Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1363/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6046 Inne koncesje i zezwolenia
Hasła tematyczne: Koncesje
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6, art. 18,art. 11 ust. 4
journal: Dz.U. 2003 nr 153 poz 1503
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Dukiel Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca) Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak Protokolant st. inspektor sądowy Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 2 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi A z o.o. w W. na czynność Gminy W. z dnia [...] r. w przedmiocie stwierdzenia skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części dokumentów oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Strona skarżąca - A złożyła skargę na czynność koncesjodawcy - Gminy W. - polegającą na stwierdzeniu skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części dokumentów złożonych w postępowaniu przez B w postępowaniu o zawarcie umowy o partnerstwo publiczno-prywatne, prowadzonym w trybie koncesji na usługi, nr [...] pn. "Uruchomienie i zarządzanie miejską wypożyczalnią samochodów elektrycznych we W.".

Zaskarżonej czynności, która wynika z pisma koncesjodawcy z dnia [...]10.2016 r., zarzucono niżej wymienione naruszenia przepisów prawa, skutkujące niemożliwością weryfikacji przez stronę skarżącą, czy B spełniła warunki udziału w postępowaniu, co może mieć bezpośredni wpływ na jego wynik, a to:

1. naruszenie art. 6 ustawy z dnia 9.01.2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 113; zwana dalej w skrócie ustawą o koncesji) poprzez nieudostępnienie na rzecz skarżącej spółki części dokumentów złożonych w postępowaniu przez B, podczas gdy w nieudostępnionych dokumentach znajdują się fragmenty, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym samym koncesjodawca powinien udostępnić odpowiednie części dokumentów na rzecz skarżącej;

2. naruszenie art. 20 ust. 2 ustawy o koncesji w związku z art. 20 ust. 1 tej ustawy poprzez nieudostępnienie stronie skarżącej części dokumentów złożonych w postępowaniu przez B, podczas gdy nieudostępnione dokumenty powinny być uznane za załączniki do protokołu z postępowania, który to protokół zgodnie z dyspozycją art. 20 ust. 2 jest jawny;

3. naruszenie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez błędne uznanie, że całość nieujawnionych przez B dokumentów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy w nieudostępnionych dokumentach znajdują się fragmenty, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym samym koncesjodawca powinien udostępnić odpowiednie części dokumentów na rzecz skarżącej spółki;

4. naruszenie art. 1 ust. 1, art. 2 ust. 1 oraz art. 5 ust. 1 oraz 2 ustawy z dnia 6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej poprzez nieudostępnienie na rzecz skarżącej części dokumentów złożonych w postępowaniu przez B, podczas gdy w nieudostępnionych dokumentach znajdują się fragmenty, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym samym koncesjodawca powinien udostępnić odpowiednie części dokumentów na rzecz A.

Mając powyższe na uwadze sformułowano żądanie uchylenia zaskarżonej czynności koncesjodawcy polegającej na stwierdzeniu skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części dokumentów złożonych w postępowaniu przez B, a w konsekwencji wniesiono o wyłączenie zakazu ujawniania informacji zastrzeżonych przez B jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Na poparcie skargi przytoczono, że wnioski o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym złożyły m.in. B oraz A, wyrażając tym samym chęć udziału w postępowaniu oraz oświadczając spełnienie wymogów przewidzianych w ogłoszeniu o koncesji. W toku prowadzonych negocjacji koncesjodawca sprecyzował opis warunków koncesji w załączniku nr 4 "Opis przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego" do "Opisu warunków partnerstwa publiczno-prywatnego" z dnia [...]08.2016 (dalej: "OWPPP"). Integralną część OWPPP stanowiły załączniki do OWPPP: formularz oferty (załącznik nr 1), wykaz wykonanych usług (załącznik nr 2), projekt umowy (załącznik nr 3), opis przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego (załącznik nr 4) oraz wykaz lokalizacji stacji, stacji z ładowaniem, baz sugerowanych przez podmiot publiczny (załącznik nr 5). Zgodnie z pkt III ust. 3 OWPPP podmioty ubiegające się o udzielenie koncesji powinny były złożyć oferty zgodne z opisem przedmiotu koncesji zawartym w OWPPP do dnia [...]09.2016 r. Oferty złożyły B, A oraz C. W dniu [...]10.2016r. koncesjodawca podjął decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty, w wyniku której każda ze złożonych ofert została oceniona jako spełniająca wymagania koncesjodawcy określone w OWPPP, a oferta B została wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta A została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Koncesjodawca zwrócił się do B z wnioskiem o złożenie, w terminie do dnia [...]10.2016 r., dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt VIII OWPPP, zaś [...]10.2016 r. A zwrócił się do koncesjodawcy z wnioskiem o udostępnienie złożonych przez B dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia przez ten podmiot warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt VIII OWPPP.

W odpowiedzi koncesjodawca w dniu [...]10.2016 r. udostępnił stronie skarżącej część złożonych przez B dokumentów. Skarżąca nie uzyskała wglądu do dokumentów złożonych przez B w celu wykazania spełnienia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. W dalszej korespondencji w sprawie skarżąca spółka przedstawiła swoje argumenty przemawiające za koniecznością udostępnienia nieujawnionych dokumentów, wskazując, że znajdują się w nich informacje nie stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa, wszakże w dniu [...]10.2016 r. koncesjodawca poinformował, że dokonał oceny dopuszczalności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa nieudostępnionych dokumentów i uznał to zastrzeżenie za uzasadnione. W ocenie skarżącej czynność koncesjodawcy jest nieprawidłowa i powinna zostać uchylona przez Sąd, a dokumentacja nie stanowiąca tajemnicy przedsiębiorstwa powinna zostać odtajniona i udostępniona.

Skarżąca przyznała, że pewne fragmenty nieudostępnionych dokumentów mogą (potencjalnie) stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niemniej jednak, powszechną praktyką w takich sprawach jest udostępnienie kopii dokumentów, w których fragmenty oceniane jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa są zakryte. Wbrew twierdzeniom koncesjodawcy oraz B, w niniejszej sprawie nie zachodzą podstawy prawne do uznania, że w treści nieudostępnionych dokumentów znajdują się wyłącznie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W szczególności za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane części nieudostępnionych dokumentów obejmujące m.in.:

(a) opis potwierdzający, że B (lub podmiot, który udostępnił zasoby na jej rzecz) w okresie ostatnich [...] lat przed upływem terminu składania wniosków o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym wykonywała usługę polegającą na "uruchomieniu i zarządzaniu przez co najmniej [...] miesięcy co najmniej [...] bezobsługowym systemem wypożyczalni samochodów obejmującym minimum [...] pojazdów" (pkt VII ppkt 2.2 OWPPP);

(b) zapisy dotyczące sposobu udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci na rzecz B (np. charakter stosunku prawnego łączącego B oraz podmiot udostępniający zasoby, określenie terminu zobowiązania się przez podmiot trzeci do udostępniania zasobów); lub

(c) daty poszczególnych dokumentów złożonych przez B w celu potwierdzenia warunku udziału dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia.

Skarżąca wyraziła przekonanie, że opisana część nieudostępnionych dokumentów powinna zostać jej udostępniona. Jeżeli w pewnych częściach dokumenty te faktycznie obejmują tajemnicę przedsiębiorstwa, to uzasadnione jest nieudostępnienie jedynie takich fragmentów. W wypadku ograniczenia dostępu do dokumentów złożonych przez B, A nie będzie mógł zweryfikować, czy jego konkurent spełnił warunek dotyczący posiadanej wiedzy i doświadczenia.

W dalszej części uzasadnienia skargi strona skarżąca przywołała orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów administracyjnych, wywodząc swój interes w zawarciu umowy koncesji w rozumieniu art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji. Strona skarżąca podniosła, że jak wynika z pisma koncesjodawcy z [...]10.2016 r. jej oferta po dokonanej ocenie złożonych ofert, zajęła drugie miejsce pod względem uzyskanych punktów, zaraz za ofertą B (różnica [...] punktów, na 100 możliwych). W wypadku uwzględnienia niniejszej skargi skarżąca mogłaby uzyskać dostęp do informacji, na podstawie których będzie mogła zakwestionować spełnienie przez B warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, miałaby możliwość argumentacji, że to jej oferta powinna być uznana za najkorzystniejszą. Z tego względu A posiada interes we wniesieniu niniejszej skargi.

Motywując możliwość poniesienia szkody wskutek czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, co także jest przesłanką wniesienia skargi po myśli art 27 ust. 1 ustawy o koncesji – strona skarżąca podnosiła, że w wypadku nieuchylenia zaskarżonej czynności, prawdopodobne jest zawarcie umowy koncesji pomiędzy koncesjodawcą a B, co skutkować będzie powstaniem szkody w sferze majątkowej strony skarżącej w postaci utraconych korzyści, które osiągnęłaby zawierając i realizując taką umowę z koncesjodawcą.

W odpowiedzi Gmina W. wniosła o oddalenie skargi w całości podając, że przedstawiła w pkt. XIV. 21 OWPPP sposób postępowania przez partnerów prywatnych w przypadku pojawienia się w ofercie informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa. B pismem z dnia [...] października 2016 r. przekazała dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, przy czym wydzieliła część dokumentów jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wyjaśniając, że informacje tam znajdujące się dotyczą wiedzy pozwalającej na utrzymanie przewagi nad konkurencyjnymi przedsiębiorstwami i tym samym mają dla tej spółki istotną wartość gospodarczą. Ponadto wskazała, że zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa jest zarówno informacja o jej współpracy z podmiotami wskazanymi w wykazie wykonanych usług i załączonych dokumentów, jak i informacje dotyczące przedmiotu usługi w wymienionym wykazie. Kontrahenci nie upoważnili tej spółki do ujawniania, za wyjątkiem podmiotu publicznego, przekazanych mu informacji na temat wskazanych w wykazie usług, jak i faktu wzajemnej współpracy, co ma na celu ochronę interesów B i podmiotów, z którymi współpracuje. Podmiot publiczny dokonał oceny dopuszczalności zastrzeżenia i uznał to zastrzeżenie za uzasadnione.

Dalej nie godząc się zarzutami skargi między innymi stwierdzono, że art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji wyraźnie wskazuje, iż przedmiotem skargi może być czynność podjęta w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, z naruszeniem przepisów ustawy o koncesji. Oznacza to w szczególności, że skargi nie można oprzeć na naruszeniu innych ustaw. A zatem wszelkie zarzuty oparte na innych przepisach prawa uznać należy za bezpodstawne. W zakresie zarzutu naruszenia art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jako przepisu zawierającego legalną definicję "tajemnicy przedsiębiorstwa", skarżąca nie wykazała dlaczego jej zdaniem wymienione w skardze dokumenty nie mogły stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza pozytywie wypowiedziała się o możliwości zastrzegania, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji dotyczących współpracy z innym podmiotem, uznając, że "dane dotyczące prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności handlowej, w tym zawarte z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz porozumienia, listy klientów, zasady współpracy (stanowiące jego plany, strategię współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu) mogą, przy spełnieniu pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa" (postanowienie KIO z dnia 20 lipca 2011 r., KIO 1438/11).

Dokonano szczegółowej analizy przesłanych dokumentów wraz z uzasadnieniem spółki B zastrzegającego te informacje, jako mające charakter informacji o wartości gospodarczej i za uzasadnione uznano to stanowisko. Dokonano również weryfikacji, czy informacje te nie są ogólnie dostępne oraz czy nie można ich uzyskać w trybie dostępu do informacji publicznej, zweryfikowano również czynności podjęte przez zastrzegającego w celu zapewnienia poufności.

W zakresie zarzutu skargi, iż informacje te powinny zostać udostępnione, a ewentualnie "wyczernione" ich elementy, podmiot publiczny zwrócił w tym miejscu uwagę, iż zgodnie z orzecznictwem KIO "informacje podlegają utajnieniu w całości, nawet gdyby niektóre z ich elementów nie spełniały przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli ujawnienie tej części informacji może stanowić podstawę do skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa" (wyrok KIO z 21 czerwca 2011 r., KIO 1195/11).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Jak wynika z treści art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi ( j.t. Dz.U. z 2015 poz.113; zwanej dalej w skrócie ustawą o koncesji), w sprawach uregulowanych tym aktem prawnym sąd jest związany zarzutami i wnioskami skargi, co stanowi odstępstwo od generalnej reguły rządzącej postępowaniem sądowoadministracyjnym na mocy art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718).

Pozostając w tak wyznaczonych ramach prawnych, po przeanalizowaniu zarzutów i podstaw skargi Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna albowiem nie doszło do zarzucanych naruszeń prawa.

Godzi się tu w pierwszym rzędzie zauważyć, że brzmienie przepisu art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji wskazuje, iż skargę można oprzeć na łącznie występujących przesłankach, do których należy wykazanie - interesu (ustawa nie zawęża do interesu prawnego, może więc chodzić i o interes faktyczny, który jawi się w rozpatrywanej sprawie jako bezsporny), poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku czynności koncesjodawcy oraz, że te czynności koncesjodawcy podjęte zostały z naruszeniem przepisów ustawy.

W orzecznictwie przeważa pogląd, oparty na wykładni gramatycznej powołanego przepisu, że skarga do sądu administracyjnego przysługuje wyłącznie wówczas, gdy w przypadku opisanym w powołanym przepisie dojdzie do naruszenia przepisów ustawy o koncesji (vide wyrok NSA z 22 czerwca 2012 r., II GSK 697/12, CBOSA; wyrok WSA w Łodzi z 23 lutego 2012 r., III SA/Łd 55/2012), co by oznaczało, iż skargi nie można oprzeć na naruszeniach innych ustaw. Zważywszy jednak, że skarga wiąże naruszenia norm z innych aktów prawnych rangi ustawowej z naruszeniami uregulowań ustawy o koncesji jako mającymi wpływ na legalność czynności koncesjodawcy podjętych w toku postępowania koncesyjnego Sąd przyjął, iż podstawy skargi nie zostały wadliwie skonstruowane.

Sąd nie podzielił zasadniczego, merytorycznego zarzutu skargi o naruszeniu w prowadzonym na mocy uregulowań ustawy o koncesji postępowaniu przepisu art. 11 ust. 4 ustawy 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (j.t. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.). W ocenie Sądu nie doszło do błędnego uznania przez koncesjodawcę, że całość nieujawnionych przez B" dokumentów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a wobec tego fragmenty dokumentacji powinny zostać udostępnione stronie skarżącej.

Powołany przepis art. 11 ust. 4 zawiera legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa pojmując ją jako nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu oraz orzecznictwie sądów administracyjnych, z treści cytowanego przepisu wynika – dla oceny, czy w danym przypadku występuje objęta ochroną prawną "tajemnica przedsiębiorstwa" -konieczność ustalenia, czy łącznie występują przesłanki formalne i merytoryczne albowiem mają one kumulatywny charakter.

Do przesłanek formalnej natury należy wykazanie przez przedsiębiorcę, iż podjął działania zmierzające do zachowania w poufności informacji, o których mowa w zacytowanym przepisie, przy czym działania te muszą ulec uzewnętrznieniu, tak by nie zachodziły wątpliwości co do tego, że są przejawem woli przedsiębiorcy w tej materii, a nadto nie może budzić wątpliwości, że nie są to informacje ogólnie dostępne, czy to wskutek zachowania samego przedsiębiorcy, czy też podlegające ujawnieniu z mocy prawa, przykładowo wskutek ujęcia w jawnych rejestrach.

W kwestii zaś przesłanek materialnych – informacje mające stanowić tajemnicę, wymienione w komentowanym przepisie, muszą dotyczyć tej sfery zagadnień, których upublicznienie, ujawnienie, obiektywnie mogłoby wpłynąć na sytuację faktyczną lub prawną przedsiębiorcy.

Na tym tle, odwołując się do okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy należy zauważyć, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało złożone już (zgodnie z obowiązującą w postępowaniu koncesyjnym procedurą) po wyborze oferty B jako najlepszej i mieściło się w granicach zakresu przedmiotowego art. 18 ustawy o koncesji, to znaczy nastąpiło na poparcie oświadczenia tego oferenta o spełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu, do czego był zobligowany brzmieniem ustępu 1 powołanego przepisu. Informacja o dokumentach, jakie mają być złożone, w wykonaniu dyspozycji ustępu 1 art. 18 - zobowiązującego oferenta, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, do przedstawienia wskazanych w opisie warunków koncesji dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, znajdowała się w opisie warunków przedmiotowej koncesji, wskazywała ona także na ewentualne przypadki wystąpienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Trzeba przy tym podkreślić, że według art. 18 ust. 3 ustawy o koncesji :"Oferent, w zakresie spełniania warunków określonych w art. 15 ust. 2 pkt 7, może polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji wykazać koncesjodawcy, że będzie spełniał warunki, o których mowa w art. 13 ust. 1 pkt 1-3, niezbędne do wykonania koncesji. Oferent przedstawia w tym celu stosowne zobowiązania tych podmiotów w zakresie realizacji koncesji." Warunki zaś określone w art. 13 ust. 1 pkt 1-3 dotyczą:

1) zdolności ekonomicznej i finansowej;

2) kwalifikacji technicznych lub zawodowych, w tym:

a) posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,

b) dysponowania potencjałem technicznym,

c) dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu koncesji;

3) uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;

W zaprezentowanym kontekście prawnym, Sąd dokonując kontroli oceny przez podmiot publiczny zbioru dokumentów, co do których klauzulę poufności przyjęto poprzez stwierdzenie skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa – czyli bazując na dokumentach źródłowych – nie stwierdził by zaskarżona czynność została podjęta z naruszeniem prawa.

Bez wątpienia przesłanki formalne z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (nieujawnienie do wiadomości publicznej, podjęcie działań w celu zachowania poufności) zostały spełnione. Analizując treść dokumentów Sąd uznał także, że zachodzi przesłanka materialna dla przyjęcia, iż stanowią one "tajemnicę przedsiębiorstwa". Generalnie ujmując, z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, iż zakres informacji dotyczących przedsiębiorstwa i mogących być zarazem zakwalifikowanych jako jego tajemnica, dotyczyć może różnych aspektów - stricte technicznych, technologicznych, ale także organizacyjnych oraz "innych posiadających wartość gospodarczą". Na tle ostatniej z wymienionych kategorii informacji, przy jej ocenie, nie można pomijać konkretnych uwarunkowań na rynku ekonomicznym, w jakich działa dany przedsiębiorca. Rynek krajowy w zakresie usługi stanowiącej przedmiot umowy koncesji w kontrolowanym postępowaniu (wypożyczalnia aut elektrycznych) jest dopiero u progu rozwoju, a wobec tego ujawnienie danych odnoszących się do posiadanych kontaktów gospodarczych, współpracy z określonymi podmiotami, ujawnienie więzi gospodarczych, mogłoby rzeczywiście wpłynąć na konkurencyjność, a przez to na pozycję rynkową, a w konsekwencji na strategię rozwoju oraz funkcjonowanie firmy, godząc w ostatecznym efekcie w jej indywidualny interes gospodarczy (finansowy). W kwestii informacji, wiadomości, mogących być przy spełnieniu pozostałych warunków uznane za omawianą tajemnicę orzecznictwo przyjmuje między innymi źródła zbytu i zaopatrzenia (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r. XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55), wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 marca 2007 r. V Ca 421/07), a także informacje handlowe nie ujawnione do wiadomości publicznej, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2003 r., I CKN 89/01, LEX nr 583717). W ocenie Sądu, dane dotyczące nazw kontrahentów (dostawców), warunków oraz form i przedmiotu współpracy z nimi, mogą mieć wartość gospodarczą przekładającą się na ekonomiczny wymiar funkcjonowania danego przedsiębiorcy na rynku i, o ile nie zostały upublicznione oraz którym przedsiębiorca przypisuje wagę dokonując czynności faktycznych lub prawnych celem nadania im przymiotu poufności – mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Wypada podkreślić, że B złożyła na wezwanie koncesjodawcy obszerne wyjaśnienia w tej materii (znane stronie skarżącej, nie objęte klauzulą tajemnicy) i nie można ich ocenić jako dowolne, czy ogólne. Sąd nadto stwierdził, że na podstawie znajomości fragmentów nieujawnionych dokumentów można by zidentyfikować - przy wykorzystaniu zasobów Internetu – pozostałą ich treść, zastrzeżoną jako tajemnica.

Notabene, przy zważeniu, że na ocenę dotyczącą ofert i ostateczny wybór najlepszej oferty w postępowaniu, wpłynęła okoliczność, iż strona skarżąca uzyskała mniejszą liczbę punktów z tytułu : "zapewnienia zasilania energetycznego do stacji", to nie sposób dostrzec związek przyczynowo-skutkowy między informacjami utajnionymi a spełnieniem przedmiotowego warunku i jego oceną.

W konsekwencji powyższych wywodów Sąd nie uznał zarzutu naruszenia art. 6 ustawy o koncesji ustanawiającym w postępowaniu koncesyjnym generalne reguły równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów, działania w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. W tej materii trzeba w pierwszym rzędzie wskazać, że reguła niedyskryminacji oznacza nakaz jednakowego traktowania podmiotów prawa w obrębie określonej, jednorodnej kategorii (grupy) tych podmiotów. Inaczej ujmując – wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się w równym stopniu daną cechą relewantną (istotną) powinny być traktowane według jednakowej miary, bez różnicowań czy to faworyzujących, czy to dyskryminujących. Dopiero zróżnicowanie sytuacji tych podmiotów oparte na dowolnych bądź różnych kryteriach może oznaczać niedozwoloną dyskryminację.

W rozpatrywanym natomiast przypadku nie można pomijać faktu, że te same zasady oraz tożsame warunki były skierowane przez koncesjodawcę do wszystkich zainteresowanych podmiotów, co wynika wprost z brzmienia opisu warunków partnerstwa publiczno-prywatnego, w szczególności z treści objętej punktem VII ("Warunki udziału oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków"), a także punktu VIII ("Informacja o dokumentach składanych przez partnera prywatnego, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału") oraz z treści punktu XIV stanowiącego "Opis sposobu przygotowania ofert", w tym zwłaszcza z treści pkt 21 dotyczącego przypadków pojawienia się tajemnicy przedsiębiorstwa. Ustalone przez koncesjodawcę warunki zostały podane do wiadomości wszystkim oferentom i były dla nich jednakowe, a sytuacja biorących udział w postępowaniu była taka sama – jak potwierdza lektura przekazanych Sądowi akt, tym samym reguły normatywne z art. 6 ustawy o koncesji nie zostały naruszone. Sama zaś okoliczność, że tylko jeden podmiot skutecznie powołał się na ochronę prawną z tytułu posiadania i przekazania podmiotowi publicznemu (koncesjodawcy) informacji stanowiących tajemnicę tego przedsiębiorstwa - nie łamie zasady równego traktowania i niedyskryminacji tudzież działania w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Sąd nie dopatrzył się jawnych bądź ukrytych form zróżnicowania.

W kwestii zarzutu uchybienia normie art. 20 ust. 2 ustawy o koncesji, przewidującej jawność protokołu z postępowania trzeba stwierdzić, że i ten wymóg został spełniony w procedurze, z tym, że jeżeli w postępowaniu zostały wykorzystane informacje zakwalifikowane jako stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa, to zasada ta doznaje ograniczenia w tej części z racji korespondencji normy z art. 20 ust. 2 ustawy o koncesji z przepisami z innych aktów prawnych w zakresie, w jakim ustanawiają one ochronę pewnego rodzaju informacji. Wobec tego omawiana zasada jawności protokołu nie obejmuje ujawniania informacji chronionych na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to znaczy tajemnicy przedsiębiorstwa, o czym stanowi art. 11 tej ustawy, a także z racji brzmienia art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (j.t. Dz. U. z 2014 r., poz. 782 ze zm.), zgodnie z którym prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa.

W tym świetle nie doszło również do naruszenia norm art. 5 ust.1 i 2 oraz art. 1 ust. 1, art. 2 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Dyspozycja bowiem nomy art. 5 ust. 2 tej ustawy ma charakter lex specialis i stanowi wyjątek od zasad ogólnych sformułowanych przez ustawodawcę w przepisach art. 1 ust. 1 oraz art. 2 ust. 1 w zakresie definiowania informacji publicznej oraz jej udostępniania.

Skoro zaskarżona czynność koncesjodawcy nie naruszała prawa, skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718).