Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 755/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-10-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 38 ust. 4a i 6, art. 40 ust. 6 pkt 2
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 18 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 17 listopada 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 1072/14 w sprawie ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty z tytułu zwrotu z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Gminy [...] na rzecz Zarządu Województwa [...] 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Sygn. akt:

II GSK 755/15

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 17 listopada 2014 r. sygn. akt: III SA/Gl 1072/17 oddalił skargę Gminy Z. (dalej jako: Beneficjent, skarżąca kasacyjnie) na decyzję Zarządu Województwa [...] (dalej jako: organ) z dnia [...] czerwca 2014 r., na mocy której organ utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w sprawie odmowy stwierdzenia nadpłaty w kwocie 99.186,93 zł z tytułu zwrotu dofinansowania z płatności ze środków europejskich oraz dotacji rozwojowej wraz z odsetkami, w ramach projektu: "Stworzenie ośrodka sportów wodnych wokół stawu [...] w Z. i zagospodarowania terenu przy zamku w K. na potrzeby turystyki weekendowej".

Na podstawie umowy z dnia [...] maja 2009 r. wraz z późniejszymi aneksami: nr 1 z dnia [...] grudnia 2009 r.; nr 2 z dnia [...] kwietnia 2010 r., nr 3 z dnia [...] lipca 2011 r.; nr 4 z dnia [...] kwietnia 2012 r. i z dnia [...] sierpnia 2012 r., zawartej pomiędzy Instytucją Zarządzającą (zwana dalej w skrócie IZ RPO [...]) a Beneficjentem, Beneficjent otrzymał dofinansowanie, na które składały się środki europejskie oraz dotacja rozwojowa.

W wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej w dniach [...] listopada 2012 r. Zespół Kontrolujący IZ RPO [...] stwierdził nieprawidłowość, polegającą na naruszeniu zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców zawartej w art. 38 ust. 4a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 79 ze. zm. – dalej p.z.p.) poprzez zmianę przez zamawiającego terminu składania ofert w postępowaniu nr [...] o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego i niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej BZP), pomimo istnienia takiego obowiązku. Powyższa nieprawidłowość została opisana w "Informacji pokontrolnej" z dnia [...] grudnia 2012 r.

Beneficjent pismem z dnia [...] grudnia 2012 r. wniósł zastrzeżenia do ustaleń kontrolujących zawartych w Informacji Pokontrolnej, negując naruszenie przepisu art. 38 ust. 4a oraz art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. Podniósł, iż z art. 38 ust. 6 p.z.p., w stanie prawnym obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wynikał obowiązek publikowania w BZP zmiany terminu składania i otwarcia ofert, ani też traktowania wydłużenia terminu składania ofert jako zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Zwrócił uwagę, iż ww. przepis nie odsyłał wówczas do odpowiedniego stosowania art. 38 ust. 4a ustawy p.z.p., stąd nie doszło do naruszenia zasady przejrzystości i równego traktowania wszystkich wykonawców.

W Informacji Pokontrolnej zmienionej i uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4. Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 z dnia 24 stycznia 2013 r., Zespół Kontrolujący podtrzymał swoje dotychczasowe ustalenia. W uzasadnieniu podkreślił doniosłość informacji o terminie składania i otwarcia ofert akcentując, że zgodnie z art. 41 ust. 1 pkt 10 p.z.p. jednym z elementów ogłoszenia o zamówieniu jest miejsce i termin składania ofert, a zatem informacja ta (podobnie jak wszelkie zmiany w tym zakresie) powinna zostać umieszczona w treści ogłoszenia o zamówieniu. Brak publikacji informacji o zmianie terminu składania i otwarcia ofert skutkuje tym, że wykonawcy uzyskują różne informacje dotyczące postępowania, w zależności od publikatora, z którego korzystali, przy czym nie ma znaczenia regulacja art. 38 ust. 6 p.z.p.

IZ RPO [...] stwierdziła, że w opisanej sytuacji doszło do naruszenia przepisów p.z.p., a w konsekwencji do powstania nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (D. U. UE L. z 31 lipca 2006 r. nr 210, str. 25 ze zm.) i nałożyła 5% korektę finansową na wartość wydatków kwalifikowanych dotyczących zamówienia nr 1/2009, przedstawionych do refundacji we wnioskach o płatność, której kwota wynosiła 3.370.285,84 zł.

Wartość korekty IZ RPO [...] ustaliła na kwotę 168.514,29zł i na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz.1240 ze zm.) wezwała beneficjenta do:

- zwrotu kwoty 42.967,14 zł ze środków europejskich wraz z odsetkami lub

- do wyrażenia zgody na potrącenie w/w kwoty wraz z odsetkami z kolejnej płatności;

- zwrotu kwoty 26.342,79 zł z dotacji rozwojowej wraz z odsetkami.

W dniu [...] maja 2013 r. beneficjent dokonał zwrotu kwoty 99.186,93 zł, w tym należność główna – 69.309,93 zł oraz odsetki – 29.877,00 zł.

Pismem z dnia [...] lipca 2013 r. Beneficjent złożył wniosek o stwierdzenie nadpłaty w kwocie 99.186,93 zł podnosząc, że ustalenie korekty i jej zwrot były niezasadne.

Decyzją z dnia [...] marca 2014 r. Zarząd Województwa [...], działając jako organ pierwszej instancji, odmówił stwierdzenia nadpłaty i zwrotu części dofinansowania zwróconego przez beneficjenta.

W uzasadnieniu decyzji IZ RPO [...] wskazała, że zwrot powyższych płatności pochodzących ze środków europejskich oraz z dotacji rozwojowej nie stanowił nadpłaty w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm. – dalej O.p.). Organ wyjaśnił, że Beneficjent - Gmina Z., wykorzystał środki otrzymane w ramach umowy o dofinansowanie projektu realizowanego na podstawie umowy z dnia [...] maja 2009 r. wraz z późniejszymi aneksami, z naruszeniem procedur (tj. naruszeniem zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, określonej w art. 7 p.z.p.). Naruszenie to polegało na tym, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. "Stworzenie ośrodka sportów wodnych wokół stawu [...] w Z. i zagospodarowanie terenu przy zamku w K. na potrzeby turystyki weekendowej - I etap realizacji", Zamawiający/Beneficjent wskazał w pkt 11 SIWZ dzień 28 stycznia 2009 r. jako termin składania i otwarcia ofert. Taką informację zamieścił w ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu (nr ogłoszenia: [...]), zamieszczonym w BZP, w pkt IV.3.4. Natomiast w piśmie z dnia [...] stycznia 2009 r. nr IR - przetarg [...], Zamawiający zawarł informację o treści: "Informujemy, że w związku ze złożonymi zapytaniami w sprawie w/w przetargu zostaje przesunięty termin składania i otwarcia ofert. Nowy termin składania dokumentów ustala się na dzień 03.02.2009 r. do godz. 09:45, natomiast termin otwarcia na dzień 03.02.2009 r. godz. 10:00".

Powyższa informacja została zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Gminy Z., z pominięciem Biuletynu Zamówień Publicznych.

W ocenie Instytucji Zarządzającej doszło zatem do zmiany treści SIWZ, a Zamawiający nie ogłosił tego faktu w prawem przewidziany sposób, czym mógł utrudnić, a nawet uniemożliwić potencjalnym wykonawcom podjęcie decyzji co do udziału w postępowaniu bądź o stwierdzeniu czy udział w przetargu leży w sferze ich zainteresowań i możliwości, i czym naruszył art. 38 ust. 4a oraz art. 7 ust. 1 p.z.p.

W związku z tym IZ RPO [...] słusznie nałożyła korektę finansową i w oparciu o art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) i zażądała zwrotu środków.

Wyjaśniając wysokość zastosowanej korekty finansowej IZ RPO [...] wskazała, że została nałożona zgodnie z Tabelą 4 poz. 5 pkt 1 Taryfikatora. Wobec niemożności oszacowania szkody wywołanej stwierdzonym naruszeniem posłużono się metodą wskaźnikową ustalania wysokości korekty. Stwierdzona przez Zespół Kontrolujący nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, zatem przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia (5 % stawka). Organ dodał, że w niniejszej sprawie Beneficjent naruszył art. 38 ust. 4a ustawy p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 przedmiotowej ustawy, a zatem naruszył procedurę obowiązującą przy wydatkowaniu środków unijnych. W takiej sytuacji nie jest konieczne wykazywanie, czy w praktyce naruszenie to miało konkretne przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta). Podstawę dokonywania korekt w takiej sytuacji stanowi Taryfikator, który jest instrumentem służącym miarkowaniu wagi i charakteru naruszenia. Stosując Taryfikator, mając na uwadze jego pomocniczy charakter, do obliczenia kwoty do zwrotu, IZ RPO [...] wypełnia obowiązek wynikający z wymogów Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, dotyczący nakładania korekt finansowych. Przepis art. 98 ww. Rozporządzenia oraz względy systemowe i zasada proporcjonalności wymagają, ażeby określenie środków podlegających zwrotowi następowało z uwzględnieniem wagi i charakteru nieprawidłowości, będących podstawą żądania zwrotu.

Zgodnie z zaleceniami zawartymi w Taryfikatorze, ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie tzw. metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. W celu oszacowania wysokości szkody tzw. metodą dyferencyjną należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Jednakże w przedmiotowej sprawie zastosowano tzw. metodę wskaźnikową przyjmując, że obliczenie konkretnego rozmiaru szkody jest trudne lub niemożliwe.

Dnia [...] kwietnia 2014 r. Beneficjent złożył do IZ RPO [...] wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym domagał się stwierdzenia nadpłaty, a w konsekwencji zwrotu uiszczonej kwoty 99.186,93 zł.

W wyniku ponownie przeprowadzonej analizy zgromadzonych w sprawie dowodów Zarząd Województwa [...] w decyzji z dnia [...] czerwca 2014 r. utrzymał w mocy wcześniejszą decyzję z dnia [...] marca 2014 r.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, pełnomocnik Gminy Z. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1) prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych (Dz. U. 2009 r. Nr 157 poz. 1240 ze zm. – dalej u.f.p.) w zw. z art. 72 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, iż beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których nowa w art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu; organ wadliwie za procedurę tę przyjął wyłącznie przepisy o zamówieniach publicznych, gdy tymczasem do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. dochodzi jedynie wówczas, gdy naruszenie przepisów o zamówieniach posiada status nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz gdy wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006;

2) prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25 ze zm., zwanym dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006") w związku z art. 38 ust. 4a ustawy p.z.p. oraz w związku z art. 72 § 1 pkt 1 Op przez błędną ich wykładnię prowadzącą do uznania, że brak zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych informacji o przesunięciu terminu składania ofert przy jednoczesnym opublikowaniu tejże informacji na stronie internetowej zamawiającego, w miejscu publicznie dostępnym w jego siedzibie oraz przy powiadomieniu o fakcie przesunięcia terminu wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu, stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, która skutkowała zaistnieniem potencjalnej szkody w budżecie UE. Wynika to z mylnego rozumienia przez organ treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla wykazania szkody potencjalnej wystarczające jest wskazanie przez organ wystąpienia naruszenia prawa, bez dokonania szczegółowej analizy na tle konkretnego stanu faktycznego wpływu tego naruszenia na konkretne postępowanie przetargowe; nie każde naruszenie stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do żądania zwrotu środków, a powołanie się na szkodę potencjalną (hipotetyczną) bez jednoczesnego udowodnienia, że ryzyko jej wystąpienia faktycznie mogło się ziścić jest niewystarczające dla uznania wystąpienia szkody, która skutkuje nałożeniem korekty finansowej;

3) prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 72 § i pkt 1 Op, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006;

4) prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w związku z art. 72 § i pkt 1 Op poprzez ustalenie wartości korekty finansowej jedynie na podstawie możliwie najwyższej zryczałtowanej stawki uwzględnionej w "Taryfikatorze korekt finansowych"; art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 stanowi, iż wartość korekty powinna być ustalana z uwzględnieniem "charakteru nieprawidłowości", "wagi nieprawidłowości" oraz "strat finansowych" występujących w funduszach unijnych, gdzie wszystkie z tych okoliczności organ pominął ustalając wartość korekty finansowej. Ponadto sam "Taryfikator korekt finansowych" wskazuje, że wartość przyjętego wskaźnika korekty powinna być miarkowana gdy występują ku temu przesłanki, zaś organ stwierdził jedynie, że przesłanki te nie występują, jakkolwiek nie uzasadniając tego rozstrzygnięcia;

5) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. i 77 § 1 k.p.a., poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności:

- brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej;

- brak dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora korekt finansowych";

- błędne pominięcie przy dokonywaniu oceny naruszenia i jej kwalifikowania jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, że w pierwotnym terminie żaden z Wykonawców nie złożył oferty, natomiast dopiero w terminie przedłużonym i to w ostatni dzień tego terminu wpłynęło aż 6 ofert, z których oferta wybrana za najkorzystniejszą opiewała na kwotę niższą niż oszacowana przez Beneficjenta; oznacza to, że prawdopodobieństwo, iż w omawianej sprawie nawet potencjalnie mogło dojść do złożenia korzystniejszej niż wybrana oferta nie wystąpiło.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. dochodząc do przekonania o jej bezzasadności.

Na wstępie swoich rozważań Sąd pierwszej instancji zaznaczył, że stan faktyczny w sprawie ma charakter bezsporny, a spór dotyczy wyłącznie kwalifikacji prawnej obowiązku publikowania w BZP zmiany terminu składania i otwarcia ofert, jako zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, oraz skutków prawnych tej kwalifikacji prawnej.

Sąd wskazał, iż ramy prawne rozpatrywanej sprawy wyznaczają przepisy:

- art. 2 ust. 7, art. 60 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L.2006.210.25);

- art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a i art. 39 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm.);

- art. 60, art. 67, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8, ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. nr 157, poz. 1240 ze zm.).

W związku z wydaniem zaskarżonej decyzji na podstawie art. 75 § 1 Ordynacji podatkowej, WSA wskazał, że zgodnie z art. 67 ustawy o finansach publicznych do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych ww. ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – k.p.a. i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Należności, o których mowa w art. 60, to m.in. 1) kwoty dotacji podlegające zwrotowi w przypadkach określonych w niniejszej ustawie; 2) należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich - określone jako środki publiczne stanowiące niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym.

W rozpatrywanej sprawie kwota do zwrotu została określona w trybie bezdecyzyjnym, przewidzianym w art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, w drodze wezwania do zwrotu środków przez instytucję, która podpisała umowę z beneficjentem i ich zapłaty, co jest równoznaczne z tym, że nie wydaje się wówczas decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu (zob. uchwała NSA z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt I GPS 2/14, CBOSA) .

Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Tak więc korekty finansowe dokonywane są w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach. Termin "nieprawidłowości" zdefiniowany został w art. 2 pkt 7 rozporządzenia, jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z regulacji tej wynika zatem, że podstawą dokonania korekty jest naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, które spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, a przy dokonywaniu korekty bierze się pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe.

Regulacje dotyczące kontroli wykorzystania środków europejskich zawierają przepisy art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Stanowią one, że do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności:

1) wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego,

14) prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

15) odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

15a) ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

Obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi i wydawanie w tym zakresie decyzji realizowane jest na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o finansach publicznych, według którego w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10 (te przepisy pozwalają na wezwanie do zwrotu bez wydawania decyzji).

Sąd wskazał, iż ww. przepisy zostały zastosowane przez Instytucję Zarządzającą poprzez wezwanie do zwrotu środków (art. 207 ust. 8 pkt 1 ) z powodu naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 (art. 207 ust. 1 pkt 2), w tym przypadku art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, bowiem Beneficjent prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego.

W myśl przepisu art. 184 § 1 u.f.p. (w zw. z art. 186) wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Poza sporem jest, że dofinansowanie projektu przewidziane umową z dnia [...] maja 2009r. miało nastąpić przy współfinansowaniu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, na warunkach ustalonych w umowie. Jednym z warunków umowy (§ 13 umowy) było zobowiązanie się Beneficjenta do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007r. nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej jako: p.z.p.).

Zgodnie z art. 40 p.z.p. zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej (ust.1). Nadto w zależności od wartości zamówienia zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (ust.2), a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawi art. 11 ust. 8 ustawy, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (ust.3).

Przepis art. 41 ustawy zawiera wyliczenie niezbędnych elementów ogłoszenia o zamówieniu, w tym w punkcie 10 - określenie miejsca i terminu składania ofert.

Drugim istotnym elementem postępowania w przetargu nieograniczonym jest tzw. specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), którą zgodnie z art. 42 ust. 1 udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, do upływu terminu składania ofert.

Zgodnie z art. 41 pkt 3 ustawy p.z.p., kolejnym istotnym elementem ogłoszenia o zamówieniu jest właśnie wskazanie adresu strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia.

W świetle powyższych regulacji podkreśla się w piśmiennictwie (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz pr. zbiorowa Stefan Babiarz, Zbigniew Czarnik Paweł Janda, Piotr Pełczyński, wyd. LexisNexis Wyd. I 2010, str. 291), że okres udostępniania wykonawcom SIWZ trwa od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu (w Biuletynie Zamówień publicznych albo w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej), do dnia upływu terminu składania ofert.

Przepis art. 36 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. zawiera katalog niezbędnych elementów jakie zawierać musi SIWZ. Należy do nich m.in., zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11, miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert. Należy podkreślić, że w świetle wzajemnej relacji między art. 41 pkt 10 i art. 36 ust. 1 pkt. 11 tylko informacja o miejscu i terminie składania ofert jest wspólnym koniecznym elementem ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Termin otwarcia ofert nie stanowi istotnego (niezbędnego) składnika ogłoszenia o zamówieniu.

Na podstawie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 171, poz. 1058), z mocą od dnia 24 października 2008r., w przepisie art. 38 ustawy Prawo o zamówieniach publicznych dodany został m.in. ust. 4a oraz zmieniono brzmienie ust.6.

W dacie zawarcia umowy z dnia [...] maja 2009r. o dofinansowanie projektu, przepis art. 38 ust. 4a stanowił, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:

1. zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2. przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania drogą elektroniczną zgodnie z procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8.

Przytoczone wyżej regulacje prowadzą do wniosku, że zmiana terminu lub miejsca składania ofert, stanowi zmianę istotnego składnika SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 11), a zarazem prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a). Natomiast wprowadzony od 24 października 2008r. przepis art. 38 ust. 6 stanowił, że jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniona na tej stornie. Taką zmianą treści SIWZ nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest np. zmiana miejsca i termin otwarcia ofert, bez zmiany miejsca i terminu ich składania.

Z niekwestionowanych ustaleń zaskarżonej decyzji wynika, że w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] dotyczącego postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego Zamawiający - Beneficjent wskazał w pkt 11 SIWZ dzień 28 stycznia 2009 r. jako termin składania i otwarcia ofert. Taką informację zamieścił w ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu (nr ogłoszenia: [...]), zamieszczonym w BZP, w pkt IV.3.4. Natomiast w piśmie z dnia [...] stycznia 2009 r. o sygn. IR - przetarg [...], Zamawiający zawarł informację o treści: "Informujemy, że w związku ze złożonymi zapytaniami w sprawie w/w przetargu zostaje przesunięty termin składania i otwarcia ofert. Nowy termin składania dokumentów ustala się na dzień 03.02.2009 r. do godz. 09:45, natomiast termin otwarcia na dzień 03.022009 r. godz. 10:00". Informacja ta została zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Gminy Z., z pominięciem Biuletynu Zamówień Publicznych.

W tej sytuacji WSA podzielił stanowisko organu zawarte w zaskarżonej decyzji, iż doszło do naruszenia obowiązków Zamawiającego wynikających z art. 38 ust. 4a oraz przepisu art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., nakładającego na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zdaniem WSA w Gliwicach, powoływanie się przez Skarżącego, że zastosował przepis art. 38 ust. 4a przez zawiadomienie tych wykonawców, którym przekazano SIWZ oraz zawiadomił o zmianie na stronie internetowej, oczywiście nie wypełnia tych obowiązków, które wynikały z obowiązującego art. 38 ust. 4a ustawy p.z.p.

Sąd uznał przy tym za uzasadnione stanowisko Zarządu Województwa, że bez znaczenia w sprawie pozostawał art. 38 ust. 6 p.z.p. Dotyczy on bowiem tylko takiej sytuacji, gdy zmiana SIWZ nie prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w koniecznych składnikach tego ogłoszenia. Dodanie do art. 38 ust. 6 z mocą od 29 stycznia 2010 r. zd. II w brzmieniu, że "przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio" nie miało w tej sprawie doniosłości prawnej.

Sąd nie podzielił zatem zarzutów skargi co do naruszenia zaskarżoną decyzją art. 38 ustawy, a zwłaszcza jej ust.4a i ust. 6.

Przywołał poglądy wyrażone w piśmiennictwie (por. Aleksandra Sołtysińska Komentarz do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji i procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi – w Europejskim Prawie Zamówień Publicznych. Komentarz. Zakamycze 2006, art. 2), że w związku z przystąpieniem polski do Unii Europejskiej procesy udzielania zamówień publicznych przez polskich zamawiających zostały również poddane zasadom przyjętym w prawie wspólnotowym. Przepis art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L. z 30.04.2004.134.114 ze. zm.), nakłada w prawie wspólnotowym na zamawiających obowiązek – w ramach procedury udzielania zamówień – zapewnienia równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców oraz działania w sposób przejrzysty. Miejsce i termin składania ofert stanowi jeden z istotnych składników tak ogłoszenia o zamówieniu, jak i SIWZ wchodzących w kategorię warunków składania ofert, mających wpływ na udział w postępowaniu.

Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko organu, że zmiana treści SIWZ (specyfikacji istotnych warunków zamówienia) co do terminu składania ofert, o której ogłoszono na stronie internetowej i wykonawcom którym dostarczono SIWZ, naruszyła wymogi równego traktowania kręgu potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji przejrzystość postępowania przetargowego.

Sąd podkreślił, iż publikowanie ogłoszeń o zamówieniach publicznych jest jedną z podstawowych gwarancji zachowania jawności i przejrzystości systemu zamówień publicznych. Przepis art. 40 ust. 6 pkt 2 ustawy p.z.p. stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu, odpowiednio zamieszczone lub publikowane w miejscu publicznym dostępnym w siedzibie zamawiającego na stronie internetowej, o której mowa w ust. 1, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób; nie może zawierać informacji innych niż zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku, o którym mowa w ust. 3, innych niż przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (UOPWE).

W konsekwencji w ocenie WSA w Gliwicach nie można także podzielić stanowiska skargi, że zaskarżona decyzja narusza przepis art. 207 ustawy. Z poczynionych i niekwestionowanych ustaleń faktycznych wynika, że objęte obowiązkiem zwrotu środki wykorzystane zostały z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, a zatem ich zwrot znajduje oparcie w przepisach prawa materialnego.

W świetle brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych samo naruszenie procedur jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków i nie jest konieczne wykazywanie, czy w praktyce miał on konkretne przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta).

Mając to na uwadze Sąd uznał, że przedstawione w skardze zarzuty naruszenia: art. 72 § 1 i art. 75 § 1 Ordynacji podatkowej, art. 207 ustawy o finansach publicznych oraz art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, są chybione.

W odniesieniu do kolejnych zarzutów Sąd stwierdził, że określenie wysokości kwoty do zwrotu nastąpiło na podstawie zapisów umownych, bowiem postanowienia wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego p.t. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE zostały włączone do umowy o dofinansowanie (por. Aneks nr 3). Jest to bez wątpienia sposób regulacji, w którym elementy administracyjnoprawne łączą się z elementami cywilnoprawnymi. Przyznanie dofinansowania następuje na podstawie umowy, ale dla odzyskiwania kwot przywdziano formę decyzji administracyjnej oraz Taryfikator; jest to regulacja uzgodniona przez strony umowy i obowiązująca.

Sąd nie podzielił także zarzutu naruszenia przez organ art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. i 77 § 1 k.p.a. Stwierdził, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. zarzut naruszenia przepisów postępowania może skutkować uwzględnieniem skargi tylko wówczas, gdy naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a takiego naruszenia Sąd nie dostrzegł.

Co do zarzutu naruszenia art. 6 i 7 k.p.a. Sąd stwierdził, że wynikająca z tego ostatniego przepisu zasada uwzględnienia interesu społecznego i słusznego interesu strony nie niweluje zasady legalizmu z art. 6 k.p.a. - działania na podstawie przepisów prawa. W granicach wyznaczonych przepisami prawa należy realizować zasadę z art. 7 k.p.a. Organ prawidłowo zastosował w sprawie przepisy prawa, a decyzja będąca przedmiotem skargi nie jest decyzją uznaniową. Z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 8 ustawy o finansach publicznych wynika, że w razie stwierdzenia naruszenia procedur organ wzywa, a zatem ma obowiązek wezwać, do zwrotu środków, co w sprawie prawidłowo uczynił. Wobec wypełnienia wszelkich obowiązków procesowych wobec strony, zdaniem Sądu, zarzut naruszenia art. 10 i 11 k.p.a. nie znajduje uzasadnienia. Podobnie Sąd ocenił zarzut zarzuty naruszenia art. 75 § 1 i art. 77 § 1 k.p.a.

Uzupełniając swoje wywody Sąd stwierdził, że prawidłowo organ wyjaśnił w uzasadnieniu decyzji, że działanie beneficjenta stanowiące naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE (szkoda potencjalna) i uzasadnił swoje stanowisko.

Gmina Z. wniosła od powyższego wyroku skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi w ramach podstaw kasacyjnych z art. 174 pkt. 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła:

I. naruszenie prawa materialnego:

1) art. 38 ust. 4a pkt 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że brak publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych informacji o sprostowaniu (zmianie) ogłoszenia o zamówieniu, polegającym na przesunięciu terminu składania ofert jest sprzeczne z zasadami przejrzystości i równego traktowania potencjalnych oferentów, gdyż jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach "wskutek błędnej informacji w Biuletynie Zamówień Publicznych część wykonawców mogło odstąpić od udziału w postępowaniu, a nie można wykluczyć, że mogli oni złożyć tańsze oferty na wykonanie zamówienia", gdy tymczasem Beneficjent w stanie faktycznym niniejszej sprawy w żaden sposób nie ograniczył możliwości składania ofert, o czym świadczą podjęte przez Beneficjenta działania w zakresie przekazania informacji o przedłużeniu terminu składania ofert, a w konsekwencji liczba złożonych w przedłużonym czasie ofert oraz wartość wybranej najkorzystniejszej oferty;

2) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/200.6 z dnia 11 lipca 2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Dz.U.UE.L.2006.210.25, ze zm., zwanym dalej "rozporządzeniem nr 1083/2006") w związku z art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p., przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że brak publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych informacji o przesunięciu terminu składania ofert stanowi nieprawidłowość, która skutkowała zaistnieniem potencjalnej szkody w budżecie UE, co wynika z mylnego rozumienia przez Sąd treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla wykazania szkody potencjalnej wystarczające jest wskazanie przez Organ wystąpienia naruszenia prawa, bez dokonania szczegółowej analizy na tle konkretnego stanu faktycznego wpływu tego naruszenia na konkretne postępowanie przetargowe, gdy tymczasem nie każde naruszenie stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do żądania zwrotu środków, a powołanie się na szkodę potencjalną (hipotetyczną) jest niewystarczające dla uznania wystąpienia szkody, która skutkuje nałożeniem korekty finansowej;

3) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym stwierdzeniu nieprawidłowości w operacji, jaką jest projekt realizowany przez Beneficjenta i błędnym uznaniu przez Sąd, iż organ uczynił zadość obowiązkowi wykazania potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, gdyż zdaniem Sądu "wskutek błędnej informacji w Biuletynie Zamówień Publicznych część wykonawców mogło odstąpić od udziału w postępowaniu a nie można wykluczyć, że mogli oni złożyć tańsze oferty na wykonanie zamówienia jak również na ustaleniu wysokości korekty finansowej bez należytego uwzględnienia charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze, jak również naruszenie art. 38 ust. 6 pzp, poprzez jego błędne niezastosowanie, prowadzące do stwierdzenia przez Sąd, że w przedłużonym okresie składania ofert istniała szansa sporządzenia oferty przez nowego Wykonawcę, gdy tymczasem jest to czas na wprowadzenie zmian w ofertach już przygotowywanych.

4) art. 72 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2005 r. Nr 8 poz. 60 ze zm., dalej: "Op") poprzez odmowę stwierdzenia nadpłaty,

5) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1240, ze zm., zwany dalej "ufp "), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 ufp, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu,

II. naruszenie przepisów postępowania, które w każdym z poniższych przypadków z osobna mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu:

1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: "K.p.a"), poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez Organy obu instancji wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że Organ w toku prowadzonego postępowania: (i) działał na podstawie i w granicach prawa oraz w sposób budzący zaufanie Beneficjenta do władzy publicznej, (ii) wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone w zgodzie z przywołanymi przepisami, a Organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności:

• nie dokonał ustalenia w zakresie szkody potencjalnej, błędnie uznając bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

• nie dokonał ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora" i to w jego możliwie najwyższym wymiarze pomijając jednocześnie kwestię obniżenia wskaźnika korekty finansowej, gdzie obowiązkiem Organu było ustalenie, czy okoliczności sprawy pozwalają na obniżenie wskaźnika korekty finansowej,

• błędnym pominięciu przy dokonywaniu oceny naruszenia i jej kwalifikowania jako nieprawidłowości, że: (i) w pierwotnym okresie składania ofert (przed jego przedłużeniem) nie została złożona żadna oferta, a wszystkie 6 złożonych w postępowaniu ofert zostały złożone w ostatni dzień przedłużonego terminu na składanie ofert, (2) szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez Beneficjenta z należytą starannością wynosiła 4 747 425,67 PLN brutto (3 859 695,67 PLN netto - zgonie z protokołem z postępowania), zaś najkorzystniejsza oferta opiewała na 4 149 086,56 PLN, (3) zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy Pzp termin liczony od dnia pierwotnego zakończenia terminu składania ofert do zakończenia terminu składania ofert po jego zmianie adresowany jest przez ustawodawcę do tych podmiotów, które muszą dokonać niezbędnych zmian w ofertach, gdzie przesądza to o tym, że sam ustawodawca nie przewiduje, że przetargiem zainteresował się "nowy" wykonawca, (4) pierwotne ogłoszenia o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych, co każe przyjąć, że z jego treścią zapoznali się wszyscy ci wykonawcy, którzy byli zainteresowani złożeniem oferty w tym postępowaniu i nie doszło ograniczenia informacji o przeprowadzanym przetargu, (5) działanie Beneficjenta nie spotkało się z jakąkolwiek opozycją wykonawcy, w tym żaden z nich nie wniósł przysługujące mu środka ochrony prawnej.

2) art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a., poprzez zbyt ogólnikowe uzasadnienie przez Sąd I instancji wyroku, pozbawiające Skarżącą informacji o przesłankach rozstrzygnięcia, przede wszystkim nie odniesienie się przez Sąd do części zarzutów zawartych w skardze i ich zupełne pominięcie, w szczególności nie odniesienie się do podnoszonych przez Beneficjenta kwestii ilości złożonych w przedłużonym okresie ofert oraz wysokości oferty wybranej, jak również do problemu podstawy do obniżenia wskaźnika korekty finansowej.

Z uwagi na powyższe skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, ewentualnie w przypadku wyłącznego uwzględnienia zarzutów naruszenia prawa materialnego - o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie w całości decyzji organów obu instancji, nadto o zasądzenie na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Organ wniósł odpowiedź na skargę kasacyjną, w której podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko, wniósł o oddalenie skargi oraz o zasadzenie na jego rzecz kosztów postępowania od strony.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W sprawie objętej skargą kasacyjną nie zaistniały okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na jego błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Kasator oparł skargę kasacyjną na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a., jednak żaden z przytoczonych zarzutów nie może być uznany za zasadny i nie może skutkować uwzględnieniem skargi.

W związku utrwalonym orzecznictwem, w pierwszej kolejności należało odnieść się do stawianych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów postępowania (vide – m.in. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 stycznia 2016 r. w sprawie sygn. akt: I GSK 1023/14, LEX nr 2032542).

Bezspornym jest w sprawie stan faktyczny w tym jego aspekcie, że na podstawie umowy z dnia [...] maja 2009 r. (z późniejszymi aneksami), zawartej pomiędzy Instytucją Zarządzającą a Gminą Z. jako Beneficjentem, zatytułowaną: "Stworzenie ośrodka sportów wodnych wokół stawu [...] w Z. i zagospodarowania terenu przy zamku w K. na potrzeby turystyki weekendowej", realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet III "Turystyka", Działanie 3.2 "Infrastruktura okołoturystyczna", nr projektu 149 (za wyjątkiem Działania 1.2. Mikroprzedsiębiorstwa i MŚP; Poddziałania 3.1.1. Infrastruktura zaplecza turystycznego/przedsiębiorstwa; Poddziałania 3.2.1. Infrastruktura okołoturystyczna/przedsiębiorstwa), Beneficjent otrzymał dofinansowanie, na które składały się środki europejskie oraz dotacja rozwojowa.

W wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej w dniach [...] listopada 2012 r. Zespół Kontrolujący IZ RPO [...] stwierdził nieprawidłowość, polegającą na naruszeniu zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców zawartej w art. 38 ust. 4a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 79 ze. zm. – dalej p.z.p.) poprzez zmianę przez zamawiającego terminu składania ofert w postępowaniu nr [...] o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego i niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej BZP), pomimo takiego obowiązku. IZ RPO [...] stwierdziła, że w trakcie realizacji projektu doszło do naruszenia ww. przepisów p.z.p., a w konsekwencji do powstania nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (D. U. UE L. z 31 lipca 2006 r. nr 210, str. 25 ze zm.) i nałożyła 5% korektę finansową na wartość wydatków kwalifikowanych dotyczących zamówienia nr 1/2009, przedstawionych do refundacji we wnioskach o płatność, której kwota wynosiła 3.370.285,84 zł.

Wartość korekty IZ RPO [...] ustaliła na kwotę 168.514,29zł i na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz.1240 ze zm.) wezwała beneficjenta do:

- zwrotu kwoty 42.967,14 zł ze środków europejskich wraz z odsetkami lub

- do wyrażenia zgody na potrącenie w/w kwoty wraz z odsetkami z kolejnej płatności;

- zwrotu kwoty 26.342,79 zł z dotacji rozwojowej wraz z odsetkami.

W dniu [...] maja 2013 r. beneficjent dokonał zwrotu kwoty 99.186,93 zł, w tym należność główna – 69.309,93 zł oraz odsetki – 29.877,00 zł.

Skarżący kasacyjnie podnosi obecnie (zarzuty z pkt II skargi kasacyjnej): po pierwsze dokonanie błędnych i sprzecznych z zasadą zaufania do organów władzy państwowej ustaleń w sprawie w zakresie szkody potencjalnej, niezasadne zastosowanie "Taryfikatora" oraz błędne pominięcie ograniczonego kręgu osób zainteresowanych ogłoszeniem o przedłużonym terminie składania ofert do zamówienia oraz faktu, iż działanie beneficjenta nie spotkało się z jakąkolwiek opozycją wykonawcy zamówienia. Nadto w ramach pkt II skarżący podnosi zarzut wadliwego (zbyt ogólnikowego) uzasadnienia wyroku, w szczególności poprzez nie odniesienie się do podnoszonych przez stronę kwestii co do ilości złożonych ofert oraz wysokości oferty wybranej oraz podstawy do obniżenia wskaźnika korekty finansowej.

Odnosząc się do w ten sposób sformułowanych zarzutów, należy stwierdzić, że wbrew poglądom skarżącego kasacyjnie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sposób prawidłowy prowadził postępowanie administracyjne, nie dopuszczając się naruszeń proceduralnych, o których mowa w powyższym zarzucie i przytoczonych w nim przepisach prawa.

Podkreślenia na wstępie wymaga, iż zgodnie z treścią art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006 "nieprawidłowością" jest: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

Analiza przepisu art. 2 pkt.7 rozporządzenia wskazuje, że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z wymienionego przepisu wynika zatem, że dla zaistnienia "nieprawidłowości" muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki - musi mieć miejsce naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, a naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Sąd pierwszej instancji prawidłowo zatem przyjął, że dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarczające jest w tym zakresie ustalenie jedynie hipotetycznej możliwości powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013r. sygn. akt. II GSK 159/12, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2012r. sygn. akt III SA/Gl 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 15 listopada 2012r. sygn. akt II SA/Go 707/12 i wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 20 września 2012r. sygn. akt II SA/Go 465/12 – CBOSA).

W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca omówiła, na czym polegało naruszenie przez beneficjenta przepisu art. 38 ust.4a p.z.p. oraz wyjaśniła dlaczego naruszenie to mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W szczególności trafna jest teza przytoczona także przez WSA w Gorzowie Wielkopolskim, że naruszenie art. 38 ust.4a p.z.p. mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców. Mianowicie, wskutek błędnej informacji w Biuletynie Zamówień Publicznych część wykonawców mogła odstąpić od udziału w postępowaniu, a nie sposób wykluczyć, że mogli oni złożyć tańsze oferty na wykonanie zamówienia. Naruszenie przepisu art. 38 ust.4a p.z.p. mogło więc spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE poprzez potencjalne lub rzeczywiste finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu.

Prawidłowo WSA zaakceptował stanowisko organu, zgodnie z którym w rozpatrywanej sprawie skutki finansowe naruszenia były trudne do oszacowania, co uzasadniało posłużenie się metodą wskaźnikową z Taryfikatora. Sąd wyjaśnił, że wskaźnik procentowy dla przyjętego naruszenia wynosi 5 %, odwołując się w tym zakresie do obszernych wywodów organu w tym zakresie, zawartych w decyzji z dnia [...] marca 2014 r. na stronach 24-27 i 28-32.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku prawidłowo sąd pierwszej instancji zaznaczył, że nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które beneficjent zgodził się przyjąć, podpisując umowę o dofinansowanie, a ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem - w przypadku przedmiotowej umowy - obowiązek przestrzegania przepisów p.z.p. Nałożenie korekt finansowych jest rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art.. 151 p.p.s.a w zw. z art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. i 77 § 1 k.p.a., 80 k.p.a. i 107 par. 3 k.p.a. Skoro w myśl art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006 "nieprawidłowością" jest: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego – ustalenie wysokości "szkody potencjalnej", czyli hipotetyczne ustalenie straty, jaka mogłaby powstać, gdyby w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu zgłosił się podmiot oferujący lepsze warunki od podmiotu, który ostatecznie zgłosił się jako jedyny, byłyby całkowicie zbędne, jak również praktycznie niemożliwe do wykonania. Obowiązek publikacji informacji o zmianie terminu składania oraz otwarcia ofert wynika wprost z art. 38 ust. 4a oraz art. 41 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Z kolei z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. wynika, iż naruszenie obowiązujących procedur jest wystarczającym powodem obligującym do wezwania Beneficjenta do zwrotu otrzymanych środków. Należy również podkreślić, iż zmiana terminu lub miejsca składania ofert stanowi zmianę istotnego składnika SIWZ (Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia), co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 11, a zarazem prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a p.z.p. w wersji ustawy obowiązującej od dnia 24 października 2008 r., obejmującej datę umowy o dofinansowanie - [...] maja 2009 r.) Powyższa zmiana musiała być zatem obowiązkowo zamieszczona w BIP (Biuletynie Informacji Publicznych).

W świetle powyższych przepisów prawa, w kontrolowanej sprawie bezsprzecznie Beneficjent naruszył art. 38 ust. 4a ustawy p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., a zatem prawidłowa jest konkluzja, iż naruszył tym samym procedurę obowiązującą przy wydatkowaniu środków unijnych. Wobec stwierdzenia niemożności oszacowania szkody wywołanej stwierdzonym naruszeniem, zastosowanie znalazł Taryfikator, a precyzyjniej, przewidziana w nim metoda wskaźnikowa ustalania wysokości korekty. Stwierdzona przez Zespół Kontrolujący nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, zatem przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia (5 % stawka). Jak wyżej wspomniano, nie było konieczne w tej sytuacji wykazywanie, czy w praktyce ustalone naruszenie miało przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta). Podstawę dokonywania korekt w takiej sytuacji stanowi Taryfikator, który jest instrumentem służącym miarkowaniu wagi i charakteru naruszenia. Stosując Taryfikator, mając na uwadze jego pomocniczy charakter, do obliczenia kwoty do zwrotu, IZ RPO [...] wypełniła obowiązek wynikający z wymogów Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, dotyczący nakładania korekt finansowych. Przepis art. 98 ww. Rozporządzenia oraz względy systemowe i zasada proporcjonalności wymagają, ażeby określenie środków podlegających zwrotowi następowało z uwzględnieniem wagi i charakteru nieprawidłowości, będących podstawą żądania zwrotu.

Zgodnie z zaleceniami zawartymi w Taryfikatorze, ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie tzw. metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. W celu oszacowania wysokości szkody tzw. metodą dyferencyjną należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Jednakże w przedmiotowej sprawie zastosowano tzw. metodę wskaźnikową przyjmując, że obliczenie konkretnego rozmiaru szkody jest trudne lub niemożliwe.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafny jest także zarzut naruszenia prawa materialnego. Wbrew stanowisku kasatora, WSA w Gliwicach nie naruszył kluczowego w sprawie przepisu art. 38 ust. 4a pkt 1 w związku z art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów, polegające na uznaniu, że brak publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych informacji o zmianie terminu składania ofert jest sprzeczne z zasadami przejrzystości i równego traktowania potencjalnych oferentów. Zarzut stawiany w tym zakresie nie jest zasadny, gdyż – co zostało już powyżej wywiedzione – prawidłowe jest stanowisko przyjęte przez WSA w Gliwicach zgodnie z którym zmiana terminu lub miejsca składania ofert, stanowi zmianę istotnego składnika SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 11), a zarazem prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a). W związku z powyższym, informacja o ww. zmianie podlegała publikacji w Biuletynie. Nie ma przy tym znaczenia fakt, iż Beneficjent w inny sposób podawał tę informację "potencjalnym oferentom". Wymóg ustawowy jest sformułowany w sposób jasny, a jego naruszenie stanowi niewątpliwie naruszenie jednego z istotnych elementów procedury wyłaniania wykonawcy.

Wprowadzony od 24 października 2008 r. przepis art. 38 ust. 6 stanowił, że jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniona na tej stornie. Taką zmianą treści SIWZ nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest np. zmiana miejsca i termin otwarcia ofert, bez zmiany miejsca i terminu ich składania.

Z niekwestionowanych ustaleń zaskarżonej decyzji wynika, że w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr [...]dotyczącego postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego Zamawiający/Beneficjent wskazał w pkt 11 SIWZ dzień 28 stycznia 2009 r. jako termin składania i otwarcia ofert. Taką informację zamieścił w ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu (nr ogłoszenia: [...]), zamieszczonym w BZP, w pkt IV.3.4. Natomiast w piśmie z dnia [...] stycznia 2009 r. o sygn. IR - przetarg [...], Zamawiający zawarł informację o treści: "Informujemy, że w związku ze złożonymi zapytaniami w sprawie w/w przetargu zostaje przesunięty termin składania i otwarcia ofert. Nowy termin składania dokumentów ustala się na dzień 03.02.2009 r. do godz. 09:45, natomiast termin otwarcia na dzień 03.022009 r. godz. 10:00". Informacja ta została zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Gminy Z., z pominięciem Biuletynu Zamówień Publicznych.

Reasumując, na aprobatę Naczelnego Sądu Administracyjnego zasługuje stanowisko Sądu pierwszej instancji, iż doszło do naruszenia obowiązków Zamawiającego wynikających z art. 38 ust. 4a oraz przepisu art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., nakładającego na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zaś powoływanie się przez Skarżącego kasacyjnie, że zastosował przepis art. 38 ust. 4a przez zawiadomienie tych wykonawców, którym przekazano SIWZ oraz zawiadomił o zmianie na stronie internetowej - nie może wpłynąć na ocenę sprawy, gdyż w sposób oczywisty skarżący nie wypełnił obowiązków, które wynikały z art. 38 ust. 4a ustawy p.z.p.

Sąd pierwszej instancji trafnie przytoczył poglądy prezentowane w piśmiennictwie (Aleksandra Sołtysińska Komentarz do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji i procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi – w Europejskim Prawie Zamówień Publicznych. Komentarz. Zakamycze 2006, art. 2), zgodnie z którymi w związku z przystąpieniem polski do Unii Europejskiej procesy udzielania zamówień publicznych przez polskich zamawiających zostały również poddane zasadom przyjętym w prawie wspólnotowym. Przepis art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE.L. z 30.04.2004.134.114 ze. zm.), nakłada w prawie wspólnotowym na zamawiających obowiązek – w ramach procedury udzielania zamówień – zapewnienia równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców oraz działania w sposób przejrzysty. Miejsce i termin składania ofert stanowi jeden z istotnych składników tak ogłoszenia o zamówieniu, jak i SIWZ wchodzących w kategorię warunków składania ofert, mających wpływ na udział w postępowaniu.

Można w tym miejscu podkreślić, iż publikowanie ogłoszeń o zamówieniach publicznych jest jedną z podstawowych gwarancji zachowania jawności i przejrzystości systemu zamówień publicznych. Przepis art. 40 ust. 6 pkt 2 ustawy p.z.p. stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu, odpowiednio zamieszczone lub publikowane w miejscu publicznym dostępnym w siedzibie zamawiającego na stronie internetowej, o której mowa w ust. 1, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób; nie może zawierać informacji innych niż zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku, o którym mowa w ust. 3, innych niż przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (UOPWE).

Niezasadny jest w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na stwierdzeniu nieprawidłowości i błędnym uznaniu istnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, jak również na ustaleniu korekty finansowej bez należytego uwzględnienia charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze, jak również naruszenie art. 38 ust. 6 p.z.p, poprzez jego błędne niezastosowanie, prowadzące do stwierdzenia przez Sąd, że w przedłużonym okresie składania ofert istniała szansa sporządzenia oferty przez nowego Wykonawcę, gdy tymczasem jest to czas na wprowadzenie zmian w ofertach już przygotowanych. Powyższa kwestia częściowo została omówiona na wstępie, w ramach omawiania zarzutów o charakterze procesowym, odnoszących się do konstrukcji prawnej zmierzającej do zwrotu środków z powodu uchybienia obowiązującym procedurom. Jak zostało stwierdzone, w tym celu nie jest wymagane (a bywa, jak w przypadku sprawy obecnie kontrolowanej – niewykonalne) określenie charakteru, wagi samej nieprawidłowości, jak i wynikającej z niej straty. Taryfikator jest instrumentem, który pomaga w określeniu stawki korekty finansowej właśnie w tego rodzaju sytuacjach. Naczelny Sąd Administracyjny wyraża pogląd, że bez znaczenia w sprawie pozostawał art. 38 ust. 6 p.z.p. przewidujący, iż "Jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio".

Powyższa norma dotyczy bowiem tylko takiej sytuacji, gdy zmiana SIWZ nie prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w koniecznych składnikach tego ogłoszenia. Dodanie do art. 38 ust. 6 z mocą od 29 stycznia 2010 r. zd. II w brzmieniu, że " przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio" także nie miało w tej sprawie doniosłości prawnej.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny doszedł do przekonania, że przedstawione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia: art. 72 § 1 i art. 75 § 1 Ordynacji podatkowej, art. 207 ustawy o finansach publicznych oraz art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, są chybione, gdyż nadpłata nie istniała.

Z bezspornych ustaleń faktycznych wynika, że objęte obowiązkiem zwrotu środki wykorzystane zostały z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, a zatem ich zwrot znajduje oparcie w przepisach prawa materialnego.

Określenie wysokości kwoty do zwrotu nastąpiło na podstawie zapisów umownych, bowiem postanowienia wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego p.t. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE zostały włączone do umowy o dofinansowanie. Jest to zatem bez wątpienia sposób regulacji uzgodniony między stronami.

Z powyższych względów, na podstawie art. 184 oraz art. 204 pkt 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, jak w sentencji wyroku.