Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 478/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2015-08-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 art. 90
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel, Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

˛

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej w S., po rozpoznaniu odwołania C. w K., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] nr [...], nakładającą na stronę karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach [...] o nr [...].

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano, że w dniu 28 listopada 2011 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów urządzania gier hazardowych w lokalu P. w miejscowości G. przy ul. [...]. W wyniku kontroli stwierdzono, że w w/w lokalu znajdowały się automaty do gier o nazwie [...] o nr [...] i [...][...], gotowe do gry (podłączone do prądu).

W trakcie kontroli ustalono, że właścicielem automatów jest C. z siedzibą w K. przy ul. [...]. Automaty do gry wstawiono do lokalu na podstawie umów najmu powierzchni użytkowej lokalu zawartych pomiędzy C., a właścicielem lokalu P.K.

Ustalenia z przeprowadzonej kontroli spowodowały wszczęcie przez Naczelnika Urzędu Celnego w K. wobec C. w dniu 21 lutego 2012 r. postępowania podatkowego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach [...] o nr [...] i [...][...] poza kasynem gry.

W toku postępowania C. wskazała, że postępowanie

w sprawie wymierzenia kary pieniężnej zostało wszczęte bezpodstawnie z uwagi na to, iż urządzenia stanowiące jej własność są automatami do gier zręcznościowych, niespełniającymi przesłanek art. 2 ust 3-5 ustawy o grach hazardowych. Na dowód powyższego wskazano na treść opinii technicznych nr [...] oraz nr [...], które zdaniem Spółki w sposób szczegółowy opisują zasady działania urządzeń oraz cechy gier, które mogą być prowadzone na tych urządzeniach.

Organ celny do akt postępowania włączył:

1) Sprawozdanie z badań nr [...] sporządzone w dniu

[...] przez Wydział Laboratorium Celnego Izby Celnej w P.;

2) Sprawozdanie z badań nr [...] sporządzone w dniu

[...] przez Wydział Laboratorium Celnego Izby Celnej w P.;

3) Wniosek Naczelnika Urzędu Celnego w K. nr [...] z dnia [...], skierowany do Ministerstwa Finansów Departament Podatku Akcyzowego i Gier w Warszawie;

4) Pismo Ministra Finansów nr [...] z dnia [...].

Natomiast strona przedłożyła organowi opinię biegłego sądowego Z.S. nr [...] oraz opinię rzeczoznawcy Z.K. nr [...] z dnia 12 września 2013 r., podkreślając, że posiadane przez nią urządzenia nie są urządzeniami do gier hazardowych.

Po zakończeniu postępowania decyzją nr [...]

z dnia [...] organ I instancji wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Spółka wniosła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w S., w którym domagając się jego uchylenia zarzuciła mu naruszenie:

- art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez błędną

ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy strona takich gier na urządzeniach zręcznościowych nr [...] oraz [...] nie urządzała,

- art. 122, art. 130, art. 187 § 1, art. 188 w zw. z art. 197 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia, wymagających wiadomości specjalnych oraz oparcie się przez organ jedynie na sprawozdaniach z badań nr [...] z dnia [...] oraz nr [...] z dnia [...] sporządzonych przez Laboratorium Celne Izby Celnej w P., pomimo uzasadnionych zastrzeżeń strony co do treści sprawozdań, bezstronności, jak również pomimo braku akredytacji jednostki sporządzającej sprawozdanie w danej dziedzinie, tj. w kwestii rozstrzygania o charakterze gier na urządzeniach i kwalifikowania ich jako automatów w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych oraz niezasadnej odmowie przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego (jednostki badawczej) w zakresie okoliczności mających zasadnicze znaczenie dla sprawy, a mianowicie losowego bądź zręcznościowego charakteru gry zainstalowanej na urządzeniach,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U.UE.L. 98.204.37 ze zm.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, więc dotkniętej wadą nieważności.

Dyrektor Izby Celnej w S., działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32

ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, decyzją z dnia [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. wymierzającą C. z siedzibą w K. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł.

Organ wskazał, że z treści umów najmu nr [...] i nr [...] zawartych w dniu 16 listopada 2011 r., pomiędzy C. z/s w K. - właścicielem urządzeń, a właścicielem lokalu P.K., wynika, że w zamian za udostępnienie 1m2 powierzchni użytkowej w lokalu P. w G. z przeznaczeniem na zainstalowanie i użytkowanie jednego automatu do gier zręcznościowych ([...] nr [...] i [...] nr [...]) wynajmujący miał otrzymywać kwartalnie czynsz w wysokości [...] zł za każdy automat. Natomiast wyłącznie najemca (C.) lub osoba przez niego pisemnie upoważniona jest uprawniona do dysponowania i rozporządzania urządzeniem zainstalowanym zgodnie z umową najmu.

Organ II instancji po dokonaniu analizy zgromadzonych w sprawie dokumentów uznał jako kluczowy dowód w sprawie, za wiarygodne sprawozdania z badań jednostki badającej nr [...] z dnia [...] oraz nr [...] z dnia [...] z badania automatów odpowiednio [...] nr [...] i [...] nr [...] i urządzanych na nim gier, przeprowadzone przez Wydział Laboratorium Celnego Izby Celnej w P., czyli jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Na podstawie przeprowadzonych badań, jednostka badająca w ww. sprawozdaniach ustaliła, że automaty [...] nr [...] i [...] nr [...] są urządzeniami elektronicznymi, przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza, oraz istnieje możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej. Wygraną w grze na ww. automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze.

Organ odwoławczy powołał się na art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych

i wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w dalszej grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W celu ustalenia czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych należy wykazać, że gra spełnia łącznie cechy w tych przepisach określone.

Organ powołał się na opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki mgr inż. W.K., który wskazał w ekspertyzie z oględzin zabezpieczonego automatu nr [...] nr [...] z dnia [...], że badany automat jest urządzeniem elektronicznym sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Z kolei w ekspertyzie z dnia 12 marca 2012 r. dot. automatu [...] nr ser. [...] biegły wskazał, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem. Automat posiada monitor komputerowy, na którym symuluje gry na automatach bębnowych, gry karciane i kasynowe.

Natomiast we wnioskach końcowych Opinii Technicznych nr [...] oraz [...]uzyskanych w chwili kontroli w lokalu P. sporządzonych przez Z.S., opiniujący wskazuje, że badana gra zręcznościowa [...] Nr seryjny [...] ([...] Nr seryjny [...]) jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano program rozrywkowej gry komputerowej o charakterze zręcznościowym.

Nadto kontrolujący w protokole oględzin z dnia 30 listopada 2011 r. przedstawił opis przeprowadzonych oględzin zewnętrznych przedmiotowych automatów. Kontrolujący stwierdzili, że urządzenie o nr [...] wyposażone jest m.in. w monitor, dziesięć przycisków, wrzutnik monet, akceptor banknotów. Ponadto automat ten opatrzony jest napisem [...], posiada naklejkę o treści "Gra zręcznościowa" z numerem seryjnym automatu, tj. [...]. W tym samym protokole odnośnie automatu [...] nr [...] kontrolujący stwierdzili, że urządzenie wyposażone jest m.in. w monitor, dziesięć przycisków, wrzutnik monet, akceptor banknotów. Ponadto automat opatrzony jest napisem [...], posiada naklejkę o treści "Gra zręcznościowa" z numerem seryjnym automatu, tj. [...].

Podsumowując pierwszy warunek organ stwierdził, że wygląd i działanie

(w oparciu o program komputerowy) przedmiotowych automatów świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Przechodząc do drugiej przesłanki organ wskazał na przepis art. 2 ust. 4 ww. ustawy o grach hazardowych zgodnie z którym, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Ze sprawozdania z badań nr [...] z dnia [...], dot. automatu [...] nr [...] sporządzonym przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. wynika, że gracz po zakredytowaniu automatu otrzymuje punkty na liczniku CREDIT (1 pkt = 0,10 PLN) oraz czas dostępności gier na automacie wyświetlany na wyświetlaczu LCD. Rolą układu jest czasowe, w ścisłych odstępach czasu, cykliczne odłączanie dostępności - funkcjonalności przycisku GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO, sygnalizowane wygaszaniem podświetlenia ww. przycisku. Po wybraniu stawki za grę i naciśnięciu przycisku GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO w czasie jego dostępności (przycisk podświetla się) następuje, w zależności od wybranej gry, uruchomienie bębnów lub rozdanie kart. Pojedyncza gra rozpoczyna się w momencie naciśnięcia przycisku GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO i kończy w momencie zatrzymania bębnów lub zakończenia rozdania kart. Podczas rozegrania pojedynczej gry zawsze jest pobierana opłata za rozegranie gry w postaci punktów odejmowanych z licznika CREDIT w ilości zgodnej z wcześniej ustaloną w polu BET stawką. Gdy symbole na bębnach lub karty ułożą się w układ wygrywający gracz uzyskuje zgodną z tabelą wygranych wygraną w postaci punktów w polu WIN. W grach BURNING HOT i ULTRA HOT wygrana automatycznie przelewana jest do licznika CREDIT, natomiast w grach AMERICAN POKER II, BURNING TARGET i SIZZLTNG HOT gracz w dalszym etapie ma możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze poprzez poddanie uzyskanej wygranej ryzyku. Może też przelać wygraną do licznika CREDIT bez poddawania jej ryzyku. Za punkty kredytowe z licznika CREDIT uzyskane w wyniku wygranej można rozpocząć nowe gry. Podobne wnioski wynikają ze sprawozdania z badań nr [...] z dnia [...], dot. automatu [...].

W ekspertyzie nr [...] nr ser. [...] oraz, w ekspertyzie

nr [...] nr ser. [...] biegły W.K. opisuje, cyt.: "Grając na badanym automacie nie można uzyskać żadnych wygranych rzeczowych rozumianych jako przedmiot fizyczny. W dalszej części opiniujący informuje, cyt.: "Punkty uzyskane w wyniku wygranych dopisywane są do licznika "kredyt" i mogą być wykorzystane do rozegrania kolejnych gier powodując wydłużenie rzeczywistego czasu gry w ramach wykupionego czasu".

Biorąc pod uwagę sprawozdania Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w P. oraz ekspertyzy sporządzone przez W.K. organ stwierdził, że w przypadku gier prowadzonych na automacie do gier [...] oraz [...] istnieje możliwość uzyskania wygranej rzeczowej, zdefiniowanej w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, bowiem istnieje możliwość uzyskania wygranej, polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Badając trzecią przesłankę tj., czy sprawa dotyczy automatów do gier

w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych organ wskazał, że istotne jest rozpoznanie, czy gry urządzane na urządzeniach zawierają elementy losowe, czy też posiadają charakter losowy.

Organ odwoławczy w uzasadnieniu wydanej decyzji, powołując się na art. 2

ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier hazardowych jest jej losowy charakter. Ponieważ ustawa nie definiuje tego pojęcia odesłał do jego słownikowego znaczenia, zgodnie z którym jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli: "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s.396).

W wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 Sąd Najwyższy stwierdził, że cyt.: "(...) na gruncie języka ogólnego (naturalnego) pojęciom "los", "losowy" nadawane są również inne znaczenia niż "przypadek" ("przypadkowy"),

o losowości danej sytuacji (gry, zdarzenia) można zaś także mówić w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji (gry, zdarzenia)". Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry." Sąd Najwyższy stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał, jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." Zatem

w sytuacji, gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, gra taka zawiera element losowości. Natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli są przesądzające o wyniku danej gry stanowią o losowym charakterze całej gry

Organ wskazał, że ze sprawozdań jednostki badającej sporne automaty wynika, iż wyniki gry na automatach [...] oraz [...] są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli. Gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO, a wobec faktu, że zatrzymanie bębnów czy odwrócenie kart następuje samoczynnie to osiągnięty wynik - zatrzymanie się bębnów w określonym układzie symboli czy kart w odpowiedniej konfiguracji - jest rezultatem wyłącznie przypadku.

Organ podkreślił, że celem gry prowadzonej na automacie jest trafienie na układ symboli wygrywających (punktowanych), a gra taka nie zawiera innych elementów, od których uzależniony byłby jej ostateczny rezultat, zatem wynik gry w całości zależy od przypadku, a więc gra ma charakter losowy. Fakt losowego charakteru gier prowadzonych na spornych automatach potwierdza przebieg gier kontrolnych przeprowadzonych w trakcie badania przedmiotowego automatu.

Podsumowując organ stwierdził, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że C. w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 ustawy o grach hazardowych, a okoliczności faktyczne sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego braku notyfikacji normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych) organ podkreślił, że ustawa o grach hazardowych obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją, jak również Trybunał Sprawiedliwości nie orzekł o jej wprowadzeniu z naruszeniem prawa wspólnotowego. Organy władzy publicznej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego czy to z Konstytucją czy też z aktami prawa unijnego.

Powyższą decyzję C. zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. wnosząc o stwierdzenie jej nieważności jak

i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie o uchylenie wskazanych decyzji. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do błędnej kwalifikacji charakteru prawnego urządzeń i do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżący takich gier na urządzeniach zręcznościowych nr [...] oraz [...] nie urządzał;

- art. 2 ust. 6 oraz 7 ustawy o grach hazardowych, poprzez prowadzenie ustaleń przez organ w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych, poprzez oparcie przez organ wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz niepełnej opinii biegłego sądowego W.K., podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe;

- przepisów art. 122, art. 187 §1 art. 188 w zw. z art. 197 i art. 29 Ordynacji podatkowej, poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej i postępowania karno-skarbowego oraz oparcie się przez organ na RKS [...],

tj. recypowanej do postępowania karno-skarbowego opinii biegłego W.K., mimo uzasadnionych zastrzeżeń strony co do treści opinii i odmowie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego w zakresie wymagającym wiadomości specjalnych;

- art. 191 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego polegającą na kwalifikacji urządzeń nr [...] oraz [...] jako urządzeń w rozumieniu art. 2 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy materiał dowodowy w postaci wyników eksperymentu oraz niepełnej opinii biegłego sądowego W.K. nie pozwalał na taką ocenę;

- prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. pkt 2 ustawy o grach hazardowych, która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE, skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności;

- przepisów art. 120 Ordynacji podatkowej i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych;

- przepisu art. 201 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez wydanie rozstrzygnięcia pomimo istnienia podstaw do zawieszenia postępowania tj. istnienia zagadnienia wstępnego, od którego to zagadnienia było uzależnione wydanie decyzji w niniejszej sprawie w postaci toczącego się równolegle postępowania karno-skarbowego [...] o przestępstwo z art. 107 §1 k.k.s.

Spółka podkreśliła, że zarzuca organowi błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji, polegający na nieprawidłowym ustaleniu, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżący nie urządzał takich gier.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej w S. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Przedmiotem niniejszego postępowania podatkowego jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Podstawę prawną działania organów podatkowych stanowi art. 89 i art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U z 2015r. poz. 612), zwanej dalej "u.g.h.".

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (por. definicję legalną użytego pojęcia "kasyno gry" zawartą w art. 4 ust. 1a) u.g.h.). Natomiast art. 90 ust. 1 u.g.h. stanowi, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie natomiast z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust.6, należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, a w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W ocenie skarżącej Spółki sporne automaty [...] o nr [...] i [...] są urządzeniami zręcznościowymi, a nie automatami do gier.

W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że prezentowany przez skarżącą pogląd, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej bez uzyskania stosownej decyzji ministra przedwczesne, jest nieprawidłowy. Zgodzić się trzeba z organem odwoławczym, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw.

Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

Nie sposób podzielić poglądu, że organy nie wyjaśniły w sposób dokładny

i rzetelny wszystkich okoliczności sprawy a także, że dokonały błędnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami,

a postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z art. 122, art. 187 § 1, art. 191,

art. 197, art. 201 § 1 pkt 2 oraz art. 207 § 2 Ordynacji podatkowej.

Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 O.p., zgodnie

z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia przeanalizowały: protokół kontroli, protokół z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinię biegłego sądowego. W szczególności to właśnie ten dokument pozwolił na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że sporne automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).

W toku postępowania strona przedłożyła opinie Z.S.

pt. "Zasada działania urządzenia do gier zręcznościowych produkcji firmy C. z K. opinie Z.K. dotyczącą automatu [...] nr [...]. Opinie te nie dotyczą jednak automatów będących przedmiotem niniejszej sprawy. Ponadto opiniom tym nie można przypisać waloru dowodu z opinii biegłych, w rozumieniu art. 197 O.p., nawet jeśli sporządzone zostały przez osobę posiadającą wiedzę fachową. Należy je bowiem traktować jako wyjaśnienie stanowiące poparcie stanowiska strony, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych (wyrok SN z dnia 12 kwietnia 2002 r. sygn. akt I CKN 92/00).

Rzeczoznawca mgr inż. Z.S. w swojej opinii stwierdził,

że badane gry zręcznościowe tj. [...] oraz [...] są urządzeniami elektronicznym, w którym zainstalowano program rozrywkowej gry komputerowej o charakterze zręcznościowym. Nie można jednak na niej uzyskać żadnych wymiernych wygranych pieniężnych lub rzeczowych, a tym samym nie można na niej prowadzić gry na automacie w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych art. 2 ust. 2 - dodane przez organ, pkt 3,4 i 5. Rzeczoznawca nie wskazał jednak aby ustalenia w przedmiotowej opinii, były oparte na przebiegu konkretnej gry, jaką można rozegrać na ww. automacie, ponadto zawiera sprzeczności i podaje stwierdzenia niezgodne z rzeczywistością. Ponadto, rzeczoznawca nie wskazał materiałów, źródeł, z których korzystał przy badaniu urządzenia, nie podał daty i miejsca przeprowadzenia eksperymentu z przeprowadzonej gry-gier, nie wskazał czy sporządził na poparcie zawartych w opinii ustaleń, dokumentację zdjęciową czy też filmową z przeprowadzonego eksperymentu gry. Analiza przedłożonej przez stronę opinii wskazuje, że odnosi się ona do gry rozumianej przez opiniującego jako dany odcinek czasu, którego długość determinuje kwota, jaką wpłaca gracz za możliwość korzystania z gier oferowanych na danym automacie.

Z opinii Z.K. wynika, że gra toczyła się od czasu zakupionego, który był odliczany z licznika do poziomu zero. Kolejny etap gry był uwarunkowany ponownym zakupem określonego czasu gry. Zdaniem opiniującego gra rozpoczyna się z chwilą wykupienia czasu grania, a kończy z chwilą upływu tego czasu. Kolejne zakredytowanie automatu to kolejna gra. W tej samej opinii pomimo określenia pojęciem "gra" odcinka czasu upływającego pomiędzy wpłatą kwoty uruchamiającej możliwość grania do momentu wyczerpania limitu czas wyraźnie wskazuje się, że w tym czasie gracz może grać w szereg gier. Z opinii tej wynika że "gry toczyły się w określonym czasie, który był zakupiony przez gracza i odliczany na monitorze LCD gry zręcznościowej.

Natomiast znajdujące się w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych uregulowanie dotyczy gry (jednej gry.) Tym samym jedynie gra winna zostać poddana ocenie występowania lub nie poszczególnych elementów definicji wynikających z treści art 2 ust. 3 bądź ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Jedna gra to zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry przy jednoczesnym zaangażowaniu określonej ilości punktów (sławki za udział w grze) i kończący się w chwili na którą określa się jej wynik (wygrana/przegrana). Skoro więc przedłożona opinia odnosi się do odcinka czasu dostępności gier utożsamianych przez opiniujących jako jedna gra, podczas gdy dokonywany przez opiniującego opis wskazuje, że w wykupionym czasie można przeprowadzić szereg gier, to tylko jedna z nich powinna zostać poddana ocenie pod kątem ww. przesłanek. Skoro opiniujący nie dokonał oceny przesłanek wynikających z treści art. 2 ust. 3 i ust. 5 w/w ustawy (w tym przesłanki dot. charakteru losowego, czy też elementu losowego) co do jednej gry, rozumianej jako cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry przy jednoczesnym zaangażowaniu określonej ilości punktów i kończący się w chwili na którą określa się jej wynik, to brak jest podstaw do stwierdzenia, że wnioski i twierdzenia zawarte w przedłożonej opinii mogą być uwzględnione w procesie ustalania, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Zgodzić się należy z wnioskiem organu wynikłym z analizy dowodów zgromadzonych w sprawie, że podstawową w spornym automacie była funkcja gier losowych (obracające się bębny ustawiające się w sposób, na który grający nie miał żadnego wpływu). Dlatego też mając na uwadze powyższy stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała, bez koncesji i zezwolenia, gry w kontrolowanej lokalizacji, na automacie, w którym zainstalowane gry spełniały przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Potwierdzały to zarówno ustalenia zawarte w protokole kontroli jak również treść dokumentów w postaci ekspertyzy biegłego sądowego. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej Spółki, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Ponieważ wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.), prawidłowo zatem organy celne nałożyły na stronę skarżącą karę w wysokości [...]zł.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji przepisu technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, wskazać należy, że zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204, str. 37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm

i przepisów technicznych ((3) preambuły). Jak wskazano w (4) preambuły bariery

w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek państwo członkowskie ((6) preambuły).

Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. Przyjmuje ona, że przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania

w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu

i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się,

a które przewidują w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie 98/34/WE podkreślono, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala także przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy

nr 98/34/WE.

W ocenie składu orzekającego, w rozpatrywanej sprawie przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ponadto zaznaczyć należy, że dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008 r.). W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym.

Pierwszym z istotnych orzeczeń w sprawach hazardowych jest wyrok w sprawie C-275/92 Her Majesty's Customs and Excise (HMCE) przeciwko Gerhard i Jórg Schindler, gdzie Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS; obecnie TSUE) uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny cieszyć się określoną swobodą. Ogólne wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Uzasadniając twierdzenie, że sektor hazardowy ma szczególny charakter, wyróżniający go spośród innych sektorów gospodarki, Trybunał uznał, że nie sposób

w podejściu do sektora hazardowego "nie brać pod uwagę moralnego, religijnego bądź kulturowego aspektu loterii lub innych rodzajów hazardu". Trybunał nadto podniósł, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Jednocześnie ETS uznał za słuszne i możliwe do przyjęcia przeznaczenie środków uzyskanych z ewentualnych państwowych monopoli hazardowych na cele dobroczynne czy cele użyteczności publicznej.

Na powyższe przesłanki interwencji w tym sektorze zwrócił uwagę Rzecznik Generalny Claus Christian Gulmann w swej Opinii dla Trybunału w sprawie C-275/92 bracia Schindler, pisząc m.in., że uzasadnieniem dla ograniczania podaży hazardu jest "ochrona konsumentów przed niebezpieczeństwami z natury wiążącymi się

z nadmiernym uczestnictwem w hazardzie przez jednostki (gorączka hazardu)".

Wszystkie przytoczone argumenty zostały następnie podniesione przez ETS

w kolejnych orzeczeniach w sprawach: C-124/97, C-67/98, C-243/01, w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 oraz w sprawie C-42/07 (por. Zb. Orz. 1999 i 2007, s.1-1891).

Zauważyć w tym miejscu należy, że tę argumentację podziela Trybunał Europejskiego Obszaru Wolnego Handlu (EFTA). Trybunał ten, m.in. w wyroku

z 30 maja 2007 r., w sprawie E-3/06, uznał, że ograniczenia w sektorze hazardowym mogą być uzasadnione "słusznymi celami", takimi jak "zwalczanie uzależnienia od gier hazardowych czy utrzymanie porządku publicznego" (za opracowaniem Eryka Kosińskiego: Nowe prawo hazardowe. Wybrane zagadnienia, H.H. 2011.7.32).

Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETSw sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Wobec powyższego, w ocenie Sądu, przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie można ich też uznać za niekonstytucyjne, gdyż do chwili obecnej nie zostały one zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny, a podniesione wątpliwości dotyczą tylko podwójnej penalizacji osób fizycznych w postępowaniu karno-skarbowym i administracyjnym, który to problem nie występuje w niniejszej sprawie. Przepis ten nie może być dyskryminujący dla skarżącej, której sytuacja prawna (brak zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach.

Odnosząc się do zarzutu nieuwzględnienia wniosków skarżącej o zawieszenie postępowania administracyjnego na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. zauważyć należy, że zgodnie z tym przepisem organ zawiesza postępowanie gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd.

W świetle powyższego unormowania organ jest zobligowany do zawieszenia postępowania w razie wystąpienia wskazanych przesłanek, składających się na konstrukcję zagadnienia wstępnego. Z tego rodzaju zagadnieniem mamy do czynienia wówczas, gdy wyłoni się ono w toku postępowania, poprzedza rozpatrzenie sprawy oraz wydanie decyzji, a jego rozstrzygnięcie nie leży w kompetencjach organu rozpoznającego sprawę, lecz innego organu lub sądu prowadzącego już lub mającego prowadzić z inicjatywy strony lub organu postępowanie zmierzające do jej rozstrzygnięcia, przy czym orzeczenie to w sposób bezpośredni warunkuje możliwość rozpatrzenia danej sprawy i wydania decyzji.

W ocenie Sądu, należy zaaprobować stanowisko organu odwoławczego,

że sprawa o przestępstwo karno-skarbowe [...] nie generowała obowiązku zawieszenia przez organ prowadzonego postępowania w oparciu o przepis art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Postepowanie karno-skarbowe oparte jest o zasadę winy, a wobec tego toczy się nie wobec osoby prawnej, lecz wobec osoby fizycznej, a o jego końcowym wyniku nie decyduje tylko ocena charakteru gry, ale także kwestia winy osoby, której postawiono zarzuty, a następnie którą oskarżono o przestępstwo lub wykroczenie karno-skarbowe.

Odnosząc się do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych polegającego na przyjęciu, że sporne automaty nie były automatami do gier zręcznościowych, lecz umożliwiały gry o charakterze losowym, stwierdzić trzeba że nie znajduje on uzasadnienia w aktach sprawy. Ponieważ w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. użyte zostały zwroty "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy", zasadnie organ odwoławczy w tym zakresie odwołał się do wyroku Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. sygn. akt V KK 420/11, w którym w sposób kompleksowy omówiono powyższe pojęcia. Przedstawioną tam interpretację Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela. Mimo tego, że orzeczenie powyższe, zapadło na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Zawarte w nim uwagi zachowują jednak swoją aktualność także obecnie, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. W kontekście tych wywodów Sąd Najwyższy stwierdził, że "nie może być uznane za istotne z punktu widzenia oceny danej gry na automacie jako gry o charakterze losowym stanowisko opiniującego w tej sprawie biegłego ds. informatyki, który stwierdził, że "gracz pseudolosowość uzna za losowość, nie znając sposobu funkcjonowania urządzenia «Hot Spot», «Random Runner» oraz «Jolly Joker», specjalista już nie"; "dla postronnego obserwatora gra przyjmuje charakter losowy, ale dla kogoś znającego algorytm nie jest problemem jednoznaczne określenie, jaki będzie kolejny wyraz ciągu".

Przechodząc do analizy systemowej wewnętrznej, Sąd Najwyższy, odwołując się do treści art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. podkreślił, że w żadnym z tych przepisów nie ma bezpośredniego nawiązania do treści art. 2 ust. 1 u.g.h., w tym do użytego tam pojęcia "przypadek". Zaakcentować w tym miejscu należy, że art. 2 ust. 1 ustawy definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, iż: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 cytowanej ustawy należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1.

Jak wynika z porównania definicji zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy, mają one element wspólny "gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych" oraz elementy rozbieżne. W art. 2 ust. 3 wymagane jest, aby gra "toczyła" się o wygraną pieniężną lub rzeczową, którego to wymogu nie ma w art. 2 ust. 5. Z kolei w art. 2 ust. 5 wskazuje się, że gra ma być organizowana w celach komercyjnych, grający nie ma zaś możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Natomiast w art. 2 ust. 3 ustawy stanowi się, że gra ma "zawierać element losowości", zgodnie zaś z art. 2 ust. 5 gra ma mieć "charakter losowy".

Tak więc zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry.

Uwzględniając przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego oraz biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy zasadnie organy przyjęły, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli oraz treść dokumentu w postaci ekspertyzy biegłego sądowego. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Reasumując stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów obowiązującego prawa. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U.

z 2012r., poz. 270 ze zm.) oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.