sprawowania pośredniej lub bezpośredniej kontroli, ustawa Prawo farmaceutyczne także odsyła do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów;

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa w zw. z art. 99 ust. 2 Pf w zw. z art. 100 Pf przez ich błędną wykładnię, w tym zignorowanie przez WSA faktu, że decyzja udzielająca zezwolenia na prowadzenie apteki jest decyzją związaną, zaś dokumenty, które podmiot ubiegający się o udzielenie zezwolenia powinien dostarczyć do właściwego WIF są ściśle skatalogowane w art. 100 Pf, a co za tym idzie zakres postępowania dowodowego, które winien prowadzić WIF (a następnie GIF) jest ściśle wyznaczony przez zakres przepisów; WIF oraz GIF wydały decyzje na podstawie przesłanek określonych wprost w ustawie Prawo farmaceutyczne, zaś sugestię WSA, jakoby zbadane przez WIF i GIF powinny być także kwestie niewynikające bezpośrednio z przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne, określić należy jako niewłaściwą;

2) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 7, art. 12 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa przez uwzględnienie przez WSA w całości skargi Skarżącej i uchylenie odpowiadającej prawu decyzji GIF i decyzji WIF, w sytuacji gdy decyzja GIF została wydana zgodnie z prawem, a WSA niewłaściwie uznał, że nie doszło do wyczerpującego zebrania przez organ materiału dowodowego (art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa), co przedłożyło się na naruszenie art. 107 § 3 kpa, w sytuacji gdy organ, uwzględniając również inną naczelną zasadę postępowania (szybkość postępowania – art. 12 § 1 kpa), w sposób wyczerpujący zebrał materiał dowodowy i należycie uzasadnił zaskarżoną decyzję;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf i art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez błędne zastosowanie wykładni art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf w zw. z art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i przyjęcie przez WSA, że umknął uwadze WIF i GIF fakt, że wskazany w art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów katalog form przejęcia kontroli obejmuje także inne formy bezpośredniego i pośredniego sprawowania kontroli niźli wymienione expressis verbis w przepisie; powyższe w konsekwencji doprowadziło sąd do błędnego uznania, że WIF i GIF ograniczyły się do zbadania wyłącznie wprost wskazanych w pkt 4 ww. przepisu okoliczności, determinujących istnienie kontroli, pomimo że przedmiotem rozpoznania WIF i GIF była całościowa analiza sytuacji Uczestnika postępowania w kontekście ewentualnego uzyskania uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiły wywieranie decydującego wpływu na innych przedsiębiorców;

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 7 i art. 77 kpa przez przyjęcie, że organ zobligowany jest do poszukiwania dowodów w sytuacji formułowania przez stronę (tu: Skarżącą) twierdzeń co do istnienia hipotetycznych okoliczności, które nie znajdują oparcia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym umożliwiającym wydanie decyzji;

d) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 12 kpa przez przyjęcie, że stanowi naruszenie prawa działanie organu, które zmierza do wnikliwego i szybkiego załatwienia sprawy, w tym z pominięciem czynności i środków dowodowych nieadekwatnych dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy.

W uzasadnieniu Uczestnik postępowania przedstawił argumenty mające wskazywać na zasadność zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Skarżąca wniosła m.in. o oddalenie skargi kasacyjnej oraz obciążenie spółki wnoszącej skargę kasacyjną kosztami postępowania, w tym zastępstwa procesowego. Oświadczyła, że zrzeka się rozstrzygnięcia sprawy po przeprowadzeniu rozprawy i wnosi o rozpoznanie na posiedzeniu niejawnym.

W piśmie procesowym z 16 listopada 2020 r. Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców (który przystąpił do postępowania) wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i odrzucenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi. Oświadczył, że wyraża zgodę na rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym. W uzasadnieniu pisma stwierdził m.in., że Skarżąca została dopuszczona do udziału w postępowaniu administracyjnym po uzyskaniu przez decyzję WIF cechy ostateczności, a zatem Skarżąca nie była uprawniona do złożenia odwołania, a decyzja GIF, którą takie odwołanie rozpoznano, jest nieważna, podobnie jak i postępowanie sądowoadministracyjne dotyczące tej decyzji. Niezależnie od powyższego stanowiska, Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców uznał w szczególności, że zastosowana przez WSA wykładnia jest niewłaściwa, bo sprzeczna z zakazem rozszerzającej wykładni ograniczeń swobody gospodarczej (art. 22 Konstytucji RP). Z wykładnią tą nie można się zgodzić, gdyż odsyła ona do regulacji przedmiotowo pozostających bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w zakresie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej oraz w sposób niedopuszczalny rozszerza kompetencje organu do odmowy wydania takiego zezwolenia, a więc do ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej.

W piśmie z 21 stycznia 2021 r. Skarżąca odniosła się do stanowiska Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców. Stwierdziła w szczególności, że zezwolenie wydane Uczestnikowi postępowania nie było prawomocne do czasu zakończenia postępowania w przedmiocie wniosku Skarżącej o dopuszczenie do postępowania w sprawie udzielenie tegoż zezwolenia. Zdaniem Skarżącej, WSA prawidłowo zinterpretował art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf, a argumenty powołane w stanowisku Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców są błędne.

W pismach z 22 i 25 marca 2021 r. stanowiska w sprawie przedstawiły również – dopuszczone przez Naczelny Sąd Administracyjny do udziału w postępowaniu – organizacje społeczne, tj. Federacja [...] oraz "Związek [...]". Każda z tych organizacji wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i odrzucenie skargi lub – ewentualnie – jej oddalenie. Ponadto Federacja [...] wniosła o wydanie postanowienia na podstawie art. 152 § 1 ppsa, że zaskarżona decyzja GIF utrzymująca w mocy decyzję WIF wywołuje skutki prawne do chwili uprawomocnienia się wyroku. Natomiast "Związek [...]" wniósł dodatkowo o rozważenie przez Naczelny Sąd Administracyjny wydania postanowienia na podstawie art. 155 § 1 ppsa i poinformowania Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o uchybieniach w postępowaniu organów Skarżącej.

W piśmie z 8 kwietnia 2021 r. (które wpłynęło do akt w dniu 13 kwietnia 2021 r.) Uczestnik postępowania (wnosząca skargę kasacyjną) przedstawił argumentację na poparcie stanowiska, zgodnie z którym postępowanie sądowoadministracyjne w tej sprawie jest dotknięte wadą nieważności z uwagi na niedopuszczalność drogi sądowej. Uczestnik postępowania załączył do pisma kopię postanowienia GIF z [...] marca 2021 r., wskazując że w orzeczeniu tym organ stwierdził, że dopuszczenie izby aptekarskiej do udziału w postępowaniu ex post (tj. gdy zapadła już decyzja ostateczna) nie skutkuje przyznaniem jej prawa wniesienia odwołania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 182 § 2 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Wobec tego, że ta ostatnia sytuacja w rozpatrywanym przypadku nie ma miejsca, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym.

Przed odniesieniem się do zarzutów skargi kasacyjnej należy zauważyć, że prawomocnym postanowieniem z 24 lutego 2020 r. WSA odmówił Skarżącej uzupełnienia zaskarżonego wyroku, zaś postanowieniem z 11 lutego 2021 r. (sygn. akt II GZ 385/20) Naczelny Sąd Administracyjny oddalił zażalenia Uczestnika postępowania oraz Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców na postanowienie WSA z 3 lipca 2020 r. o odmowie uzupełnienia zaskarżonego wyroku. Wobec tego kontroli instancyjnej podlegał wyrok WSA z 15 stycznia 2020 r. o treści zmodyfikowanej – w zakresie postanowienia o kosztach – postanowieniem z 27 stycznia 2020 r.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W pierwszej kolejności należy odnieść się zatem do stanowiska podniesionego po wstąpieniu do postępowania, przez Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców, a także przez Federację [...] i "Związek [...]", którego uwzględnienie mogłoby skutkować koniecznością wyjścia poza tak zakreślone granice skargi kasacyjnej, a związane z okolicznością, że Skarżąca - [...] Izba Aptekarska została dopuszczona do udziału w postępowaniu administracyjnym już po tym, jak decyzja WIF stała się ostateczna, zatem nie była uprawniona do złożenia odwołania, w konsekwencji decyzja GIF, którą takie odwołanie rozpatrzono, jest nieważna, a skarga do WSA wniesiona przez ten podmiot, jako pochodząca od nieuprawnionego, powinna zostać odrzucona. Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców sformułował na tym gruncie zarzut nieważności postępowania z powodu przyczyny, o której jest mowa w art. 183 § 2 pkt 1 ppsa. Na tę okoliczność zwrócił uwagę również Uczestnik postępowania wnoszący skargę kasacyjną (Spółka A) w piśmie z 8 kwietnia 2021 r., w którym wskazał, że postępowanie sądowoadministracyjne przed WSA było dotknięte przyczyną nieważności, wymienioną w art. 183 § 2 pkt 1 ppsa tj. niedopuszczalności drogi sądowej, w konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny obowiązany jest wziąć tę nieważność pod uwagę z urzędu, nie będąc związany zarzutami skargi kasacyjnej i uchylić z tej przyczyny wyrok.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tych stanowisk, uznając że nie było w sprawie podstaw do wyjścia poza granice skargi kasacyjnej i uchylenia zaskarżonego wyroku z powodu nieważności oraz do odrzucenia skargi.

Przede wszystkim brak jest podstaw do przyjęcia poglądu, że spowodowana wymienionymi przyczynami wadliwość postępowania administracyjnego, na którą powołują się wszystkie wymienione podmioty, jest okolicznością, którą Naczelny Sąd Administracyjny może wziąć pod uwagę z urzędu, przy okazji rozpoznawania skargi kasacyjnej.

Zagadnienie możliwości kontynuowania postępowania administracyjnego, w sytuacji dopuszczenia do udziału w postępowaniu administracyjnym organizacji społecznej już po tym, jak wydana w tej sprawie decyzja stała się ostateczna (np. w wyniku wyroku sądu uwzględniającego skargę na postanowienie odmawiające dopuszczenia do udziału w sprawie) jest sporne w orzecznictwie. W cytowanym przez wskazane wyżej podmioty wyroku z 10 grudnia 2019 r. (sygn. akt II OSK 265/18) Naczelny Sąd Administracyjny co prawda uznał, że nie do przyjęcia jest stanowisko o pozbawieniu przymiotu ostateczności decyzji przez dopuszczenie organizacji społecznej do udziału w postępowaniu zakończonym decyzją ostateczną, jednak był też wyrażany pogląd przeciwny, zgodnie z którym nie występuje bezprzedmiotowość postępowania z wniosku organizacji społecznej o dopuszczenie do udziału w toczącym się postępowaniu administracyjnym z powodu zakończenia tego postępowania decyzją zanim doszło do ostatecznego i prawomocnego rozpatrzenia tego wniosku. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 12 czerwca 2007 r. (sygn. akt II GSK 20/07) stwierdził, że "w sytuacji złożenia przez organizację społeczną wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 31 § 1 pkt 2 k.p.a., uprawnienie tej organizacji do dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu na prawach strony (art. 31 § 3 k.p.a.) nie wygasa wskutek wydania decyzji kończącej to postępowanie nawet wówczas, gdy nabyła ona cechę formalnej ostateczności wobec niewniesienia odwołania. Wniosek ten nadal podlega merytorycznemu rozpatrzeniu, a w razie pozytywnego jego załatwienia decyzja ta traci powyższą cechę i podlega doręczeniu tej organizacji stosownie do art. 109 § 1 w zw. z art. 31 § 3 k.p.a.". Podobne stanowisko prezentował Naczelny Sąd Administracyjny również i w innych wyrokach (porównaj np. wyrok z 25 października 2013 r. o sygn. akt II OSK 1217/12). Te kwestie i rozbieżności nie podlegają jednak rozważeniu i rozstrzygnięciu przez Naczelny Sąd Administracyjny w ramach niniejszego postępowania. Kwestia bezprzedmiotowości lub nie postępowania odwoławczego z odwołania podmiotu dopuszczonego do udziału w postępowaniu administracyjnym po tym jak decyzja organu pierwszej instancji stała się ostateczna, podlegała bowiem, co do zasady, merytorycznemu rozpoznaniu w postępowaniu sądowoadministracyjnym wszczętym skargą wniesioną na decyzję wydaną następnie przez organ w drugiej instancji. Brak jest podstaw do przyjęcia, że podmiot, który został dopuszczony do postępowania i do którego skierowano decyzję odwoławczą wydaną, co jest bezsporne, w postępowaniu administracyjnym, miałby być pozbawiony prawa do zaskarżenia tej decyzji, a skarga na nią podlegałaby a limine odrzuceniu (w oparciu o ogólnie sformułowaną podstawę niedopuszczalności drogi sądowej, czy też na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 ppsa, a więc z "innych przyczyn", jak sugeruje Federacja [...] bez bliższego wyjaśnienia swojej koncepcji).

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie można zgodzić się z tym, że orzeczenie WSA zapadło w warunkach nieważności, o której mowa w art. 183 § 2 pkt 1 ppsa. Ta przesłanka stanowi, że nieważność postępowania zachodzi, jeżeli droga sądowa była niedopuszczalna. Niedopuszczalność drogi sądowoadministracyjnej może mieć miejsce z przyczyn przedmiotowych lub podmiotowych. Te pierwsze dotyczą sytuacji prowadzenia postępowania sądowego w sprawach, które nie należą do kategorii wymienionych w art. 3 – 5 ppsa, nie są zatem objęte właściwością sądu administracyjnego. Przesłanki podmiotowe zachodzą natomiast wówczas, gdy prowadzi się postępowanie sądowe na podstawie skargi podmiotu, który nie jest legitymowany do wniesienia danego typu skargi. Żadna z tych podstaw nie zachodzi w rozpoznawanej sprawie.

Skargę wniesiono na decyzję administracyjną wydaną, co nie jest kwestionowane, w postępowaniu administracyjnym toczącym się w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, a więc kontrola tego rodzaju aktu jest objęta kognicją sądu administracyjnego na podstawie art. 3 § 2 pkt 1 ppsa.

Skarga została wniesiona przez podmiot dopuszczony do udziału w postępowaniu administracyjnym i biorący udział w tym postępowaniu na prawach strony. Wyrokiem z 8 lutego 2017 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2212/16) WSA uchylił postanowienie GIF utrzymujące w mocy postanowienie WIF o odmowie dopuszczenia [...] Izby Aptekarskiej do udziału w postępowaniu administracyjnym w sprawie udzielenia Uczestnikowi Postępowania zezwolenia na prowadzenie apteki. Sąd wskazał, że uprawnione jest twierdzenie, że [...] Izba Aptekarska jest organizacją społeczną, w rozumieniu art. 31 § 1 kpa. Sąd uznał, że w sprawie spełniony został także wymóg, aby postępowanie administracyjne, do udziału w którym dopuszczenia domaga się Skarżąca, nie dotyczyło praw i obowiązków odnoszących się do niej samej, lecz by wiązało się z prawami i obowiązkami innej osoby. Postępowanie ma bowiem dotyczyć praw i obowiązków innego podmiotu, który - jak w rozpoznawanej sprawie - ubiega się o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w trybie przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne. W ocenie WSA, orzekające w sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej w sposób nieprawidłowy oceniły przesłanki z art. 31 § 1 pkt 2 kpa, bezzasadnie odmawiając Skarżącej dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu w wyżej określonej sprawie, błędnie uznając, że interes społeczny nie koresponduje z interesem samorządu zawodowego i jego celami statutowymi. Wyrok ten nie został zaskarżony, stał się prawomocny, czego skutkiem pozytywnym jest związanie stanem prawnym utworzonym tym orzeczeniem, nie tylko stron i sądu, który je wydał, ale również innych sądów, organów państwowych i innych osób, o czym jest mowa w art. 170 ppsa. W wyniku tego wyroku WIF postanowieniem z [...] lipca 2017 r. dopuścił [...] Izbę Aptekarską do udziału w postępowaniu administracyjnym na prawach strony, uznając że wykazała ona zbieżność swoich celów statutowych w powiązaniu z przemawiającym za dopuszczeniem do postępowania interesem społecznym. To postanowienie nie zostało już zaskarżone.

Na podstawie art. 50 § 1 ppsa uprawnionym do wniesienia skargi jest każdy, kto ma w tym interes prawny, prokurator, Rzecznik Praw Obywatelskich oraz organizacja społeczna w zakresie jej statutowej działalności, w sprawach dotyczących interesów prawnych innych osób, jeżeli brała udział w postępowaniu administracyjnym. Niesporne jest, że [...] Izba Aptekarska działała w sprawie dotyczącej interesów prawnych innych osób. Ponadto w wyżej opisanym postępowaniu zweryfikowano zakres jej statutowej działalności w zbieżności z interesem społecznym, co przemawia za stwierdzeniem, że podmiot ten był uprawniony do wniesienia skargi na decyzję wydaną w wyniku wniesionego przez niego odwołania do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 50 § 1 ppsa.

W konsekwencji brak było podstaw do zastosowania z urzędu art. 189 ppsa i odrzucenia skargi, czy to z przyczyn nieważności postępowania sądowoadministracyjnego, czy z powodu "innych przyczyn" niedopuszczalności wniesienia skargi (art. 58 § 1 pkt 6 ppsa), jak podnosiła Federacja [...].

Rozpoznając zatem sprawę w granicach skargi kasacyjnej, stwierdzić trzeba, że mimo zasadności niektórych zarzutów nie mogły one prowadzić do uwzględnienia tej skargi, a zaskarżony wyrok mimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Należy bowiem podkreślić, że zgodnie z art. 184 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, nie tylko wtedy, gdy nie ma usprawiedliwionych podstaw, ale także wówczas, gdy zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Z takim stanem rzeczy mamy do czynienia, gdy nie ulega wątpliwości, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, sentencja orzeczenia nie uległaby zmianie (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 18 sierpnia 2004 r. o sygn. akt FSK 207/04, opubl. w: ONSAiWSA 2005, nr 5, poz. 101; z 12 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 369/11; z 27 września 2012 r., sygn. akt II GSK 1164/11 – treść tych orzeczeń jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Taka sytuacja, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaistniała w tej sprawie.

Skarga kasacyjna skierowana została przeciwko wyrokowi WSA, którym Sąd uznał, że przesłanka odmowy udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, o której mowa w art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf, dla określenia jej zakresu, powinna być interpretowana stosunkowo szeroko nie tylko z uwzględnieniem przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak chciałaby strona wnosząca skargę kasacyjną, ale również z uwzględnieniem innych regulacji prawnych, w tym ustawy Prawo bankowe, rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013 w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych, czy też ustawy o rachunkowości. Omawiany przepis prawa farmaceutycznego odwołuje się do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a więc tych zamieszczonych w ustawie z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 369), a konkretnie do pojęcia kontroli i zależności pomiędzy przedsiębiorcami, o której mowa w art. 4 ust. 1 pkt 4 tej ustawy. Jednak hipoteza tego przepisu okazuje się szersza, od ujętej w poszczególnych punktach art. 4 pkt 4 (omyłkowo wskazano ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W związku z zaprezentowaną wykładnią spornego przepisu WSA zobowiązał organy do "rzetelnego" zgromadzenia materiału dowodowego w celu ustalenia okoliczności, o których mowa w art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf, przy czym należało rozważyć nie tylko, czy zachodzą sytuacje wskazane w lit. a) – f) art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ale również i inne okoliczności mogące świadczyć o istnieniu stosunku kontroli i zależności pomiędzy wnioskodawcą i innymi przedsiębiorcami prowadzącymi apteki ogólnodostępne na terenie województwa [...], w szczególności tymi, których dane wskazała Skarżąca.

Skarga kasacyjna przede wszystkim kwestionuje tę wykładnię. Autor skargi kasacyjnej wskazuje, że artykułu 99 ust. 3 pkt 2 Pf nie można interpretować rozszerzająco, tzn. że możliwa jest bezpośrednia lub pośrednia kontrola nad podmiotem w sposób inny niż nad podmiotem zależnym w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, uznać bowiem należy, że pojęcie podmiotów zależnych w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów wyczerpuje znaczeniowo pojęcie podmiotów kontrolowanych w sposób bezpośredni lub pośredni przez wnioskującego o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera szeroki, otwarty katalog form przejęcia kontroli będący podstawą dla całego systemu prawa ochrony konkurencji i konsumentów. Zwrot "w szczególności" w redakcji art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf poprzedza wyrazy "podmioty zależne", tym samym odnosi się wyłącznie do niego, a nie do przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów. Za taką wykładnią przemawia to, że :

- w aspekcie stosunku kontroli, zbiór podmiotów zależnych zawiera się w zbiorze podmiotów kontrolowanych bezpośrednio lub pośrednio;

- ustawodawca posłużył się sformułowaniem "szczególności", gdyż w aspekcie stosunku kontroli, pojęci podmiotu zależnego jest pojęciem zakresowo węższym od pojęcia podmiotu kontrolowanego bezpośrednio lub pośrednio;

- przepisy o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawierają expressis verbis definicji podmiotu zależnego, natomiast odnoszą się do ww. pojęcia przede wszystkim w zakresie stosunku kontroli; dlatego też brak jest podstaw do rozdzielenia ww. pojęć i uznania, że tylko pojęcie podmiotu zależnego jest objęte zakresem odesłania.

Naczelny Sąd Administracyjny przyznaje rację wyrażonemu w skardze kasacyjnej stanowisku Uczestnika postępowania odnośnie do tego, że wykładnia omawianego przepisu Prawa farmaceutycznego dokonana przez WSA w kontrolowanym wyroku była zbyt szeroka.

Przypomnieć należy, że art. 99 ust. 2 pkt 3 Pf stanowi, że zezwolenia, o którym mowa w ust. 1 (na prowadzenie apteki ogólnodostępnej) nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie, prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa.

Wykładnia językowa tego przepisu nie daje jednoznacznych wyników, dla ustalenia zakresu zawartej w nim normy prawnej konieczne jest bowiem odkodowanie znaczenia użytych tam wyrażeń "podmioty kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów". Właściwe odczytanie znaczenia tych nieostrych pojęć musi uwzględniać nie tylko, co oczywiste, kontekst konstytucyjny, funkcję tego przepisu, ale także osadzenie go w ramach gałęzi prawa – farmaceutycznego.

Kontekst konstytucyjny musi uwzględniać, po pierwsze, że stosownie do art. 68 ust. 1 Konstytucji RP, każdy ma prawo do ochrony zdrowia, a dostępność do leków jest jednym z elementów świadczeń opieki zdrowotnej. Po drugie (na co zwracała uwagę zarówno starająca się o zezwolenie Spółka, jak i wszystkie organizacje, które zostały dopuszczone do udziału w postępowaniu sądowoadministracyjnym), zgodnie z art. 22 Konstytucji RP ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Wyrażona w tym przepisie wolność (swoboda) działalności gospodarczej jest jednym z filarów społecznej gospodarki rynkowej (art. 20 Konstytucji RP). Wolność działalności gospodarczej jest zasadą prawa, zasadą ustroju gospodarczego i stanowi publiczne prawo podmiotowe. Niekwestionowanym elementem tej wolności jest zarówno swoboda umów, jak i konkurencji. Z zasady tej wynikają dla władzy publicznej określone obowiązki, w tym zakaz wydawania aktów sprzecznych z zasadą wolności gospodarczej oraz zakaz dokonywania rozszerzającej interpretacji wyjątków od zasady wolności gospodarczej. Jest też oczywiste, że wolność działalności gospodarczej nie może mieć charakteru absolutnego, więc możliwe i potrzebne jest ustanawianie różnego rodzaju jej ograniczeń (A. Walaszek-Pyzioł, Swoboda..., s. 49 i n.; Z. Witkowski, Zasada..., s. 10–11; zob. np. wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 8 kwietnia 1998 r., sygn. K 10/97; z 28 stycznia 2003 r., sygn. K 2/02; z 17 grudnia 2003 r., sygn. SK 15/02, wszystkie powoływane w L. Garlicki (red.), M. Zubik (red.), Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. Tom , Wydawnictwo Sejmowe 2016, komentarz do art. 22). Jedną z form ograniczenia wolności działalności gospodarczej jest wprowadzanie wymagania uzyskania koncesji lub zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej określonego rodzaju, dopuszczalne, jeżeli znajduje uzasadnienie w odpowiednio ważnym interesie publicznym. Artykuł 22 Konstytucji wymaga – w płaszczyźnie formalnej, by ograniczenia wolności działalności gospodarczej były ustanawiane "tylko w drodze ustawy", a – w płaszczyźnie materialnej, aby były ustanawiane tylko "ze względu na ważny interes publiczny". Przejawem takich dopuszczalnych ograniczeń działalności gospodarczej jest wprowadzenie systemu zezwoleń w obszarze prowadzenia obrotu produktami leczniczymi. Artykuł 99 Pf określa warunki konieczne do spełnienia dla uzyskania takiego zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, z tym, że ust. 3 tego przepisu określa sytuacje, w których mimo złożenia wniosku o wydanie zezwolenia jego udzielenie nie będzie możliwe. W punkcie drugim ustępu 3 jako przyczynę odmowy zezwolenia przewidziano koncentrację zbyt wielu aptek w rękach bezpośrednio jednego przedsiębiorcy albo przez podmioty przez niego kontrolowane "w sposób bezpośredni lub pośredni". Próg zakazu koncentracji ustalono na poziomie 1% aptek ogólnodostępnych na terenie województwa. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, dostrzegając antykoncentracyjny charakter tego przepisu, zwracano uwagę, że przy wykładni zawartych w nim rozwiązań prawnych nie można tracić z pola widzenia, że stanowi on rozwiązanie ograniczające wolność działalności gospodarczej. W wyroku z 26 czerwca 2008 r. (sygn. akt II GSK 201/08) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził "Dokonując wykładni omawianych uregulowań należy też mieć na uwadze, że przepis art. 99 ust. 3 Prawa Farmaceutycznego jest przepisem antykoncentracyjnym, niepozwalającym skupić obrotu środkami farmaceutycznymi przez ograniczoną ilość podmiotów prawa. Dlatego przy wykładni omawianych rozwiązań nie można tracić z pola widzenia postanowień art. 22 Konstytucji RP i stanowiącego jego rozwinięcie art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej(...). Z brzmienia powołanych uregulowań wynika, że wszelkie ograniczenia zasady wolności w prowadzeniu działalności mają charakter wyjątkowy i muszą być wobec tego rozumiane ściśle, a nie w sposób rozszerzający." W tę samą linię orzecznictwa wpisuje się wyrok z 4 lutego 2020 r. (sygn. akt II GSK 3025/17), w którym Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że zastosowana przez sąd I instancji wykładnia art. 99 ust. 3 Pf "jest niewłaściwa, bo sprzeczna z zakazem rozszerzającej wykładni ograniczeń swobody gospodarczej (art. 22 Konstytucji RP). (...) W judykaturze utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym »Wszelkie ograniczenia działalności gospodarczej mają charakter wyjątku i nie mogą być rozumiane w sposób rozszerzający, a więc nie można ich dorozumiewać, bądź też przyjmować w drodze analogii« (wyrok WSA w Warszawie z 24 października 2006r., sygn. akt VI SA/Wa 1128/06, analogicznie uchwała NSA składu 7 sędziów z 24 września 2001r., sygn. akt OPS 10/01)".

Wykładając analizowany przepis nie można zatem doprowadzić do sprzeczności z omówionymi fundamentalnymi wartościami konstytucyjnymi, tymczasem, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, szeroka wykładnia dokonana przez WSA, odwołująca się do szeregu przepisów niewymienionych w art. 99 ust. 3 Pf, tych ograniczeń nie respektuje. Wykładnia dokonana przez WSA nie uwzględnia tym samym osadzenia tego przepisu w specyficznej gałęzi prawa – prawie farmaceutycznym, które reguluje różne aspekty obrotu produktami leczniczymi i działalności przemysłu farmaceutycznego. Uznanie przez WSA, że wypełnienie znaczeń pojęć niedookreślonych w przepisie tj. "podmiotów kontrolowanych w sposób bezpośredni lub pośredni", powinno odbyć się z uwzględnieniem przepisów ustawy Prawo bankowe, art. 4 ust. 1 pkt 15 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013 z 26 czerwca 2013 r. w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych, zmieniające rozporządzenie (UE) nr 648/2012 i art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy o rachunkowości nie zasługuje na akceptację. Jest zbyt daleko idące sięganie, przy pomocy wykładni pozajęzykowej, do odkodowywania znaczenia pojęć, co prawda będących w obszarze uregulowań antymonopolowych, ale opracowanych w odniesieniu do odmiennych rynków i pól eksploatacji objętych nimi podmiotów. Należy podzielić stanowisko "Związku [...]", że całkowicie nieracjonalne byłoby przyjęcie, że celem działania ustawodawcy formułującego przepis art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf było odsyłanie do takich regulacji, jak Prawo bankowe, ustawa o rachunkowości, czy regulacje unijne z zakresu firm inwestycyjnych.

W konsekwencji należy uznać, że wykładnia art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf w zakresie pojęcia "podmiotów kontrolowanych sposób bezpośredni lub pośredni" powinna obracać się w granicach siatki pojęciowej zawartej w przepisach o ochronie konkurencji i konsumentów, do której to ustawy odesłanie dynamiczne, a więc uwzględniające każdorazowe brzmienie tych przepisów, zawarto właśnie w ustępie trzecim omawianego przepisu ustawy Prawo farmaceutyczne.

Przy analizie wzajemnych zależności i pokrywających się zakresów art. 99 ust. 3 pkt 3 Pf i art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów trzeba jednak uwzględnić i podkreślić, że odwołanie zawarte w art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf do przepisów ustawy o ochronie konsumentów i konkurencji nie zawęża przesłanek stosowania tego przepisu wyłącznie do wymienionych w art. 4 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów form przejęcia kontroli nad podmiotem zależnym, gdyż są one tam wymienione przykładowo. Niemniej istotne jest, że w pierwszej części art. 4 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustawodawca odwołuje się wprost do wszelkich form "bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców", co w przypadkach nieprzewidzianych w katalogu zawartym w ww. przepisie, ale uzasadnionych w konkretnym stanie faktycznym, z odwołaniem się do zasad logiki i doświadczenia życiowego (jak słusznie w tym zakresie wskazał WSA) pozwalać będzie na dokonywanie oceny, czy nie zachodzą formy zależności wliczane do progu antykoncentracyjnego przewidzianego w ustawie Prawo farmaceutyczne.

Podkreślić bowiem trzeba, że zarówno pojęcia "podmiotów kontrolowanych w sposób bezpośredni lub pośredni", jak i "bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które (...) umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców" nie zostały przez ustawodawcę zdefiniowane. Należą do tzw. pojęć "nieostrych", a sens umieszczenia takich zwrotów w treści przepisu stanowi to, aby miały one zakres możliwy do wypełnienia ad casum, zatem jego ukonkretnienie następuje przez uwzględnienie danego stanu faktycznego. Jak ponadto podkreśla się w doktrynie i judykaturze, "przyjmując (...), że stosowaniu szeroko rozumianych pojęć niedookreślonych towarzyszy szeroko rozumiane uznanie administracyjne (a raczej dyskrecjonalność), przy założeniu, że niezależnie od sposobu podejścia do samego pojęcia "uznania" (tj. wąskiego lub szerokiego jego rozumienia) w żadnym wypadku nie może ono oznaczać dowolności działania organów administracji publicznej, z punktu widzenia tego podstawowego celu i zadaniem sądownictwa administracyjnego, którym jest (...) ochrona wolności i praw jednostki w relacjach z władzą publiczną – za tym bardziej uzasadniony należało wniosek, że podejście sądów administracyjnych do pojęć niedookreślonych, a w istocie rzeczy, do kontroli prawidłowości stosowania przez organy administracji przepisów prawa je zawierających, nie może pomijać kontekstu konstytucyjnego, to jest potrzeby uwzględniania, jako wzorca kontroli legalności administracji publicznej, również normy (zasady, wartości) konstytucyjnej. (...) Skoro zaś uznanie nie jest równoznaczne z dowolnością i jest ograniczone wszystkim co niesie ze sobą prawo – "to samo", na podstawie którego kompetencja o kształcie uznaniowym została przyznana – to ograniczenia te słusznie wywodzić należałoby również z samej konstytucji i jej zasad, które zawsze powinny być stosowane" (Wojciech Kręcisz, Powinności w perspektywie pojęć niedookreślonych. Płaszczyzna orzecznictwa sądów administracyjnych, Kwartalnik Prawa Publicznego Nr 3/2016, UKSW Warszawa).

Stwierdzając zatem, na podstawie wyżej omówionych przesłanek, że wykładnia art. 99 ust. 2 pkt 3 Pf w zw. z art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dokonana przez orzekający w sprawie WSA była zbyt szeroka, przede wszystkim w tej części, w której odwoływała się do gałęzi prawa niezwiązanych z materią dystrybucji i obrotu lekami, a do których brak także odesłania w prawie farmaceutycznym, stwierdzić należało, że również i ocena przeprowadzonego, a także koniecznego do przeprowadzenia w przyszłości postępowania, jako w dużej mierze konsekwencja tej wykładni, nie w całości była właściwa.

Przypomnieć należy, że złożenie wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej wszczyna postępowanie administracyjne prowadzone na podstawie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, z uwzględnieniem przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne (w tym przepisów rozdziału 2b) i przepisów do niej wykonawczych. Złożony zgodnie z art. 100 Pf wniosek o zezwolenie na prowadzenie apteki jest podaniem w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. W art. 100 ust. 1 Pf wymieniono wszystkie obligatoryjne elementy wniosku, a w ust. 2 wymieniono dokumenty, które przedsiębiorca ubiegający się o wydanie zezwolenia powinien załączyć do wniosku. Zgodnie z ust. 2 pkt 6 jednym z takich załączników jest oświadczenie, w którym wymienione będą wszystkie podmioty kontrolowane przez wnioskodawcę w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; wnioskodawca podaje oznaczenie podmiotu, jego siedzibę i adres, a w przypadku osoby fizycznej imię, nazwisko oraz adres, Z kolei, zgodnie z ust. 2c tego przepisu oświadczenie takie (jak również inne, o których mowa w ust. 2 pkt 5a- 8) składa się pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych oświadczeń na podstawie art. 233 § i 6 ustawy z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny. Przed wydaniem zezwolenia organ może także przeprowadzić tzw. kontrolę wstępną, o której mowa w art. 37am Pf. Zgodnie z tym przepisem organ wydający zezwolenie może: 1) wzywać wnioskodawcę do uzupełnienia, w wyznaczonym terminie, brakującej dokumentacji poświadczającej, że spełnia on warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania określonej działalności gospodarczej; 2) może dokonać kontrolnego sprawdzenia faktów podanych we wniosku o udzielenie zezwolenia w celu stwierdzenia, czy przedsiębiorca spełnia warunki wykonywania działalności gospodarczej objętej zezwoleniem.

Cytowane przepisy zawarte zostały w rozdziale 2b Pf – Przepisy ogólne w sprawie działalności objętej zezwoleniami. "Przepisy tego rozdziału normują zasady postępowania we wszystkich sprawach, w których wydawane są zezwolenia na podstawie prawa farmaceutycznego i stanowią przepisy szczególne w stosunku do ogólnych przepisów proceduralnych, znajdujących się przede wszystkim w kodeksie postępowania administracyjnego i ustawie o swobodzie działalności gospodarczej." (Wojciech L. Olszewski (red), Prawo Farmaceutyczne. Komentarz, Wolters Kluwer 2016, komentarz do art. 37am).

Z tego co przedstawiono wynika, że w prawie farmaceutycznym zostały zawarte pewne ułatwienia dowodowe w postępowaniu o wydanie zezwolenia, w szczególności – co do okoliczności objętych art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf - podmiot wnioskujący o zezwolenie, stosownie do art. 100 ust. 2 pkt 6 Pf składa oświadczenie. Oświadczenie ma swoje miejsce w systemie dowodów w postępowaniu administracyjnym (art. 75 § 2 kpa) i w przewidzianych prawem sytuacjach może stanowić środek dowodowy, na podstawie którego zostają ustalone okoliczności faktyczne lub prawne. W wyroku z 20 września 1990 r. o sygn. akt III ARN 9/90 (OSNCP 1991 r., nr 10 – 20, poz. 129) Sąd Najwyższy przyjął, że "(...) oświadczenia składane przez stronę w postępowaniu administracyjnym korzystają z domniemania prawdziwości, jeżeli nie są oczywiście sprzeczne z innymi dowodami lub okolicznościami i faktami znanymi organowi administracyjnemu z urzędu." Dlatego słuszny jest zarzut skargi kasacyjnej (pkt 2 c petitum) naruszenia przez WSA art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 7 i art. 77 kpa w tej części, w której kwestionuje się stanowisko WSA zobowiązującego organy do szerokiego poszukiwania dowodów (dokumentów podatkowych, księgowych, umów oraz zeznań świadków) na okoliczność wszelkich możliwych stosunków zależności wynikających z zaprezentowanej przez WSA wykładni art. 99 ust 2 pkt 3 Pf oraz w tych aspektach, w których nie zostały ujawnione w postępowaniu jakiekolwiek dowody czy okoliczności, które mogłyby podważyć złożone na podstawie art. 100 ust. 2 pkt 6 Pf oświadczenie wnioskującej o zezwolenie Spółki, a tylko na podstawie formułowanych przez Skarżącą ([...] Izbę Aptekarską) hipotetycznych i ogólnych twierdzeń co do istnienia niedopuszczalnego – w świetle przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne - stosunku zależności między Spółką a innymi podmiotami prowadzącymi działalność na terenie województwa.

Zauważyć trzeba, że co do zasady postępowanie dowodowe w postępowaniu administracyjnym prowadzone jest wprawdzie przez organ z urzędu (z tymi zastrzeżeniami i odmiennościami na gruncie Prawa farmaceutycznego, o których mowa była wyżej) i jest on zobligowany do wyjaśnienia wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności, nie oznacza to jednak uwolnienia strony od wszelkiej aktywności w tym postępowaniu i zdjęcia z niej ciężaru dowodu okoliczności, które uważa za istotne w sprawie i które mają wykazać prezentowane przez nią tezy.

Słuszne natomiast i uzasadnione, w świetle ukształtowanych w sposób wyżej opisany zasad i reguł postępowania dowodowego w kontrolowanym postępowaniu, okazało się stanowisko WSA odnośnie do braku oceny przez organ przesłanki mogącej rzutować na stwierdzenie istotnego stosunku zależności, o której mowa w art. 4 pkt 4 lit. c) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Podkreślić należy, że ta przesłanka identyfikacji stosunku zależności przewidziana w ww. przepisie w sposób oczywisty mieści się w przyjętej w sprawie wykładni art. 99 ust 3 pkt 2 Pf, która jest też zgodna ze stanowiskiem Uczestnika postępowania wnoszącego skargę kasacyjną. Na okoliczności związane z możliwością tego rodzaju powiązania między pomiotem starającym się o zezwolenie a innymi podmiotami prowadzącymi apteki na terenie województwa powoływała się na etapie opiniowania i przy odwołaniu Skarżąca, dołączając stosowne dowody – odpisy z Krajowego Rejestru Sądowego, co słusznie podniósł WSA. Prawidłowo zatem Sąd ten ocenił, że w takiej sytuacji, uchybiono treści art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa, gdyż organ nie zbadał, czy nie ziściła się sytuacja, o której mowa w art. 4 pkt 4 lit. c) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mimo że na tego rodzaju zależności osobowe Skarżąca zwracała uwagę. Niedostatki materiału dowodowego przełożyły się następnie na wadliwość motywów zaskarżonej decyzji (w zaskarżonej decyzji brakuje wyjaśnienia przyczyn dlaczego to zignorowano), przesądzając o naruszeniu art. 107 § 3 kpa. Te uchybienia procesowe mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyby bowiem rzetelnie wyjaśniono sprawę w tym aspekcie, być może do wydania decyzji o treści takiej, jak zaskarżona w sprawie, nie doszłoby.

Wadliwość postępowania administracyjnego w tym określonym zakresie przesądziła, że wyrok WSA, w którym ją dostrzeżono i oceniono jako mogącą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, należało uznać za odpowiadający prawu – mimo częściowo błędnego uzasadnienia (art. 184 ppsa).

Odmiennej oceny nie uzasadniał zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 12 kpa przez przyjęcie, że stanowi naruszenie prawa działanie organu, które zmierza do wnikliwego i szybkiego załatwienia sprawy, w tym z pominięciem czynności i środków dowodowych nieadekwatnych dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy. Z art. 12 § 1 kpa wynika, że organy administracji publicznej powinny działać w sprawie nie tylko szybko, ale i wnikliwie. Jak wskazano wyżej, działania WIF i GIF w tej sprawie nie mogło być uznane za wnikliwe, skoro organy te nie dokonały oceny przedstawionych przez Skarżącą środków dowodowych, które – wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej – mogły mieć znaczenie dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy odnoszących się do kwestii wystąpienia w sprawie (lub nie) przesłanki z art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf.

Na koniec odnieść się należy do zarzutu wskazanego jako pierwszy, którego istotą jest powoływanie się na niezgodność z Konstytucją RP art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf. Zdaniem autora skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny powinien dokonać rozproszonej kontroli konstytucyjności tego przepisu i wobec stwierdzenia niezgodności z Konstytucją RP – odmówić jego zastosowania. Zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony. Zauważyć bowiem trzeba, że ani przedstawiając swoje stanowisko w toku postępowania, ani składając oświadczenie przy wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej Uczestnik postępowania (Spółka A) nigdy nie twierdził, że przekracza próg przewidziany w kwestionowanym przepisie antykoncentracyjnym. Takiego przekroczenia nie stwierdzono również do tej pory w postępowaniu w sprawie zezwolenia, a skoro tak, to od dokonania oceny tego przepisu we wnioskowanym zakresie w ogóle nie zależy wynik postępowania. Biorąc pod uwagę zakres działania i kompetencji Naczelnego Sądu Administracyjnego i to, że nie jest on uprawniony do dokonywania oceny konstytucyjności przepisów ze skutkiem erga omnes, postawiony w skardze kasacyjnej zarzut należało uznać za bezprzedmiotowy.

Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł również powodów do uwzględnienia wniosku "Związku [...]" o wydanie postanowienia na podstawie art. 155 § 1 ppsa. Zgodnie z tym przepisem, w razie stwierdzenia w toku rozpoznawania sprawy istotnych naruszeń prawa lub okoliczności mających wpływ na ich powstanie, skład orzekający sądu może, w formie postanowienia, poinformować właściwe organy lub ich organy zwierzchnie o tych uchybieniach. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, okoliczności niniejszej sprawy nie uzasadniają skorzystania przez sąd możliwości wydania postanowienia sygnalizacyjnego na podstawie art. 155 § 1 ppsa.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 184 ppsa należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 i art. 205 § 2 ppsa oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c), a także § 14 ust. 1 pkt 2 lit. d) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265), zasądzając od Uczestnika postępowania (wnoszącego skargę kasacyjną) na rzecz Skarżącej 480 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i prowadził sprawę w postępowaniu przed WSA oraz który zastępował Skarżącą w postępowaniu zażaleniowym zakończonym postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 lutego 2021 r. o sygn. akt II GZ 385/20.