Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 710/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2013-10-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 48 ust. 2, art. 14 ust. 1, art. 2 ust. 1 i 2, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 245 par. 1 pkt 2, art. 240 par. 1 pkt 11,
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 36 ust. 5, art. 129 ust. 1,
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 1 pkt 2, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1-5,
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 152, art. 135, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Asystent sędziego Katarzyna Dziubińska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 października 2013 r. sprawy ze skargi [...] z o.o. z siedzibą w Ch. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wznowionym postępowaniu I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję tego samego organu z dnia [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], podjętą na podstawie art. 221, art. 233 § 1 pkt 1, 245 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012r., poz. 749 z późn. zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r., Nr 168, poz. 1323 z późniejszymi zmianami), Dyrektor Izby Celnej w K. - po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o. o. w Ch. - utrzymał w mocy decyzję tego samego organu z [...] odmawiającą uchylenia w całości decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej

w K. z 29 lutego 2012r. stwierdzającej wygaśnięcie zezwolenia na urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych

w części dotyczącej punktów gier stanowiących poz. 1, 5, 8, 13, 15, 17, 18, 20, 29, 40, 48, 49, 56. 58 i 63 załącznika Nr 1 do zezwolenia z dnia 12.09.2007 r.

W uzasadnieniu organ ustalił, że pismem z dnia 12.10.2012 r. [...] Sp.

z o.o. wniosła o wznowienie postępowania prowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej w K., zakończonego decyzją ostateczną z dnia 29.02.2012 r., znak: [...], w przedmiocie wygaśnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. świętokrzyskiego, w części dotyczącej pkt II - poz. 1. 5. 8. 13. 15. 17. 18. 20, 29. 40. 48. 49. 56, 58, 63 załącznika Nr 1 do zezwolenia udzielonego [...] Sp. z o.o. decyzją Dyrektora Izby Skarbowej

w K. z dnia 12 września 2007 r.

W uzasadnieniu Spółka wskazała, że przedmiotowy wniosek kierowany jest

w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 i na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, który stanowi, że w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie TSUE ma wpływ na treść wydanej decyzji.

Wskazane orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczy wykładni przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w odniesieniu do Dyrektywy 98/34/WE. Tym samym dotyczy udzielenia odpowiedzi przez TSUE, na zapytania skierowane przez polski sąd krajowy, czy przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, czy stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry, a w szczególności te, które zakazują wydawania nowych zezwoleń, przedłużania zezwoleń lub zmiany lokalizacji prowadzonej działalności gier na automatach, stanowią potencjalne przepisy techniczne w rozumieniu powołanej wyżej dyrektywy. Zdaniem Spółki, dla swej skuteczności, przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymagałyby notyfikacji Komisji Europejskiej.

Postanowieniem z dnia 23.11.2012 r. Dyrektor Izby Celnej w K. wznowił postępowanie w sprawie.

Decyzją z dnia 12 lutego 2013r. Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił uchylenia w całości decyzji tego samego organu z dnia 29 lutego 2012 r.

W odwołaniu od tego rozstrzygnięcia Spółka zarzuciła:

naruszenie przepisów art. 240 § 1 pkt 11 ordynacji podatkowej poprzez błędne przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzą przesłanki uzasadniające wznowienie postępowania, w tym w szczególności poprzez zmarginalizowanie znaczenia i pozycji Wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., wskazującego na techniczny charakter norm ustawy o grach hazardowych, które wobec braku ich notyfikacji pozostają bezskuteczne prawnie,

błędną ocenę stanu faktycznego i prawnego sprawy poprzez powoływanie się przez organ na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 6 czerwca 2012r. przy jednoczesnym pominięciu, iż owe rozstrzygniecie zapadło jeszcze przed datą wydania wiążącego dla wszystkich sądów krajowych wyroku TSUE z 19 lipca 2012r., pozostając w sprzeczności zarówno z nim, jak też przyjętą obecnie linią orzecznictwa sądów administracyjnych.

Podnosząc powyższe zarzuty strona wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez uchylenie w całości decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. stwierdzającej wygaśnięcie zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

Rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym Dyrektor Izby Celnej w K. przytoczył treść art. 240 § 1 pkt 11 oraz art. 243 § 1 i 2 ordynacji podatkowej

i podniósł, że w literaturze przedmiotu podkreśla się, że wznowienie postępowania podatkowego w związku z orzeczeniem ETS jest narzędziem zapewnienia efektywności prawu unijnemu.

Wyjaśnił także, że po wydaniu postanowienia w pierwszym rzędzie przedmiotem postępowania staje się kwestia przesłanek wznowienia. Jeżeli organ podatkowy nie stwierdzi istnienia przesłanek wznowienia, odmawia uchylenia decyzji ostatecznej na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 ordynacji podatkowej. Tylko zatem stwierdzenie wystąpienia w sprawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 240 § 1 ordynacji podatkowej powoduje konieczność rozpatrywania istoty sprawy (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 21.02.2007 r.. sygn. akt III SA/G1 1044/05).

Materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia w części zezwolenia stanowił przepis art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności.

Organ podniósł, że istnieje wiele argumentów na rzecz tezy, że przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TFUE, a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych

w przepływie towarów (w rozumieniu art. 34 TFUE). Teza taka wynika przede wszystkim z treści preambuły do dyrektywy 98/34/WE, która została przyjęta w celu wspierania sprawnego funkcjonowania rynku unijnego, obejmującego obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest m. in. swobodny przepływ towarów, czyli gdzie istnieje zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych. Ponadto, powyższa teza wynika z traktatowej podstawy prawnej, w oparciu o którą dyrektywa 98/34/WE została wydana. Podstawą taką jest art. 114 TFUE (dawny art. 95 TWE oraz dawny art. 100a Traktatu EWG), który upoważnia instytucje Unii do wydawania aktów prawnych, których celem jest ustanowienie i sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, rozumianego jako obszar bez przeszkód w swobodnym przepływie towarów, osób. usług i kapitału. Powołując stosowne orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości organ podniósł, że Trybunał w oparciu o tę właśnie podstawę prawną nakazuje instytucjom unijnym wydawanie takich aktów prawa wtórnego, które przyczyniają się do znoszenia przeszkód (ograniczeń) w swobodnym przepływie. Poza tym, sam Trybunał Sprawiedliwości zauważa, że w dyrektywie 98/34/WE dlatego został ustanowiony mechanizm prewencyjnej kontroli przepisów technicznych, gdyż przepisy, które mieszczą się w zakresie tej dyrektywy mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Można zatem powiedzieć, że przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i nie stanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy.

Przepisami nie stanowiącymi przeszkód w swobodnym przepływie towarów

w rozumieniu przepisów TFUE są w szczególności tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements, czyli regulacje prawne dotyczące nie samego towaru jako takiego, ale dotyczące sposobów sprzedaży towaru, a odnoszące się np. do jego reklamy, promocji, miejsca, czasu lub sposobu wprowadzania na rynek, sposobu jego używania. Jeżeli dana regulacja krajowa o charakterze selling arrangements wpływa w identyczny sposób (zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym) na sprzedaż (komercjalizację) towarów krajowych oraz pochodzących z innych państw członkowskich, to wówczas nie stanowi zakazanej przez art. 34 TFUE przeszkody

w swobodnym przepływie towarów.

Należy uznać, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą

w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej właśnie kwestii (zob. art. 6, 7, 32-67, 129, 135 oraz 138 ustawy

o grach hazardowych), stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży. czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements,

w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TS dotyczącym swobody przepływu towarów. Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym, a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bynajmniej bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi.

Zdaniem organu, skoro przepisy ustawy o grach hazardowych nie są

w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi, to tym samym nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawierającego legalną definicję ..przepisów technicznych" wynika, że przepisy techniczne w omawianym tutaj rozumieniu obejmują cztery grupy przepisów. Po pierwsze, przepisami technicznymi są specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE. Po drugie, przepisami technicznymi są "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Po trzecie, przepisami technicznymi są zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34/WE. Po czwarte, przepisami technicznymi są przepisy zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług (art. 1 pkt 11 in fine dyrektywy 98/34/WE)/

W orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11. C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości pozostawił otwartą kwestię tego, czy analizowane tutaj przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być ewentualnie zaliczone do grupy przepisów technicznych, określonych jako "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (pkt 35-40 orzeczenia). Zdaniem TS to, czy przepisy polskiej ustawy o grach hazardowych odnoszące się do zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią tego rodzaju "inne wymagania" zależy m. in. od tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Organ podkreślił, że w tym kontekście należałoby jednoznacznie stwierdzić, że wchodzące tu w grę automaty do gier o niskich wygranych z całą pewnością dają się w sensie technicznym tak przeprogramować czy też powtórnie zaprogramować, aby się stały automatami do gier o wyższych wygranych i by mogły być w ten sposób przedmiotem dalszego ich gospodarczego wykorzystywania w takim właśnie charakterze. To dalsze wykorzystywanie tych przeprogramowanych automatów do gier może następować zarówno w Polsce (gdzie prowadzenie działalności gospodarczej z ich wykorzystaniem jest dopuszczalne w kasynach gry), jak też za granicą, w innych państwach członkowskich lub w państwach spoza UE. Automaty te zresztą nie muszą być bynajmniej obligatoryjnie ponownie zaprogramowywane lub też przeprogramowywane. Mogą one bowiem nadal służyć i być komercyjnie eksploatowane jako automaty do gier o niskich wygranych, czy to w Polsce

(w kasynach gry), czy też za granicą. Jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie transgranicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania'"

w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Skoro pod rządami spornych przepisów ustawy z 2009 r. o grach hazardowych automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane w Polsce (czy to po ich przeprogramowaniu czy też nawet bez ich uprzedniego przeprogramowania), to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy.

Organ podkreślił, że przepisy ustawy o grach hazardowych prowadzące do stopniowego wygaszania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry nie spowodują wcale bezużyteczności lub też gospodarczej nieprzydatności tych właśnie automatów. Rozsądny przedsiębiorca zawsze bowiem znajdzie legalny sposób na ich gospodarcze wykorzystanie. Nie jest zatem zasadne twierdzenie, że przepisy ustawy o grach hazardowych wpłynęły na automaty do gier, w tym na automaty do gier o niskich wygranych, w sposób "istotny".

Uwzględniając zatem wskazówki Trybunału Sprawiedliwości można powiedzieć, że przepisy polskiej ustawy o grach hazardowych dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, w tym gier na automatach, nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie są w rozumieniu tej dyrektywy przepisami technicznymi.

Na podstawie danych zebranych z systemu obsługi zgłoszeń celnych

i systemu INTRASTAT organ podkreślił, że jeśli chodzi o nabycie wewnątrzwspólnotowe, po spadku sprowadzanych automatów w 2010 r. w latach 2011 i w 2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gry. Taka sama prawidłowość istnieje przy dostawie wewnątrzwspólnotowej automatów do gier na obszar UE. W porównaniu z 2009 r., liczba automatów do gier wywożonych z Polski w 2010 r. zmalała, natomiast ponownie następuje jej wzrost w 2011 r. i w 2012 r. Największą ilość automatów do gier sprzedano na obszar UE w 2012 r.

Organ powołując się na konkretne wyroki sądów administracyjnych podniósł, że teza, zgodnie z którą omawiane przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych nie są wymagającymi uprzedniej notyfikacji przepisami technicznymi znajduje swoje potwierdzenie w najnowszym orzecznictwie polskich sądów administracyjnych.

Decyzją z dnia 12.09.2007 r., znak: [...], Dyrektor Izby Skarbowej

w K. udzielił [...] Sp. z o.o. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 63 punktach zlokalizowanych na terenie województwa świętokrzyskiego, szczegółowo wykazanych w załączniku Nr 1 do w/w decyzji. Następnie decyzją z dnia 23.09.2008r., znak: [...], Dyrektor Izby Skarbowej w K. zmienił swoją decyzję z dnia 12.09.2007 r. znak: [...] ze zmianami, w ten sposób, iż w punkcie IV w/w decyzji zmienił nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach objętych zezwoleniem z 12 miesięcy od dnia wydania zezwolenia na dzień 11.09.2009 r., a następnie decyzją z dnia 21.09.2009 r., znak: [...], nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych zezwoleniem został zmieniony na 11.09.2010r. Spółka nie wnosiła ponownie o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności.

Decyzją z dnia 07.10.2011 r., znak: [...], utrzymaną w mocy decyzją z dnia 29.02.2012 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej w K., w związku z nierozpoczęciem działalności objętej zezwoleniem stwierdził wygaśnięcie zezwolenia w części dotyczącej punktów gier stanowiących poz. 1,5,8, 13, 15, 17, 18, 20, 29, 40, 48, 49, 56, 58 i 63 załącznika Nr 1 do zezwolenia.

Przedmiotowe rozstrzygnięcie zostało zaskarżone do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K.. Prawomocnym wyrokiem z dnia 06.06.2012 r., sygn. akt II SA/Ke 279/12, Sąd oddalił skargę [...] Sp. z o.o.

Organ podatkowy pierwszej instancji prawidłowo uznał, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzą przesłanki do uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej

w K. z dnia 29 lutego 2012 r. znak: [...], stwierdzającej wygaśnięcie w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, bowiem decyzja została poddana sądowej kontroli legalności. Zgodnie zaś z art. 170 ustawy z dnia 30.08.2002r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (t.j. Dz.U.

z 2012r.. poz. 270 ze zm) orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach

w ustawie przewidzianych także inne osoby. Moc wiążąca orzeczenia określona

w tym przepisie w odniesieniu do sądów oznacza, że muszą przyjmować, iż dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak stwierdzono w prawomocnym orzeczeniu. W kolejnym postępowaniu, w którym pojawia się dana kwestia, nie może być już ona ponownie badana. Ponadto, jak stanowi art. 171 wyżej cytowanej ustawy wyrok prawomocny ma powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego. co w związku ze skargą stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia. Zakres powagi rzeczy osądzonej, jak i zakres związania prawomocnym orzeczeniem sądu administracyjnego odnosi się do tego. co było przedmiotem rozstrzygnięcia w konkretnej, rozpoznawanej sprawie -

w przedmiotowej sprawie, stwierdzenie wygaśnięcia w części zezwolenia.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w K. art. 48 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym. W rozpoznanej sprawie wznowienie postępowania nastąpiło na wniosek podatnika, w którym jako podstawę wznowienia wskazano art. 240 § 1 pkt 11 ustawy Ordynacja podatkowa. Zgodnie z tym przepisem postępowanie wznawia się, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Jak wywiódł organ podatkowy I instancji w zaskarżonej decyzji brak było podstaw do wzruszenia decyzji z dnia 29 lutego 2012r., znak: [...], dlatego Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, iż w świetle przepisów prawa, jak i dokonanej oceny sprawy na podstawie zgromadzonej dokumentacji, nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniesionego odwołania.

Skargę od powyższego rozstrzygnięcia wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. [...] spółka z o.o. w Ch. zarzucając:

1) naruszenie art. 240 § 1 pkt 11 ordynacji podatkowej poprzez błędne przyjęcie, iż orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 roku nie ma wpływu na treść decyzji Dyrektora Izby Celnej w K., utrzymującą w mocy decyzję organu pierwszej instancji utrzymującą

w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w K., stwierdzającą w oparciu

o dyspozycję art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wygaśnięcie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w część dotyczącej punktów gier stanowiących poz. 1, 5, 8, 13, 15, 17, 18, 20, 29, 40, 48. 49, 56, 58 i 63 zał. nr 1 do zezwolenia z dnia 12 września 2007 roku;

2) naruszenie art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku

w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, poprzez ich nieuwzględnienie i w konsekwencji zmarginalizowanie przez organ pozycji orzeczenia TSUE na gruncie linii orzecznictwa sądów krajowych;

3) naruszenie art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, uwzględniając, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie pozwalają na stosowanie normy prawnej wynikającej z art 48 ust. 2 wobec podmiotów urządzających gry na automatach o niskich wygranych; tym samym zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy prowadzona, do czasu ich wygaśnięcia.

W konkluzji skarżąca Spółka wniosła o uchylenie decyzji organu I i II instancji i przekazanie sprawy ponownego jej rozpatrzenia.

W uzasadnieniu podniesiono, że ustawodawca uregulował dwa tryby wygaszania zezwolenia: w art. 48 ust. 2 wygaśnięcie zezwoleń na gry losowe

w rozumieniu art. 2 ustawy hazardowych oraz wygaśnięcie zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wy w art. 121 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy o grach i z wzajemnych. Art. 48 ust 2 ustawy o grach hazardowych może być stosowany wyłącznie do gier losowych, o których mowa w art. 2 ust. 1. Wynika to z systematyki aktu normatywnego. Przepisy przejściowe ustawy nie pozwalają na stosowanie normy prawnej wynikającej z art. 48 ust. 2 do podmiotów urządzających gry na automatach o niskich wygranych.

Autor skargi przytoczył treść art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz orzeczenia sądów administracyjnych wedle których "wygaszenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010r. tj. do dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, może po tym dniu nastąpić tylko na podstawie art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a zatem wyłącznie przy zaistnieniu przesłanek określonych w tym przepisie".

Ponadto Zarząd [...] Sp. z o.o. podniósł, że oparcie skarżonej decyzji na przepisach ustawy o grach hazardowych pozostaje prawnie bezskuteczne wobec niedochowania przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych z Komisją Europejską. Przepis art.8 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku przewiduje obowiązek ze strony ustawodawcy krajowego notyfikacji projektów ustaw, które zawierają unormowania o charakterze technicznym. Przedmiotowa ustawa - o grach hazardowych - winna być już na etapie projektu przesłana do Komisji celem w jej notyfikacji. Przedmiot zmian wprowadzonych ustawą z całą stanowczością wypełnia przesłanki zmian ustawodawstwa o charakterze technicznym, o którym mowa w ww. Dyrektywie 98/34/WE. Tożsama przedmiotowo sprawa była przedmiotem orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku

z 26 października 2006 roku w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich

v. Republika Grecka stwierdził: "Ustawowe przepisy krajowe zakazujące korzystania z wszelkich gier (...) we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, (...) należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust. 11 Dyrektywy 98/34 i w związku z tym przepisy te powinny zostać notyfikowane Komisji na podstawie art. 8 ust.1 Dyrektywy 98/34".

Skoro przepisy ustawy o grach hazardowych zakazują korzystania z gier we wszelkich miejscach, z wyjątkiem kasyn, należy uznać je za przepisy techniczne

w rozumieniu art. 11 pkt 11 ww. Dyrektywy i w związku z tym powinny zostać notyfikowane Komisji w ww. trybie. Skoro ustawodawca krajowy tego obowiązku nie dochował, należy przyjąć, iż przepisy te pozostają bezskuteczne prawnie w sferze prawa prywatnego, jako wprowadzone z naruszeniem wspólnotowej procedury uchwałodawczej. Stanowisku takiemu w pełni odpowiada również orzecznictwo ETS, który w wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA i Securitel SPRL stwierdził: "uchybienie obowiązkowi notyfikacji stanowiące uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych powoduje bezskuteczność tych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek". Skutek prawny uchybienia przez ustawodawcę krajowego - polskiego, obowiązkom notyfikacji ustawy o grach hazardowych, jako normom o charakterze technicznym, jest jednoznaczny, tym samym w pełni zasadne jest żądanie uchylenia skarżonej decyzji, opartej przecież na bezskutecznych prawnie przepisach wadliwej ustawy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270), dalej p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami

i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Postępowanie wznowieniowe w niniejszej sprawie wszczęte zostało na wniosek skarżącej Spółki w oparciu o art 240 § 1 pkt 11 ordynacji podatkowej, zgodnie

z którym w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Postanowienie o wznowieniu postępowania stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy (art 243 § 2). Stosownie zaś do art. 245 § 1 organ podatkowy po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 243 § 2 wydaje decyzję, w której:

1) uchyla w całości lub w części decyzję dotychczasową, jeżeli stwierdzi istnienie przesłanek określonych w art. 240 § 1, i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy lub umarza postępowanie w sprawie;

2) odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli nie stwierdzi istnienia przesłanek określonych w art. 240 § 1;

3) odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli stwierdzi istnienie przesłanek określonych w art. 240 § 1, lecz:

a) w wyniku uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa, albo

b) wydanie nowej decyzji orzekającej co do istoty sprawy nie mogłoby nastąpić

z uwagi na upływ terminów przewidzianych w art. 68 lub art. 70.

We wniosku o wznowienie postępowania Spółka powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11 wykazywała, że rozstrzygnięcie to ma wpływ na treść ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia 29 lutego 2012r. w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia w części decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z 12 września 2007r. udzielającej [...] spółce z o.o.

w Ch. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego, w związku

z nierozpoczęciem w 15 punktach działalności objętej zezwoleniem. Podstawą prawną tej decyzji był przepis art. 48 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009r.

o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, organ celny odmawiając uchylenia ww. decyzji z 29 lutego 2012r. w oparciu o art. 245 § 1 pkt 2 ordynacji, powołał się na dwie okoliczności. Po pierwsze, wzruszeniu decyzji ostatecznej stoi na przeszkodzie prawomocny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w K. z 6 czerwca 2012r. sygn. akt II SA/Ke 279/12, a po drugie, nie zachodzi, w ocenie organu, przesłanka wznowieniowa z art. 240 § 1 pkt 11 ordynacji, gdyż –

w skrócie rzecz ujmując - przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie podziela argumentów leżących u podstaw obu wskazanych wyżej motywów, powołanych przez organ jako podstawę zastosowania art 245 § 1 pkt 2 ordynacji podatkowej.

Istotnie, ostateczna decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. z 29 lutego 2012r. była przedmiotem kontroli dokonanej przez tut. Sąd w sprawie II SA/Ke 279/12, który prawomocnym wyrokiem z 6 czerwca 2012r. oddalił skargę [...] spółki z o.o.

z siedzibą w Ch.. Badając przesłankę wznowienia postępowania z art. 240 § 1 pkt 11 ordynacji podatkowej nie można jednak tracić z pola widzenia tego, że orzeczenie w powyższej sprawie zapadło przed wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012r.

i ze zrozumiałych względów sąd krajowy nie mógł jego treści uwzględnić przy rozpoznawaniu sprawy. Jest to okoliczność o tyle istotna, że przepisy p.p.s.a. nie przewidują podstawy wznowienia postępowania sądowego tożsamej z wymienioną

w art. 240 § 1 pkt 11 ordynacji. Przyjmując za słuszne rozumowanie organu należałoby zatem konsekwentnie przyjąć wniosek, że w sprawach, w których orzekał sąd administracyjny nie byłoby możliwe wszczęcie jakiegokolwiek postępowania wznowieniowego (sądowego bądź podatkowego), mimo późniejszego podjęcia przez TSUE wyroku interpretującego prawo unijne w sposób mający znaczący

i bezpośredni wpływ na wynik danej sprawy. Takiego poglądu zaakceptować jednak nie sposób, gdyż prowadziłby on faktycznie do pozbawienia znaczenia prawnego dyspozycji art. 240 § pkt 11 ordynacji i przewidzianej w nim przez ustawodawcę możliwości wzruszania ostatecznych decyzji administracyjnych w sytuacji, gdy wyrok TSUE ma bezpośredni wpływ na wynik sprawy.

Podkreślenia jednak wymaga, że prawomocny wyrok oddalający skargę

w sprawie II SA/Ke 279/12 ma ten skutek, że nie podlega w postępowaniu wznowieniowym jakiejkowiek modyfikacji podstawa prawna kontrolowanej decyzji

z 29 lutego 2012r. w przedmiocie wygaszenia w części zezwolenia na prowadzenie przez skarżącą Spółkę działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Z tego też powodu bez znaczenia pozostać muszą argumenty skargi, dotyczące wyrażanych w orzecznictwie sądowoadministracyjnym poglądów, zgodnie z którymi "wygaszenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach

o niskich wygranych na podstawie zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010r. tj. do dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, może po tym dniu nastąpić tylko na podstawie art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych,

a zatem wyłącznie przy zaistnieniu przesłanek określonych w tym przepisie" (tak np. w przytoczonym w uzasadnieniu skargi wyroku WSA w K. sygn. akt II SA/Ke 709/12). W stanie faktycznym niniejszej sprawy, kontrola zaistnienia przesłanki wymienionej w art. 240 § 1 pkt 11 ordynacji bazować zatem musi na podstawie prawnej przyjętej w decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. z 29 lutego 2012r., jaką jest art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Badanie legalności zaskarżonej decyzji sprowadza się w związku z tym do odpowiedzi na pytanie, czy ww. przepis, na podstawie którego wygaszone zostało

w części zezwolenie udzielone Spółce na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ma charakter wymagającego notyfikacji przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 i przy zastosowaniu interpretacji prawa unijnego zaprezentowanej w wyroku TSUE z 19 lipca 2012r.

Zgodnie z art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności. Ponieważ zezwolenie zostało udzielone Spółce pod rządami ustawy

z 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. Z 2004r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), jako podstawę do zastosowania przepisów ustawy z 2009r. w uzasadnieniu decyzji z 29 lutego 2012r. organ powołał art. 129 ust.1 tej ustawy, zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z wykładnią przyjętą w decyzji będącej przedmiotem postępowania wznowieniowego w sprawie, "ustawa stanowi inaczej" właśnie w art. 48 ust.2.

Zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym przepisów intertemporalnych powiązane jest z kwestią dopełnienia przez prawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych w aspekcie wymogów wynikających z dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 tej dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się,

a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE stanowi zaś, że "usługa", to każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Do celów niniejszej definicji:

– "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron,

– "drogą elektroniczną" oznacza, że usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych,

– "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Artykuł 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy stanowi natomiast, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Zgodnie z postanowieniami art. 9 ust. 1-5 państwa członkowskie są zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące, począwszy od daty otrzymania przez Komisję komunikatu wskazanego w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego. Termin odroczenia może być dłuższy w niektórych innych przypadkach, wyraźnie wyszczególnionych we wskazanych przepisach.

Kwestia statusu przepisów ustawy o grach hazardowych w kontekście omówionej dyrektywy, a w szczególności niektórych przepisów przejściowych, to jest art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 stała się przedmiotem pytań prawnych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydanymi w sprawach III SA/Gd 261/10, III SA/Gd/262/10 i III SA/Gd 352/10.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, na który powołuje się skarżąca Spółka w ramach podstawy wznowienia z art 240 § 1 pkt 11 ordynacji, Trybunał stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach

o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał wskazał również, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25 wyroku).

W tezie 26 tego orzeczenia Trybunał, powołując się na dotychczasowe własne orzecznictwo, podkreślił, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę – w drodze kontroli prewencyjnej – swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. W tezach 35-36 wyroku wskazał również, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Trybunał uznał, że wskazane w pytaniach prawnych przepisy przejściowe mogą bezpośrednio wpływać na obrót automatami (pkt 36) i na tej podstawie zakwalifikował je do kategorii "inne wymagania inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy" czyli potencjalne "przepisy techniczne".

W tym zakresie Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Z treści wyroku Trybunału wynika jednoznacznie, że przedmiotem jego rozważań były nie tylko powołane wprost w pytaniach prejudycjalnych przepisy przejściowe oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych uznany przez Trybunał za "przepis techniczny", lecz cały akt prawny. Oznacza to, że wyrok ten i jego skutki należy odnosić do pozostałych przepisów ustawy hazardowej, a zadaniem sądu krajowego jest skontrolowanie, czy zastosowany w danej sprawie przepis (przepisy) prawa stanowi potencjalnie "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, przy czym ocena ta przebiegać ma wedle tych samych reguł, jakie zarysował Trybunał

w odniesieniu do bezpośredniego przedmiotu pytań prejudycjalnych.

Taki zakres związania wynika z tej racji, że sąd krajowy jest związany normami prawa wspólnotowego. Po akcesji Rzeczpospolitej Polskiej do Wspólnoty Europejskiej prawo wspólnotowe stanowi bowiem integralną część porządku krajowego bez konieczności jego ratyfikacji lub zatwierdzania przez organy krajowe. Zasięg prawa wspólnotowego nie ogranicza się do relacji międzypaństwowych, lecz reguluje także stosunki wewnętrzne, w tym pomiędzy organami administracyjnymi

a obywatelami. Autonomia prawa wspólnotowego przejawia się także w tym, iż jego normy należy stosować bezwarunkowo i w oryginalnej postaci.

Podstawowymi zasadami prawa wspólnotowego są zasady jednolitości

i solidarności (lojalności). Pierwsza z nich wyznacza jednakowe standardy stosowania prawa niezależnie od odrębności kultury i specyfiki danego prawa krajowego. Druga zmierza do zagwarantowania skutecznego stosowania norm

w kraju członkowskim i powstrzymaniu się od środków, które uniemożliwiają albo zagrażają realizacji traktatowych celów integracji. Również do niekwestionowanych należą: zasada pierwszeństwa oraz skutku bezpośredniego, dosyć wcześnie sformułowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, por. orzeczenia wydane w sprawach Costa 6/64, Internationale Handelsgesellschaft GmbH 11/70; Simmenthal 106/77 oraz Van Gend & Loss 26/62).

Przywołane zasady ogólne, których katalog nie wynika wprost z norm traktatowych (prawa pierwotnego), zostały w orzecznictwie Trybunału zrównane pod względem rangi z prawem pierwotnym. Ogromne znaczenie tych zasad, charakterystyczne dla systemu wspólnotowego, stanowi o trudności jego recepcji

w systemach prawa ukształtowanych w duchu jego kazuistycznego stanowienia

i stosowania, opierającego się w dominującej części na "literalnym" odczytywaniu konkretnych, pozytywnych przepisów.

Rozważane aspekty oddają istotę kolizji pomiędzy stanowiskiem organów administracyjnych odwołujących się do konkretnych rozwiązań prawa krajowego,

a powoływanym przez skarżącą prawem wspólnotowym, którego integralną częścią są sformułowane wyżej zasady. Od czasu wydania przez Trybunał orzeczenia

w sprawie Simmenthal funkcjonuje reguła, że to organ krajowy (wewnętrzny) decyduje o ważności albo nieważności prawa krajowego, w przypadku zaś kolizji norm obu systemów prawa do organu krajowego należy ocena, w jakim zakresie następuje "wyłączenie" zastosowania prawa krajowego.

Z tych też względów Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie rozstrzyga

w postępowaniu prejudycjalnym wprost o niezgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym, lecz dokonuje wykładni normy prawa wspólnotowego zaznaczając pole kolizji. Jednak zawarta w orzeczeniach Trybunału interpretacja przepisów prawa wspólnotowego wiąże nie tylko sądy orzekające w sprawie, w której wystosowano pytanie prawne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, ale i inne organy państwa członkowskiego, co wynika z celu postępowania uregulowanego w art. 234 TWE, jakim jest zapewnienie jednolitej wykładni i stosowania prawa wspólnotowego (por. wyroki w sprawach Rheinmühlen – Düsseldorf v. Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel, 166/73 oraz SpA International Chemical Corporation v. Amministrazione delle Finanze dello Stato, 66/80).

Związanie organów krajowych wykładnią przepisów wspólnotowych określoną przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniach wydanych na podstawie art. 234 TWE ma również uzasadnienie w wywodzonej z art. 10 TWE zasadzie efektywności prawa wspólnotowego, która byłaby zagrożona, gdyby sądy krajowe odmawiały stosowania tego prawa w rozumieniu przyjętym przez Trybunał. Znajduje to również pośrednie potwierdzenie w treści art. 292 TWE. Wyroki Trybunału ustalające wykładnię przepisów prawa wspólnotowego są przy tym skuteczne ex tunc, a zatem sądy krajowe są obowiązane stosować te przepisy w znaczeniu ustalonym przez ETS także do stosunków prawnych powstałych przed ogłoszeniem orzeczenia wstępnego (por. wyrok ETS w sprawie Amministrazione delie finanze delio Stato v. Denkavit Italiana S.r.I., 61/79).

Dokonując wykładni spornych przepisów to jest art. 129 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych należy podzielić stanowisko, że to czy dany przepis ma charakter potencjalnie techniczny (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), wymaga stwierdzenia, że ten przepis istotnie ogranicza, albo stopniowo uniemożliwia prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry.

Jednakże ocena taka ma charakter jurydyczny, na co zwrócono już uwagę

w orzecznictwie podkreślając, że przedmiotem rozważań sądu krajowego jest to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę – ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych, nie zaś ocena ex post skutków prawa nowego (por. wyrok WSA

w Gdańsku z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 500/12).

Z tych powodów, bez znaczenia prawnego w niniejszej sprawie pozostają powoływane przez organ dane statystyczne dotyczące nabycia i dostawy na rynku unijnym automatów do gier o niskich wygranych po dacie wejścia w życie ustawy

o grach hazardowych. Potrzeba ewentualnej notyfikacji przepisów technicznych wprowadzanych do obrotu prawnego przez państwo członkowskie, musi być bowiem oceniana przez pryzmat zamierzeń ustawodawcy w chwili przyjmowania projektu ustawy, a nie konkretnych, uzyskanych efektów wskutek jej obowiązywania. Inne podejście do omawianego tematu pozbawiałoby nakaz notyfikacji wynikający

z postanowień dyrektywy 98/34 jakiegokolwiek ratio legis.

W celu uzyskania rzetelnej odpowiedzi na postawione na wstępie pytanie dotyczące obowiązku notyfikacji Komisji przepisów ustawy o grach hazardowych, konieczne jest odwołanie się do funkcjonalnego kontekstu ustawy "starej" i "nowej",

a więc do konglomeratu okoliczności uzasadniających cel i funkcje prawa nowego,

w tym identyfikujących produkt w postaci "automatu do gier hazardowych". Zgodnie

z poprzednio obowiązującym art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik

w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2 b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

Celem prawa nowego, w tym przepisów art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest stopniowe wygaszenie działalności prowadzonej

w dotychczasowej formie tj. gier na automatach o niskich wygranych. Przepisy te uniemożliwiają bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry.

Z kolei art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych pozwalał na przedłużenie wygasających zezwoleń na okres kolejnych sześciu lat, co pozwalało na utrzymanie automatów w eksploatacji. Art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zakazuje zaś przedłużania zezwoleń uzyskanych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy.

W konsekwencji, należy podzielić stanowisko wyrażone w powołanym wyżej wyroku WSA w Gdańsku, że dalsza eksploatacja automatów wymaga przeniesienia ich do kasyn albo "przeprogramowania" na urządzenia do gier zręcznościowych, niepodlegające ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi istotną zmianę właściwości produktu – będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych. Stąd też i popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi ulec zmniejszeniu, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim lub marginalnym zakresie.

W świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej brak jest jednak podstaw dla różnicowania oceny wpływu na właściwości i obrót produktem – automatami do gry o niskich wygranych, w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro wszystkie razem tworzą one zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie.

Podobne funkcje spełnia art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych powiązany normatywnie z ust. 1 tego przepisu, ograniczającym możliwość przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności i stosowany poprzez art. 129 ust. 1 w zakresie odwołującym się do stosowania tych przepisów prawa nowego, których celem było ograniczenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie organizacyjnej i prawnej. Oznacza to, że przepisy te, jako istotnie ograniczające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegały obowiązkowi notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Naruszenie zaś tego obowiązku prowadzi do wyłączenia ich zastosowania w danej sprawie.

W tym zakresie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej konsekwentnie prezentuje pogląd, że "naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki z dnia 30 kwietnia 1996 r.,

C 194/94; 21 kwietnia 2005 r., C 267/03; 8 września 2005 r., C 303/04 oraz 8 lipca 2007 r., C-20/05). Takie też stanowisko przyjmuje skład orzekający w sprawie (por. także pogląd wyrażony w wyrokach WSA w Gorzowie Wlkp.: sygn. akt II SA/Go 832/12, II SA/Go 787/12, II SA/Go 883/12, II SA/Go 795/12), co oznacza, że zaskarżone decyzje odmawiające w postępowaniu wznowieniowym, opartym

o przesłankę z art. 240 § 1 pkt 11 ordynacji, uchylenia ostatecznej decyzji, podjętej na podstawie zakwestionowanych przepisów art. 48 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, obarczone są wadą polegającą na naruszeniu prawa materialnego w stopniu mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit.a w zw. z art 135 p.p.s.a.).

Jeśli chodzi o wskazania co do dalszego postępowania, to zgodnie z art. 153 p.p.s.a., w razie uprawomocnienia się niniejszego wyroku organ będzie związany wyrażoną w jego uzasadnieniu oceną prawną, w szczególności dotyczącą wyłączenia zastosowania w sprawie przepisów prawa nowego. Przedstawionych wyżej zastrzeżeń nie budzi natomiast treść przepisu art. 121 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten nakazuje bowiem zastosowanie poprzednio obowiązującego prawa, to jest art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, który nie podlegał procedurze notyfikacyjnej. Przepis art. 36 ust. 5 ustawy o grach

i zakładach wzajemnych korzysta również z domniemania konstytucyjności, a jego stosowanie było przedmiotem wielokrotnej kontroli sądów administracyjnych, które nie sygnalizowały w tym zakresie żadnych wątpliwości. Przepis ten ma jednak odmienną treść, która nie jest tożsama z zakresem zastosowania art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Mianowicie przez zawarty w treści art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych zwrot "podjęcie działalności", rozumieć należy zainicjowanie działalności chociażby w jednym punkcie w terminie w tym przepisie określonym (por. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 480/08, publ. LEX nr 505806).

O wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a.

Sąd nie uwzględnił zawartego w piśmie procesowym datowanym na 11 października 2013r. wniosku o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania z uwagi na fakt, że wpłynął on po zamknięciu rozprawy (art. 210 § 1 p.p.s.a.).

-----------------------

1