Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 54/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-03-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 90 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ust. 2 pkt 2 art. 6 ust. 4
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art. 134 § 1, art. 141 § 4 art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Dorota Onyśk po rozpoznaniu w dniu 27 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ł. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 4 października 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 53/16 w sprawie ze skargi Ł. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia 6 listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Ł. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

.UZASADNIENIE

Wyrokiem z 4 października 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 53/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie (dalej: WSA) po rozpoznaniu sprawy ze skargi Ł.K. (dalej: przedsiębiorca, skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie (dalej: Dyrektor IC) z 6 listopada 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, oddalił skargę.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w Nowym Sączu 3 lutego 2014 r., działając na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 z późn. zm.) przeprowadzili kontrolę w punkcie gier na automatach przy ul. M. w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W trakcie kontroli stwierdzono, że w lokalu były dwa włączone automaty do gier. Kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną) na tych automatach i ustalili, że gry na nich prowadzone są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W oparciu o powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego w Nowym Sączu decyzją z 28 sierpnia 2015 r., znak: [...] wymierzył przedsiębiorcy karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Rozpatrując odwołanie przedsiębiorcy, Dyrektor IC powołaną decyzją utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Zauważył, że z mocy art. 6 ust. 1, 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, dalej: u.g.h.) działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry udzielonej wyłącznie spółce akcyjnej lub spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium Polski. Jeżeli gry na automatach są urządzane poza kasynem gry, to urządzający je podlega, na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Podstawą wymierzenia wspomnianej kary pieniężnej jest ustalenie: konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach, charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i faktu, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

W sprawie ustalono, że podmiotem urządzającym gry na automatach w punkcie gier na automatach przy ul. M. był Ł. K. prowadzący działalność pod firmą "K." Ł. K., Tarnów prowadzący działalność w tym lokalu. Zdaniem Dyrektora IC kwestia ta nie była sporna.

Podczas kontroli podatkowej stwierdzono, że automaty do gier należą do F. Automaty były eksploatowane na podstawie umów nazwanych "UMOWAMI O TEST FABRYCZNY". Według tych umów urządzenia miały mieć charakter testowy, a gry na nich przeprowadzane charakter eksperymentów. Właściciel lokalu miał sporządzać okresowe sprawozdania dotyczące m.in. popularności gier. Organ, opierając się na zebranym materiale dowodowym, w szczególności wyjaśnieniach przedsiębiorcy uznał, że umowy te były pozorne, a w rzeczywistości automaty służyły nie do przeprowadzenia testów, ale do urządzania gier hazardowych. W takim procederze czynnie uczestniczył przedsiębiorca udostępniając lokal oraz dostarczając energię elektryczną, a także prowadząc zapiski dotyczące finansowych wpływów z gier. Za te czynności przedsiębiorca otrzymywał wynagrodzenie w wysokości 100 zł od urządzenia.

Dyrektor IC stwierdził, że gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiadał takiego statusu.

Co do charakteru gier, Dyrektor IC podzielił stanowisko organu I instancji, że skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Potwierdził to eksperyment przeprowadzony na nich przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, który wykazał, że gry zawierają element losowości - udział gracza sprowadza się jedynie do wciskania przycisku "START" i obserwowania przebiegu gry. Grający nie ma żadnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zostaną ułożone symbole na ekranie (powodującej lub nie uzyskanie wygranej punktowej). Gry te miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły stronie określone z tytułu udostępnienia lokalu.

Dyrektor IC uznał, że organ I instancji słusznie wymierzył przedsiębiorcy karę pieniężną z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 247 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r, poz. 613, dalej: O.p.), poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo że w stosunku do przedsiębiorcy toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co może oznaczać ukaranie dwa razy za ten sam czyn, Dyrektor IC powołał się na swoje stanowisko zawarte w postanowieniu z 26 października 2015 r. o odmowie zawieszenia przedmiotowego postępowania oraz na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, w którym uznano, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem (nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie) nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry.

Co do zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego wskutek nałożenia kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą w sytuacji, gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić, czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, Dyrektor IC za mylny uznał wniosek, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy. Przyjęcie takiego założenia oznaczałoby, że każda osoba fizyczna czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczona odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mogliby urządzać gry na automatach.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie może być stosowany, organ odwoławczy zauważył, że Trybunał Konstytucyjny rozstrzygając kwestię połączonych pytań prawnych, w wyroku sygn. akt P 4/14 z 11 marca 2015 r. orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z Konstytucją RP.

Organ podzielił stanowisko, że zastosowane w sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE a wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie ma wpływu na sprawę.

Z decyzją Dyrektora IC nie zgodził się przedsiębiorca zaskarżając ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie i wnosząc o uchylenie skarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpatrzenia na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, o zawieszenie przedmiotowego postępowania do czasu rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej prowadzonej do sygn. akt C-303/15 oraz o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego wedle przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie w pełni podtrzymując swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.–Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, dalej: p.p.s.a.), uznając, że zaskarżona decyzja nie narusza ani przepisów prawa materialnego, ani przepisów postępowania.

Powołując się na przepisy ustawy o grach hazardowych, m.in. art. 1, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 wyjaśnił, że prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach dozwolone jest na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. Z kolei w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. określają gry na automatach. Wskazał na art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewidujący karę pieniężną dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Wskazał też, że wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku urządzania gry na automatach wynosi 12 000 zł od każdego automatu, zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Podzielił wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dokonaną przez organy, zgodnie z którą podstawą wymierzenia kary pieniężnej jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

Prawidłowo organy uznały, że skarżący spełnił ww. przesłanki. Nie budziło wątpliwości, że podmiotem urządzającym gry na automatach w punkcie gier na automatach (w lokalu przy ul. M.) był skarżący. W tym lokalu wstawione zostały dwa automaty do gier. Z akt sprawy wynikało, że uzasadnieniem do eksploatacji automatów w lokalu skarżącego i przez skarżącego miały być zawarte umowy nazwane "Umowami o test fabryczny". Prawidłowo organy obu instancji uznały, że te umowy były w istocie pozorne. W rzeczywistości automaty służyły nie do przeprowadzenia testów fabrycznych, ale do urządzania gier hazardowych. Pracownicy organu I instancji bez najmniejszych przeszkód i nie będąc informowanymi o tym, że gra na takich automatach ma tylko charakter testu (i to testu fabrycznego), przeprowadzili gry na zasadach identycznych jak gry losowe o charakterze komercyjnym. W udostępnianiu tych gier uczestniczył sam skarżący nie tylko udostępniając lokal i dostarczając energię elektryczną, a także prowadząc zapiski dotyczące finansowych wpływów z gier, wyjmując pieniądze z tych automatów. W zamian za powyższe czynności otrzymywał wynagrodzenie w wysokości 100 zł od urządzenia. Przesłuchiwany, wyjaśnił, że nie realizował "Umowy o test fabryczny". Ze strony właściciela automatów (Spółki Fox Group) nie było żadnej reakcji na np. nieprzesyłanie sprawozdań (co miało wynikać z zapisów umowy o test fabryczny). To tylko potwierdzało, że faktyczną umową objęto udostępnienie lokalu pod automaty do gier oraz realizację wszystkich czynności związanych z ich bieżącą obsługą. Zdaniem WSA, gdyby automaty te rzeczywiście miały służyć jedynie "testom fabrycznym" to taka wyraźna i czytelna informacja powinna była znajdować się na samych automatach, a przy tym jako urządzenia tylko do testowania nie pozwalałyby na uzyskiwanie wygranych. Wstawianie zaś automatów do lokalu, w którym tylko te automaty się znajdowały i w celu przeprowadzania testów bez możliwości wygrania czegokolwiek na nich, byłoby działaniem nielogicznym. Celem instalowania automatów do gier jest łudzenie iluzją wygranych osoby, które na nich grają. Informacja o tym, że taki automat służy tylko do testu samej gry (lub testu automatu), skutkowałaby unikaniem grania na nim zwłaszcza, że warunkiem takiej gry było zainwestowanie przez gracza pieniędzy.

Automaty do gier spełniały wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Potwierdził to eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych na spornych urządzeniach w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Wykazał on, że w zależności od wybranej gry, bębny automatu zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego losowo tworząc układ symboli, na którą to konfigurację grający nie miał wpływu, tak więc w przeprowadzonych grach grający nie miał wpływu na ich wynik, który był nieprzewidywalny. Automaty umożliwiały kontynuowanie gry przy wykorzystaniu kredytu, co pozwoliło na prowadzenie kolejnej gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz należało uznać, że wypłacały wygrane.

Gry prowadzone na tym automatach zawierały element losowości - udział gracza sprowadzał się jedynie do wciskania przycisku "START" i obserwowania przebiegu gry. Grający nie miał żadnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zostaną ułożone symbole na ekranie (powodującej lub nie uzyskanie wygranej punktowej).

Gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły dochody przedsiębiorcy określone z tytułu udostępnienia lokalu.

Odnosząc się do zarzutów skargi, WSA nie zgodził się, że organy naruszyły art. 122 w zw. z art. 187 i art. 191 O.p., gdyż zebrano pełny materiał, który następnie w dostateczny sposób został rozpatrzony. Zauważył, że na mocy art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej jednym ze środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych jest także przeprowadzenie w uzasadnionych przypadkach eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zatem organy miały prawo, zdaniem WSA, dokonać w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, a wystarczająco ważnym powodem do jego przeprowadzenia było podejrzenie prowadzenia na urządzeniu gier o charakterze nielegalnym. Sąd podzielił pogląd o posiadaniu przez organy celne autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier.

Nie był także zasadny zarzut, że ustalony stan faktyczny w odniesieniu do skarżącego nie spełniał przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organy także nie dopuściły się naruszenia art. 210 § 4 O.p. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek, jakimi kierował się organ uznający urządzanie przez skarżącego gry na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący i odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu. Organy obu instancji w pełni uzasadniły, dlaczego urządzenia do gier znajdujące się w lokalu, w którym skarżący prowadził działalność gospodarczą należało zaliczyć do kategorii automatów do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Ustosunkowując się do kolejnych zarzutów, dotyczących braku podstaw do wymierzania kary osobie fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą w przypadku, gdy podmiotem koncesji na prowadzenie kasyna może być spółka z o.o. lub spółka akcyjna, Sąd stwierdził, że nie stanowi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej niezależnie od tego, że art. 6 ust. 1 i ust. 4 u.g.h. wymienia jako adresata koncesji na prowadzenie kasyna spółki kapitałowe. Podniósł, że w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 przyjęto, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem, - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Tym samym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Zauważył, że zgodnie z art. 269 § 1 p.p.s.a. uchwała składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego ma charakter wiążący także dla każdego składu orzekającego w zakresie objętym rozstrzygnięciem takiej uchwały.

Za niezasadny WSA uznał również zarzut skarżącego naruszenia art. 247 § 1 pkt 4 O.p. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo że w stosunku do skarżącego toczy postępowanie karnoskarbowe za to samo zachowanie, co może oznaczać ukaranie dwa razy za ten sam czyn. Sąd przytoczył wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. sygn. P 32/12 (Dz. U. z 2015 r., poz. 1742), że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186 z późn. zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kary pieniężnej) i sankcji karnej (grzywny) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry.

Niezasadny, według WSA, okazał się zarzut naruszenia przez organy

art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez bezpodstawne ich zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo braku notyfikacji ww. przepisu jako przepisu technicznego. Sąd powołał uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, mówiącą, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm., dalej: dyrektywa 98/34/WE), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Zauważył WSA ponadto, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe.

Sąd I instancji nie podzielił argumentów skarżącego o naruszeniu art. 190 O.p. poprzez naruszenie prawa do czynnego udziału strony w postępowaniu. Wyliczył istotne czynności organu, w których brał lub o których został skarżący powiadomiony, zarówno w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, jak i odwoławczym.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył przedsiębiorca, zaskarżając to orzeczenie w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi przez Naczelny Sąd Administracyjny w trybie art.188 p.p.s.a.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego oraz przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez brak rozstrzygnięcia w granicach sprawy - brak odniesienia się do zarzutów podniesionych w skardze przez skarżącego;

2) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez pominięcie w uzasadnieniu skarżonego wyroku odniesienia się do zarzutów podniesionych przez skarżącego;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżący wykazał, iż postępowanie organów administracji publicznej było sprzeczne z przepisami prawa;

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżący wykazał, iż decyzje wydane zostały z naruszeniem prawa;

5) art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do skarżącego nie spełnia przesłanek jego zastosowania;

6) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 u.g.h. nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 k.k.s.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Krakowie wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie lub naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Prawidłowe sformułowanie zarzutów skargi kasacyjnej jest o tyle istotne, że Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Oznacza to, że istotą postępowania ze skargi kasacyjnej nie jest ponowne rozpoznanie sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się ono do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania. Wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez Sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa.

Podważając zgodność z prawem zaskarżonego wyroku skarżący w ramach zarzutów naruszenia przepisów postępowania, podniesionych w pkt 1-4 petitum skargi kasacyjnej, zmierzał do wykazania, że Sąd I instancji naruszył: art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez brak rozstrzygnięcia w granicach sprawy, tj. brak odniesienia się do zarzutów podniesionych w skardze przez stronę skarżącą, art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez pominięcie w uzasadnieniu skarżonego wyroku odniesienia się do zarzutów podniesionych przez skarżącego oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, w sytuacji gdy skarżący wykazał, że postępowanie organów administracji publicznej było sprzeczne z przepisami prawa.

W ocenie Naczelnego Sadu Administracyjnego, nietrafny jest zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez brak rozstrzygnięcia w granicach sprawy, tj. nieodniesienie się do zarzutów podniesionych w skargach. Analiza akt sprawy i zaskarżonego orzeczenia prowadzą do wniosku, że WSA odniósł się do postawionych w skardze zarzutów. Sąd I instancji bowiem prawidłowo odczytał, że zarzuty skargi dotyczyły kwestii zakazu podwójnego karania, skutków braku notyfikacji przepisów u.g.h. i niedopuszczalności nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. na osobę fizyczną i te zagadnienia uczynił przedmiotem rozważań. Wobec tego zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. nie znajduje uzasadnienia.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Przepis ten ma charakter proceduralny i reguluje wymogi uzasadnienia wyroku. Zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. może być skutecznie postawiony, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie albo gdy w ramach przedstawienia stanu sprawy sąd nie wskaże, jaki stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania i z jakiego powodu (por. uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt. II FPS 8/09; także wyrok NSA z 20 sierpnia 2009 r., sygn. akt. II FSK 568/08). Naruszenie to musi być na tyle istotne, aby mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Za jego pomocą nie można natomiast skutecznie zarzucać błędnego rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok NSA z 18 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1096/13).

W świetle powyższego, podniesiony zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie mógł zostać uwzględniony. Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał podstawę prawną wyroku, a także w sposób wyczerpujący wyjaśnił, dlaczego uznał, że zaskarżone decyzje odpowiadają prawu.

Nie mogły również zostać uwzględnione zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. Należy bowiem wyjaśnić, że przepisy te nie mogą stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej, o jakiej mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Przepis art. 145 p.p.s.a, jak również art. 146-151 p.p.s.a., określają sposób rozstrzygnięcia sprawy i są to tzw. przepisy wynikowe. Dlatego, podnosząc naruszenie któregoś z nich, autor skargi kasacyjnej powinien powiązać je z konkretnymi przepisami, którym uchybił organ administracji, a których to naruszeń nie wziął pod uwagę Sąd I instancji w toku rozpatrywania sprawy. Takie zarzuty nie zostały sformułowane, wobec tego zarzuty z punktów 3 i 4 petitum skargi kasacyjnej nie mogły zostać uwzględnione.

W konsekwencji należy uznać, że stan faktyczny ustalony przez organy i przyjęty przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania nie został skutecznie zakwestionowany.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego za nieusprawiedliwiony należy uznać zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h., podniesiony w pkt 5 petitum skargi kasacyjnej. Autor skargi kasacyjnej w ramach tak postawionych zarzutów podnosi, że na podstawie art. 89 u.g.h. nie można nakładać kary pieniężnej na osobę fizyczną, która została już ukarana karą grzywny w postępowaniu karnoskarbowym, a zatem niedopuszczalne jest dwukrotne stosowanie sankcji finansowych za ten sam czyn.

Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko wyrażone w orzecznictwie sądów administracyjnych, że postępowanie o przestępstwo karnoskarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. i postępowanie administracyjne, prowadzone z uwagi na stwierdzone naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, są odrębnymi sprawami, których wyniki nie zależą od siebie nawzajem. Zakończenie jednego z tych postępowań nie wyklucza wszczęcia i prowadzenia drugiego z nich (por. np. wyrok NSA z 3 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 29/17). Zatem nie można się zgodzić ze stanowiskiem wyrażonym w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, że organy wydały decyzję w sprawie wcześniej zakończonej, ponieważ na skarżącego została już nałożona grzywna w postępowaniu karnoskarbowym.

Ponadto należy zauważyć, że rozwiązanie ustanowienia sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe nie zostało podważone jako naruszające standard konstytucyjny. Wyrokiem z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Ze stanowiska sądu konstytucyjnego przedstawionego w uzasadnieniu przywołanego orzeczenia jednoznacznie wynika, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą, którą w świetle formalnych oraz materialnych kryteriów oceny wypracowanych w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a także Trybunału Konstytucyjnego na potrzeby stosowania prawnomiędzynarodowych i konstytucyjnych standardów ochronnych, można byłoby uznać za karę będącą w istocie rzeczy sankcją karną (por. pkt 5.6. cyt. uchwały NSA w sprawie II GPS 1/16).

Natomiast za pomocą ww. zarzutu naruszenia prawa materialnego nie można skutecznie zwalczać - co próbuje czynić kasator - ustalonego przez organu stanu faktycznego, ani zarzucać organowi braku dowodów, czy niewłaściwej ich oceny w zakresie uznania przez organy skarżącego za urządzającego gry hazardowe, co zaakceptował Sąd I instancji. Można to jedynie czynić za pomocą zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. (w powiązaniu z odpowiednimi przepisami postępowania), którego jednak skutecznie nie postawił skarżący kasacyjnie.

Nie jest też uzasadniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., zawarty w pkt 6 petitum skargi kasacyjnej mający polegać na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej – jak podnosi autor skargi kasacyjnej.

Wskazać należy, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Przepis ten nie konkretyzuje podmiotu, do którego jest adresowany. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność, jest więc każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma natomiast znaczenia to, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, a której - jak wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. Podkreślić należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wskazuje, iż karze pieniężnej podlega zachowanie, które narusza zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie wskazuje natomiast, iż tej karze podlega zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Skarżący formułując omawiany zarzut uczynił to z pominięciem, przytoczonej przecież przez Sąd I instancji, uchwały składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, stanowiącej w punkcie 2 jej sentencji, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a.

Zatem biorąc pod uwagę niepodważony przez autora skargi kasacyjnej stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną w sposób prawidłowy wykładnię przepisów prawa materialnego znajdujących zastosowanie w sprawie, Sąd I instancji zasadnie oddalił skargę i przyjął, że zostały spełnione przesłanki pociągnięcia adresata zaskarżonej decyzji do odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wymierzenia mu w związku z tym kary pieniężnej.

Wobec powyższego, na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w pkt 2 sentencji wyroku na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw.

z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 z późn. Zm.), zasądzając od skarżącego na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie 2.700 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który sporządził i wniósł odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.