Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 338/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2019-11-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2.
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Bogusz Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik (spr.) Sędzia NSA Jerzy Krupiński Protokolant st. insp. sądowy Katarzyna Stec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2019 r. sprawy ze skargi D. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu z dnia 26 lipca 2019 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiot postępowania sądowoadministracyjnego stanowi skarga wniesiona przez D. G. (dalej zwanego również skarżącym, stroną) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu z dnia 26 lipca 2018 r., nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu z dnia 6 września 2017 r., wymierzającą skarżącemu karę pieniężną w kwocie 48.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym:

W dniu 30 lipca 2015 r., działając na podstawie, obowiązujących w dacie kontroli, przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990, późn zm.), ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, w dalszej części uzasadnienia przywoływana jako u.g.h. lub ustawa) oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. z 2013, poz. 156), funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach, w lokalu [...] przy ul. [...] w [...], w którym powierzchnię dzierżawił prowadzący działalność gospodarczą D. G. W kontrolowanym lokalu działalność prowadziła A.

W trakcie kontroli ustalono, że w kontrolowanym lokalu znajdują się cztery sztuki automatów o indywidualnym oznaczeniu: HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT PLATIN nr [...] oraz ULTIMATE 10 nr [...], należące do B (świadczyła o tym naklejka z danymi właściciela, umieszczona na tych automatach). Wspomniane urządzenia były włączone i gotowe do działania. Podczas kontroli przeprowadzono oględziny automatów, a następnie dokonano ich zatrzymania, które to czynności także utrwalono w odpowiednich protokołach oraz nagraniu cyfrowym. W przeprowadzonych czynnościach uczestniczył właściciel lokalu, który wydał funkcjonariuszom umowę najmu-dzierżawy powierzchni w lokalu, zawartą w dniu 18 czerwca 2014 r. z firmą B, a nim jako podmiotem prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A oraz 3 listy aktualizacyjne do umowy, które zawierały spis automatów znajdujących się w lokalu. Przeprowadzona kontrola udokumentowana została w protokole z dnia 30 lipca 2015 r., a czynności kontrolne utrwalone zostały przy pomocy kamery cyfrowej oraz aparatu fotograficznego.

W dniu 4 sierpnia 2015 r. w biurze Sekcji Dozoru Urzędu Celnego w Opolu pracownik Sekcji przeprowadził eksperyment procesowy na przedmiotowych urządzeniach. Z przebiegu gier na ww. automatach wynikało, że automaty są urządzeniami elektronicznymi, na których zainstalowano gry o charakterze losowym.

Decyzją z dnia 6 września 2017 r., nr [...], na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201, z późn. zm.) oraz art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h., Naczelnik Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu orzekł o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, z tytułu urządzania gier na automatach HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT PLATIN nr [...] oraz ULTIMATE 10 nr [...] poza kasynem gry, w kwocie 48.000 zł.

Przedstawiając dokładny przebieg przeprowadzonej czynności odtworzenia możliwości prowadzenia gier na automatach, na podstawie zebranego materiału dowodowego organ uznał, że na automatach, będących przedmiotem postępowania, urządzane były gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., czyli gry na urządzeniu elektronicznym, które mają charakter losowy oraz istnieje możliwość wygrania nagrody pieniężnej lub rzeczowej, organizowanych w celach komercyjnych. Wyjasnił, że zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w czasie przeprowadzonych czynności kontrolnych, urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Naruszenie tej ustawowej normy obwarowane jest, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sankcją w postaci kary pieniężnej, której podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Odnośnie do ustalenia osoby urządzającej gry na wskazanych automatach organ wskazał, że rozstrzygająca jest ocena dowodów w postaci umowy najmu powierzchni, tj. umowy najmu z 18 czerwca 2014 r., list ją aktualizujących, fakt regulowania czynszu z tytułu jej zawarcia oraz oznaczenie właściciela automatów znajdujące się na zatrzymanych automatach. Z protokołu z przeprowadzonych czynności w zakresie urządzania gier na automatach wynika, że na automatach znajdowały się papierowe naklejki z informacją o treści: "B. Na podstawie ww. dokumentów zgromadzonych w sprawie wynika, że D. G. wynajmował powierzchnię w lokalu przy ul. [...] w [...] m.in. pod ww. automaty, począwszy od czerwca 2014 r. do dnia przeprowadzenia kontroli. Argumentował organ w związku z powyższym, że przedmiotowe automaty w dniu 30 lipca 2015 r. były własnością B. Nie ulega więc wątpliwości, że firma B z [...] była urządzającym gry na czterech opisanych wyżej automatach.

Z treścią decyzji nie zgodził się pełnomocnik skarżącego, adwokat B. G., wnosząc odwołanie. Decyzji organu pierwszej instancji zarzucił naruszenie:

- art. 2 ust. 6 u.g.h., polegające na błędnym przyjęciu, iż organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania co do charakteru gier na automatach w sytuacji, gdy z ww. przepisu wynika wyłączna kompetencja ministra właściwego do spraw finansów, do rozstrzygania w drodze decyzji, czy dana gra lub dany zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h.;

- art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h., polegające na wymierzeniu na podstawie ww. przepisów kary pieniężnej w sytuacji, gdy na skutek braku ich notyfikacji przepisy techniczne u.g.h. są bezskuteczne i ich naruszenie nie może skutkować nałożeniem kary pieniężnej;

- art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., polegające na błędnym przyjęciu, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna może być nałożona kara pieniężna na podstawie ww. przepisów.

Wskazując na powyższe, pełnomocnik wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Naczelnika Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu.

W uzasadnieniu odwołania dowodził, iż decyzji Ministra Finansów nie może zastąpić inny dokument, w szczególności opinia biegłego, a tym samym organy podatkowe nie mają kompetencji do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gier na automatach. Zdaniem pełnomocnika, w postępowaniu opartym o przepisy u.g.h. obowiązuje określona procedura, niezależnie od tego, w jaki sposób nastąpiło wszczęcie tego postępowania, zmierzające do ustalenia, czy gra na automacie jest grą w rozumieniu u.g.h. Odwołujący podkreślił, że dokumentów wymienionych w art. 2 ust. 7 u.g.h., w tym badania technicznego danego automatu, minister właściwy do spraw finansów publicznych może żądać również w postępowaniach prowadzonych z urzędu. Tym samym, z żądaniem wydania takiej decyzji może wystąpić nie tylko zainteresowana strona, ale także organ. Odwołujący stwierdził, że do rozstrzygania o charakterze gier na automatach ustawodawca przewidział szczególny tryb wskazany w ustawie o grach hazardowych, bez którego nie jest możliwe niewadliwe przesądzenie charakteru gier na automatach, zaś samodzielne rozstrzygnięcie podjęte w tym zakresie przez organ będzie zawsze dotknięte wadą. Uzasadniając zarzut naruszenia przepisów art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h., odwołujący przywołał pojęcie "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i wywiódł, że brak notyfikacji przepisów technicznych, powoduje niemożność zastosowania przepisów technicznych. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, art. 6 oraz art. 14 u.g.h. nie mogły być stosowane w polskim systemie prawnym. Wskazał na zasadę pierwszeństwa prawa wspólnotowego przed prawem krajowym, która jest jedną z podstawowych zasad prawa unijnego. Podsumowując, autor odwołania stwierdził, że nienotyfikowane przepisy techniczne są bezskuteczne i ich naruszenie nie może wywoływać negatywnych konsekwencji prawnych. Odwołujący zarzucając naruszenie prawa materialnego, polegające na błędnym przyjęciu, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna może być nałożona kara pieniężna na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. argumentował, że w przypadku, gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna, jest podmiotem na który można nałożyć karę, to odpowiadałby on zarówno na gruncie prawa administracyjnego, jak i karnoskarbowego, co jest niedopuszczalne, albowiem może skutkować podwójnym ukaraniem jednej osoby za ten sam czyn. Z kolei, spółce kapitałowej mogłaby zostać wymierzona kara wyłącznie w trybie art. 89 u.g.h., albowiem osoby prawne jako takie nie mogą ponosić odpowiedzialności karnoprawnej.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] decyzją z 30 listopada 2017 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W wyniku rozpoznania skargi wniesionej przez skarżącego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 15 października 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 364/18, stwierdził nieważność ww. decyzji oraz zasądził od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] na rzecz skarżącego kwotę 5.057 zł tytułem kosztów postępowania sądowego. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że organ drugiej instancji niezasadnie uznał swoją właściwość miejscową do rozpatrzenia odwołania z uwagi na miejsce zamieszkania (siedziby) skarżącego. Działanie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] dotknięte było wadą nieważności określoną w art. 247 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, co uzasadniało stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.

Postanowieniem z dnia 17 kwietnia 2019 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Opolu poinformował skarżącego o przedłużeniu terminu załatwienia sprawy.

Pismem z 10 maja 2019 r. swój udział w postępowaniu w charakterze pełnomocnika skarżącego zgłosił adwokat P. W.

Zaskarżoną decyzją z 26 lipca 2019 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Opolu utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu. Uzasadniając swoje stanowisko, organ odwoławczy wskazał, że w sprawie materialnoprawną podstawę stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu aktualnym na dzień przeprowadzonej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych, tj. sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88), która w art. 1 pkt 67 znowelizowała treść art. 89 tej ustawy. Oceniając i badając na tej podstawie prawnej zebrany materiał dowodowy ustalił, że w zainstalowanych na ocenianych automatach grach wystąpiły łącznie dwie cechy, tj. możliwość uzyskania wygranej rzeczowej i pieniężnej oraz występujący element losowości, co powoduje, że należy te gry zakwalifikować do gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Uznał, że w sprawie nie jest także sporne to, iż strona nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Argumentował organ, że automaty, na których przeprowadzone zostały gry kontrolne, były automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych. Ustalono też, że lokal o nazwie [...] umiejscowiony w [...] przy ul. [...], nie posiadał statusu kasyna gry, a znajdujące się tam automaty nie podlegały rejestracji, o której mowa w art. 23a u.g.h. Odnosząc się do kwestii urządzania gier na automatach organ stwierdził, że uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. W realiach niniejszej sprawy odwołujący poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie ze spornych automatów, stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że D. G. w ramach prowadzonej działalności, w ww. lokalu [...], podjął starania w celu udostępnienia kompleksowego i ciągłego użytkowania automatów do gier. Strona zapewniła ciągłe funkcjonowanie automatów - ich obsługę, wypłaty wygranych - co potwierdził świadek. Odwołujący nie neguje tak ustalonego stany faktycznego sprawy i oceny jego roli w tym procederze, natomiast argumentacja zawarta w odwołaniu jest chybiona. Odnosząc się do zarzutów strony organ uznał, że przewidziany w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. tryb postępowania ma zastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie wszczynane jest na wniosek przedsiębiorcy, chcącego uzyskać wiążącą decyzję rozstrzygającą, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Inicjatywa w tym zakresie przysługuje zainteresowanemu podmiotowi (przedsiębiorcy), w którego potencjalnym interesie jest uzyskanie urzędowego potwierdzenia zgodności z prawem prowadzonej reglamentowanej działalności gospodarczej. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, co miało miejsce w realiach niniejszej sprawy, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez właściwy organ, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w ustawie - Ordynacja podatkowa, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. W takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej właściwy naczelnik urzędu celno-skarbowego, aby zastosować sankcję administracyjną, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Organ, w postępowaniu administracyjnym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 ust 1 pkt 1 u.g.h., posiada autonomiczne uprawnienie do dokonania własnych ustaleń, w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Przeprowadzony w sprawie dowód w postaci eksperymentu był natomiast miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Na uwzględnienie w ocenie organu, nie zasługiwał również zarzut dotyczący rażącego naruszenia prawa unijnego. W tym zakresie, powołując się na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, organ nie podzielił stanowiska co do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i charakteru relacji zachodzącej między tym przepisem, a art. 14 ust. 1 u.g.h. Jako bezpodstawny uznał ponadto organ odwoławczy zarzut, że tylko na spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółkę akcyjną może być nałożona kara pieniężna. Wskazał, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a wykładnia językowa i funkcjonalna tej regulacji nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot dysponujący tą cechą. W wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny orzekł z kolei, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. - w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. - są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Oznacza to, że odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na dotychczasowych zasadach i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie z uwagi na istotne różnice pomiędzy deliktem administracyjnym a czynem zabronionym. Odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter obiektywny i jest oderwana od kwestii winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 k.k.s. W konsekwencji nie było podstaw do podzielenia zarzutu co do błędnego zastosowania powyższych przepisów u.g.h. w odniesieniu do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Wobec tego, że skarżący, poprzez umieszczenie w lokalu nieposiadającym statusu kasyna gry czterech automatów do gier i prowadzenia na nim gier zdefiniowanych w art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., stał się urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Stąd stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu skarżący zarzucił decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu naruszenie przepisów prawa materialnego polegające na:

1) błędnej wykładni art. 2 ust. 6 u.g.h. - poprzez przyjęcie, że organy podatkowe mają kompetencje do samodzielnego rozstrzygania co do charakteru gier na automatach, w sytuacji gdy z ww. przepisu wynika wyłączna kompetencja ministra właściwego do spraw finansów do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra lub dany zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h.;

2) niewłaściwym zastosowaniu przepisów art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. polegające na wymierzeniu skarżącemu na podstawie ww. przepisów kary pieniężnej w sytuacji, gdy na skutek braku notyfikacji przepisy techniczne u.g.h. są bezskuteczne i ich naruszenie nie może skutkować nałożeniem kary pieniężnej;

3) błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 .u.g.h., wyrażającej się przyjęciem, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna może być nałożona kara pieniężna na podstawie ww. przepisów;

4) naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, tj. art. 7 k.p.a, art. 75 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 84 § 1 k.p.a. oraz art. 136 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia okoliczności sprawy oraz brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, co doprowadziło do błędnej oceny, że gry rozgrywane na urządzeniach HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT PLATIN nr [...] oraz ULTIMATE 10 nr [...], spełniały przesłanki z przepisu art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h., podczas gdy tego typu ocena wydana została bez przeprowadzania opinii biegłego w sprawie, który faktycznie stwierdziłby czy gry rozgrywane na urządzeniach miały charakter losowy .

Wskazując na powyższe skarżący domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenia kosztów postępowania administracyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi przedstawił szeroką argumentację na poparcie zasadności stawianych zarzutów.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z tego względu, w postępowaniu sądowym, nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325), zwanej dalej p.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 p.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Przeprowadzona w niniejszej sprawie przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności wykazała, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Mając na uwadze sformułowane w skardze zarzuty oraz wspierające je argumenty, Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. Uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Okolicznością bezsporną w sprawie jest to, że skarżący był właścicielem automatów HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT PLATIN nr [...] oraz ULTIMATE 10 nr [...]. Okoliczności tej nie neguje sam skarżący. Wynika ona niewątpliwie, jak trafnie wskazały organy z umowy najmu powierzchni lokalu "[...]" w [...] przy ulicy [...], tj. umowy najmu z 18 czerwca 2014 r., umów ją aktualizujących, faktu regulowania czynszu z tytułu zawarcia ww. umowy oraz oznaczenie właściciela automatów znajdujące się na zatrzymanych automatach.

Zagadnieniem dyskusyjnym w sprawie pozostawała prawidłowość i zasadność wymierzenia skarżącemu kary za nielegalne urządzanie gry na automacie do gry poza kasynem.

W sprawie, w pierwszej kolejności wyjaśnić należy kwestię dotyczącą stanu prawnego. Zdaniem Sądu, organy w niniejszej sprawie prawidłowo działały na podstawie przepisów obowiązujących w okresie kontroli i daty stwierdzenia zdarzenia, polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, tj. 30 lipca 2015 r., kwalifikowanego jako naruszenie prawa. Ustalenia i ocena stanu faktycznego właściwie została dokonana na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.) zwanej dalej nadal w skrócie u.g.h., według stanu prawnego obowiązującego przed nowelizacją dokonaną na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 88), która weszła w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r.

Dostrzec trzeba, że wskazana ustawa nowelizująca nie przewidywała przepisów o charakterze intertemporalnym. W takim przypadku, należy uwzględnić okoliczności konkretnej sprawy, charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie zasady dalszego działania przepisów dotychczasowych lub zasady bezpośredniego działania ustawy nowej. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że zastosowanie ostatnio wskazanej zasady następuje w sytuacji, gdy przemawia za tym ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki. Powszechnie przyjmuje się również, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z określonej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego (tak: NSA w uchwale z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06, dostępna na stronie internetowej - Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl - wszystkie powołane w uzasadnieniu).

W ocenie Sądu, należy podzielić pogląd, że w przypadku, gdy ustawodawca nie wypowiedział się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, nowa ustawa ma zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, jednak trwają dalej po wejściu w życie nowej ustawy. W przedmiotowej sprawie stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy, dlatego organy obu instancji zasadnie zastosowały przepisy tej ustawy w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. (tak: m.in. NSA w wyroku z dnia 7 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1354/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z dnia 7 marca 2018 r., sygn. akt III SA/Łd 700/17, CBOSA).

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12.000 zł od każdego automatu.

Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika natomiast, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei, wedle art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Przedmiotowa ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a określa kasyno gry, jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.

Z dyspozycji art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Na dzień dokonania kontroli i zatrzymania przedmiotowych automatów, tj. na dzień 16 listopada 2016 r., przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. również stanowił, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Wyjaśnić jednak trzeba, że dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 2 u.g.h., nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 u.g.h. Istotą kary wskazanej w tej regulacji jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy Służby Celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest zatem ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h., a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 6 ust. 1 lub art. 14 ust. 1 u.g.h.

W niniejszej sprawie organy dokonały takiej kwalifikacji, uznając, że gry urządzane na automatach objętych decyzją, wypełniają definicję gier opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h. Niewątpliwie ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że na spornych automatach prowadzone były gry, spełniające kryteria określone tym przepisem. Należy zauważyć, że podczas czynności kontrolnych podjętych w celu sprawdzenia przestrzegania przez skarżącego przepisów regulujących urządzanie gier hazardowych, które poprzedzały wszczęcie postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej wykazano, że przedmiotowe automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry komputerowe. Materiał dowodowy potwierdza też, że wygrana w grze na przedmiotowych automatach nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych, a gracz nie ma wpływu na jej wynik. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych), gdzie stwierdza się, że cechę losowości ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób.

Z przeprowadzonych przez organ eksperymentów polegających na odtworzeniu możliwości prowadzenia gry na automatach (potwierdzonego protokołem i nagraniem z eksperymentu) wynika, że osoba grająca na poddanych ocenie automatach nie była w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miała wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy i zawierała element losowości. Jednocześnie, wygrane punktowe uzyskane w grach można było spieniężyć, jak również dawały one możliwość przeprowadzenia nowej gry, co stanowi wygraną rzeczową, o której mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h.

Stosownie do dokonanych ustaleń, należy zgodzić się z organami, że gry urządzane przez skarżącego na badanych automatach, wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Bezsporne w sprawie jest również to, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Takie ustalenia prawidłowo uznane zatem zostało przez organy za wypełniające znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W kontekście zarzutów skargi, odnośnie do doboru środków dowodowych, zupełności materiału dowodowego oraz wszechstronności jego rozpatrzenia wskazać przyjdzie, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący oraz pełny, a dokonana ocena, wyjaśniająca wszelkie istotne kwestie, została przedstawiona w uzasadnieniach decyzji. Sąd nie znalazł powodów do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji.

Wskazać należy również, że minister właściwy do spraw finansów publicznych nie jest jedynym organem władnym rozstrzygać o charakterze gry. Jak wynika z art. 2 ust. 6 u.g.h. Minister Finansów w swojej decyzji wskazuje, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Rozwiązanie to pozwala rozwiać wątpliwości podmiotu rozważającego urządzanie gier, co do istoty planowanego lub realizowanego przedsięwzięcia. Wspomniana kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych nie ogranicza jednak ciążącego na organie administracyjnym obowiązku ustalenia prawdy obiektywnej (prawdy materialnej) w toku prowadzonego postępowania. Dlatego, spełniając swoje procesowe powinności, organ pierwszej oraz drugiej instancji nie tylko jest uprawniony, ale - przede wszystkim - zobowiązany czynić ustalenia co do istoty gry urządzanej przez stronę prowadzonego przez nie postępowania administracyjnego. W tym kontekście, nie ulega wątpliwości, że czyniąc zadość procesowej zasadzie prawdy materialnej, wyrażonej w art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201, w dalszej części uzasadnienia określana jako O.p.) organy zobowiązane były czynić samodzielnie ustalenia co do charakteru i istoty gier urządzanych na automatach należących do skarżącego. Działania organów podejmowane w tym względzie były więc zgodne z prawem, a wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez organy są wiarygodnym źródłem dowodowym. W ten sposób, zgodnie z prawem ustalono, że gry na automatach należących do skarżącego, organizowane przez ten podmiot miały charakter hazardowy, losowy, odpłatny i były urządzane w celach komercyjnych. Umknąć w sprawie nie może, iż z przepisu art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika, że postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia co do charakteru gry prowadzone jest na wniosek podmiotu planującego lub realizującego przedsięwzięcie. W przypadku gdy wniosek dotyczy gier na automatach musi być do niego dołączone badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do tego rodzaju badań. Dołączenie takiej opinii jest obowiązkowe i obciąża wnioskodawcę. Tak więc to zainteresowany podmiot (skarżący) ma inicjatywę w uzyskaniu wiążącej decyzji co do charakteru gier, które zamierza prowadzić, przy czym z wnioskiem o ustalenie charakteru gry można wystąpić zarówno przed uruchomieniem przedsięwzięcia, jak też i w czasie jego realizacji. (tak wyroki NSA z 21 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 3331/15; z 28 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3079/17 – CBOSA)

W sprawie nie jest sporne, że skarżący pomimo powiadomienia jego pełnomocnika o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym i ewentualnym złożeniu wniosków dowodowych (k: 93 akt administracyjnych) nie złożył w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej wniosku o rozstrzygnięcie co do charakteru gry na automacie, ani nie przedłożył opinii w tym przedmiocie, a w zadaniach Służby Celnej (ustawa o Służbie Celnej z 27 sierpnia 2009 r. – Dz. U. z 2009 r. nr 168, poz. 1323, ze zm.) mieściło się przeprowadzanie kontroli, w ramach której funkcjonariusze uprawnieni byli do przeprowadzania czynności m.in. eksperymentu (art. 30 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy) i organy z tego uprawnienia skorzystały przeprowadzając eksperyment procesowy, którego wyniki pozwoliły na ustalenie, że gry na zatrzymanych podczas kontroli automatach posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż wyczerpywały przesłanki z tego przepisu

Także pozostałe zarzuty podniesione przez skarżącego nie znalazły uznania Sądu. W sprawie niewątpliwym było, że urządzenia (4 automaty) eksploatowane były w lokalu, które nie miało statusu kasyna gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumnemu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadały one poświadczeń i rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23 a u.g.h. Tym samym zarzut naruszenia przez organy art. 6 u.g.h. nie może odnieść oczekiwanego przez stronę rezultatu.

Odnosząc się do kwestii błędnej wykładni art. 14 u.g.h. i przyjęcia, iż nie pozostaje on w związku z art. 89 tej samej ustawy oraz odnosząc się do materii błędnej wykładni art. 89 u.g.h., należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny, orzekając na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów, w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 P.p.s.a. w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę w sprawie o sygnaturze II GPS 1/16. W orzeczeniu tym jednoznacznie przesądzono o legalności nakładania kary na podmioty urządzające gry na automatach poza kasynami gry, a także o zasadności stosowania w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W powołanej, abstrakcyjnej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego jednoznacznie rozstrzygnięto wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest związany uchwałą. Warto ponadto zauważyć, iż w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunału Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE oraz w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Z kolei, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonej we wspomnianej wcześniej uchwale w sprawie II GPS 1/16, wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Zważywszy na zakres regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w przepisie tym nie ustanowiono bowiem warunków determinujących w sposób istotny nie tylko skład, ale przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, wskazany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc obojętny z punktu widzenia "technicznego" - jego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i gier wymienionych w art. 129 ust. 3 przywołanej ustawy.

Stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C - 65/05 pozostaje bez wpływu na ocenę dotyczącą braku technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ślad za Naczelnym Sądem Administracyjnym wniosek ten uznać trzeba za tym bardziej uzasadniony, że jak wskazuje sam Trybunał, przedmiotowy zakres dyrektywy transparentnej, jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Tym samym, ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (por. pkt 48 - 51 wyroku w sprawie C - 267/03).

Przekonania o technicznej "naturze" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), skutkującej powinnością notyfikacji, nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C - 98/14. We wspomnianym rozstrzygnięciu nie sformułowano bowiem tezy o technicznym charakterze przepisów sankcjonujących ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami. Tym samym, ograniczenia te nie zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (por. także orzeczenia w sprawie C - 65/05 oraz w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11).

Z tych względów stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności dokonywana jest na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź o konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zasadniczo może stanowić podstawę prawną dla nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wpływa również jego treściowy związek z art. 14 ust. 1 tej samej ustawy. Jest o tyle istotne, że techniczny charakter ma właśnie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jego projekt nie został zaś przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. W przekonaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w uchwale podjętej w sprawie II GPS 1/16, zarówno cel ustanowienia regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i funkcja tego przepisu sprawiają jednak, iż zawarte w nim unormowanie należy klasyfikować jako samoistne. Tym samym, brak notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wpływa na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Jak już wcześniej wspomniano, zapatrywanie to wiąże Sąd w badanej sprawie. Z tego względu, w przekonaniu Sądu, nie sposób uznać, iż organy - z naruszeniem przepisów prawa unijnego - zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W konsekwencji, powtórzyć przyjdzie, że ponad wszelką wątpliwość istniała podstawa prawna do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej. Uzasadniały to również dalsze przepisy ustawy o grach hazardowych - art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 tego aktu prawnego.

Ta akceptacja, dla rozstrzygnięcia podjętego przez organy rozciąga się także na kolejny zarzut podniesiony w skardze - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych - poprzez ich błędną wykładnię i bezzasadne przyjęcie, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna, na podstawie wskazanych przepisów może być nałożona kara pieniężna.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest naruszenie wymogu urządzania gier hazardowych na automatach w kasynach gry, nie zaś zachowanie polegające na naruszeniu warunków, od których spełnienia uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Nie ma przy tym prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Podmiotem, wobec którego może być stosowana sankcja za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry jest zatem każdy - zarówno osoba fizyczna, osoba prawna, jak i jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej - kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Jest przy tym obojętne to, czy wspomniany podmiot legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Tej bowiem, jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h., nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (por. wyroki NSA z 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1297/17; z dnia 26 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 4650/16 – CBOSA).

Tym samym, spełnione zostały wszelkie wymogi nałożenia na skarżącego kary za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej samej ustawy (por. także wspomniana wcześniej uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16).

Z przedstawionych względów Sąd oddalił skargę, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a.