Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 894/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 169 ust. 4 pkt 1, art. 169 ust. 6, art. 170 ust. 1.
journal: Dz.U. 2013 poz 1410
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik po rozpoznaniu w dniu 18 maja 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. R. J. Spółki z o.o. w Dz. N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 października 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 246/17 w sprawie ze skargi B. R. J.k Spółki z o.o. w Dz. N. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] października 2016 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 12 października 2017 r., oddalił skargę B. R. J. Sp. z o.o. w Dz. N. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] października 2016 r., w przedmiocie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

w dniu 11 kwietnia 2016 r., do Urzędu Patentowego wpłynął wniosek K. P. S.A. z w P. o stwierdzenie z dniem 27 stycznia 2013 r. wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy K. o numerze [...] udzielonego na rzecz B. R. J. Sp. z o.o. We wniosku wnioskodawca podniósł, że sporny znak nie jest używany. Ponadto wskazał, że zgłosił do ochrony pięć znaków słowno-graficznych tj.: [...],[...],[...],[...] i [...] zawierających słowo "K.", do których została wydana wstępna odmowa udzielenia praw ochronnych ze względu na ich podobieństwo do spornego znaku K. [...], a także znaki towarowe w formie etykiet z napisem K. o numerach [...] i [...].

W odpowiedzi uprawniony wniósł o oddalenie wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy K. o numerze [...]. Wskazał, że w 2010 r. podjął na nowo używanie spornego znaku na piwie z etykietą "L. K.". Podniósł, że piwo k. z L. zostało wpisane na listę produktów tradycyjnych i jest dostępne na rynku od 2010 r. Znak był zaś używany w nieznacznie zmienianych formach od 11 czerwca 2010 r., natomiast w 2015 r. uprawniony wznowił używanie znaku w formie identycznej z jego zarejestrowaną postacią.

Urząd Patentowy objętą skargą decyzją, na podstawie art. 169 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tj.: Dz. U. z 2013 r., poz. 1410 ze zm., dalej: p.w.p.) oraz art. 98 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p., stwierdził z dniem 27 stycznia 2013 r. wygaśnięcie prawa ochronnego na znak towarowy K. o nr [...].

Organ na wstępie wskazał, że wnioskodawca ubiega się o udzielenie praw ochronnych na znaki towarowe zawierające element słowny "K." o numerach [...],[...],[...],[...],[...] oraz [...] i [...] przy czym do wskazanych powyżej zgłoszeń znaków Urząd Patentowy sporządził odmowę wstępną, z uwagi na istniejące prawo ochronne na znak towarowy K. [...]. Okoliczność ta uzasadnia działanie wnioskodawcy wobec uprawnionego, a jego interes prawny w żądaniu stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak towarowy nie budził wątpliwości.

Organ stwierdził, że z materiału dowodowego przedłożonego do sprawy nie wynikało, aby sporny znak towarowy był używany w sposób rzeczywisty i poważny na terytorium Polski w okresie od 27 stycznia 2008 r. do 27 stycznia 2013 r. a więc w okresie wskazanym przez wnioskodawcę. Organ zauważył przy tym, że uprawniony w piśmie z dnia 27 lipca 2016 r. twierdzi, że sporny znak towarowy był używany w nieznacznie zmienionej formie, jednak zgromadzony w sprawie materiał dowodowy głownie dotyczył znaku o warstwie słownej "L. K.", na który zostało udzielone odrębne prawo ochronne o numerze [...] na rzecz uprawnionego. Nie jest to zatem znak sporny w zmienionej postaci, lecz zupełnie inne oznaczenie.

Urząd Patentowy stwierdził, że uprawniony w żaden sposób nie wykazał używania spornego znaku towarowego w sposób rzeczywisty i poważny na obszarze Polski w okresie kolejnych pięciu lat po udzieleniu prawa ochronnego, jak również nie wykazał, że istniały ważne powody usprawiedliwiające nieużywanie spornego znaku.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję podzielił stanowisko organu w kwestii interesu prawnego wnioskodawcy. Nie ulegało wątpliwości Sądu, że wnioskodawca ubiega się o udzielenie prawa ochronnego na 7 znaków towarowych zawierających element "K." przy czym do 5 zgłoszonych znaków Urząd Patentowy sporządził odmowę wstępną, z uwagi na istniejące prawo ochronne na znak towarowy K. numer [...]. Zasadnie wobec tego organ przyjął, że sporny znak towarowy K. ogranicza wnioskodawcę w swobodnym prowadzeniu działalności gospodarczej, która objęta jest ochroną w art. 20 i 22 Konstytucji RP oraz w art. 6 ust.1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Sąd I instancji za prawidłowe uznał stwierdzenie przez organ wygaśnięcie praw do znaku towarowego K. o numerze [...] z powodu jego nieużywanie.

W ocenie Sądu organ dokonał analizy całego materiału dowodowego przedłożonego przez skarżącą i na podstawie tej analizy dokonał prawidłowego ustalenia, że sporny znak nie był używany w sposób rzeczywisty i poważny na terytorium Polski w okresie wskazanym przez wnioskodawcę - od 27 stycznia 2008 r. do 27 stycznia 2013 r., dla oznaczania towarów objętych tym prawem. Sąd stwierdził, że przedłożone przez uprawnioną do znaku towarowego dokumenty w postaci: maili, wydruków z forów internetowych, wydruków etykiet, artykułów prasowych, dyplomów, faktur VAT, słusznie zostały przez organ uznane za dokumenty niewykazujące rzeczywistego używania. Sąd zauważył, że: część z tych dokumentów nie odnosiła się do znaku objętego ochroną, tj. znaku towarowego K. lecz do innego znaku "L. K." numer [...] zarejestrowanego na rzecz skarżącej; z części dokumentów nie wynikało jakiego produktu dotyczą; część dokumentów nie była opatrzona żadną datą, a zatem nie wiadomo z jakiego okresu pochodzi; jeden z dokumentów sporządzony został w języku angielskim i do akt nie zostało przedłożone tłumaczenie tego dokumentu, a nadto nie był on sygnowany żądną datą. Jedynie dokumenty wskazane w pkt 1, 2, 4, 14, 21, 22, 23 zaskarżonej decyzji, odnosiły się lub zawierały znak K. lub słowo książęce, jednakże i one nie wykazywały, że znak w sposób rzeczywisty był używany.

Sąd podzielił również stanowisko organu odnośnie:

- korespondencji email dotycząca nowej etykiety produktu zaprojektowanej przez M. Ł. jako okoliczności używania znaku;

- braku informacji gdzie i z jaką ilością towaru opatrzonego spornym znakiem mieli spotkać się użytkownicy forum wypowiadający się na temat towaru opatrzonego wskazanym znakiem;

- wątpliwości co do wprowadzenia do obrotu piwa opatrzonego spornym znakiem, co miało wynikać z faktury VAT z dnia 9 maja 2011 r. sprzedaż 3.000 szt. piwa o wskazanej nazwie, podmiotowi, który jest hurtownią;

- okoliczności sporządzenia etykiety "L. K.", co miało wskazywać na wprowadzenie do obrotu i używania towaru opatrzonego znakiem spornym zawierający słowo "K.";

- zaświadczenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi i wydruk ze strony tegoż Ministerstwa zawierającego informacje o wpisaniu piwa k. z L. na Listę Produktów Tradycyjnych, co stanowiło w tym wypadku nazwę produktu nie występującego w charakterze znaku towarowego;

- kserokopii artykułu "Niepasteryzowane wizje", z którego wynikały wyłącznie plany i założenia biznesowe skarżącej spółki, a które nie wiadomo, czy zostały urzeczywistnione.

Podsumowując, Sąd I instancji stwierdził, że skarżąca nie wykazała używania znaku w sposób rzeczywisty. Nie wskazała również na ważne powody nieużywania znaku. Zaistniały zatem uzasadnione przesłanki do wyganięcia prawa ochronnego na sporny znak towarowy z dniem 27 stycznia 2013 r.

W podstawie prawnej wyroku podano art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

B. R. J. spółka z o.o. w Dz. N., skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Spółka wniosła również o zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi w ramach podstawy z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. autor skargi kasacyjnej zarzucił:

a) naruszenie art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p. poprzez:

(1) błędną wykładnię, skutkującą brakiem rozważenia tego, czy korzystanie przez skarżącego z oznaczenia L. K. (zarejestrowanego jako jeden z przysługujących skarżącemu znaków towarowych) może zostać uznane za korzystanie ze znaku towarowego K.;

(2) a w konsekwencji, nieprawidłowe zastosowanie rzeczonego przepisu w niniejszej sprawie i pominięcie na etapie subsumpcji materiałów dowodowych związanych z używaniem oznaczenia L. K., w wyniku czego doszło do uznania, że nie została spełniona przesłanka rzeczywistego korzystania ze znaku.

b) Naruszenie art. 170 ust. 1 p.w.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że ustalony stan faktyczny nie może zostać zakwalifikowany jako wznowienie rzeczywistego używania znaku.

c) Naruszenie art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, w wyniku czego doszło do utrzymania w mocy decyzji stwierdzającej wygaśnięcie prawa ochronnego na znak towarowy pomimo braku spełnienia przesłanek dla stwierdzenia wygaśnięcia prawa.

W ramach podstawy skargi kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucił naruszenie poniższych przepisów postępowania, miały istotny wpływ na wynik sprawy:

a) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 ust. 1 i art. 80 k.p.a., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że ustalenia faktyczne poczynione przez Urząd Patentowy na wcześniejszym etapie postępowania są prawidłowe, tj. że organ wyczerpująco zbadał istotne okoliczności faktyczne i przeprowadził niezbędne dowody oraz dokonał wszechstronnej i prawidłowej oceny prawidłowo zebranego materiału dowodowego, gdy tymczasem poczynione ustalenia faktyczne nie były pełne i kompletne, a wyciągnięte wnioski nie były spójne i nie były zgodne z zasadami doświadczenia życiowego.

b) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak ustosunkowania się w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku do argumentów powoływanego przez skarżącego orzecznictwa, z którego skarżący wywodził zarzuty istotne dla oceny sprawy.

Kasator wniósł o rozpoznanie skargi na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zaważył, co następuje:

Na wstępie należy wyjaśnić, że skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, zgodnie z zarządzeniem Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA, wydanym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 1842). Sąd w obecnym składzie podzielił stanowisko przedstawione w uzasadnieniu uchwał składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 listopada 2020 r. sygn. II OPS 6/19 i II OPS 1/20 (te oraz pozostałe powołane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl), zgodnie z którym powyższy przepis należy traktować jako "szczególny" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m. in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami ww. ustawy COVID-19 jest m. in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19, a w obecnym stanie faktycznym istnieją takie okoliczności, które w zarządzonym stanie pandemii, w pełni nakazują uwzględnianie rozwiązań powyższej ustawy w praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości.

Rozpoznając sprawę w granicach zakreślonych podstawami skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna jest nieusprawiedliwiona.

Zgodnie z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., w brzmieniu obowiązującym od 15 sierpnia 2015 r., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób określony został zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok w przypadku, gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed NSA wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła żadna z przesłanek nieważności postępowania sądowego określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., jak też nie zachodzą przesłanki wymagające uchylenia wydanego w sprawie orzeczenie oraz odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania – art. 189 p.p.s.a.

Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając niniejszą sprawę, związany był granicami skargi kasacyjnej, które wyznaczone zostały przez stronę w podstawie wniesionego środka odwoławczego. Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.); naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

Autor skargi kasacyjnej zarzucił sądowi pierwszej instancji naruszenie przepisów postępowania, tj.: 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 ust. 1 i art. 80 k.p.a., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że ustalenia faktyczne poczynione przez Urząd Patentowy na wcześniejszym etapie postępowania są prawidłowe, tj. że organ wyczerpująco zbadał istotne okoliczności faktyczne i przeprowadził niezbędne dowody oraz dokonał wszechstronnej i prawidłowej oceny prawidłowo zebranego materiału dowodowego, gdy tymczasem poczynione ustalenia faktyczne nie były pełne i kompletne, a wyciągnięte wnioski nie były spójne i nie były zgodne z zasadami doświadczenia życiowego; 2) art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w zw. z art.. 141 § 4 p.p.s.a. "poprzez brak ustosunkowania się w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku do argumentów powoływanego przez skarżącego orzecznictwa, z którego skarżący wywodził zarzuty istotne dla oceny sprawy."

Odnosząc się do pierwszego z tych zarzutów podkreślić należy, iż w postępowaniu dotyczącym wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy – to uprawniony z tegoż znaku ma obowiązek wykazać za pomocą nie budzących wątpliwości dowodów, że używał swojego znaku w funkcji znaku towarowego dla towarów objętych prawem ochronnym w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego. Jak zasadnie wskazuje się w literaturze przedmiotu - przepis art. 169 ust. 6 p.w.p. jednoznacznie wskazuje na uprawnionego do znaku towarowego jako stronę, na której w razie sporu o wypełnienie obowiązku używania znaku towarowego spoczywa ciężar dowodu w tej kwestii. "Z przepisu tego wynika, że wymieniony dowód ma dotyczyć <> używania albo ważnych powodów braku takiego używania. Rozwiązanie takie stanowi odwrócenie ogólnej zasady dowodowej, według której dowód obciąża stronę dochodzącą określonych roszczeń (art. 6 KC). Jest ono uzasadnione przede wszystkim funkcją obowiązku używania. Ułatwia więc usunięcie z rejestru nieużywanych znaków. Stwarza bowiem sytuację procesową, w której w razie wniosku lub zarzutu przeciwko danemu znakowi z powodu jego nieużywania przyjmuje się domniemanie nieużywania. (...). Biorąc pod uwagę znaczenie obowiązku używania, należy uznać, że dowody realizacji tego obowiązku powinny być niewątpliwe, wolne od domysłów (...), wszelkie wątpliwości w tej kwestii muszą przemawiać na niekorzyść uprawnionego. Należy również zawęzić zakres środków dowodowych. Nie może być w ogóle takim dowodem domniemanie faktyczne. Nie zasługuje też na zaliczenie do tych dowodów, przynajmniej jako dowód samodzielny, ustne lub pisemne oświadczenie określonych osób, zwłaszcza władz i pracowników uprawnionego lub jego kooperantów. Niezależnie nawet od wątpliwości co do wiarygodności takich oświadczeń, nie są one obiektywne. Nie są bowiem w stanie wykazać faktycznego, a tym bardziej <> używania znaku w obrocie. Z tego samego powodu nie zasługują na uznanie za samodzielny dowód także zeznania świadków. W związku z tym wątpliwym dowodem <> używania znaku są również badana demoskopowe. Samodzielnymi i zarazem najważniejszymi dowodami są natomiast faktury czy rachunki, świadczące o konkretnych transakcjach kupna-sprzedaży z udziałem konsumentów. Uzupełniające znaczenie mają druki zamówień, papier firmowy i dokumenty handlowe, w tym umowy, a także opakowania, etykiety, katalogi i materiały reklamowe. Dowody te liczą się jednak tylko o tyle, o ile mają bezpośredni związek z wymienionymi transakcjami. Wymaga podkreślenia, że bez względu na swoją wartość dowodową wszelkie środki dowodowe muszą ujawniać sam znak, a także dokładnie wskazywać na okoliczności jego użycia, w szczególności rodzaj towarów lub usług, czas, miejsce oraz skalę użycia znaku." (tak: M. Trzebiatowski: Obowiązek używania znaku towarowego. Studium z prawa polskiego na tle prawno-porównawczym. Warszawa 2007, s. 470 i nast. oraz wskazana tam literatura i orzecznictwo sądowe).

Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, iż to nie Urząd Patentowy ma przeprowadzić poszukiwanie dowodów. Obowiązkiem organu jest ocena dowodów dostarczonych przez uprawnionego oraz ocena oświadczeń wnioskującego o wygaszenie znaku, który winien zbijać dowody uprawnionego do znaku, poprzez kwestionowanie ich wartości dowodowej, jaki i poszczególnych aspektów używania, do których się odnoszą. W analizowanej sprawie nie doszło do naruszenia wskazywanych art. 7, art. 77 ust. 1 i art. 80 k.p.a., ponieważ organ patentowy, co zasadnie zauważył Sąd I instancji na s. 10-12 uzasadnienia zaskarżonego tu wyroku, dokonał analizy całego materiału dowodowego przedłożonego przez skarżącą Spółkę, wnikliwie wskazując go na s. 5-7 decyzji i na podstawie tej analizy dokonał prawidłowego ustalenia, iż sporny znak towarowy nie był używany w sposób rzeczywisty i poważny na terytorium Polski w okresie wskazanym przez wnioskodawcę, tj. w okresie od 27 stycznia 2008 r. do 27 stycznia 2013 r., dla oznaczania towarów objętych tym prawem. Sąd I instancji zasadnie za organem stwierdził, iż: 1) część z tych dokumentów nie odnosi się do znaku objętego ochroną tj. znaku towarowego K. lecz do innego znaku "L. K." numer [...] zarejestrowanego na rzecz skarżącej (karty 48-58, 60-62, 64-70, 84-88 akt adm.), 2) z części dokumentów nie wynika jakiego produktu dotyczą (karty 71, 79-92 akt adm.), 3) część dokumentów nie jest opatrzona żadną datą a zatem nie wiadomo z jakiego okresu pochodzi (karty 48-49 akt adm.); 4) jeden z dokumentów sporządzony jest w języku angielskim i do akt nie zostało przedłożone tłumaczenie tego dokumentu a nadto nie jest on sygnowany żadną datą (dokument wymieniony w pkt 20 karty 72-73 akt adm.), 5) jedynie dokumenty wskazane w pkt 1,2,4,14, 21,22,23 zaskarżonej decyzji, odnoszą się lub zawierają znak K. lub słowo książęce. Jednakże i te dokumenty, jak słusznie przyjął organ, nie wykazują, że znak w sposób rzeczywisty był używany. Organ słusznie bowiem zauważył, że: korespondencja email dotycząca nowej etykiety produktu (karta 43) nie dowodzi by etykieta zaprojektowana przez M. Ł. została umieszczona na produkcie i wprowadzona do obrotu w taki sposób, że mogłaby świadczyć o rzeczywistym i poważnym jej używaniu. Nadto wskazana korespondencja pochodziła z okresu 6 listopada 2015 r. do 27 lipca 2016 r., 6) z dwóch wydruków z dyskusji internetowej z wypowiedziami forumowiczów (pkt 44, 47- 46) nie wynika gdzie zetknęli się ze znakiem spornym i jaka była ilość towaru opatrzonego wskazanym znakiem dostępnego dla odbiorców. Nadto nie jest również wiadome kiedy zdjęcie produktu zostało wykonane a jak wynika z wydruku wpisy noszą datę 6 marca i 29 kwietnia 2016 r., 7) jedyna faktura VAT z dnia 9 maja 2011r. (karta 59 akt adm.) potwierdza sprzedaż piwa o nazwie "L. K.", które zawiera objęty ochroną znak K. przy czym jednorazowa (brak bowiem w katach dowodów, które potwierdzałyby stan przeciwny) sprzedaż 3000 szt. piwa o wskazanej nazwie podmiotowi, który jest hurtownią, nawet jeśli piwo opatrzone spornym znakiem jest sprzedawane w małych ilościach ze względu na wielkość browaru, nie może być uznana za wprowadzanie towaru opatrzonego znakiem towarowym na rynek, które ma charakter poważny i rzeczywisty. Rację ma bowiem organ, że o rzeczywistym używaniu znaku możemy mówić tylko wówczas gdy zmierza ono do utrwalenia danej marki na rynku oraz w świadomości konsumentów i konkurentów przy czym winno ono być na tyle trwałe i intensywne a zarazem na tyle stabilne pod względem postaci znaku, żeby odnieść odpowiedni skutek komercyjny na rynku. Niewątpliwie nie może to być działanie jednorazowe czy podejmowane sporadycznie. Racje należy przy tym przyznać skarżącej, że sprzedaż 3000 butelek piwa regionalnego do jednej hurtowni nie jest małą ilością, nie mniej jednak była to sprzedaż jednorazowa do jednej hurtowni. Tym samym nie jest możliwe uznanie, że miało miejsce rzeczywiste używanie spornego znaku towarowego, gdyż jednorazowe wprowadzenie produktu opatrzonego znakiem towarowym, na taką skale nie daje podstaw do uznania, że uprawniony używa rzeczywiście tego znaku w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej., 8) faktura VAT z dnia 19 stycznia 2011 r. za sporządzenie etykiety "L. K." (karta 63) "nie może dowodzić używania spornego znaku, gdyż z całości zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wynika by towar opatrzony znakiem spornym zawierający słowo "K." został wprowadzony do obrotu i używany w sposób rzeczywisty i poważny na terenie Polski", 9) zaświadczenie Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi i wydruk ze strony tego Ministerstwa (karta 74-77) zawierają informacje, że piwo k. z L. zostało wpisane na Listę Produktów Tradycyjnych. Organ zasadnie jednak przyjął w zakresie tych dokumentów, że wpisane na Listę piwo k. z L. stanowi w tym wypadku nazwę produktu a nie występuje w charakterze znaku towarowego, 10) z kserokopii artykułu "Niepasteryzowane wizje" (karta 78) w którym wskazano, że "flagowym piwem będzie k. pełne" wynikają plany i założenia biznesowe skarżącej, które jednak nie wiadomo (brak w tym zakresie stosownej dokumentacji) czy zostały urzeczywistnione.

Mając na uwadze dokonaną przez organ, a następnie Sąd I instancji analizę wskazanego materiału dowodowego w sprawie i wyartykułowane na jej podstawie wnioski – Naczelny Sąd Administracyjny je podziela, uznając wskazane zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 ust. 1 i art. 80 k.p.a. za nieznajdujące uzasadnienia. Fakt, iż skarżąca kasacyjnie tej analizy i wniosków nie podziela, nie stanowi o zasadności tychże zarzutów.

Nie może odnieść skutku także wskazany zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. sprowadzający się do zarzutu nieodniesienia się przez WSA do orzeczeń sądowych wskazywanych przez skarżąca Spółkę. Wprawdzie byłoby słusznym ustosunkowanie się przez Sąd do nich, ale brak takiego ustosunkowania się nie ma istotnego znaczenia z uwagi na fakt, iż rozstrzygnięcie sprawy jest prawidłowe.

Odnosząc się do zarzutów pomieszczonych w skardze kasacyjnej, a dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego, tj. art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię, skutkującą brakiem rozważenia tego, czy korzystanie przez skarżącego z oznaczenia L. K. (zarejestrowanego jako jeden z przysługujących skarżącemu znaków towarowych) może zostać uznane za korzystanie ze znaku towarowego K., a w konsekwencji jego nieprawidłowe zastosowanie, Naczelny Sąd Administracyjny uznał go za nieznajdujący uzasadnienia. Art. 169 ust. 4 p.w.p. stanowi, iż: "Przez używanie znaku, w rozumieniu ust. 1, rozumie się również używanie znaku: 1) różniącego się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego, w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru". Podkreślić należy, iż WSA dokonał prawidłowej oceny co do wykładni tego przepisu zastosowanej w niniejszej sprawie przez UP RP, który to organ na s. 9-10 decyzji stwierdził, że: "Uprawniony w piśmie z dnia 27 lipca 2016 r. twierdził, że sporny znak towarowy jest używany w nieznacznie zmienionej formie. Jednakże należy zauważyć, że materiał dowodowy głównie dotyczy znaku o warstwie słownej <>. Jest to znak towarowy, na który zostało udzielone prawo ochronne o numerze [...] na rzecz uprawnionego, a zatem nie jest to znak sporny w zmienionej postaci, lecz zupełnie inne oznaczenie." Urząd Patentowy wskazuje, że sporny znak towarowy "K." [...] składa się z czerwonego napisu "K." przedstawionego na czarnym tle i jest chroniony we wskazanej na s. 10 decyzji UP RP postaci. "Natomiast znak wskazany przez uprawnionego w materiale dowodowym jest znakiem słownym o treści "L. K.". Taka nazwa jest używana na fakturach, wydrukach z dyskusji internetowych oraz zdjęciach butelek z piwem, a także w stanowisku strony wyrażonym w piśmie z dnia 27 lipca 2016 r. Są to więc inne znaki towarowe. W związku z tym nie można uznać, aby sporny znak był używany w nieznacznie zmienionej postaci, jak twierdzi uprawniony. Jednakże należy zauważyć, że nawet gdyby uznać, że ta postać stanowi używanie znaku spornego, to nie wynika z żadnych okoliczności w jakim okresie w takiej postaci oraz jak intensywnie ten znak był używany." (s. 10 uzasadnienia decyzji UP RP).

Zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji art. 170 ust. 1 p.w.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że ustalony stan faktyczny nie może zostać zakwalifikowany jako wznowienie rzeczywistego używania znaku, Naczelny Sąd Administracyjny także nie podzielił. Jak stwierdził Sąd I instancji uprawniony nie wskazywał również na ważne powody nieużywania znaku. Podniósł on natomiast w skardze, że organ rozpoznając sprawę nie uwzględnił i nie rozważył przy jej rozpoznaniu przepisu art. 170 ust. 1 p.w.p., który stanowi, że wniosek o wygaszenie prawa ochronnego na znak towarowy jest oddalany jeżeli uprawniony do znaku przez złożeniem wniosku rozpoczął lub wznowił rzeczywiste używanie znaku. "Zarzut ten jednak należy uznać za niezasadny, bowiem ze wskazanego przepisu wynika, że chodzi o wznowienie lub rozpoczęcie rzeczywistego używania znaku. Tymczasem jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji zdaniem organu skarżąca nie wykazała by sporny znak towarowy był przez nią w sposób rzeczywisty używany zarówno w okresie od 27 stycznia 2008 r. do 27 stycznia 2013 r. jak i przed datą złożenia wniosku. Dokumenty pochodzące bowiem z roku 2015 i 2016 w tym wydruki z dyskusji forumowiczów, artykuły czy korespondencja email nie dowodzą bowiem, co podniósł również w zaskarżonej decyzji organ, rzeczywistego używania znaku. Należy przy tym podkreślić, że chodzi o rzeczywiste używanie znaku a nie jak wskazuje skarżąca w skardze przygotowania do rzeczywistego używania znaku." (s. 12-13 uzasadnienia wyroku WSA). Należy wskazać, iż zarówno doktryna jak i judykatura podkreślają, iż nie każda ze zwykłych form używania znaku towarowego, określonych treścią i zakresem prawa ochronnego na ten znak, zasługuje na zaliczenie jej do czynności kwalifikowanych jako "rzeczywiste" używanie znaku. Kierując się główna funkcją znaku, ze zbioru wspomnianych czynności (form) należy wykluczyć działania, które świadczą dopiero o istnieniu samego zamiaru używania. Mogą mieć one jedynie charakter czynności przygotowawczych do używania znaku, jak np. opracowanie strategii marketingowej, utworzenie strony internetowej produktu lub usługi, emisja reklam w mediach, zamówienie etykiet lub opakowań, wyszukanie kooperantów, zawarcie umowy dystrybucyjnej lub importowej albo wykup lub dzierżawa gruntów pod budowę zakładu produkcyjnego lub usługowego czy najem lokalu na sklep. Za taka czynność będą uznane jednak tylko wtedy, gdy przekładają się czy choćby bezpośrednio przyczynią się do pojawienia się sygnowanych danym znakiem towarowym towarów lub usług w obrocie. Czynności te same w sobie nie stanowią o wykonaniu obowiązku używania. Jest tak pomimo że w wielu przypadkach ich przeprowadzenie jest niezbędne. Jak podkreśla się - za "prototyp" takiego używania znaku uważa się jednak dopiero obecność znaku w obrocie gospodarczym. Obrotem jest natomiast całokształt działań funkcjonalnie związanych ze zbytem towarów lub usług. Oznacza to, że obrót realizuje się w stosunku prawnym, w którym następuje utrata przez uprawnionego kontroli (władztwa) nad egzemplarzem towaru lub danym świadczeniem. (tak.: M. Trzebiatowski: Obowiązek używania znaku towarowego. Studium z prawa polskiego na tle prawno-porównawczym. Warszawa 2007, s. 97 i nast. oraz wskazana tam literatura i orzecznictwo sądowe oraz R. Skubisz: Prawo z rejestracji znaku towarowego i jego ochrona. Studium z prawa polskiego na tle prawno-porównawczym, Lublin 1988 i wskazana tam literatura i orzecznictwo).

Reasumując uznać trzeba, iż skoro organ nie stwierdził by przedłożone dokumenty wykazywały rzeczywiste używanie znaku zarówno w okresie od 27 stycznia 2008 r. do 27 stycznia 2013 r. jak i w okresie późniejszym, tj. przed wniesieniem wniosku przez uczestnika, to zasadnie Sąd I instancji podzielił jego stanowisko, iż nie można uznać by celowym było dokonanie odrębnej analizy tylko w zakresie art. 170 ust.1 p.w.p. skoro sama strona wskazuje, iż podjęła działania przygotowujące do używania znaku.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a orzekł jak w sentencji.