Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5230/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 29 stycznia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." Sp. z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 28 lipca 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 584/16 w sprawie ze skargi "A." Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "A." Sp. z o.o. z siedzibą w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 28 lipca 2016 r., sygn. akt II SA/Ke 584/16 oddalił skargę A. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] października 2014 r. w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.

Wnioskiem z dnia [...] lipca 2014 r. A. Sp. z o.o. z/s w W. na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zmianami, dalej O.p.) w zw. z art. 8 oraz art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami, dalej u.g.h.) zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w Kielcach o przedłużenie zezwolenia udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w K. decyzją z [...] lutego 2009 r.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Kielcach odmówił przedłużenia zezwolenia wskazując, że zgodnie z z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tj. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późniejszymi zmianami) w art. 36 ust. 3 przewidywała możliwość wystąpienia o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach na okres kolejnych 6 lat. Na podstawie art. 144 u.g.h. ustawa ta przestała obowiązywać. Aktualnie obowiązujące przepisy prawa materialnego nie dają podstaw do przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Dalej odnosząc się do zawartego we wniosku stanowiska strony, że przepisy u.g.h., w tym w szczególności art. 138 ust. 1 u.g.h. powinny zostać zakwalifikowane do przepisów technicznych, w związku z czym jako bezskuteczne nie powinny być stosowane organ wskazał, że ustawa o grach hazardowych weszła w sposób skuteczny w życie i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego. Może być ona z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przyszłości mógłby ewentualnie postanowić o jej uchyleniu. Dopóki jednak w normalnej procedurze ustawodawczej takie uchylenie ustawy o grach hazardowych nie nastąpi, nie ma najmniejszych powodów do podważania mocy obowiązującą tej ustawy i twierdzenia, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

Decyzją z dnia [...] października 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Kielcach utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargę spółki. Wskazując, że spór w tej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., któremu po wejściu w życie ustawy z 12 czerwca 2015 r. zmieniającej (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) odpowiada aktualnie art. 135 ust. 2a u.g.h., jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34/WE, Sąd I instancji uznał, że przepis ten nie jest przepisem technicznym.

Przepisy przejściowe, takie jak w ustawie o grach hazardowych, zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie tej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zatem nie można im przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać co najwyżej z przepisów merytorycznych tej ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4 u.g.h. Przepisy te dają pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających z dotychczasowego prawa, mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - obecnie jako art. 135 ust. 2a u.g.h.). Dlatego też Sąd I instancji stwierdził, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych i same w sobie nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

Przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną ustawą o grach hazardowych zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), a wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych.

Skoro na gruncie u.g.h. ustawodawca zachował warunki prowadzenia działalności na zasadach dotychczasowych, a zakazał tylko przedłużania zezwoleń, to nie można uznać, że pozbawił podmiot gospodarczy możliwości prowadzenia działalności. Natomiast zakaz przedłużania zezwolenia nie pozbawia podmiotu żadnego uprawnienia, które byłoby mu przyznane w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Wynikająca z art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych możliwość przedłużenia zezwolenia nie tworzyła po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Ponadto z brzmienia art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w szczególności użytego w nim zwrotu "może" wprost wynikało, że nie gwarantował on każdemu podmiotowi, posiadającemu zezwolenie na prowadzenie działalności przedłużenia tego pozwolenia na kolejne 6 lat. Oceniając zatem wpływ nowej regulacji na właściwości, a także obrót produktu, należy mieć na uwadze tę właśnie okoliczność, a więc rozpatrywać ten wpływ w kontekście faktu, że nie zawsze przedłużenie zezwolenia mogło być udzielone również pod rządami poprzedniej regulacji.

Reasumując, Sąd stwierdził, że niezasadny jest podniesiony przez skarżącą zarzut naruszenia art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Organ słusznie uznał, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i że brak jest podstaw do przedłużenia spółce zezwolenia na prowadzenie działalności.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka. Powyższemu orzeczeniu na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

1) art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: UGH) (w zw. z art. 129 ust. 2 UGH w zw. z art. 135 ust. 2 UGH) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.SJ.UE.L98.204.37 ze zm.) (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 UGH (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 UGH i art. 138 ust. 1 UGH; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 138 ust. 1 UGH mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 138 ust. 1 UGH jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy przedłużenia zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 138 ust. 1 UGH;

2) art. 138 ust. 1 UGH (w zw. z art. 129 ust. 2 UGH w zw. z art. 135 ust. 2 UGH) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.RP. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 ze zm.) (dalej: rozporządzenie) oraz §§ 3 - 5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art, 138 ust. 1 UGH (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 UGH i art. 135 ust. 2 UGH; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 138 ust. 1 UGH mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 138 ust. 1 UGH jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy przedłużenia zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności art. 138 ust. 1 UGH;

3) art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 138 ust. 1 UGH (w zw. z art. 129 ust. 2 UGH w zw. z art. 135 ust. 2 UGH) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r, w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) odnoszącej się również do przepisu z art. 138 ust. 1 UGH (w zw. z art. 129 ust. 2 UGH w zw. z art. 135 ust. 2 UGH), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów UGH, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek: a) braku rozpoznania, że zmiana charakteru automatu z niskohazardowego na wysoko hazardowy nie powoduje istotnej zmiany właściwości tego produktu; b) braku rozpoznania, wbrew jasnym wytycznym wyroku TSUE oraz dokonanej w uzasadnieniu ww. wyroku wykładni, że automaty o niskich wygranych mogą być swobodnie relokowane do kasyn gry, pomimo dostrzegalnego, radykalnego zmniejszenia liczby miejsc (tylko do kasyn), w których automaty mogłyby być nadal eksploatowane; c) braku rozpoznania "istotnej zmiany właściwości produktu" jako jednej z determinant "technicznego charakteru" regulacji; d) całkowite zaniechanie rozpoznania jak do liczby miejsc w kasynach gry (3.640 miejsc) ma się liczba eksploatowanych uprzednio (przed wprowadzeniem spornych przepisów) automatów do gier o niskich wygranych; co wszystko powyższe stanowi o dokonaniu przez Sąd a quo nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów UGH;

4) art. 129 ust. 1 UGH w zw. z art. 36 ust. 3 i 4 oraz art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w zestawieniu z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez błędne niewskazanie podstaw prawnych do dokonania przedłużenia zezwolenia, podczas gdy w dacie wydania decyzji podstawę taką, przy pominięciu art. 138 ust. 1 UGH, stanowić mógł art. 129 ust. 1 UGH w zw. z art. 36 ust. 3 i 4 oraz z art. 32 i art. 24 ust. Ib ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, przy uwzględnieniu treści art. 49 ust. 6 UGH w zw. z art. 135 ust. 1 UGH;

Nadto powyższemu wyrokowi na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzuciła mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia:

1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (dalej: o.p.) w zw. z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 o.p. poprzez nieprawidłowe oddalenie skargi, w sytuacji gdy w sprawie powinno zostać wydane rozstrzygnięcie na mocy art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. stwierdzające wydanie decyzji odmawiającej przedłużenia zezwolenia z naruszeniem prawa, z uwagi na efektywne oparcie wydanej decyzji na "regulacji technicznej" z art. 138 ust. 1 UGH, uniemożliwiającej przedłużanie zezwolenia, przy jednoczesnym wygaśnięciu istotnego dla sprawy zezwolenia, co uniemożliwia jego przedłużenie, wszystko powyższe prowadzi zaś do sytuacji procesowej, w której mimo braku legalności wydanych decyzji (jako opartych na bezskutecznym przepisie prawa) oraz zaistnienia wpływu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. na treść tychże decyzji (potwierdzającego "techniczny" charakter spornych przepisów UGH), wskutek upływu 6-letniego okresu obowiązywania zezwolenia i jego wygaśnięcia, brak jest możliwości uchylenia decyzji ostatecznej, pomimo jej bezprawności, co prowadzi do konieczności wydania decyzji o treści w istocie odpowiadającej decyzji dotychczasowej, właśnie wskutek utraty bytu prawnego przez zezwolenie, co łącznie przesądza o zasadności rozstrzygnięcia w oparciu o art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.;

2) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 138 ust. 1 UGH w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, ar. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 oraz z art. 135 ust. 2 UGH poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, iż przepisy przejściowe UGH (w tym jej art. 138 ust. 1) nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 UGH, "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej;

3) art. 106 § 4 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd w zaskarżonym wyroku powszechnie znanych faktów i statystyk, dotyczących liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych w kontekście maksymalnej dopuszczalnej liczby automatów na rynku polskim, zgodnie z docelowym założeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, które przyjmują nieledwie postać matematycznych prawidłowości (wynikająca z założeń UGH maksymalna liczba wszelkich automatów do gier na rynku, wynosząca 3.640 sztuk, stanowi mniej niż 6,9% liczby automatów do gier o niskich wygranych, eksploatowanych przed wejściem w życie UGH, wynoszącej ściśle 53.156 sztuk), a które to okoliczności powszechnie znane, wespół z ustaleniami prawnymi wynikającymi z analizy przepisów ustawy o grach hazardowych, wystarczają do stwierdzenia przez Sąd "technicznego" charakteru spornych przepisów UGH (w tym art. 138 ust. 1 UGH), zaś ich nieuwzgiędnione doprowadziło do niezasadnego uznania braku "technicznego" charakteru rzeczonych przepisów oraz nieprawidłowej próby empirycznego zaprzeczenia temu charakterowi.

Uwzględniając powyższe zarzuty spółka wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie, a także o uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a,; alternatywnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach oraz przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania; zasądzenie na rzecz skarżącej od organu należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za wszystkie instancje.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie jako niezasadnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, dalej: p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa.

Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie. Istota sprawy sprowadza się do tego, czy Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni polegającej na wadliwym przyjęciu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" z uwagi na tendencję rynkową powstałą po wejściu w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, podczas gdy analiza tendencji rynkowych nieznanych do 31 grudnia 2009 r., jakie wystąpiły po wejściu w życie cytowanej ustawy jest bezprzedmiotowa. Przedmiotem rozważań w związku z wyrokiem TSUE bowiem może być wyłącznie to, czy obowiązkiem polskiego prawodawcy było notyfikowanie przepisów ustawy o grach hazardowych lub ich części Komisji Europejskiej ze względu na ich techniczny charakter, w trakcie procesu legislacyjnego, a nie dokonywanie ocen prawnych z punktu widzenia tendencji rynkowych, jakie ujawniły się np. w latach następujących po wejściu wżycie ustawy o grach hazardowych i mogły być wywołane różnymi czynnikami.

Wobec tego należy w pierwszej kolejności ocenić, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. mógł być w sprawie stosowany z uwagi na – zarzucany przez skarżącą – jego techniczny charakter. Oddalając skargę Sąd I instancji przyjął, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji nie wymagał notyfikacji Komisji Europejskiej.

Rozważenie zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego wskazanych w podstawach skargi kasacyjnej wymaga uwagi, że kwestia oceny przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (w tym i art. 138 ust. 1) - w kontekście dyrektywy 98/34/WE - była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd ten zajął stanowisko, że nie można im przypisać charakteru przepisów technicznych (por. wyroki NSA: z 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1641/15; z 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; z 2 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 644/15; z 14 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 467/15; z 14 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3503/15; z 24 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 939/17; z 9 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 3158/16; z 2 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4068/16; opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Linia orzecznicza w powyższej kwestii jest ugruntowana i skład orzekający w rozpoznawanej sprawie nie znalazł podstaw do odstąpienia od przedstawionego poglądu.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że art. 138 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu mającym zastosowanie w tej sprawie (jak już zaznaczono - w stanie prawnym obowiązującym od 3 września 2015 r. zakaz przedłużenia zezwoleń reguluje art. 135 ust. 2a u.g.h.), jak i pozostałe przepisy przejściowe tego aktu nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Analiza treści tych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku, że podmioty, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowały swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach także pod rządami ustawy o grach hazardowych. Mimo, że wprowadzono przepisem przejściowym zakaz przedłużania zezwolenia, to przepisowi temu nie można przypisać charakteru przepisu technicznego. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Wprowadzenie takiego rozwiązania prawnego nie koliduje ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W uzasadnieniu przywołanego wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe mogą być tylko "potencjalnie techniczne", a określenie ich charakteru wymaga oceny z punktu widzenia przyjętych w nich rozwiązań prawnych odnoszących się do działalności "hazardowej". Podkreślenia jednak wymaga, że ocena ta powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny. Powinna odnosić się zatem do oceny wpływu przepisów przejściowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej sprawie.

Należy przy tym podkreślić, że wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, już z tego powodu, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji nie gwarantowały również i wcześniej automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. W związku z powyższym nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby bowiem z przepisów tych - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

W świetle dotychczasowych rozważań brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 138 ust. 1 u.g.h. uregulowanie - zakazujące przedłużania udzielonych przed wejściem w życie tej ustawy, zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość, jak i sprzedaż automatów do gier. Ograniczenie liczby kasyn i automatów w nich wykorzystywanych wynika bowiem z innych - niż przejściowe - przepisów u.g.h.

Wobec faktu, iż Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska co do tego, że art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny, nie można też za usprawiedliwione uznać pozostałych zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego wskazanych w podstawach skargi kasacyjnej, w tym art. 129 ust. 1 u.g.h. (określającego, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej) i art. 135 ust. 2 u.g.h. (zakazującego zmiany zezwolenia polegającej na zmianie miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych). Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają bowiem żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych (por. wyrok NSA z 24 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1623/14; publ. w CBOSA).

Odnosząc się do zarzutu określonego w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej, podkreślenia wymaga, że wynikające z art. 36 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przedłużenie zezwolenia na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie tworzyło po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Do tej procedury zastosowanie miał art. 36 ust. 3 ("podmiot, któremu wygasa zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat") i 4 ("wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu. Przepis art. 32 stosuje się odpowiednio") ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Na gruncie tej regulacji możliwość domagania się zmiany decyzji ostatecznej nie może być utożsamiana z prawem do jej zmiany, bowiem zmiana taka jest uprawnieniem organu, który może zadość uczynić słusznemu żądaniu strony, kierując się przesłankami z art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Spółka miała chronione prawem uprawnienia nabyte, które wynikały z zezwolenia z dnia 24 lutego 2009 r. i te uprawnienia zostały zachowane ze względu na treść art. 129 ust. 1 u.g.h. ("działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej").

Jednak jak wyjaśniono, Spółka nie miała żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby przedłużanie zezwoleń, zarówno w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Roli omawianych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Oczekiwanego przez spółkę skutku nie mogą odnieść również zarzuty zgłoszone na podstawie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Jak już wyjaśniono, sporna w rozpatrywanej sprawie kwestia ma ściśle jurydyczny charakter, a przedstawione powyżej argumenty nie dają podstaw, aby można było zarzucić Sądowi I instancji wadliwe podejście do oceny charakteru spornego w sprawie art. 138 ust. 1 u.g.h. w relacji do postanowień dyrektywy 98/34/WE, a co za tym idzie, aby zasadnie można było również podważać prawidłowość ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie. Wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie wolne są one od zarzucanych uchybień.

Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku potwierdza, że orzekając na podstawie akt sprawy oraz w jej granicach, Sąd I instancji wskazał zarówno ustalenia faktyczne, które przyjął za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, jak i podstawę prawną wydanego w sprawie rozstrzygnięcia oraz ją wyjaśnił. Sąd prawidłowo uznał, że skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu, a tym samym nie wystąpiły przesłanki z art. 145 § 3 p.p.s.a. (w przypadku, o którym mowa w § 1 pkt 1, gdy stwierdzono naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy oraz naruszenie przepisów postępowania, które dawałoby podstawę do wznowienia postępowania albo w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania i pkt 2, gdy stwierdzono nieważność rozstrzygnięcia, sąd stwierdzając podstawę do umorzenia postępowania administracyjnego, umarza jednocześnie to postępowanie) w powiązaniu z art. 240 § 1 pkt 11 o.p. i art. 245 § 1 pkt 3 lit. a i § 2 o.p. Nie zaistniały bowiem podstawy do wznowienia postępowania, czy też z uwagi na wygaśnięcie zezwolenia do stwierdzenia niemożliwości uchylenia kwestionowanych decyzji. Sąd I instancji prawidłowo zinterpretował art. 138 ust. 1 u.g.h., także w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Niezasadny okazał się również sformułowany w pkt 3 petitum drugiego skargi kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 106 § 4 p.p.s.a. Kwestia faktów i statystyk dotyczących liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych w odniesieniu do maksymalnej dopuszczalnej liczby automatów na rynku polskim, czy możliwości ich łatwego przerobienia na urządzenia wykorzystywane w kasynach nie ma znaczenia w sprawie. Ustalenie w zakresie braku charakteru technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym, tym samym na etapie postępowania sądowego nie jest wymagane prowadzenie postępowania dowodowego. Skutkiem tego jest nieuwzględnienie zarzutu naruszenia art. 106 § 4 p.p.s.a.

Mając powyższe na uwadze skargę kasacyjną jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw na mocy art. 184 p.p.s.a. należało oddalić. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.