Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 13/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-05-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
article: art. 77, 80, 107
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Protokolant Izabela Maj- Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2015 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" Sp. j. w Z. na decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w K. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] r. nr [...] oddalającą odwołanie złożone przez A Spółka Jawna, Z., dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 01.07.2014 r. do 30.06.2019 r., kod postępowania: [...], w rodzaju świadczeń rehabilitacja lecznicza, w zakresie rehabilitacja ogólnoustrojowa w ośrodku/ oddziale dziennym

Stan sprawy jest następujący:

W dniu [...] r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. nr 164, poz. 1027 ze zm. – zwana dalej w skrócie "ustawą o świadczeniach") ogłosił prowadzone w trybie konkursu ofert postępowanie poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 01.07.2014 r. do 30.06.2019 r., kod postępowania: [...], w rodzaju świadczeń rehabilitacja lecznicza, w zakresie rehabilitacja ogólnoustrojowa w ośrodku/oddziale dziennym na powiat [...],[...],[...],[...],[...], C.. W ogłoszeniu podano wartość zamówienia nie większą niż [...] zł.

Oferty w przedmiotowym postępowaniu należało złożyć w terminie do dnia 31.03.2014 r. W ogłoszeniu wskazano obowiązujące przepisy dotyczące wymogów, jakie muszą być spełnione przez podmioty składające oferty. W postępowaniu ogółem złożono 7 ofert, w tym 1 została wycofana. Odwołujący ofertę nr [...] złożył w terminie.

W części jawnej Komisja Konkursowa dokonała oceny formalno-prawnej złożonych ofert oraz potwierdziła spełnienie przez 5 oferentów wymagań określonych w przepisach prawa stwierdzając, że oferty braków formalnych nie zawierają. Jedna oferta została odrzucona w związku z niespełnianiem wymogów warunków określonych w przepisach prawa oraz warunków przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 3 ustawy. W części niejawnej postępowania, działając na podstawie art. 148 ustawy oraz Zarządzenia Nr 3/2014/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (z późn. zm.), Komisja Konkursowa dokonała oceny ofert, w wyniku której oferta strony została wybrana.

W dniu 10.06.2014 r. Komisja Konkursowa ogłosiła rozstrzygnięcie postępowania, dokonując wyboru 4 ofert.

W odwołaniu strona podniosła zarzuty:

1. zmniejszenie wartości kontraktu w porównaniu do wartości kontraktu w latach 01.01.2011 r. do 30.06.2014 r.,

2. zwróciła uwagę, iż A miało zwiększony kontrakt na świadczenia objęte przedmiotowym postępowaniem,

3. [...] OW NFZ w K. nie brał pod uwagę, że Odwołujący posiada komorę kriogeniczną, 4 sale gimnastyczne, działy kinezyterapii i fizykoterapii, których wyposażenie wykracza poza wymagania NFZ,

4. Odwołujący wskazał, że A może zapewnić kompleksową rehabilitacje pacjentów chorych na stwardnienie rozsiane i pacjentkom po mastektomii,

5. zakontraktowanie przez Komisję Konkursową świadczeń w miejscowości M., gdzie Szpital Miejski świadczy świadczenia w ramach rehabilitacji ogólnoustrojowej w warunkach stacjonarnych powoduje ograniczenie dostępu do przedmiotowych świadczeń dla ubezpieczonych z subregionu,

6. popełnienie błędu przez Komisję Konkursową jakim jest kontraktowanie przedmiotowych świadczeń w wyborze dwóch oferentów w mieście C. mimo, iż istnieją już dwa inne podmioty udzielające tych świadczeń,

7. nielogiczne zmniejszenie wartości kontraktu dla przedmiotowych świadczeń o ponad 30% przy jednoczesnym zatrudnieniu lekarza w wymiarze 1/2 etatu,

8. pozomość przeprowadzania negocjacji i dyktat Komisji, która nie przyjmuje jakichkolwiek argumentów, kierując się tylko otrzymanymi dyspozycjami finansowymi. Stwierdza, iż stanowisko takie rażąco narusza zasadę równości stron.

Rozpatrując odwołanie Dyrektor Oddziału NFZ podkreślił, że bada, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez Komisję Konkursową zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego się. Oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, oferenci przystępujący do postępowania winni, zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy, spełnić wymagania określone przez Prezesa NFZ m.in. w:

Zarządzeniu Nr 57/2013/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 października 2013 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (z późn. zm.),

Zarządzeniu Nr 80/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza.

Dyrektor wskazał iż ocena ofert w postępowaniu była dokonywana w oparciu o Zarządzenie Nr 3/2014/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (z późn. zm.). Wskazane zarządzenia zostały wydane przez Prezesa NFZ w oparciu o delegację ustawową określoną w art. 146 ustawy. Ogłoszenie o konkursie zawierało wskazanie aktów prawnych obowiązujących w postępowaniu, w tym powyższych zarządzeń. Nadto ich treść była dostepna dla świadczeniodawców na stronach internetowych zarówno Centrali NFZ, jak i [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ.

Zgodnie z powyższym zarządzeniem, oceny ofert dokonuje się według kryteriów jakości, ciągłości oraz ceny. Zarządzenie wskazuje szczegółowo parametry kryteriów oceny, ich wagę w ocenie łącznej oraz dokładny sposób oceny oferty pod względem kryterium ceny. Odwołujący złożył w ofercie oświadczenie, że zapoznał się z przepisami zarządzenia oraz warunkami zawierania umów i nie zgłasza co do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania.

Dyrektor zauważył iż w przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 7 ofert, 1 oferta została wycofana, 1 została odrzucona. Zgodnie z obowiązującą "Procedurą konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych wersja [...] (wprowadzona na podstawie pisma o sygn.: [...], Komisja przeprowadziła kontrole u 3 oferentów, którzy dotychczas nie realizowali świadczeń w zakresie, którego dotyczyło postępowanie konkursowe.

Podczas kontroli stwierdzono zgodność pomiędzy stanem faktycznym, a stanem przedstawionym w ofertach świadczeniodawców. Podczas kontroli upoważnieni przedstawiciele Komisji Konkursowej dokonali porównania danych zawartych w ofertach, dotyczących miejsca wykonywania świadczeń i zasobów sprzętowych, ze stanem faktycznym, co zostało odnotowane w załącznikach do protokołów kontroli.

5 ofert, jako spełniających wymagane warunki niezbędne dla realizacji wyżej wymienionego świadczenia, w tym warunki określone przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy, zostało zakwalifikowanych do części niejawnej postępowania. Podkreślił Dyrektor, że fakt spełniania wszystkich warunków określonych przepisami prawa, w tym również tych określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy, nie skutkuje wybraniem oferty celem zawarcia umowy, lecz pozwala na podstawie art. 148 pkt 1 ustawy oraz Zarządzenia Nr 3/2014/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 23 stycznia 2014 r. na dokonanie jej oceny według wskazanych kryteriów.

Każda z ofert (także Odwołującego) oceniana była według tych samych kryteriów i mogła za każde z nich uzyskać taką samą ilość punktów. Kryteria oceny ofert zostały określone w § 1 pkt. 1 Zarządzenia Nr 3/2014/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Szczegółowe parametry kryteriów oceny, o których mowa w ust. 1 pkt. 1 - 4 oraz wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej, w podziale na poszczególne rodzaje lub zakresy świadczeń opieki zdrowotnej określa załącznik nr 1 do w/w zarządzenia. Kryteria dla rodzaju rehabilitacja lecznicza zawarte są w tabeli nr 10 ww. załącznika .

W toku prowadzonego postępowania konkursowego Komisja Konkursowa, zgodnie z art. 148 ustawy, dokonała porównania ofert przy pomocy systemu informatycznego wspomagającego postępowanie konkursowe. Porównanie ofert w oparciu o wskazane w zarządzeniu kryteria i ich wagę punktową ze swej istoty zakłada uszeregowanie ofert od najwyżej ocenianej do oferty o najmniejszej liczbie punktów.

Po przeprowadzonych negocjacjach Komisja Konkursowa dokonała ostatecznej oceny i porównania ofert złożonych do przedmiotowego postępowania konkursowego, sporządzając ranking końcowy. Komisja dokonała podziału środków mając na uwadze brak możliwości przekroczenia wartości planu zakupu.

Wskazano iż działanie systemu informatycznego służącego do obsługi postępowania konkursowego uniemożliwia pominięcie któregokolwiek z kryteriów oceny w stosunku do wszystkich ofert uczestniczących w postępowaniu konkursowym. Wybór oferty do zawarcia umowy dokonywany jest w oparciu o pozycje zajmowaną przez oferty w rankingu końcowym. Oferty poszczególnych podmiotów w niniejszym rankingu uszeregowane są w kolejności malejącej pod względem punktacji łącznej uzyskanej w procesie oceny ofert. Oferty zostały uszeregowane w kolejności wynikającej z łącznej liczby. Oferta Odwołującego z wybranym miejscem realizacji świadczeń w Z., ul. [...] L. [...] uzyskała łączną ocenę 54,000 pkt, w tym 34,000 pkt za kryteria niecenowe i usytuowana została ostatecznie na 2 pozycji w rankingu końcowym. Pierwsza wybrana oferta uzyskała łącznie 80 pkt w tym 60 pkt za kryteria niecenowe.

Za niezasadne Dyrektor uznał zarzuty strony i odnosząc się do tychże stwierdził:

Ad. 1-2. Podziału kwot na poszczególnych oferentów przeprowadzono w oparciu o procedurę konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Przede wszystkim analizowano oferowaną liczbę i cenę świadczeń oraz potencjał oferenta. Odwoływano się również do jakości oferowanych świadczeń definiowanych poprzez kwalifikacje personelu oraz wyposażenie w sprzęt i aparaturę wyższe niż wymagane oraz zewnętrzną ocenę jakości potwierdzoną certyfikatem jakości, a także wyniki kontroli realizacji umów. Analiza tych składowych oraz pozycji w rankingu skutkowała wartością przyznanej kwoty: 1. dla D. K., K. K., A. K. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej B S.C. C. B. [...] przy uzyskanych punktach 80,000, liczbą świadczeń 170000 i % limitu świadczeń 40,68; 2. A Spółka Jawna Z. [...] L. [...] przy uzyskanych punktach 54,000, liczbą świadczeń 100000 i % limitu świadczeń 23,93; 3. C Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością C. W. [...] przy uzyskanych punktach 52,476, liczbą świadczeń 70877 i % limitu świadczeń 16,96, 4 D A. Z. D. Z. sp. j. M. S. przy uzyskanych punktach 50,375, liczbą świadczeń 77000 i % limitu świadczeń 18,43, 5. E spółka z ograniczoną odpowiedzialnością C. Ł. [...] przy uzyskanych punktach 43959, liczbą świadczeń 0.

W ocenie Dyrektora nie można zakwestionować, iż do tej pory Odwołujący miał umowę na poziomie [...] zł. tj. wyższym od ostatecznie uzgodnionej w toku negocjacji liczby i wartości świadczeń. Odwołujący wyprowadza błędne wnioski z przedstawionych okoliczności faktycznych. Bezspornym jest, że odwołujący zajął 2, a nie 1 pozycję w rankingu ofert. Łączna wartość ofert złożonych w postępowaniu i zakwalifikowanych do części niejawnej opiewała na kwotę [...] zł., co stanowi 312 % wartości ogłoszenia i przekraczała o [...] zł. wskazaną w ogłoszeniu wartość postępowania. Stąd wyłonienie do realizacji świadczeń wszystkich oferentów w dodatku na 100% proponowanych w ich ofertach wartości możliwe nie było.

Podnoszony przez Odwołującego fakt posiadania komory kriogenicznej w ocenie Dyrektora, jak również sprzętu nie wymienionego w ofercie nie mógł mieć wpływu na ocenę oferty. Ocena ofert następuje w oparciu o normatywnie określone kryteria zapewniające poszanowanie zasady równego traktowania stron, co nie pozwala na stosowanie dodatkowych pozanormatywnych kryteriów. Zatem działanie Komisji Konkursowej było w tym zakresie prawidłowe.

Odnosząc się do stwierdzenia, iż tylko Odwołujący jest w stanie zapewnić kompleksową rehabilitację pacjentów chorych na stwardnienie rozsiane (SM) oraz pacjentkom po mastektomii Dyrektora wskazał, że w świetle zapisów Zarządzenia nr 57/2013/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 października 2013 r. w sprawie warunków dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz Zarządzenia nr 80/2013/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie świadczeń rehabilitacja ogólnoustrojowa w ośrodku/oddziale dziennym wymagane jest przedstawienie wraz z ofertą, w przypadku zadeklarowania realizacji świadczeń dla grupy świadczeniobiorców w danej jednostce chorobowej, szczegółowego programu usprawniania. W przedmiotowym postępowaniu konkursowym 3 oferty zawierały dodatkowo wymienione programy usprawniania (dedykowane m.in. pacjentów z obrzękiem limfatycznym o różnej etiologii i umiejscowieniu, po leczeniu raka piersi, w tym po mastektomii oraz dla pacjentów z SM i chorobą Parkinsona).

Za niezrozumiały Dyrektor uznał zarzut odnoszący się do wyboru podmiotów w miejscach, w których świadczenia realizują oddziały rehabilitacji ogólnoustrojowej w warunkach stacjonarnych jest Rehabilitacja ogólnoustrojowa w oddziałach stacjonarnych przeznaczona jest dla świadczeniobiorców, którzy ze względu na kontynuację leczenia wymagają stosowania innych kompleksowych świadczeń rehabilitacyjnych oraz całodobowego nadzoru pielęgniarskiego i lekarskiego. Zakres świadczeń Rehabilitacji ogólnoustrojowej kierowany jest do innej grupy docelowej

Odnosząc się do zmniejszenia kontraktu organ zauważył, iż środki finansowe zostały rozdysponowane w taki sposób, aby zapewnić dostępność do świadczeń na terenie całego subregionu północnego z powiatem [...]. Wymogi dotyczące zatrudnienia wynikają z Zarządzenia Nr 3/2014/DSOZ Prezesa NFZ i są podane jako minimalne zatrudnienie "nie mniej niż".

Dyrektor podniósł, iż do negocjacji (dwuetapowe spotkania 1 - ustalenie ceny ostatecznej oraz 2 - ustalenie liczby ostatecznej) zostało zaproszonych wszystkich 5 oferentów. W wyniku pierwszego spotkania, zostały ustalone ostateczne ceny jednostkowe za punkt rozliczeniowy, pozwalające na ustalenie pozycji w rankingu. Oferta Odwołującego zawierała cenę jednostkową za punkt rozliczeniowy - 0,93 zł i w czasie negocjacji została zmieniona na 0,83 zł. Co do uwag dotyczących negocjacji, to organ wskazał, iż Odwołujący został zaproszony na negocjacje w celu ustalenia ostatecznego stanowiska stron co do ceny i liczby świadczeń. Przedstawiona przez [...] Oddział NFZ propozycja stanowiła punkt wyjściowy do uzgodnienia zbieżnych stanowisk w procesie negocjacji, które miały na celu osiągniecie kompromisu umożliwiającego oferentowi realizację świadczeń. Dokonano analizy oferowanej ceny i liczby świadczeń w kontekście potencjału oferenta i wymagań jakościowych. Komisja wzięła pod uwagę strukturę i zasoby oferenta w kontekście zdolności do wykonywania oferowanej liczby świadczeń. W protokole końcowym z negocjacji z dnia [...] roku Odwołujący podpisując protokół potwierdził zapoznanie się z klauzulą, która zawiera ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji co do ilości i ceny oraz że zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. Wskazał, że strona miała możliwość odmowy podpisania protokołu, co w konsekwencji skutkowałoby sporządzeniem protokołu rozbieżności. Odwołujący mógł także, zgodnie z art. 153 ustawy, złożyć do Komisji umotywowany protest. Odwołujący nie zdecydował się na wybór żadnej z tych możliwości, podpisując protokół końcowy z negocjacji. Podkreślił organ, iż wybór strategii należał do strony, a możliwość negocjacji ceny wynika wprost z przepisu rangi ustawowej, natomiast przepisy prawa nie określają procedury ich prowadzenia i zawarcia umów o udzielanie stosownych świadczeń objętych przedmiotowym konkursem. W związku z powyższym uwagi Odwołującego odnoszące się do negocjacji nie mogą być uwzględnione.

Organ wskazał, iż wybrani oferenci zobowiązani są realizować świadczenia na obszarze wskazanym w ogłoszeniu dla wszystkich zgłaszających się świadczeniobiorców posiadających stosowne skierowanie. Każdy z oferentów złożył w trakcie postępowania konkursowego oświadczenie, że w przypadku wyboru jego oferty obejmie opieką świadczeniobiorców na rzecz, których realizowane były przedmiotowe świadczenia przez dotychczasowych świadczeniodawców. Każdy z podmiotów leczniczych będzie zobowiązany do objęcia opieką pacjentów z całego terenu objętego danym postępowaniem niezależnie od miejsca pobytu bądź zamieszkania świadczeniobiorcy. W związku z powyższym zarzut Odwołującego, iż dotychczasowi pacjenci Odwołującego zostaną pozbawieni opieki, uznał za bezzasadny.

Organ wskazał, iż zgodnie z zapisem artykułu 134 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych z dnia 27 sierpnia 2004 roku Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Zasady, według których prowadzone było przedmiotowe postępowanie określone są wprost w ustawie oraz wskazanych wcześniej aktach wykonawczych i zarządzeniach Prezesa NFZ. Komisja Konkursowa w ramach postępowania konkursowego stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Zgodnie z art. 134 ust. 2 ustawy wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępnione były wszystkim oferentom na tych samych zasadach, dostępne były na tablicach ogłoszeń w siedzibie Oddziału oraz na stronach internetowych Oddziału. Taki sposób udostępnienia materiałów umożliwiał zapoznanie się z nimi przez wszystkich Oferentów. W świetle powyższych okoliczności należy uznać, że postępowanie Komisji Konkursowej w żaden sposób nie naruszało zasady równości stron.

W konsekwencji w ocenie Dyrektora Komisja Konkursowa nie naruszyła zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które mogłoby spowodować uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego.

Wnioskodawca złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym zarzucił decyzji organu I instancji:

1. Brak możliwości właściwego przedstawienia i zaprezentowania sprzętu zgłaszanego do wykonania świadczenia przez Portal Potencjału, Wnioskodawca podniósł, że jako jedyny z zakontraktowanych oferentów posiada komorę kriogeniczną oraz 4 duże sale gimnastyczne i działy kinezyterapii oraz fizykoterapii, co zapewnia wyższy poziom świadczenia usług dla pacjentów i powinno być przyjęte za podstawę do zakontraktowania świadczeń w ilości nie mniejszej niż dotąd wykonywanej;

2. Niewłaściwe przeprowadzenie negocjacji w kwestii dotyczącej liczby świadczeń;

3. Świadczeniodawcy D oraz B nie przedstawili dokumentów potwierdzających kwalifikacje personelu -magistra fizjoterapii, podobnie odnośnie wymogu przedstawienia wymaganego personelu świadczeniodawca B nie przedstawił v kwalifikacji masażysty a świadczeniodawca D -nie przedstawił lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji w chorobach narządu ruchu lub rehabilitacji ogólnej, lub rehabilitacji, lub rehabilitacji medycznej, lub medycyny fizykalnej i balneoklimatologii, lub fizjoterapii i balneoklimatologii, lub balneoklimatologii i medycyny fizykalnej, lub balneologii, lub balneologii i medycyny fizykalnej, lub lekarza ze specjalizacją I stopnia w zakresie rehabilitacji w chorobach narządu ruchu, lub rehabilitacji ogólnej, lub rehabilitacji, lub rehabilitacji medycznej, lub medycyny fizykalnej i balneoklimatologii, lub lekarza, który ukończy! minimum drugi rok specjalizacji, w trakcie specjalizacji w dziedzinie rehabilitacji medycznej lub balneologii i medycyny fizykalnej, lub lekarza specjalisty w dziedzinie chirurgii ortopedycznej lub chirurgii urazowo-ortopedycznej, lub ortopedii i traumatologii, lub ortopedii i traumatologii narządu ruchu, lub lekarz specjalista reumatologii, udzielającego świadczeń w wymiarze co najmniej 1/4 etatu przeliczeniowego (równoważnik 1/4 etatu przeliczeniowego), natomiast świadczeniodawca C wbrew udzielonej odpowiedzi ankietowej nie przedstawił w wykazie personelu ani lekarza specjalisty w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu lub lekarza neurologa. Odnośnie ww. okoliczności Komisja Konkursowa nie przeprowadziła postępowania wyjaśniającego.

Dyrektor [...] OW NFZ po rozpoznaniu wniosku utrzymał w mocy sporną decyzję. Dokonując ponownej analizy materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania w kontekście zarzutów podniesionych przez wnioskodawcę organ uznał, że argumenty i zarzuty są chybione, a wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie organu, wnioskodawca nie wykazał we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, aby w postępowaniu konkursowym zostały naruszone zasady postępowania. Tymczasem obowiązkiem organu, w ramach procedury uruchamianej wskutek środków odwoławczych, o których mowa w art. 154 ustawy o świadczeniach, jest wyłącznie weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zakres kontroli jest zatem związany ściśle z pojęciem uszczerbku interesu prawnego powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa. Do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Oznacza to, że konieczne jest stwierdzenie naruszenia zasad postępowania, które musi naruszać rzeczywiście istniejący interes potencjalnego świadczeniodawcy. Posiadanie interesu prawnego związane jest z oceną, czy naruszenie określonych zasad postępowania powoduje, że tenże świadczeniodawca pozbawiony jest możliwości zawarcia umowy. Takie ujęcie uszczerbku interesu prawnego oznacza, że organ obowiązany będzie zbadać okoliczności podnoszone we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a następnie ocenić, czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku. Z powyższego wynika zatem niewątpliwie, że uszczerbek interesu prawnego wystąpi po stronie świadczeniodawcy, który nie został wybrany do udzielania świadczeń. Z tego względu oczywiste jest, że posiada on legitymację do wniesienia odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania (art. 154 ust. 1 ustawy) - celem skontrolowania w postępowaniu administracyjnym, czy niekorzystne rozstrzygnięcie nie jest wynikiem naruszenia przez Narodowy Fundusz Zdrowia zasad przeprowadzenia tego postępowania.

Odnosząc się do podniesionych przez Wnioskodawcę zarzutów, organ zauważył, że możliwość właściwego przedstawienia i zaprezentowania wymaganego sprzętu zgłaszanego do wykonania świadczenia" przez Portal Potencjału, służy zapewnieniu takich samych reguł dla świadczeniodawców i poszanowaniu zasady równego ich traktowania. Wnioskodawca podniósł, że jako jedyny z zakontraktowanych oferentów posiada komorę kriogeniczną oraz 4 duże sale gimnastyczne i działy kinezyterapii oraz fizykoterapii, co zapewnia wyższy poziom świadczenia usług dla pacjentów i powinno być przyjęte za podstawę do zakontraktowania świadczeń w ilości nie mniejszej niż dotąd wykonywanej. Podnoszone przez Wnioskodawcę okoliczności nie mogą mieć wpływu na ocenę oferty, która następuje w oparciu o normatywnie określone kryteria zapewniające poszanowanie zasady równego traktowania świadczeniodawców, co nie pozwala na stosowanie dodatkowych pozanormatywnych kryteriów. Zatem działanie Komisji Konkursowej organ uznał w tym zakresie za prawidłowe.

Odnosząc się do uwag Wnioskodawcy dotyczących przebiegu negocjacji, w tym zarzutu niewłaściwego przeprowadzenia negocjacji w kwestii dotyczącej liczby zauważył, że każdy świadczeniodawca podpisuje protokół końcowy z negocjacji w którym potwierdza, iż zawiera on "ostateczne stanowiska stron ustalone w procesie negocjacji co do ilości i ceny oraz, że zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. Podpisując protokół końcowy z negocjacji świadczeniodawca poświadcza jednocześnie przyjęcie do wiadomości treści wspomnianej klauzuli i wyraża tym samym zgodę na jej stosowanie Nadto strona miała możliwość odmowy podpisania protokołu, co w konsekwencji skutkowałoby sporządzeniem protokołu rozbieżności. Odwołujący mógł także zgodnie z art. 153 ustawy złożyć do Komisji umotywowany protest. Odwołujący nie zdecydował się na wybór zdanej z tych możliwości, podpisując protokół końcowy z negocjacji. Wybór strategii negocjacyjnej należał do strony a możliwość negocjacji ceny wynika wprost z przepisu rangi ustawowej. Natomiast przepisy prawa nie określają procedury ich prowadzenia.

W zakresie zarzutu nie przedstawienia przez świadczeniodawców dokumentów potwierdzających kwalifikacje personelu, wskazał, iż dokumenty te nie były wymagane. Świadczeniodawca D nie wykonywał świadczeń na rzecz Funduszu, z tego powodu została u tego świadczeniodawcy przeprowadzona kontrola spełniania wymagań konkursowych. Świadczeniodawca B wykonywał świadczenia na rzecz Funduszu i dysponuje on odpowiednim personelem. Świadczeniodawca C realizuje program - leczenie obrzęku limfatycznego, w związku z tym zapewnia lekarza rehabilitacji leczniczej, tym samym nie ma podstaw do przedstawiania przez ten podmiot lekarza specjalisty w dziedzinie ortopedii.

W konsekwencji Dyrektor [...] OW NFZ stwierdził, że zarzuty Wnioskodawcy nie zyskały potwierdzenia w świetle przeprowadzonej analizy postępowania konkursowego, gdyż przy rozstrzyganiu konkursu nie doszło do naruszenia zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, co ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Albowiem konieczne jest stwierdzenie naruszenia zasad postępowania, które musi naruszać rzeczywiście istniejący interes świadczeniodawcy (por.: wyrok NSA z 19.03.2002 r., sygn. akt IV SA 1132/00;) Posiadanie interesu prawnego związane jest z oceną, czy naruszenie określonych zasad postępowania powoduje to, że świadczeniodawca pozbawiony jest możliwości zawarcia umowy.

Reasumując w ocenie organu, świadczeniodawcom zostały stworzone jednakowe szanse przez równe ich traktowanie, zagwarantowanie uczciwej konkurencji, jawności, niezmienności kryteriów oceny ofert i wymagań w toku postępowania. Ocena ofert została dokonana według jednolitych dla wszystkich świadczeniodawców zasad określonych w przepisach prawa.

W skardze do WSA w Gliwicach pełnomocnik strony organowi zarzucił:

1) naruszenie art. 77 § 1 i art. 80, art. 107 §3 kpa poprzez błędne uznanie przez Organ za udowodnione, że przedstawiony przez część pozostałych świadczeniodawców personel spełnia kwalifikacje oraz poprzez brak wskazania w zaskarżonej decyzji dowodów, na których Organ się oparł, potwierdzających spełnienie tych przesłanek,

2) naruszenie art. 77 § 1, art. 80, art. 107 §3 kpa poprzez błędne uznanie przez Organ za udowodnione, że świadczeniodawca C w C. zapewnia dostęp do konsultacji określonych lekarzy specjalistów, w związku z czym przyznano mu dodatkowe punkty w wynikach konkursu oraz poprzez brak wskazania w uzasadnieniu dowodów, na których oparto te ustalenia,

3) naruszenie art. 107 § 1 kpa w związku z art. 135 ust. 2 punkt 2) ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych polegające na braku przedstawienia uzasadnienia faktycznego dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych dotyczących harmonogramu pracy i wykazu personelu przez część biorących udział w konkursie świadczeniodawców, co uniemożliwiło pełną ocenę i weryfikację złożonych przez nich ofert, jak również ocenę prawidłowości przeprowadzonego konkursu;

4) naruszenia art. 77 § 1 i art. 80 kpa oraz art. 142 ust. 7 w związku z art. 142 ust. 6 punkt 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej polegającego na błędnym uznaniu, że przeprowadzono negocjacje z oferentami w zakresie liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej;

5) naruszenie art. 107 § 3 kpa poprzez brak wskazania przez Organ okoliczności, na których Organ oparł się twierdząc, że w ramach postępowania odbyły się negocjacje dotyczące liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej.

Wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz przekazanie jej do ponownego rozpoznania przez Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w K..

W uzasadnieniu skargi wskazał, że w wyniku opisanych naruszeń Skarżący doznał naruszenia swojego interesu prawnego, ponieważ jego oferta została wybrana z istotnym pomniejszeniem wartości zakontraktowanych świadczeń na okres od 1 lipca 2014 roku do dnia 30 czerwca 2019 roku.

W piśmie procesowym pełnomocnik strony podniósł, iż organ błędnie uznał, że uczestnik D A. Z., D. Z. Sp. j. spełnia warunki konkursu określone przez Organ. Zgodnie z punktem 2.6.1. podpunkt 1 załącznika numer 3 do zarządzenia nr 80/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 grudnia 2013 roku, wymaganym wyposażeniem do zabiegów kinezyterapeutycznych są między innymi "maty lub materace do kinezyterapii". Organ wymagał więc przynajmniej 2 sztuk mat lub materacy, które powinny zostać wykazane w ofercie. Uczestnik D przedstawił natomiast w wykazie zasobów pod pozycją 6 wyłącznie jeden materac gimnastyczny. Zaoferowanie jednego materaca nie spełnia więc określonego przez Organ warunku.

Oferent jedynie udzielając odpowiedzi na pytanie ankietowe w punkcie 1.6.5.3, potwierdził zapewnienie wyposażenia Sali kinezyterapii oświadczając, że "Spełniam warunek w dniu złożenia oferty i będę go spełniał od początku obowiązywania umowy. Oświadczenie to jest nieprawdziwe, ponieważ zgodnie z treścią złożonej oferty, zapewnia on niedostateczną ilość mat lub materaców. Samo oświadczenie nie zmienia również wymaganego wskazania zasobów niezbędnych do realizacji świadczeń. Pominięcie przez Organ sprzeczności treści oferty z ogłoszonymi warunkami stanowi naruszenie art. 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Odnosząc się do braku wymagania przez Organ od oferentów przedstawienia potwierdzenia posiadania kwalifikacji personelu, poza sytuacjami budzącymi wątpliwości, skarżący wskazuje, że w konkursie ofert w samym rodzaju rehabilitacja lecznicza złożono 832 oferty, a w każdej z nich wykazano po kilkanaście osób personelu. Komisja konkursowa powołana przez organ obejmuje wyłącznie 5 osób z działu merytorycznego, to jest z działu rehabilitacji. Nie jest wiec możliwe, abv te 5 osób znało wszystkich zgłoszonych podwykonawców, a wiec ponad 8.000 osób Wobec powyższego oraz wobec podnoszonych przez skarżącego wątpliwości dotyczących posiadania przez zgłoszone osoby wymaganych kwalifikacji, organ powinien był więc ustalić i wyjaśnić czy rzeczywiście osoby te posiadają odpowiednie kwalifikacje.

Pełnomocnik skarżącego podkreślił, że uczestnik D. K., K. K., A. K., B zastrzegł w ofercie nie tylko wykaz personelu, liczby i ceny dla przedmiotu postępowania, miejsca udzielania świadczeń, harmonogram pracy, ale nawet odpowiedzi udzielone w ramach ankiety dotyczącej postępowania. Brak ujawnienia informacji powyższych jako objętych tajemnicą przedsiębiorcy bez wskazania konkretnych przyczyn, narusza interes prawny skarżącego oraz stanowi wadę decyzji uzasadniającą jej uchylenie, co zostało potwierdzone w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 24 marca 2015 roku, sygnatura akt III SA/GI 11/15.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko prezentowane w toku postępowania administracyjnego.

Za niezasadny organ uznał zarzut braku udokumentowania przez oferentów posiadania wymaganego personelu. Powołując się na zapisy załącznika nr 3 do Zarządzenia nr 80/2013/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza organ wyjaśnia iż w ofercie nr [...] złożonej przez oferenta D A. Z., D. Z. Spółka Jawna w M. (cz. VI Szczegóły oferty) przedstawiono wymagany personel tj-:

a) lekarz specjalista w dziedzinie rehabilitacji w chorobach narządu ruchu lub rehabilitacji ogólnej, lub rehabilitacji, lub rehabilitacji medycznej, lub medycyny fizykalnej i balneoklimatologii, lub fizjoterapii i balneoklimatologii, lub balneoklimatologii i medycyny fizykalnej, lub balneologii, lub balneologii i medycyny fizykalnej, lub lekarz ze specjalizacją I stopnia w dziedzinie rehabilitacji w chorobach narządu ruchu lub rehabilitacji ogólnej, lub rehabilitacji, lub rehabilitacji medycznej, lub medycyny fizykalnej i balneoklimatologii, lub lekarz, który ukończył minimum drugi rok specjalizacji w trakcie specjalizacji w dziedzinie rehabilitacji medycznej lub balneologii i medycyny fizykalnej - udziela świadczeń w wymiarze co najmniej 1/2 etatu przeliczeniowego (równoważnik 1/2 etatu przeliczeniowego) - przedstawiono 19 godz. 15 min.-lekarz specjalista rehabilitacji medycznej,

b) specjalista w dziedzinie fizjoterapii lub magister fizjoterapii - udziela świadczeń w wymiarze co najmniej 1 etatu przeliczeniowego (równoważnik 1 etatu przeliczeniowego) - przedstawiono 48 godz. - fizjoterapeuta,

c) oraz fizjoterapeuta - przedstawiono 48 godz. - fizjoterapeuta,

dodatkowo przedstawiono personel uprawniony do udzielania świadczeń po spełnieniu warunków wymaganych:

d) masażysta-tylko w przypadku realizacji zabiegów masażu - przedstawiono 48 godz. - masażysta (technik masażysta)

oraz dodatkowo oceniany personel:

e) lekarz specjalista w dziedzinie: ortopedii i traumatologii narządu ruchu, lub specjalista neurolog - zapewnienie konsultacji - przedstawiono w wykazie 1 godz. - lekarz specjalista neurolog, pozostali lekarze (w tym lekarz - medycyna ogólna, lekarz bez specjalizacji),

f) psycholog kliniczny lub magister psychologii - nie mniej niż równoważnik 1/2 etatu przeliczeniowego - przedstawiono 20 godz. - psycholog.

Wskazał organ, że z akt postępowania udostępnionych skarżącemu wynika, że u rzeczonego oferenta (nie mającego dotychczas zawartej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z NFZ w zakresie, na który została złożona oferta) w dniu [...] r. upoważnieni członkowie Komisji Konkursowej przeprowadzili kontrolę (strony 417-425 przedłożonych do odpowiedzi na skargę akt postępowania). Podczas przeprowadzonej kontroli, stosownymi oświadczeniami i dokumentami, został potwierdzony wskazany w ofercie personel i jego kwalifikacje. Wobec powyższego oferta spełniała wymagania określone w obowiązujących aktach prawnych.

Odnosząc się do zarzutu nie udokumentowania posiadania personelu wskazanego w ofercie nr [...] złożonej przez D. K., K. K. i A. K. prowadzących B s.c., Organ wyjaśnił, że wyłącznie w przypadkach budzących wątpliwości oceny oferty pod kątem potencjału personelu, Komisja Konkursowa zobowiązuje oferenta do przedstawienia wyjaśnień wraz dokumentami potwierdzającymi kwalifikacje personelu. Dokumenty, które winny przedłożone do oferty zostały wskazane w Zarządzeniu nr 57/2013/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 października 2013 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Nadmienił, że do złożonej oferty dołączono oświadczenia personelu o zatrudnieniu i posiadaniu wymaganych kwalifikacji wraz z dokumentami potwierdzającymi kwalifikacje wykazanego personelu. Dodatkowo zauważył, że w toku postępowania konkursowego Komisja Konkursowa, pismem z dnia [...] r. (znak: [...]), zwróciła się między innymi o przesłanie 2 brakujących dyplomów potwierdzających kwalifikacje wykazanego w ofercie personelu; żądane dokumenty zostały przedłożone przez oferenta.

Odnosząc się do zarzutu nie wyjaśnienia, na jakiej podstawie Organ uznał, że świadczeniodawca C Sp. z o.o. zapewnia lekarzy ortopedę, traumatologa i neurologa, wyjaśnił, że na pytanie ankietowe nr 1.1.1.1 " Czy oferent zapewnia dostęp do konsultacji lekarza specjalisty w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu lub lekarza specjalisty neurologa? ", ww. oferent udzielił odpowiedzi twierdzącej. Na potwierdzenie udzielonej odpowiedzi oferent dołączył do oferty porozumienie z dnia [...] r. zawarte ze [...] Ośrodkiem Zdrowia w C. przy ul. W. [...], zapewniające dostęp do konsultacji neurologicznych od dnia 1 lipca 2014 r. (strona 505 przedłożonych do odpowiedzi na skargę akt postępowania). Organ podkreślił, że wbrew twierdzeniom skarżącego, przedmiotowe postępowanie konkursowe było prowadzone z zachowaniem równego traktowania wszystkich oferentów i w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wyrazem przyjęcia zasad zapewniających równe traktowanie świadczeniodawców jest określona w art. 146 ustawie delegacja do wydania przez Prezesa NFZ dokumentu określającego kryteria oceny ofert. Zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Wielokrotnie w tym zakresie wypowiedział się także WSA w Warszawie, wskazując m.in. w wyroku z dnia 27 lutego 2012 r., VI SA/Wa 1854/11, że owa zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych określonych kryteriów oceny ofert do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu, jak i wymagań, jakie muszą być spełnione przez świadczeniodawców celem zawarcia z nimi umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Sąd zważył również, że zasady równego traktowania określone są w zarządzeniach wydanych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach, które ustalają przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane od świadczeniodawców. Natomiast w wyroku z dnia 22 listopada 2006 r., VII SA/Wa 1391/06 WSA w Warszawie wskazał, że zgodnie z art. 134 ustawy Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Aby zrealizować te wymogi Fundusz jest obowiązany udostępniać na takich samych zasadach wszystkim świadczeniodawcom wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Uczestnikom zostały udostępnione zarządzenia Prezesa NFZ wraz z załącznikami, które określały zarówno wymagania stawiane oferentom, jak i kryteria oceny ofert. Wszyscy uczestnicy konkursy składali odpowiedzi na te same pytania. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. W toku postępowania były one niezmienne i w równym stopniu jawne dla wszystkich oferentów. W ogłoszonym konkursie o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obowiązywały te same wymagania w stosunku do wszystkich biorących w konkursie udział oferentów i tożsame kryteria ocen ofert. Nie naruszono również zasady jawności warunków wymaganych od świadczeniodawców oraz nie dokonanie ich zmian w toku postępowania. Tym samym przedmiotowe postępowanie konkursowe było prowadzone w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Odnosząc się do zarzutu utajnienia części ofert postępowania, Organ wskazał, że ustawą zmieniającą z dnia 11 października 2013 r. (Dz. U. 2013, poz. 1290) zmieniono m. in. art. 135 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Na podstawie art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy Narodowy Fundusz Zdrowia realizuje zasadę jawności ofert składanych w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę - w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert. W konsekwencji tej regulacji Zarządzeniem Nr 74/2013/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 12 grudnia 2013 r. zmieniającym Zarządzenie nr 57/2013/SOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 października 2013 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dodano § 10a, zgodnie z którym oferty złożone w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy są jawne po jego zakończeniu, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy,' które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę. Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy w formie pisemnej, może nastąpić w szczególności poprzez wypełnienie i załączenie do oferty formularza, którego wzór określony jest w załączniku nr 7 do wyżej wymienionego Zarządzenia. Zastrzeżenie dotyczące wyłączenia jawności oferty winno wskazywać, w sposób nie budzący wątpliwości, informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy. Niedopuszczalne jest zastrzeżenie całej oferty. Oświadczenie o zastrzeżeniu całej oferty jest nieskuteczne. Przedstawione do wglądu skarżącego oferty zawierały dokumenty "Oświadczenie Oferenta o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorcy", ze wskazaniem na informacje podlegające zastrzeżeniu poprzez wyłączenie jawności. Mając na uwadze zapisy ustawy oraz złożenie przez oferentów w/w oświadczeń, Oddział NFZ udostępnił skarżącemu całość dokumentacji z wyjątkiem informacji zastrzeżonych.

Organ podniósł, że ustawodawca posługuje się pojęciem tajemnicy przedsiębiorcy, które to pojęcie jest szersze niż tajemnica przedsiębiorstwa (o którym mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) i obejmuje obszary wykraczające poza charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny czy nawet informacje posiadające wartość gospodarczą. Fundusz nie odmówił skarżącemu przeglądania akt sprawy, sporządzenia z nich notatek, kopii i odpisów, uwierzytelniania takich odpisów lub wydania uwierzytelnionych odpisów. Udostępnione zostały wszystkie dokumenty i materiały, które zgodnie z przepisami szczególnymi podlegają udostępnieniu. Organ podkreślił, że jawność ofert określona w art. 135 ust. 1 ustawy nie jest jawnością bezwzględną, albowiem jest ona wyłączona w zakresie danych objętych tajemnicą przedsiębiorcy, które świadczeniodawca składający ofertę zastrzegł, zgodnie z ust. 2 art. 135 ustawy. Jest to wyraźna norma prawa powszechnie obowiązującego, której Fundusz musi przestrzegać. Celem realizacji znowelizowanego ustawą z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw, wprowadzającego jawność ofert art. 135 ustawy, jest właśnie wskazane wyżej Zarządzenie Nr 74/2013/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 12 grudnia 2013 r. zmieniające Zarządzenie nr 57/2013/SOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 października 2013 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które w swej treści wprowadza i uszczegóławia zasadę i granice jawności ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zarządzenie to było przedmiotem oceny ze strony Ministra Zdrowia, w ramach której nie stwierdzono niezgodności jego treści z obowiązującym prawem.

Za chybiony uznał także organ zarzut niewskazania okoliczności, na których Organ oparł się twierdząc, że w ramach postępowania odbyły się negocjacje dotyczące liczby planowanych do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Organ wyraźnie wskazał, że świadczeniodawcy, w tym także skarżący, podpisywali protokół końcowy z negocjacji, w którym potwierdzono, że zawiera on ostateczne stanowiska stron ustalone w procesie negocjacji co do ilości i ceny. Okoliczność przeprowadzanie ze skarżącym negocjacji do liczby planowanych do udzielenia świadczeń wynika jasno z akt postępowania. I tak pismem z dnia [...] r. Komisja Konkursowa zaprosiła skarżącego na negocjacje w sprawie ustalenia liczby świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny świadczeń opieki zdrowotnej W dniu [...] r. między stronami miały miejsce negocjacje w przedmiocie ceny świadczeń opieki zdrowotnej, podczas których skarżący oświadczył, że "cena punktu rozliczeniowego podana podczas dzisiejszego spotkania w wysokości 0,83 zł jest ceną ostateczną i nie ulegnie zmianie w trakcie dalszych negocjacji". Z kolei w dniu [...] r. między stronami miały miejsce negocjacje w przedmiocie liczby świadczeń opieki zdrowotnej; z protokołu końcowego sporządzonego na okoliczność tego spotkania negocjacyjnego wynika jednoznacznie, że protokół ten zawiera ostateczne stanowiska stron co do ilości i ceny, a propozycja złożona przez Komisję Konkursową wynika z możliwości finansowych [...] OW NFZ. Dodatkowo należy wskazać, że skarżący nie zgłosił do protokołu jakichkolwiek uwag co do sposobu przeprowadzania negocjacji, a także nie wyraził zgody na nagrywanie negocjacji, Dodatkowo podkreślił, że skarżący nie zakwestionował przyjętego sposobu prowadzenia negocjacji poprzez wniesienie w toku przedmiotowego postępowania konkursowego protestu na ww. czynność Komisji Konkursowej.

Mając na uwadze powyższe, Dyrektor [...] OW NFZ podtrzymał stanowisko, że skarżący nie wykazał, aby w postępowaniu konkursowym zostały naruszone zasady postępowania. Reasumując Dyrektor [...] OW NFZ podtrzymał stanowisko, że świadczeniodawcom zostały stworzone jednakowe szanse przez równe ich traktowanie, zagwarantowanie uczciwej konkurencji, jawności, niezmienności kryteriów oceny ofert i wymagań w toku postępowania. Ocena ofert została dokonana według jednolitych dla wszystkich świadczeniodawców zasad określonych w przepisach prawa.

Dyrektor [...] OW NFZ wskazał, że postępowanie wyjaśniające wywołane wniesionym odwołaniem oraz wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy nie wykazało, by Komisja Konkursowa naruszyła zasad postępowania dokonując sprawdzenia złożonych ofert, w tym oferty skarżącego. Działanie komisji w tym zakresie było prawidłowe i oparte na obowiązujących przepisach prawa. Komisja Konkursowa nie naruszyła zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które mogłoby spowodować uszczerbek w interesie prawnym skarżącego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 oraz art. 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez m.in. kontrolę administracji publicznej. Kontrola ta jest sprawowana pod względem zgodności z prawem wydawanych przez nią decyzji, postanowień bądź innych aktów. W wyniku takiej kontroli decyzja lub postanowienie mogą zostać uchylone w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub że doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – dalej p.p.s.a. Uzupełniająco wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji z punktu widzenia wskazanych kryteriów, a przy tym niezależnie od zarzutów i wniosków skargi oraz powołanej w niej podstawy prawnej, Sąd nie dopatrzył się naruszenia prawa skutkującego koniecznością jej uchylenia.

Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, unormowane w dziale VI ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2008 r. nr 164, poz. 1027 ze zm. – dalej w skrócie "ustawa o świadczeniach" lub "ustawa"), stanowi swoistą, znaną tylko tej ustawie, procedurę zawarcia umowy w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Postępowanie to jest sformalizowane, a ustawodawca stworzył obligatoryjnie stosowane szczególne wymagania dotyczące trybu przeprowadzenia tego postępowania. Szczegółowo tryb postępowania regulują przepisy art. 132 - 161 ustawy oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. z 2004 r. Nr 273, poz. 2719), a także zarządzenia wykonawcze Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia.

Zgodnie z 139 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach, zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej następuje po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert. Prezes NFZ, stosownie do art. 146 ustawy, określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane dla świadczeniodawców. Kryteria te są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147). W myśl art. 134 ustawy NFZ jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach.

Na podstawie art. 152 ust. 1 ustawy, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154.

Z treści wskazanego wyżej przepisu wynika zatem, że organ uprawniony jest jedynie do badania, czy w związku z naruszeniem zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doznał uszczerbku interes prawny oferenta. Świadczeniodawca może więc wnieść odwołanie, a następnie skargę stosownie do art. 154 ustawy, jeżeli NFZ naruszy zasady postępowania określone przepisami powszechnie obowiązującymi lub przepisami wydanymi na ich podstawie przez Prezesa NFZ i godzi to w interes prawny świadczeniodawcy.

W postępowaniu w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami mogą wystąpić dwie fazy. Konkurs ofert w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, jeśli żaden z uczestników postępowania nie korzysta ze środka wymienionego w art. 154 ust. 1 ustawy, zasadniczo kończy całość postępowania. Jeśli jednak którykolwiek z uczestników postępowania (świadczeniodawców) złoży odwołanie, rozpoczyna się faza administracyjna. Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, prowadzone na podstawie ustawy, nie jest jednak postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów kpa. Sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się sprawą administracyjną z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę odwołania w trybie art. 154 ustawy o świadczeniach. Odwołanie otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy kpa. w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy. Z tego powodu odwołanie to należy oceniać w kategoriach wniosku rozpoczynającego postępowanie administracyjne.

W postępowaniu w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami mogą wystąpić dwie fazy. Konkurs ofert w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, jeśli żaden z uczestników postępowania nie korzysta ze środka wymienionego w art. 154 ust. 1 ustawy, zasadniczo kończy całość postępowania. Jeśli jednak którykolwiek z uczestników postępowania (świadczeniodawców) złoży odwołanie, rozpoczyna się faza administracyjna. Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, prowadzone na podstawie ustawy, nie jest jednak postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów kpa. Sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się sprawą administracyjną z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę odwołania w trybie art. 154 ustawy o świadczeniach. Odwołanie otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy k.p.a. w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy. Z tego powodu odwołanie to należy oceniać w kategoriach wniosku rozpoczynającego postępowanie administracyjne.

Celem procedury uruchamianej odwołaniem jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej "nie administracyjnej" fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest zatem ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa (zasad postępowania). Ustalenie, że nie doszło do naruszenia zasad postępowania czyni zbędnym dalsze badanie (patrz: wyrok NSA z 24 lutego 2011 r. sygn. akt II GSK 236/10).

Zasady postępowania określone są zarówno w przepisach ustawy o świadczeniach, jak i w dokumentach wydanych w oparciu o art. 146 ustawy. Do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług (zob.: wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 lutego 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1881/11, LEX nr 1139760). Uszczerbek interesu prawnego wystąpi z całą pewnością po stronie świadczeniodawcy, który nie został wybrany do udzielania świadczeń. Takie ujęcie uszczerbku interesu prawnego determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, do obowiązków którego będzie należało zbadanie okoliczności podnoszonych we wniosku - odwołaniu, a następnie ocena, czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku. W postępowaniu administracyjnym dojść zatem musi do ujawnienia i zbadania wszelkich okoliczności związanych z punktacją (lub jej brakiem), będącą skutkiem ocen dokonywanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. Taki zakres postępowania odpowiada również celom ustawy. W tym miejscu zwrócić należy uwagę na pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 25 stycznia 2012 r. sygn. akt II GSK 1458/11 w którym wskazano, że granice postępowania wszczętego na skutek wniesienia odwołania w trybie art. 154 ust. 1 ustawy wyznacza materialnoprawna norma zawarta w art. 152 ust. 1, zgodnie z którym środki odwoławcze przysługują tym świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez NFZ zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. NSA zwrócił również uwagę, że podjęcie decyzji na skutek odwołania wniesionego na podstawie art. 154 w zw. z art. 152 ustawy nie poprzedza ponowne przeprowadzenie postępowania konkursowego. W ramach postępowania odwoławczego organ administracji bada jedynie, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta, w szczególności czy postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone prawidłowo. Sądowa kontrola takiej decyzji odbywa się wyłącznie w oparciu o kryterium legalności, bowiem sądy administracyjne nie są uprawnione do rozstrzygania o trafności merytorycznej oceny ofert, która odbywa się z uwzględnieniem także elementów medycznych i ekonomicznych.

Zadaniem organu, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego, jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania świadczeniodawców. Oznacza to, że nie chodzi jedynie o zbadanie, czy nie zostały naruszone wymagania formalnoprawne, ale również o ustalenie, czy nie naruszono wymienionych zasad w znaczeniu materialnym przez nierównoprawne stosowanie kryteriów przyjętych jako podstawa dokonanych ocen. W postępowaniu administracyjnym zadaniem organu jest dokonanie kontroli postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania (por. m.in. wyrok WSA w Warszawie z 24.03.2009 r., sygn. akt VII SA/Wa 2012/08, wyrok NSA z 27.04.2010r., sygn. akt II GSK 539/09, wyrok WSA w Warszawie z 2.10.2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 480/14 - www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy w pierwszej kolejności wskazać należy, że Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ przeprowadził postępowanie konkursowe w oparciu o przepisy ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych oraz szczególne przepisy wykonawcze:

- Zarządzenia Nr 57/2013/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 października 2013 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionego Zarządzeniem Nr 74/2013/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 12 grudnia 2013 r. zmieniającym zarządzenie w sprawie warunków postępowania dotyczących umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej,

- Zarządzenia Nr 80/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza,

- Zarządzenia Nr 3/2014/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Zasadnicze zarzuty podnoszone w skardze dotyczą naruszenia przepisów procesowych a to: art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § kpa polegające na błędnym uznaniu przez organ za udowodnione, że przedstawiony przez część pozostałych świadczeniodawców personel spełnia kwalifikacje, brak wskazania w zaskarżonej decyzji dowodów, na których Organ się oparł, potwierdzających spełnienie tych przesłanek.

Organ przedstawił powody swojego rozstrzygnięcia zarówno na etapie oddalenia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego, jak i po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, podając jego podstawą prawną i faktyczną. Organ szeroko i wyczerpująco uzasadnił swoje stanowisko w oparciu o znajdujące się w aktach sprawy dokumenty odzwierciedlające tok postępowania, skutkiem czego zarzut naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. okazał się nietrafny. Sąd nie dopatrzył się naruszeń procedury przeprowadzenia przedmiotowego konkursu w sprawie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w oparciu o przepisy ustawy, czy powyższe przepisy wykonawcze. Organ w przedmiotowej sprawie w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, zasadnie uznając, iż w zakresie pozostałych świadczeniodawców spełniali oni wymogi formalne i oferowany przez nich personel spełnia kwalifikacje zawodowe.

Odnosząc się do zarzutu niezasadnego uznania za udowodnione, że przedstawiony przez część pozostałych świadczeniodawców w ramach oferty konkursowej personel spełnia kwalifikacje, należy wyjaśnić, iż oferent wypełniając ofertę zdefiniowaną w § 2 pkt 11 Zarządzenia nr 57/2013/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 października 2013 r. jest obowiązany złożyć formularz ofertowy określony w § 10 ust. 4 zarządzenia. Zawiera on Formularz ofertowy który zawiera:

1) dane identyfikacyjne oferenta;

2) wykaz podwykonawców z informacją o umowach podwykonawstwa, w przypadku, gdy w warunkach zawierania umów lub we wzorze umowy dopuszczone jest zlecanie podwykonawcom udzielania świadczeń opieki zdrowotnej;

3) wykaz personelu z opisem kompetencji; oferent obowiązany jest udokumentować gotowość udzielania świadczeń od pierwszego dnia obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez każdą z wymienionych w wykazie osób. Dokumentem potwierdzającym gotowość udzielania świadczeń jest zawarta z oferentem lub podwykonawcą umowa cywilnoprawna, w szczególności umowa o pracę lub pisemne zobowiązanie do zawarcia jednej z ww. umów;

4) wykaz zasobów (w szczególności sprzętu, pojazdów, pomieszczeń);

5) wykaz miejsc udzielania świadczeń z danymi identyfikacyjnymi, obejmujący również miejsca udzielania świadczeń podwykonawców;

6) ofertę w zakresie liczby i ceny dla przedmiotu postępowania i miejsca udzielania świadczeń, w tym:

a) potencjał wykonawczy dla przedmiotu postępowania i miejsca udzielania świadczeń na podstawie wykazów, o których mowa w pkt 2-5,

b) harmonogram udzielania świadczeń,

c) harmonogram pracy personelu lub jego dostępność godzinową;

7) ankiety dotyczące danego postępowania.

Analizując oferty konkursowe poszczególnych oferentów w tym oferty D M. należy zauważyć, iż spełnili oni wymogi konkursowe ujmując w formularzu ofertowym wykaz wymaganego personelu z opisem jego kompetencji; udokumentowali gotowość udzielania świadczeń przez tenże personel od pierwszego dnia obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez każdą z osób ( vide zeszyt nr 4 część VI szczegóły oferty D M.). Zauważyć także należy, iż zgodnie z § 6 pkt 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań ( Dz. U. Nr 273 poz. 2719 ) w toku postępowania komisja konkursowa może żądać od świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy złożenia wyjaśnień dotyczących przeprowadzanego postępowania. Komisja konkursowa ma prawo przeprowadzenia kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, a także zażądać dostarczenia dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez świadczeniodawcę ubiegającego się o zawarcie umowy ( 2). Z możliwości tej w sprawie komisja konkursowa skorzystała i przeprowadziła kontrolę u w/w oferenta żądając wyjaśnień i dostarczenia dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez świadczeniodawcę ubiegającego się o zawarcie umowy. W wyniku kontroli w dniu [...] (vide k. 417 -425 zeszyt nr 4) oferent przedłożył dokumenty potwierdzające kwalifikacje zawodowe personelu wskazanego w ofertach oraz oświadczenia tegoż personelu o gotowości świadczenia usług zgodnie z harmonogramem dołączonym do oferty. W konsekwencji oferta w/w oferenta spełniała wymogi konkursowe.

Podobnie za niezasadny należy uznać zarzut w zakresie nieudowodnienia przez oferenta C Sp. z o.o. zapewnienia dostępu do konsultacji lekarzy specjalistów co skutkowało nieuprawnionym przyznaniem dodatkowej punktacji w konkursie. W tym zakresie zauważyć należy, iż oferent wypełniając ankietę ofertową, na pytanie ankietowe czy zapewnia dostęp do konsultacji lekarza specjalisty w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu lub lekarza specjalisty neurologa potwierdził ten dostęp. Na potwierdzenie powyższego dołączył do oferty porozumienie z dnia [...] r. zawarte ze [...] Ośrodkiem Zdrowia w C. przy ul. W. [...], zapewniające dostęp do konsultacji neurologicznych od dnia 1 lipca 2014 r. (vide zeszyt nr 5 str. 505). Oznacza to, iż za udowodnione należało uznać zapewnienie dostępu do konsultacji lekarzy specjalistów co w konsekwencji zasadnie skutkowało przyznaniem dodatkowej punktacji w konkursie.

Także za niezasadny należy uznać zarzut nie udokumentowania posiadania personelu przez D. K., K. K. i A. K. prowadzących B mogącego udzielać świadczenia zdrowotne od pierwszego dnia obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez każdą z osób wymienionych w ofercie. Do złożonej oferty oferent dołączył bowiem dokumenty potwierdzające kwalifikacje wykazanego w niej personelu oraz oświadczenia tegoż personelu o zapoznaniu z harmonogramem pracy wykazanym w ofercie, oświadczenie o udzielaniu świadczeń w godzinach i dniach wykazanych w ofercie oraz oświadczenie o posiadaniu wymaganych kwalifikacji do realizacji świadczeń (vide zeszyt nr 6 str 624-666) . Nadto w toku postępowania konkursowego Komisja Konkursowa, pismem z dnia [...] r., zwróciła się o przesłanie 2 brakujących dyplomów potwierdzających kwalifikacje wykazanego w ofercie personelu; które to dokumenty zostały przedłożone przez oferenta.

Sąd nie podziela zasadności zarzutu nierównego traktowania świadczeniodawców polegającego w ocenie strony na fakcie wzywania w toku postępowania potwierdzenia kwalifikacji personelu przez jedynie część oferentów w tym skarżącego, przy jednoczesnym wskazaniu w treści spornej decyzji, iż potwierdzenie kwalifikacji personelu nie było wymagane. Albowiem jakkolwiek zasadnym jest twierdzenie strony iż organ popełnił błąd wskazując w treści spornej decyzji iż potwierdzenie kwalifikacji personelu nie było wymagane co sprzeczne jest z zapisem w § 10 ust.4 pkt 3 Zarządzenia nr 57/2013/DSOZ co do konieczności udokumentowania gotowości udzielania świadczeń przez tenże personel od pierwszego dnia obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez każdą z osób wskazaną w ofercie to jednak ten błąd w zestawieniu z treścią § 2 pkt 11 Zarządzenia nr 57/2013/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 października 2013 r. nie skutkował naruszeniem zasad przeprowadzania postępowania w stopniu, który pozawalałby uznać iż interes prawny skarżącego doznał uszczerbku. Treścią pojęcia "interes prawny" jest prawo podmiotowe rozumiane jako przyznanie przez przepis prawa konkretnych korzyści, które można realizować w postępowaniu administracyjnym. Cechami tego "interesu" jest to, że jest on konkretny, indywidualny, aktualny i sprawdzalny obiektywnie, a jego istnienie znajduje potwierdzenie w okolicznościach faktycznych, będących przesłankami zastosowania przepisu prawa materialnego. Stwierdzenie interesu prawnego sprowadza się do ustalenia związku o charakterze materialnoprawnym między obowiązującą normą prawa administracyjnego, a sytuacją prawną konkretnego podmiotu prawa polegającą na tym, że akt stosowania tej normy może mieć wpływ na sytuację prawną tego podmiotu w zakresie jego pozycji materialnoprawnej (zob.: wyrok WSA w Warszawie z dnia 13 października 2005 r., sygn. akt III SA/Wa 1876/05). Takiego naruszenia w przedmiotowej sprawie Sąd nie stwierdził. Oferta D spełniała wymogi konkursowe zawierając w formularzu ofertowym wykaz wymaganego personelu z opisem jego kompetencji; wraz dokumentacją potwierdzającą gotowość udzielania świadczeń od pierwszego dnia obowiązywania umowy . Inni zaś oferenci w tym i strona zostali poproszeni o złożenie wyjaśnień wraz z dokumentami potwierdzającymi dane i informacje przekazane w toku postępowania czego dokonali także potwierdzając gotowość udzielania świadczeń od pierwszego dnia obowiązywania umowy .

Niezasadnym jest zarzut naruszenia art. 7, art. 80, art. 107 kpa polegający zdaniem strony na braku przeprowadzenia negocjacji co do liczby planowanych świadczeń przez organ i niewskazanie w decyzji okoliczności na podstawie, których przyjął, iż miały one miejsce. Z akt postępowania wynika, iż takie negocjacje miały miejsce w sprawie. W dniu [...]r. odbyły się negocjacje w sprawie ustalenia ceny świadczeń opieki zdrowotnej. Natomiast w dniu [...] r. miały miejsce negocjacje w przedmiocie liczby świadczeń opieki zdrowotnej. Na okoliczność tę sporządzono protokół końcowy podpisany przez stronę skarżącą. Nadto podnieść trzeba iż w toku postępowania skarżący mógł zgłaszać uwagi co do sposobu przeprowadzania negocjacji czy też kwestionować sposób prowadzenia negocjacji poprzez wniesienie protestu. Zgodnie bowiem z art. 153 ustawy o świadczeniach protest należy do tych środków odwoławczych, które składa się w toku postępowania i jest skierowany do Komisji, czyli organu prowadzącego postępowanie. W przypadku złożenia protestu postępowanie, co do zasady, ulega zawieszeniu, chyba że z treści protestu wynika, że jest on oczywiście bezzasadny. Komisja rozstrzyga protest, uwzględniając go lub nie uwzględniając. Uwzględnienie protestu skutkuje powtórzeniem czynności. Takowych czynności w toku postępowania skarżący także nie podejmował co powoduje, iż obecne stawianie zarzutów przeciw sposobowi prowadzenia negocjacji co do liczby świadczeń nie może zasługiwać na uwzględnienie. W uzasadnieniu również spornej decyzji organ wskazał przyczyny z powodu których zarzut strony o braku przeprowadzenia negocjacji w sprawie jest niesłuszny.

Także zarzut naruszenia art. 107 kpa polegający na braku przedstawienia uzasadnienia faktycznego dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych dotyczących harmonogramu pracy i wykazu personelu przez część oferentów nie może zostać uwzględniony w sytuacji, gdy samo utajnienie stronie skarżącej poszczególnych części ofert innych oferentów było uzasadnione i znajdowało oparcie w obowiązujących regulacjach prawnych. Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. 1 ppsa tylko inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy może uzasadniać usunięcie decyzji z obrotu prawnego. W ocenie Sądu brak polegający na nie przedstawieniu uzasadnienia faktycznego dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych dotyczących harmonogramu pracy i wykazu personelu, czy innych elementów oferty B jakkolwiek stanowi naruszenie art. 107 kpa nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik sprawy. Przypomnieć należy, że art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach stanowi, że oferty złożone w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są jawne. Fundusz realizuje zasadę jawności ofert, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę - w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert (art. 135 ust. 2 pkt ustawy o świadczeniach). W prowadzonym przez Fundusz postępowaniu, z uwagi na wynikającą z art. 135 ustawy o świadczeniach zasadę jawności postępowaniu oferty składane w toku postępowania o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są jawne. Zmiana tego przepisu, w powołanym wyżej brzmieniu, weszła w życie z dniem 23 listopada 2013r. Zarządzeniem Nr 74/2013/DSOZ z dnia 12 grudnia 2013r. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia zmienił swoje zarządzenie Nr 57/2013/DSOZ z dnia 2 października 2013r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, dodając § 10a. Zgodnie, z którym oferty złożone w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy są jawne po jego zakończeniu, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę. Oferent zastrzega informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy w formie pisemnej, w szczególności przez wypełnienie i załączenie do oferty formularza, którego wzór określony jest w załączniku nr 7 do zarządzenia. Oferent składa do komisji zastrzeżenie, o którym mowa w ust. 2, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania. Zastrzeżenie dotyczące wyłączenia jawności oferty winno wskazywać, w sposób nie budzący wątpliwości, informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy (zastrzeżeniu nie nadaje się charakteru zastrzeżenia generalnego). W świetle powyższego przyjąć należy, że dostęp do ofert nie jest nieograniczony. Ustawa o świadczeniach przewiduje bowiem przypadki, w których zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o zawarcie umowy jeżeli oferent zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane z uwagi na tajemnice przedsiębiorcy. W konsekwencji organ NFZ prowadząc postępowanie administracyjne wszczęte złożonym odwołaniem jest zobowiązany umożliwić wgląd do złożonych ofert, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę. Na gruncie rozpoznawanej sprawy taka sytuacja wystąpiła - składając w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ofertę oferent B zastrzegł część informacji powołując się na tajemnicę przedsiębiorcy. Przedstawiona do wglądu strony oferta oferenta B zawierała dokumenty "Oświadczenie Oferenta o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorcy", ze wskazaniem na informacje: wykaz personelu, harmonogram pracy, ankiety, oferta w zakresie liczby i ceny dla przedmiotu postępowania podlegające zastrzeżeniu poprzez wyłączenie jawności; ( vide zeszyt 7 str 704-705). Mając zatem na uwadze zapisy ustawy o świadczeniach oraz złożenie przez oferenta oświadczenia o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, Dyrektor NFZ miał podstawy prawne i faktyczne by udostępnić stronie jedynie część dokumentacji zgromadzonej w toku postępowania z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez oferentów w zakresie ściśle zakreślonym , co zasadnie uczynił . W pozostałym zakresie strona bowiem miała prawo wglądu do innych zgromadzonych w przedmiotowym postępowaniu dokumentów. To zaś oznacza iż udostępnione zostały stronie wszystkie dokumenty i materiały, które zgodnie z przepisami szczególnymi podlegają udostępnieniu. Zatem zasada jawności nie została w sprawie naruszona. W konsekwencji Sąd nie dopatrzył się naruszeń procedury przeprowadzenia przedmiotowego konkursu w sprawie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w oparciu o przepisy ustawy o świadczeniach. Reasumując, w ocenie Sądu odmowa udostępnienia pełnej treści oferty, która w części objęta została tajemnicą przedsiębiorcy nie stanowi naruszenie prawa. A zastrzeżeniem tym organ jest związany (por. wyrok NSA z dnia 17 lipca 2013r., sygn. akt I OSK 608/13, M. Prawn. 2013/16/844).

W odniesieniu natomiast do wyroku WSA w Gliwicach III SA/GL 11/15 to wyrok ten zapadł na tle odmiennego, od badanego stanu faktycznego, gdzie Dyrektor w sposób nieuprawniony podał, iż pewien zakres informacji z oferty został zastrzeżony przez przedsiębiorcę i tym samym utajnił informacje, które zgodnie z zasadą z art. 135 ustawy są jawne. Z powyższych względów w tak zaistniałym stanie faktycznym w ocenie Sądu, doszło do naruszenia art. 135 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie jawności ofert co uzasadniało uchylenie spornej decyzji .

W zakresie zarzutu, iż organ błędnie uznał, że uczestnik D A. Z., D. Z. Sp. j. spełnia warunki konkursu określone przez Organ w sytuacji gdy zdaniem strony warunek ten nie był spełniony gdyż zgodnie z punktem 2.6.1. podpunkt 1 załącznika numer 3 do zarządzenia nr 80/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 grudnia 2013 roku, wymaganym wyposażeniem do zabiegów kinezyterapeutycznych są między innymi "maty lub materace do kinezyterapii" podczas gdy D wykazał w ofercie w części p.n. wykaz zasobów pod pozycją 6 wyłącznie jeden materac gimnastyczny to przede wszystkim zauważyć należy, iż strona okoliczności tych nie podnosiła ani w odwołaniu ani we wniosku o ponowne rozparzenie sprawy. Nadto w ofercie oferent był obowiązany do przedstawienia wykazu zasobów, w szczególności sprzętu, pojazdów, pomieszczeń co wynika z § 10 ust. 4 pkt 4 zarządzenia nr 57 /2013/DSOZ. Użycie pojęcia" w szczególności" oznacza katalog przykładowy co winna oferta zawierać. Z wyników kontroli oferenta D, przeprowadzonej w [...]r. przez komisję konkursową wynika zgodność pomiędzy stanem faktycznym a ofertą.

Sąd nie podziela zarzutu, iż obowiązkiem organu było potwierdzenie posiadania kwalifikacji przez personel wykazany przez część oferentów. Oferenci mają obowiązek udokumentowania gotowość udzielania świadczeń od pierwszego dnia umowy i z tego obowiązku oferenci się wywiązali.

W tym stanie rzeczy skoro zaskarżona decyzja nie narusza prawa, Sąd po myśli art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.