Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 87/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c, art. 190, art. 200, art. 205 § 2, art. 209
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 5 ust. 1 i ust. 1a, art. 66
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant sekretarz - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju (obecnie Ministra Inwestycji i Rozwoju) z dnia [...] stycznia 2015 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych; 1. uchyla zaskarżoną decyzję w części utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] października 2014 r.; 2. zasądza od Ministra Inwestycji i Rozwoju na rzecz Gminy [...] kwotę 16 913 zł (szesnaście tysięcy dziewięćset trzynaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Gminy M. (dalej jako: "skarżąca", "strona" lub "gmina") jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju (dalej jako: "Minister", "Instytucja Zarządzająca, "IZ", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z [...] stycznia 2015 r. nr [...], uchylająca decyzję Marszałka Województwa [...] (dalej jako: "Marszałek Województwa", "Instytucja Pośrednicząca", "IP" lub "organ I instancji") z [...] października 2014 r. nr [...] w części dotyczącej zwrotu kwoty 5.000,00 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych i w tym zakresie umarzającą postępowanie pierwszej instancji oraz utrzymująca w mocy w pozostałym zakresie decyzję organu I instancji, tj. w części określającej przypadającą do zwrotu kwotę części środków przeznaczonych na realizację projektu "Nowy wymiar przedszkola - wsparcie edukacyjne i specjalistyczne szansą dla 12 [...] przedszkoli" w wysokości 986.207,40 zł wraz z odsetkami.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

[...] marca 2011 r. pomiędzy IP a gminą podpisana została umowa nr [...] dotycząca dofinansowania projektu pn. "Nowy wymiar przedszkola - wsparcie edukacyjne i specjalistyczne szansą dla 12 [...] przedszkoli". Kwota dofinansowania wyniosła 4.229.599,85 zł, zaś głównym celem projektu było podwyższenie jakości usług edukacyjnych i specjalistycznych świadczonych przez [...] przedszkola. Projekt realizowano w okresie od 1 lipca 2011 r. do 30 czerwca 2013 r. Czas pracy w 12 przedszkolach miał zostać wydłużony, a nadto w godzinach 14-18 przewidziano dodatkowe zajęcia plastyczne, teatralne i muzyczno-taneczne w celu rozwijania zainteresowań i talentów przedszkolaków.

W wyniku przeprowadzonej u strony w dniach [...]-[...] kwietnia 2013 r. kontroli uznano za niekwalifikowalne wydatki związane z wynagrodzeniem koordynatora projektu oraz koordynatora merytorycznego, a także zatrudnieniem nauczycieli w ramach Zadania nr 3 "Wydłużenie czasu pracy przedszkoli" (dalej jako: "Zadanie nr 3") w łącznej kwocie 1.027.207,40 zł. W związku z nałożeniem korekty finansowej zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" kwota wydatków podlegających zwrotowi została określona na 991.207,40 zł.

Informacja pokontrolna z ww. ustaleniami zespołu kontrolnego została przesłana do skarżącej pismem z [...] lipca 2013 r. W odpowiedzi z [...] sierpnia 2013 r. strona zgłosiła pisemne zastrzeżenia do ww. ustaleń zespołu kontrolnego. Instytucja Pośrednicząca przekazała drugą Informację pokontrolną z [...] marca 2014 r. Natomiast, gmina pismem z [...] marca 2014 r. ponownie odmówiła podpisania Informacji pokontrolnej, ponawiając wcześniej zgłoszone zastrzeżenia.

Wobec powyższego IP pismem z [...] maja 2014 r. przesłała skarżącej Zalecenia pokontrolne z wezwaniem do zwrotu stwierdzonych wydatków niekwalifikowalnych.

W związku z bezskutecznym upływem terminu zwrotu środków, Marszałek Województwa [...] lipca 2014 r. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków, a następnie decyzją z [...] października 2014 r., nr [...] zobowiązał gminę do zwrotu wydatków niekwalifikowalnych w kwocie 991.207,40 zł.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, w pozycji 1 gmina zaplanowała zatrudnienie na umowę cywilnoprawną koordynatora projektu za kwotę łącznie 84.000 zł brutto, natomiast w pozycji 2 zatrudnienie na umowę cywilnoprawną koordynatora merytorycznego za kwotę 60.000 zł brutto. Ponadto w pozycji 24 zaplanowano wydatek związany z wynagrodzeniem dla prowadzących zajęcia w związku z wydłużonym czasem pracy przedszkoli za łączną kwotę 1.721.760 zł brutto.

Zdaniem Marszałka Województwa doszło do nieprawidłowości w zakresie procedury wyboru koordynatora projektu oraz koordynatora merytorycznego związanych z niezastosowaniem trybu określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907, ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 - dalej jako: "p.z.p."). Organ I instancji uznał, że gmina błędnie określiła przedmiot zamówienia, nie uwzględniła rzeczywistej wartości zamówienia, a przy ustalaniu wartości nie dokonała analizy pod kątem kryterium tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do odstąpienia do zastosowania trybu p.z.p.

Skarżąca nie zgodziła się z oceną Marszałka Województwa i złożyła odwołanie od ww. decyzji wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania pierwszej instancji w całości, ewentualnie - na wypadek uznania przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania - o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej Minister decyzją z [...] stycznia 2015 r. uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej zwrotu kwoty 5.000 zł wraz z odsetkami i umorzył w tym zakresie postępowanie w pierwszej instancji, w pozostałym zaś zakresie utrzymał zaskarżone rozstrzygnięcie w mocy.

Wyjaśnił, iż zgodnie z Wytycznymi obowiązującymi w momencie zawierania zakwestionowanych umów zlecenia, jednym z podstawowych warunków kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki była ich zgodność z odrębnymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności prawem zamówień publicznych (Podrozdział 3.1 pkt 1 lit. g Wytycznych obowiązujących od dnia 1 stycznia 2010 r. oraz Podrozdział 3.1 pkt 1 lit. k Wytycznych obowiązujących od dnia 1 stycznia 2011 r.).

Organ odwoławczy wskazał, że [...] lipca 2011 r. skarżąca zawarła umowę zlecenia nr [...] na okres od [...] lipca 2011 r. do [...] czerwca 2013 r. na stanowisku koordynatora projektu z L. D. [...] lipca 2011 r. zawarła umowę zlecenia nr [...] na okres od [...] lipca 2011 r. do [...] czerwca 2013 r. na stanowisku koordynatora merytorycznego z M. K. Osoby te zostały zatrudnione przez gminę na podstawie wewnętrznych procedur naboru, które są stosowane u strony (ogłoszenie w Biuletynie Informacji Publicznej). Na skutek opinii radców prawnych gmina samodzielnie skorygowała zawarte umowy cywilnoprawne z koordynatorem projektu i koordynatorem merytorycznym, doprowadzając do zmiany umów cywilnoprawnych na umowy o pracę. Obie umowy cywilnoprawne zostały rozwiązane z dniem [...] lutego 2012 r.

Zdaniem organu II instancji, dokonując zatrudnienia koordynatora projektu oraz koordynatora merytorycznego na umowy zlecenia, skarżąca w sposób nieuprawniony podzieliła zamówienie, a w konsekwencji nie zastosowała procedury przetargowej do czego zobowiązywało ją p.z.p. Wskazał, iż zgodnie z zapisami art. 32 pkt 1 p.z.p. podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Jednocześnie w myśl art. 32 pkt 2 p.z.p. zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości.

We wniosku o dofinansowanie w zadaniu nr 1 wynagrodzenie koordynatora projektu na cały okres realizacji (tj. 2011-2013) określono w wysokości 84.000 zł brutto. W związku z tym, że we wniosku skarżąca nie zamieściła dodatkowych pozycji dotyczących kosztów pochodnych od ww. usługi, należało przyjąć, że powyższe kwoty obejmują całościowe wydatki związane z zakupem usługi na pełnienie funkcji koordynatora projektu. Po oszacowaniu wartości wynagrodzenia za pomocą kalkulatorów wynagrodzeń zamieszczonych na powszechnie dostępnych stronach internetowych oferujących wyliczenie wartości wynagrodzeń z uwzględnieniem wszelkich kosztów pochodnych z tytułu wynagrodzenia leżących zarówno po stronie pracodawcy, jak i pracownika wynika, że wartość wynagrodzenia koordynatora projektu stanowi kwotę większą niż określony w p.z.p. próg 14.000 euro. Miesięczna kwota wynagrodzenia koordynatora projektu wynosiła 3.500 zł brutto, zatem łączna kwota wydatków wykazanych we wnioskach o płatność z tytułu zawartej umowy zlecenia nr [...], do dnia jej rozwiązania, wyniosła 28.000 zł brutto.

W związku z powyższym uchybieniem zastosowano korektę finansową zgodnie z Tabelą 4 Lp. 1 "Niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu z BZP" pkt 6 "Stosuje się odpowiednio do przypadków niezastosowania p.z.p. pomimo takiego obowiązku". W przypadku, gdy Beneficjent zobligowany był podmiotowo do stosowania p.z.p. i udzielił zamówienia bez stosowania przepisów niniejszej ustawy, korekta finansowa wynosi 25% poniesionych nieprawidłowo wydatków (za 8 miesięcy), a więc 7.000 zł.

W odniesieniu do koordynatora merytorycznego organ II instancji zauważył, iż we wniosku, w zadaniu nr 1, na cały okres realizacji (tj. 2011-2013) wydatki z tego tytułu określono na 60.000 zł brutto. W związku z tym, że we wniosku o dofinansowanie strona nie zamieściła dodatkowych pozycji dotyczących kosztów pochodnych od ww. usługi należało przyjąć, że powyższe kwoty obejmują całościowe wydatki związane z zakupem usługi na pełnienie funkcji koordynatora merytorycznego. Wartość wynagrodzenia koordynatora merytorycznego stanowi zatem kwotę niższą niż określony w p.z.p. próg 14.000 euro.

Minister nie zgodził się z zarzutem podniesionym przez organ I instancji, że w części dotyczącej wynagrodzenia koordynatora merytorycznego doszło do naruszenia przez gminę art. 3 ust. 1 pkt 1 p.z.p. W ocenie organu odwoławczego, zatrudniając koordynatora merytorycznego skarżąca nie naruszyła przepisów p.z.p. Tym samym organ II instancji nie podzielił zarzutu Marszałka Województwa, że wydatki związane z jego zatrudnieniem można uznać za poniesione z naruszeniem procedur. W świetle powyższego nie zaistniały przesłanki, w części dotyczącej wynagrodzenia koordynatora merytorycznego, do nakazania zwrotu środków w kwocie 5.000 zł.

Odnosząc się do kwestii kwalifikowalności wynagrodzenia nauczycieli prowadzących zajęcia w wydłużonym czasie pracy przedszkoli, organ odwoławczy wskazał, że we wniosku o dofinansowanie projektu w Szczegółowym budżecie projektu w pozycji 24 zaplanowano wydatek związany z wynagrodzeniem dla prowadzących zajęcia w związku z wydłużonym czasem pracy przedszkoli na łączną kwotę 1.721.760 zł brutto. Zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie przedmiotowe zadanie miało zostać zrealizowane w 12 przedszkolach, których czas pracy miał zostać wydłużony i w których od godziny 14 do godziny 18 przewidziano dodatkowe zajęcia plastyczne, teatralne i muzyczno-taneczne w celu rozwijania zainteresowań i talentów przedszkolaków.

Zdaniem Ministra Gmina udzieliła w okresie od lipca do listopada 2011 r. zamówień na usługi edukacyjne bez stosowania przepisów p.z.p., podczas gdy była do tego zobowiązana z uwagi na łączną wartość udzielanych zamówień w oparciu o całkowity budżet realizowanego projektu. Prowadzących zajęcia w wydłużonym czasie pracy przedszkoli zatrudniono w oparciu o wewnętrzne procedury naboru, które są stosowane w gminie, a mianowicie wyłoniono ich spośród pracowników danego przedszkola i zawarto z nimi umowy zlecenia.

Analizując przesłanki niezbędne dla uznania dodatkowych zajęć plastycznych, teatralnych i muzyczno-tanecznych za jedno zamówienie, organ II instancji dokonał następujących ustaleń:

- w przedmiotowej sprawie nie ma wątpliwości co do spełnienia kryterium tożsamości czasowej ze względu na zawarcie umów, których termin realizacji jest zbliżony i wynika wprost z okresu i harmonogramu realizacji projektu;

- tożsamość przedmiotowa - w niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia były usługi tego samego rodzaju,

- tożsamość podmiotowa - zamówienie mogło być wykonane przez tego samego wykonawcę; na rynku istnieją podmioty - zarówno publiczne, jaki i prywatne - skupiające profesjonalistów z dziedziny edukacji i rozwoju dzieci i młodzieży.

Zdaniem Ministra zamówienia na ww. usługi edukacyjne zaplanowane do realizacji w ramach Zadania nr 3 projektu zlecone przez skarżącą cechowały się tożsamością przedmiotową, czasową i podmiotową. Oznacza to, że gmina powinna była przyjąć za jedno zamówienie zlecenie wykonania ww. usług.

Minister zauważył, iż szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy usług edukacyjnych w ramach przedmiotowego projektu wyniosło 448.491,79 euro (1.721.760 zł / 3,839), a zatem przekroczyło próg, o którym mowa w p.z.p.

Organ II instancji podkreślił, że art. 5 ust. 1 p.z.p. dopuszcza złagodzony reżim stosowania tej ustawy jedynie podczas prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a mianowicie nie stosuje się przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert, obowiązku żądania wadium, obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy. Jednak przedmiotowy przepis p.z.p. nie wskazuje na możliwość rezygnacji ze stosowania przepisów p.z.p. w zakresie art. 11 ust. 8 p.z.p. Podkreślił przy tym, że udzielając zamówienia w trybie konkurencyjnym beneficjent określa przedmiot zamówienia zgodnie z potrzebami i celami projektu. Tym samym gmina mogła przygotować postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego zakupu usług polegających na realizacji dodatkowych zajęć zawierając dokładny opis przedmiotu zamówienia, w tym postawienie określonych wymagań i warunków dotyczących kwalifikacji i doświadczenia wykonawcy. Cele zajęć prowadzonych w wydłużonym czasie pracy przedszkoli mogły zostać w pełni zrealizowane poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu z zachowaniem przepisów p.z.p. Beneficjent mógł określić przedmiot zamówienia uwzględniając tzw. dobro dziecka, na które powołuje się gmina.

Pismem z [...] lutego 2015 r. gmina wniosła za pośrednictwem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na ww. decyzję Ministra w części utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji.

Organowi II instancji strona zarzuciła:

na podstawie art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy, a to:

1. Art. 5 ust. 1a (uchylonego w dniu 19 października 2014r.) p.z.p., poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż przesłanka "dobra dziecka", w okolicznościach stanu faktycznego niniejszej sprawy nie dawała dostatecznych podstaw skarżącej do udzielenia zamówienia w zakresie wydłużonego czasu pracy przedszkoli, w trybie zamówienia z wolnej ręki;

2. Art. 66 § 2 p.z.p., poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji uznanie, iż na skarżącej ciążył obowiązek przekazywania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;

3. Art. 207 ustawy o finansach publicznych, przez jego błędną wykładnię I przyjęcie, iż mógł on stanowić podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, poprzez:

- zastosowanie wersji Taryfikatora, postanowieniami którego Skarżąca nie była związana;

- zautomatyzowane nałożenie obowiązku zwrotu przyznanych środków stosując 100% korektę finansową zgodnie z tabelą 3 Lp. 1;

na podstawie art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

4. Art. 7, art. 8 i art. 10 k.p.a., poprzez przeprowadzenie postępowania administracyjnego w sposób sprzeczny z jego podstawowymi zasadami, w szczególności poprzez powoływanie dowodów nie znajdujących się w aktach postępowania, nieuwzględnienie, iż skarżącej uniemożliwiono zapoznanie się z regulacjami, na podstawie których przeprowadzono kontrolę projektu w dniach [...]-[...] kwietnia 2014 r. oraz sporządzenie sentencji decyzji organu pierwszej instancji już [...] września 2014 r., czyli przed upływem terminu wypowiedzenia się przez stronę co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów;

5. Art. 75 § 1 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 84 § 1 k.p.a., poprzez brak uwzględnienia w sprawie przedstawionej przez gminę opinii biegłej dr hab. A. B., rozstrzygnięcie kwestii wymagającej wiadomości specjalnych bez powołania biegłego z zakresu pedagogiki dziecięcej, a tym samym wydanie decyzji bez przeprowadzenia niezbędnego postępowania dowodowego, przez osoby nie mające wiedzy specjalistycznej w tym przedmiocie;

6. Art. 165 § 4 p.z.p., poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji prowadzenie postępowania kontrolnego przez organ nieuprawniony.

Mając na uwadze ww. zarzuty skarżąca wniosła:

– na podstawie art. 54 § 3 p.p.s.a. w zw. art, 145 § 1 pkt 1) p.p.s.a, w zw. z art. 135 p.p.s.a o uwzględnienie przez organ skargi w całości I uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji oraz o uchylenie przez Sąd poprzedzającej skarżoną decyzję decyzji Marszałka Województwa;

– na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszej skargi;

– na podstawie art. 200 p.p.s.a. o zasądzenie na rzecz skarżącej od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że nie dążyła do pominięcia procedur, a jedynie skorzystała z możliwości przewidzianej w art. 5 ust. 1a p.z.p., a zamówienie w zakresie wydłużonego czasu pracy przedszkoli mogło zostać udzielone w trybie z wolnej ręki, ze względu na przesłankę dobra dziecka i zostać tym samym potraktowane jako inny uzasadniony przypadek do zastosowania wskazanego trybu udzielenia zamówienia.

Gmina podkreśliła, że udzielanie zamówień z wolnej ręki na podst. art. 5 ust.1a p.z.p. nauczycielom pracującym w tych samych placówkach, jest praktyką stosowaną i niebudzącą zastrzeżeń. Celowe jest jej zdaniem, aby zajęcia dodatkowe były powierzone kadrze nauczycielskiej bezpośrednio pracującej z dziećmi, a nauczyciele z tej samej placówki najlepiej znają bezpośrednich beneficjentów projektów, kadra nauczycielska posiada doświadczenie w pracy z małymi dziećmi. Wszystkie te uzasadnienia oscylują wokół pojęcia "dobra dziecka" i przede wszystkim ono jest w nich brane pod uwagę. A zatem w ocenie skarżącej miała ona prawo prowadzić postępowania w niniejszej sprawie w trybie z wolnej ręki, powołując się na przesłankę dobra dziecka.

Ponadto strona nie zgadza się ze stanowiskiem organu, że ciążył na niej obowiązek przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej o zamiarze zawarcia umowy, gdyż w jej ocenie przepis jedynie dopuszcza taką możliwość i jest uzależniony tylko i wyłącznie od woli zamawiającego.

Gmina wyjaśniła ponadto, że zastosowana w zaskarżonej decyzji korekta finansowa jest korektą nieprawidłową, również z tego powodu, iż dokumentem obowiązującym w dacie zawarcia umowy był dokument pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Zastosowanie sankcji finansowych (bo w taki sposób należy potraktować nałożoną korektę) zdaniem skarżącej stanowi rażące naruszenie prawa, nieposzanowanie zasad umownych oraz podważa sens i istotę stosunku cywilnoprawnego. W związku z powyższym nałożenie korekty finansowej niezgodne z ustaleniami wiążącego strony Taryfikatora, nie daje usprawiedliwionych podstaw do zastosowania art. 207 u.f.p., a tym samym nie rodziło po stronie skarżącej obowiązku zwrotu przekazanych środków.

Skarżąca zaznaczyła również, że nie miała możliwości zapoznania się z treścią pisma Ministerstwa Edukacji z [...] sierpnia 2013 r. oraz z opinią Rzecznika Praw Dziecka, które organ powoływał jako dowód z dokumentów, a które w konsekwencji powinny znajdować się w aktach postępowania. Nie zgadza się także ze stanowiskiem Ministra, że dokumenty wymienione powyżej są dokumentami ogólnodostępnymi i w związku z tym nie było obowiązku załączenia przedmiotowych pism do akt sprawy.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe argumenty.

Wyrokiem z dnia 12 października 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 1332/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę gminy.

Za niezasadne uznano zarzuty skargi, w tym zarzut naruszenia art. 5 ust. 1a p.z.p. Sąd podzielił w tym zakresie stanowisko organu, iż pomimo tego, że przepis art. 5 ust. 1a p.z.p. nie stanowi katalogu zamkniętego, to z uwagi na szczególny charakter trybu zamówienia z wolnej ręki, niedopuszczalne jest stosowanie w tym zakresie wykładni rozszerzającej. Nawiązując do stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, WSA wskazał, że wykładnia art. 5 ust. 1a p.z.p., łącznie z art. 5 ust. 1 p.z.p., wskazuje na możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w sposób obiektywny będzie w stanie uzasadnić, że nie ma możliwości udzielenia danego zamówienia w innym trybie niż tryby przetargowe oraz tryb negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej, a także zapytania o cenę, a ewentualne udzielenie zamówienia w tych trybach będzie wywoływało określone, negatywne skutki dla zamawiającego. Te negatywne skutki wskazane przez ustawodawcę w art. 5 ust. 1a p.z.p. odnoszą się do sytuacji związanych ze swego rodzaju okolicznościami wiążącymi się z zasadami gospodarności, finansów publicznych i interesem gospodarczym, czy też publicznym. Kładą one nacisk na celowość, oszczędność i efektywność wydatków, ich terminowość, czy też terminowość realizacji zadań i ewentualnych strat co do mienia publicznego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła skarżąca, zaskarżając to rozstrzygnięcie w całości.

Wyrokiem z dnia 8 listopada 2017 r. Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 października 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 1332/15 przekazując sprawę do ponownego rozpoznania temu sądowi oraz zasądził od Ministra na rzecz strony kwotę 10.457 zł tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

NSA zauważył na wstępie, iż strona zwalcza jedynie nałożenie na nią obowiązku zwrotu dofinansowania za wadliwe przeprowadzenie Zadania nr 3 polegającego na wydłużeniu czasu pracy przedszkoli wraz z zapewnieniem zajęć plastycznych, teatralnych czy muzyczno-tanecznych. Nie zostało natomiast przez nią skutecznie zakwestionowane nałożenie obowiązku zwrotu części dofinansowania w zakresie wadliwego sfinansowania wynagrodzenia koordynatora projektu (7.000 zł), co powoduje, iż w niniejszej sprawie kwestia ta pozostaje poza granicami kontroli.

Odnosząc się do postawionych przez stronę zarzutów skargi kasacyjnej za zasadne Naczelny Sąd Administracyjny uznał jedynie zarzuty wskazane w pkt 1c i 2c.

NSA stwierdził, że zarówno organy administracyjne, jak i WSA wadliwie oceniły istotę Zadania nr 3 projektu. Podkreślił, iż analizując wniosek o dofinansowanie w wersji z 30 listopada 2010 r., zwłaszcza zaś w zakresie założonych celów i opisu zadań, w sposób niewątpliwy należy wywieść, iż Zadanie nr 3 zmierza do wydłużenia czasu pracy przedszkoli w gminie M.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego błąd w ustaleniu istoty Zadania nr 3 przekłada się w konsekwencji na wadliwe zastosowanie art. 5 ust. 1a w zw. z art. 5 ust. 1 p.z.p.

NSA wskazał ponadto, iż wśród przesłanek z art. 5 ust. 1a p.z.p. znajduje się także przesłanka naruszenia zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków, jako uzasadniająca zastosowanie trybu zamówienia np. z wolnej ręki. Podkreślił, iż nie spełnia powyższej przesłanki m.in. zbyt sztywne "trzymanie się trybów" przetargowych w sytuacji, gdy ich prowadzenie wygeneruje koszty, które nie zrównoważą potencjalnych zysków.

Rozpoznając sprawę ponownie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, jednakże nie wszystkie jej zarzuty okazały się zasadne.

Na wstępie wskazać należy, że Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę miał na uwadze, że Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 8 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 604/16 uchylił wyrok tut. Sądu z dnia 12 października 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 1332/15 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

Sąd rozpoznając ponownie niniejszą sprawę na podstawie art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej jako: "p.p.s.a.") pozostawał związany oceną prawną oraz wskazaniami co do dalszego postępowania, wyrażonymi w powyżej opisanym wyroku NSA. Podkreślić należy, że wykładnia prawa i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie nie tylko sąd, lecz także organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także strony postępowania. Art. 190 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ani organ administracji publicznej, ani sąd, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą nie uwzględnić wykładni prawa dokonanej przez NSA w jego wcześniejszym orzeczeniu, gdyż są nimi związane. Związanie oceną prawną wyrażoną w wyroku (uzasadnieniu orzeczenia) NSA oraz wynikającymi z niej wskazaniami co do dalszego postępowania oznacza, że organ nie może formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz obowiązany jest do podporządkowania się jemu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się do wskazań w zakresie dalszego postępowania przed organem administracji publicznej (patrz: wyrok NSA z dnia 30 lipca 2009 r., sygn. akt II FSK 451/08, LEX nr 526493; z dnia 23 września 2009 r., sygn. akt I FSK 494/09, LEX nr 594010).

Mając na uwadze powyższe Sąd zobligowany był do przyjęcia i zastosowania wykładni prawa dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny we wspomnianym już wyroku z dnia 8 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 604/16.

W ocenie Sądu, nieuprawnione są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ II instancji prawa procesowego poprzez przeprowadzenie postępowania administracyjnego w sposób sprzeczny z jego podstawowymi zasadami.

Nie zasługuje na uwzględnienie twierdzenie, że skarżąca nie miała możliwości zapoznania się z treścią pisma Ministerstwa Edukacji oraz opinią Rzecznika Praw Dziecka. Organ odwoławczy zasadnie wywiódł, że jako dokumenty powszechnie dostępne (na stronie internetowej Rzecznika Praw Dziecka) nie było konieczności załączania ich do akt sprawy i takie działanie organu nie stanowi naruszenia wyrażonej w art. 10 k.p.a. tzw. "zasady wysłuchania stron" (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 6 maja 2005 r., sygn. akt IV SA/Po 111/05, dostępny w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnosząc się do zarzutu, iż pomimo złożenia odpowiednich wniosków nie przedstawione zostały dokumenty na podstawie, których przeprowadzono kontrolę projektu, wskazać należy, że na podstawie § 18 umowy skarżąca zobowiązała się poddać kontroli nie tylko IP, ale także innych uprawnionych podmiotów. W umowie wskazano też podstawowe obowiązki strony podczas kontroli. Natomiast organ kontrolujący związany jest dokumentem "Zasady kontroli Programu Kapitał Ludzki" opracowanym przez IZ na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 9 wz. z art. 26 ust, 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. - o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649, ze zm., dalej jako: "u.z.p.p.r.") i dostępnym na stronach internetowych IZ.

Ponadto podkreślić należy, że kontrola realizacji projektu ma na celu weryfikację prawidłowości realizacji projektu zgodnie z zapisami Wytycznych, umową wraz załączonym do niej wnioskiem o dofinansowanie, a także sprawdzenie, czy poniesione wydatki wykazane we wnioskach o płatność są zgodnie ze wspomnianymi Wytycznym oraz z budżetem projektu. Dokumenty te, a co za tym idzie obowiązki, które z nich wynikają (zarówno dla skarżącej jak i dla organu) były znane skarżącej i znajdują się w aktach sprawy. Skarżąca nie wyjaśniła zaś o jakie dokumenty jej chodzi co do przeprowadzenia kontroli.

W odniesieniu do stwierdzenia skarżącej, iż sentencja decyzji została sporządzona [...] września 2014 r., tj. przed upływem terminu do ostatecznego wypowiedzenia się co do zgromadzonych dowodów i materiałów, należy zauważyć, że decyzja organu I instancji wydana została [...] października 2014 r. Stosownie natomiast do treści art. 110 k.p.a., organ który wydał decyzję jest nią związany od dnia jej doręczenia. Decyzja zatem wywołuje określone w niej skutki prawne dopiero od dnia doręczenia lub ogłoszenia stronie.

W ocenie Sądu, za bezzasadny uznać należy również zarzut przekroczenia kompetencji Instytucji Pośredniczącej w zakresie ustalania prawidłowości stosowania ustawy p.z.p. Należy zauważyć, że art. 26 u.z.p.p.r. zawiera otwarty katalog kompetencji przyznanych instytucji zarządzającej. Jednym z zadań jest określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego. Przepis ten musi być interpretowany wraz z art. 25 u.z.p.p.r., który jako generalną zasadę statuuje odpowiedzialność IZ za prawidłową realizację programu operacyjnego. Zapis ten koresponduje z brzmieniem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który nakłada na IZ odpowiedzialność za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za zapewnienie, że finansowane operacje spełniają kryteria wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji. Kompetencje te z kolei w myśl art. 27 u.z.p.p.r. mogą w drodze porozumienia zostać powierzone IP.

Nie ma również racji skarżąca, że powinna zostać przeprowadzona kontrola przez Prezesa UZP, której wynik miałby następnie uzależniać treść rozstrzygnięcia organu. Dla związania organu stanowiskiem innego organu w celu wydania decyzji konieczny byłby bowiem przepis, który taką zależność wprowadzałby i skutkował koniecznością zawieszenia postępowania zgodnie z art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. Brak takiej regulacji zarówno w p.z.p., jak i u.z.p.p.r. uzasadnia twierdzenie, że nie ma podstaw do uzależniania rozstrzygnięcia organu od stanowiska Prezesa UZP. Organ samodzielnie może dokonać oceny postępowania skarżącej w świetle przepisów p.z.p. W orzecznictwie sądowo-administracyjnym wskazuje się, że IZ przyznaje się samodzielne prawo do oceny, czy beneficjent stosuje obowiązujące go przepisy oraz procedury (wyrok NSA z dnia 14 września 2010 r., II GSK 965/10, wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 28 grudnia 2012 r., I SA/Bd 292/12; wyrok WSA w Gliwicach z dnia 8 czerwca 2011 r., III SA/GI 650/11; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 4 października 2012 r., II SA/Wr 370/12, dostępne w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Za niezasadny Sąd uznał również zarzut błędnej wykładni art. 207 u.f.p. poprzez przyjęcie przez organ, iż przepis ten mógł stanowić podstawę zwrotu środków poprzez zastosowanie wersji Taryfikatora postanowieniami którego strona nie była związana oraz zautomatyzowane nałożenie obowiązku zwrotu przyznanych środków stosując 100% korektę finansową zgodnie z tabelą 3 Lp. 1. Zdaniem strony zmieniający się taryfikator nie może stanowić podstawy do nałożenia na nią korekty finansowej, bowiem nawiązany pomiędzy nią a właściwą instytucją stosunek prawny ma charakter cywilnoprawny.

Należy zatem wyjaśnić, iż przyznanie dofinansowania następuje dwuetapowo i do pewnego stopnia ma charakter administracyjno-cywilny. W pierwszym rzędzie rozstrzygana jest bowiem w sposób władczy kwestia przyznania dofinansowania. W jej ramach co do zasady prowadzony jest nabór projektów do dofinansowania, które podlegają następnie ocenie. Dopiero pozytywne zakończenie tego etapu postępowania powoduje, iż otwiera się droga do podpisania umowy o dofinansowanie z tak wyłonionym beneficjentem. Projekt takiej umowy jest przy tym znany stronie już na etapie starania się o wsparcie i nie ma ona - z nielicznymi wyjątkami - możliwości negocjowania jej warunków. Jest to więc swego rodzaju umowa adhezyjna, nawiązywana przez stronę bez negocjacji, na warunkach wcześniej jej zakomunikowanych.

W przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów p.z.p. Instytucja Pośrednicząca na podstawie zawartej między stronami umowy (§ 21 ust. 1), uprawniona była do dokonywania korekt finansowych. Korekty finansowe ustalane są zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej jako: "Taryfikator") zamieszczonym na stronie internetowej IP: www.efs.slaskie.pl (§ 21 ust. 2 umowy).

W związku zatem z treścią § 21 ust. 2 łączącej strony umowy należy zauważyć, iż do wymierzania korekt finansowych dopuszczalne było stosowanie także takiego taryfikatora, którego treść uległa zmianie po dacie podpisania umowy o dofinansowanie. Zwrócić natomiast należy przy tym uwagę na akcentowaną w orzecznictwie sądowoadministracyjnym okoliczność, że zastosowanie w sprawie znajduje co do zasady taryfikator w wersji względniejszej dla strony (por. np. wyrok NSA z 13 grudnia 2016 r., II GSK 1243/15 dostępny w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Istotnym z punktu widzenia niniejszej sprawy jest jednak to, że strona, ani na etapie postępowania administracyjnego, ani też sądowoadministracyjnego, nie wykazała, aby pozycja taryfikatora, na podstawie której nałożona została na nią korekta za wadliwie - zdaniem organów - zrealizowane Zadanie nr 3, ulegała zmianom w czasie. Na podstawie ogólnodostępnych w Internecie wersji tego dokumentu, co potwierdził w swoim orzeczeniu dotyczącym niniejszej sprawy również NSA, można stwierdzić, iż podstawa nałożenia korekty w wysokości 100% nie ulegała modyfikacjom. Okoliczność, że zapisy dotyczące korekty w wysokości 100% za naruszenie art. 40 ust. 1 i 3 p.z.p. w wersji Taryfikatora powoływanego przez organy znajdują się w Tabeli 3 Lp. 1, zaś w wersji Taryfikatora powoływanego przez stronę Tabela 3 nie przewidywała takiego zapisu, nie ma znaczenia w sprawie, bowiem Taryfikator w wersji aktualnej na dzień zawarcia umowy o dofinansowanie również przewidywał ww. korektę, z tą jedynie różnicą, że zapisy jej dotyczące umieszczono w Tabeli 1 Lp. 1.

Jednocześnie Sąd wyjaśnia, iż oddalił wnioski dowodowe strony przedstawione na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2018 r., a dotyczące dokumentów programowych, w tym w szczególności wyciągów z taryfikatorów. Sąd wskazuje, iż dokumenty te były wcześniej znane zarówno Sądowi jak i organowi II instancji, bowiem znajdują się w aktach administracyjnych sprawy jak również są ogólnie dostępne w Internecie.

Odnosząc się do zarzutu, iż korekta finansowa została nałożona z pominięciem wykazania szkody finansowej, którą spowodowało naruszenie przepisów p.z.p. należy wyjaśnić, że zgodnie z definicją nieprawidłowości zawartą w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 2006 Nr 210, str. 25) jest to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Efektem stwierdzenia nieprawidłowości jest obowiązek dokonywania korekt wynikający z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwa członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Tak więc korekty w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami dokonywane są przez Państwo członkowskie wobec KE. Natomiast ustawodawca krajowy ustanawiając obowiązek zwrotu nie posługuje się na gruncie ustawy o finansach publicznych terminem nieprawidłowości. W kontekście brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. samo naruszenie procedur, a więc i opisane w decyzji naruszenia p.z.p., jest wystarczającym powodem do orzeczenia o zwrocie środków. Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 31 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 362/14, pojęcie "nieprawidłowości", o którym mowa w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, obejmuje swoim zakresem nie tylko faktyczne wystąpienie szkody, ale również potencjalne wystąpienie szkody. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jego wystąpienia. Możliwość spowodowania szkody w budżecie UE w żaden sposób nie jest stopniowalna, w szczególności nie wymaga się, by "możliwość" ta miała określony stopień prawdopodobieństwa, na przykład by była bezpośrednia, istotna, czy też nieuchronna. Dla przyjęcia, że dane zachowanie beneficjenta mieści się w pojęciu nieprawidłowości wystarczające jest zatem, iż dane naruszenie mogło - potencjalnie - doprowadzić do sytuacji, w której hipotetyczny wykonawca, z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu (wyrok WSA w Lublinie z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 1059/14, dostępny w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za "nieprawidłowość" od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Przy czym jak wskazał WSA w Lublinie w cytowanym wyżej wyroku z dnia 19 maja 2015 r. "specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalanie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych. Praktycznie rzadko da się wskazać, że błąd w procedurze udzielenia zamówienia publicznego spowodował dającą się wymiernie ustalić szkodę. (...) Tego rodzaju rozważania mają charakter hipotetyczny, ale dostatecznie mocno oparty na zasadach doświadczenia życiowego."

W ocenie Sądu, z taką właśnie potencjalną możliwością wystąpienia szkody w budżecie ogólnym mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Skarżąca, podpisując umowę o dofinansowanie, zobowiązała się do realizacji swoich obowiązków, m.in. wydatkowania środków finansowych zgodnie z zawartymi w niej zapisami, w tym dotyczącymi obowiązku przestrzegania przepisów p.z.p. Słusznie też Instytucja Zarządzająca wywiodła w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że stanowiący materialnoprawną podstawę tej decyzji przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. nie stanowi o możliwości badania charakteru szkody wywołanej naruszeniem przez beneficjenta obowiązujących go procedur, czy też miarkowania wysokości zastosowanej w związku z tym sankcji. Istotne jest natomiast, że wysokość tych sankcji określona w Taryfikatorze została zaakceptowana przez beneficjenta, który podpisał umowę o dofinansowanie i tym samym wyraził zgodę na zastosowanie zasad określonych w Taryfikatorze i stanowiącym jego część załączniku. Przepisy u.f.p. nie określają w jakiej wysokości zwrot ma być dokonany. Zgodnie zaś z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, określając wysokość kwoty podlegającej zwrotowi instytucja zarządzająca bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Jest to jednak wyłącznie ogólna dyrektywa interpretacyjna. Realizacji tej dyrektywy służy natomiast Taryfikator, któremu strona skarżąca zobowiązała się podporządkować w świetle zapisów zawartej przez nią umowy o dofinansowanie. Taryfikator zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot korekt. Służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych.

Również w tej kwestii stanowisko sądów administracyjnych jest jednolite i przyjmuje się w nim, że naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych (wyroki: WSA w Białymstoku z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 598/10, Lex nr 7477520, WSA w Gdańsku z dnia 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12, WSA w Białymstoku z dnia 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11, WSA w Poznaniu z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Po 1833/14; Lex nr 1629530, WSA w Krakowie z dnia 7 maja 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 525/15 dostępne w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Także przedstawiciele piśmiennictwa zaliczają przepisy p.z.p. do procedur z art. 184 u.f.p. (W. Miemiec, Przesłanki determinujące zwrot środków przeznaczonych na finansowanie programów realizowanych przez JST z udziałem bezzwrotnych środków europejskich, Finanse Komunalne nr 1–2/2012, s. 38). Skoro bowiem według postanowień umowy o dofinansowanie projektu, beneficjent był obowiązany wydatkować środki dofinansowania objętego umową w sposób zgodny z przepisami p.z.p., uznać należy, iż przepisy te stanowią obowiązującą go procedurę.

W przypadku stwierdzenia naruszenia procedur w postaci p.z.p. do ustalenia wysokości korekty zastosowanie ma jedna z metod dyferencyjna lub wskaźnikowa. Metoda dyferencyjna polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał gdyby nie nastąpiło naruszenie. Jest to metoda stosowana, gdy można oszacować skutki finansowe danego naruszenia. Natomiast metoda wskaźnikowa stosowana jest w sytuacji, gdy określone naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Tak też było w niniejszej sprawie. Dlatego też w ocenie Sądu (nie przesądzając czy w sprawie faktycznie doszło do naruszenia procedur), organ dokonując takiego ustalenia, w sposób uprawniony -zgodnie z tabelą zawierającą wskaźniki procentowe - dokonał korekty o ustalone stawki.

Pomimo niezasadności ww. zarzutów skargi, zdaniem Sądu, należało jednak uchylić decyzję organu II instancji w części utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji z dnia 20 października 2014 r. z uwagi na poniższe uchybienia organu II instancji.

W ocenie Sądu oceniając zasadność stanowiska IP w zakresie kwalifikowalności wynagrodzenia nauczycieli prowadzących zajęcia w wydłużonym czasie pracy przedszkoli (Zadanie nr 3) Minister dokonał nieprawidłowej oceny istoty powyższego zadania, co w konsekwencji skutkowało wadliwym zastosowaniem art. 5 ust. 1a w zw. z art. 5 ust. 1 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w dacie realizacji zadań). W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ II instancji stwierdził, że gmina mogła przygotować postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego zakupu usług polegających na realizacji dodatkowych zajęć plastycznych, teatralnych i muzyczno-tanecznych w trybie konkurencyjnym, zawierając dokładny opis przedmiotu zamówienia, w tym postawienie określonych wymagań i warunków dotyczących kwalifikacji i doświadczenia wykonawcy. W jego ocenie cele zajęć prowadzonych w wydłużonym czasie pracy przedszkoli mogły zostać w pełni zrealizowane poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu z zachowaniem przepisów p.z.p. (s. 8 zaskarżonej decyzji). Organ odwoławczy oceniając istotę Zadania nr 3 skupił się zatem jedynie na kwestii "zajęć dodatkowych" i możliwości ich wykonania przez osoby spoza kadry [...] przedszkoli.

Należy jednak zauważyć, iż zgodnie z treścią wniosku o dofinansowanie Zadanie nr 3 zmierza do wydłużenia czasu pracy przedszkoli w Gminie M.

W pkt 3.3 wniosku o dofinansowanie projektu z [...] listopada 2010 r. (Działania) wskazano:

"3.Wydłużenie czasu pracy – przedszkola będą pracowały w godz. 6.00-18.00 (wydłużenie o 2h rano i 2h po południu). W godz. 14.00-18.00 przewidziano zaj. dodatkowe w celu rozwijania zainteresowań i talentów przedszkolaków (plastyczne, teatralne, muzyczno-taneczne)

4.Dodatkowe zajęcia – w ramach zadania przewiduje się zajęcia z jęz. Angielskiego (3 razy w tyg. po 45 min), rytmiki (3 razy w tyg. po ½ godz.) Zajęcia mają na celu rozszerzenie oferty edukacyjnej, profesjonalne przygotowanie dzieci do edukacji na szczeblu szkolnym."

Powyższe koresponduje z zapisami wniosku w pkt 3.1 (Cel projektu), gdzie wskazano m.in. "Przeprowadzona diagnoza (...) wskazuje, że najczęściej wymieniany problem to niedostosowanie czasu pracy przedszkoli do oczekiwań i potrzeb rodziców. Wynika to z syt. zawodowej rodziców, którzy rozpoczynają pracę o wczesnych godzinach porannych oraz kończą późnym popołudniem i nie są w stanie zapewnić dzieciom dostatecznej opieki przed i po godzinach pracy przedszkola (dotyczy ok. 50% rodziców). W związku z tym niezbędne jest uelastycznienie i wydłużenie czasu pracy przedszkoli i zapewnienie w tym czasie dzieciom opieki"

W dalszej części ww. punku wniosku wskazano, że: "Celem ogólnym projektu jest podwyższenie jakości usług edukacyjnych i specjalistycznych świadczonych przez [...] przedszkola. Cel zostanie zrealizowany przez nast. cele szczegółowe: 1. wydłużenie czasu pracy przedszkoli w celu wsparcia rodziców aktywnych zawodowo i zapewnienie opieki ich dzieciom poprzez udział w zajęciach; 2. Wyrównanie szans dzieci poprzez udział w dodatkowych zajęciach (...)".

Powyższa treść wniosku z 2010 r. nie uległa zmianie i opis Zadania nr 3 znajdujący się ostatecznej wersji wniosku z [...] listopada 2012 r. jest taki sam.

Analiza ww. fragmentów prowadzi do wniosku, iż czym innym jest Zadanie nr 3, którego istotą jest wydłużenie czasu pracy przedszkoli z jednoczesnym zaoferowaniem dzieciom - właśnie z uwagi na ten wydłużony czas pozostawania ich pod opieką przedszkola - pakietu zajęć plastycznych, teatralnych czy muzyczno-tanecznych, a czym innym zajęcia dodatkowe z Zadania nr 4 z zakresu języka angielskiego i rytmiki. Nie dostrzegając różnic cechujących oba te zadania, organy nieprawidłowo sprowadziły je do tego samego, czyli tylko zajęć dodatkowych. Tymczasem wydłużenie czasu pracy przedszkoli (Zadanie nr 3) wymaga zapewnienia dzieciom przede wszystkim opieki (to jest jego istota), zaś dodatkowe zajęcia z języka obcego i rytmiki (Zadanie nr 4) mają na celu rozszerzenie oferty edukacyjnej i profesjonalne przygotowanie dzieci do edukacji na szczeblu szkolnym. Oceniając dane przedsięwzięcie organizowane w przedszkolu (zajęcia dodatkowe) należy zatem uwzględnić to, czy dziecko w ich czasie pozostaje pod pełną opieką osoby je prowadzącej, np. czy uzyskuje pomoc w zakresie wykonywania zwykłych, codziennych czynności obsługowych, czy też jest tylko ich uczestnikiem, zaś wszelką pomoc w sprawach normalnego funkcjonowania dziecka zapewnia nadal personel przedszkola, tak jest w przypadku zajęć dodatkowych z Zadania nr 4.

W ocenie Sądu bez znaczenia dla oceny istoty Zadania nr 3 okoliczność w jakich godzinach odbywać się miały zajęcia wymienione w tym zadaniu. Decyzja w tym zakresie zależy bowiem wyłącznie od wnioskodawcy, który kierując się efektywnym rozdysponowaniem posiadanej kadry, jak i zapewnieniem odpowiednio atrakcyjnej opieki dzieciom pozostałym w przedszkolu po godzinie 14.00 (grupy łączone), właśnie w ten sposób zorganizował jego pracę. Powyższe nie wpływa natomiast na charakter realizowanego Zadania nr 3, którego istotą było wydłużenie czasu pracy przedszkoli przy zapewnieniu w tym czasie dzieciom odpowiedniej i atrakcyjnej opieki. Nie ma więc znaczenia okoliczność, że wydłużenie czasu pracy dotyczy godzin 6.00-8.00 i 16.00-18.00, zaś zajęcia (Zadanie nr 3) odbywać się będą w godz. 14.00-18.00.

Powyższe potwierdza m.in. fragment uzasadnienia wniosku zawarty w punkcie 3.2 (Grupy docelowe): "Gdy zostanie wydłużony czas pracy przedszkola, dzieci będą mogły wziąć udział w dodatkowych zajęciach, zabawach wspomagających ich rozwój pod opieką wykwalifikowanej kadry. (...) Wsparcie będzie skierowane również do pozostałych dzieci, które przebywają w przedszkolu w godzinach popołudniowych (w szczególności po godzinie 14.00, kiedy tworzą się tzw. grupy łączone). Ze względu na niewystarczające środki finansowe przedszkola nie są w stanie zapewnić w pełni atrakcyjnych, opartych na nowoczesnych metodach zajęć z uwzględnieniem w grupach łączonych wieku dzieci pozostających po tej godzinie".

Należy również zwrócić uwagę na fakt, że przyjmując za organem, że prowadzone w godzinach 14:00-18:00 zajęcia plastyczne, teatralne czy muzyczno-taneczne mogłyby zostać zlecone "na zewnątrz" np. w trybie przetargowym, to nie zostają w ten sposób pokryte koszty związane z wydłużonym czasem pracy przedszkoli w godzinach 06:00-08:00 i 16:00-18:00. W tych warunkach zakwestionowanie całego dofinansowania w ramach Zadania nr 3 (wobec zaakceptowania projektu i opisu jego zadań), nie mogłoby zostać uznane za działanie sprawiedliwe.

Błąd organów w zakresie ustalenia istoty Zadania nr 3 skutkował w konsekwencji wadliwym zastosowaniem art. 5 ust. 1a w zw. z art. 5 ust. 1 p.z.p.

Należy zatem przypomnieć, iż z treści art. 5 ust. 1 p.z.p. wynika, iż do postępowań o udzielenie zamówień publicznych, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym (...) nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących:

- terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert,

- obowiązku żądania wadium,

- obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

- zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy oraz

- przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej.

Innymi słowy, jeżeli chodzi o usługi niepriorytetowe (a to w sprawie nie było przez żadną ze stron kwestionowane) ustawodawca zezwala, we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych (tj. we wszystkich ich trybach), na stosowanie wyliczonych odstępstw. Dodatkowo, art. 5 ust. 1a wskazuje, iż w przypadku zamówień usług niepriorytetowych, możliwe jest wszczęcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki także w innych uzasadnionych przypadkach niż określone odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1 p.z.p., w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z następujących okoliczności:

1) naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;

2) naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;

3) poniesieniem straty w mieniu publicznym;

4) uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.

Wyjątków z art. 5 ust. 1a p.z.p. nie należy rozumieć zbyt szeroko, a przy ich ocenie uwzględniać istotę całego systemu zamówień publicznych i gospodarowania środkami publicznymi. Nie jest jednak zasadne twierdzenie, iż w niniejszej sprawie kwestia dobra dziecka nie może uzasadniać zastosowania wskazanego przepisu i zawartych w nim odstępstw. Uwzględniając zatem dokonaną błędnie przez organy ocenę istoty Zadania nr 3 projektu (jego zakresu), należy zauważyć, iż bez uszczerbku dla dochowania dbałości o finanse publiczne, wśród przesłanek zastosowania złagodzonych trybów zamówień publicznych, o których mowa w art. 5 ust. 1a p.z.p. może się znaleźć również kwestia dobra dziecka uzasadniająca sprawowanie nad nim opieki i prowadzenie z nim zajęć przez osoby, które już zna. Sąd, związany w tym zakresie oceną dokonaną przez NSA, uznaje taką sytuację za mieszczącą się w katalogu przesłanek z art. 5 ust. 1a p.z.p.

Z uwagi na powyższe organ odwoławczy, biorąc pod uwagę istotę Zadania nr 3, powinien również odnieść się szerzej, niż miało to miejsce w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, do dowodu z prywatnej opinii biegłego przedstawionej przez stronę, w zakresie oceny wystąpienia przesłanki dobra dziecka.

Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż wśród przesłanek z art. 5 ust. 1a p.z.p. znajduje się także przesłanka naruszenia zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków, jako uzasadniająca zastosowanie trybu zamówienia np. z wolnej ręki. W ocenie Sądu Minister winien zatem dokonać również oceny celowości zastosowania trybu przetargowego w zakresie Zadania nr 3, na które składa się przede wszystkim opieka nad dziećmi oraz towarzyszące temu zajęcia plastyczne, teatralne czy muzyczno-taneczne, biorąc pod uwagę prawdopodobieństwo uzyskania w trybie przetargowym ceny wykonania takiej usługi niższej, niż poniesiona przez gminę w drodze zlecenia jej wychowawcom przedszkolnym, znającym dzieci i stale z nimi przebywającym. Istotnym w tym zakresie jest również, iż potencjalne zyski z uzyskania oszczędności w trybie przetargowym mogą nawet nie zostać zrównoważone przez koszty przeprowadzenia trybu zamówienia publicznego biorąc pod uwagę, akcentowany przez organy, obowiązek publikacji takiego ogłoszenia w europejskim biuletynie. Podkreślenia wymaga również, że przesłanki, o której mowa w art. 5 ust. 1a pkt 1 p.z.p. nie spełnia zbyt sztywne "trzymanie się trybów" przetargowych w sytuacji, gdy ich prowadzenie wygeneruje koszty, które nie zrównoważą potencjalnych zysków.

Przedwczesnym byłoby natomiast odniesienie się przez Sąd do postawionego w skardze zarzutu naruszenia przez organ odwoławczy art. 66 § 2 p.z.p. W sytuacji, gdy po ponownym rozpoznaniu sprawy organ II instancji uzna, że w zakresie Zadania nr 3 dopuszczalne było zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, zobowiązany będzie odnieść się do powyższego zarzutu i wskazać, czy z uwagi na wybór trybu z art. 66 p.z.p. na skarżącej ciążył obowiązek przekazania do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy i czy powyższe miało wpływ na wysokość zastosowanej wobec strony korekty.

Ponownie rozpoznając sprawę, Minister uwzględni powyższe uwagi i oceni, czy przesłanka dobra dziecka, na którą powołuje się w skardze strona, mieszcząca się w otwartym katalogu przesłanek z art. 5 ust. 1 a p.z.p., wystąpiła w niniejszej sprawie. Organ zwróci również uwagę na przesłankę celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków, o której mowa w art. 5 ust. 1 a pkt 1 p.z.p. Powyższe organ odwoławczy oceni mając na uwadze podjęte przez stronę działania, w szczególności poziom wydatków poniesionych na sfinansowanie wynagrodzeń osób opiekujących się dziećmi. Organ przeanalizuje w tym zakresie treść wniosku o dofinansowanie, w tym zawarty w nim opis Zadania nr 3, jak również treść przedstawionej przez stronę prywatnej opinii biegłego.

Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a., Sąd orzekł, jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku. O zwrocie kosztów postępowania Sąd postanowił mocą art. 200, art. 205 § 2 oraz art. 209 p.p.s.a. w związku z § 6 pkt 7 i § 18 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).