Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 276/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-09-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art 144 ust 1 , art. 7 ust 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) po rozpoznaniu w dniu 16 września 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej (...) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 7 czerwca 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1523/16 w sprawie ze skargi (...) na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia (...) nr (...) w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od (...) na rzecz Zarządu Województwa Dolnośląskiego kwotę 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 7 czerwca 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę (...) (Beneficjent, skarżąca, Gmina) na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia (...) nr (...) w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu (...) Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 (zwana dalej Instytucją Zarządzającą lub IZ RPO WD) zawarła z Beneficjentem - (...) umowę (nr ...) o dofinansowanie projektu pn. ("...") (dalej: Projekt), wybranego w naborze przeprowadzonym w trybie konkursowym, w zakresie Działania nr 9.1 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 (zwanego dalej RPO WD 2007-2013).

Na podstawie umowy o dofinansowanie Beneficjentowi przyznano – na realizację ww. projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej (...), co stanowiło nie więcej niż 85 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących (...). Następnie w wyniku zmian w projekcie zawarto pięć aneksów do umowy, w wyniku których ostatecznie kwota dofinansowania została przyznana w wysokości nieprzekraczającej (...), przy kwocie całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu w wysokości (...).

W dniach od 21 maja 2015 r. do 24 czerwca 2015 r. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła kontrole planowe na dokumentach projektu realizowanego przez skarżącą. W informacji pokontrolnej z dnia (...) (...) stwierdzono, że w stosunku do jednego z kontrolowanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego tj. zamówienia Projektu wystąpiło naruszenie art. 7 ust. 1 przez naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.) przez niedozwoloną zmianę istotnych postanowień zawartej umowy oraz naruszenie § 12 umowy o dofinansowanie, skutkujące koniecznością nałożenia korekty finansowej we wskazanej wysokości. Wskazano, że w umowie z dnia (...) (nr ...) zawartej z wybranym wykonawcą za wykonanie robót budowlanych przewidziana została kwota (....), natomiast aneksem nr 2 z dnia (...) wynagrodzenie wykonawcy zwiększono do kwoty (...). Zmiana taka, zdaniem Kontrolujących, była niedopuszczalna w świetle podanego do wiadomości wykonawców SIWZ (Dział XVIII pkt 7) oraz ogłoszenia o zamówieniu, w których nie przewidziano możliwości dokonania zmian w stosunku do treści oferty. W związku z powyższym na podstawie art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. oraz na podstawie art. 26 pkt 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" przyjętym uchwałą nr (...) Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia (...), (tzw. Taryfikatora) stwierdzono konieczność nałożenia w stosunku do Beneficjenta korekty finansowej w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia (...) oraz 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej z istotnej zmiany umowy, która na dzień sporządzenia Informacji pokontrolnej stanowiła wydatek kwalifikowalny (Tabela nr 2 pkt. 26 Taryfikatora). Odnośnie do pozostałych kontrolowanych zamówień publicznych Kontrolujący nie mieli zastrzeżeń.

Pismem z dnia(...) Instytucja Zarządzająca wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu.

Decyzją z dnia (...) (nr ...) Zarząd Województwa Dolnośląskiego określił skarżącej kwotę do zwrotu opiewającą na (...) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Organ wydający decyzję stwierdził, że w postępowaniu wystąpiły wszystkie przesłanki nieprawidłowości wynikające z Rozporządzenia 1083/2006 WE, skutkujące koniecznością nałożenia korekty finansowej oraz wskazał, że dla stwierdzenia szkody dla budżetu ogólnego UE wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość jej wystąpienia. Organ potwierdził zasadność nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia (...) nr (...) (w związku z uznaniem wydatków objętych Aneksem nr 2 za niekwalifikowane nie nałożył korekty finansowej w wysokości 100% na wartość dodatkową zamówienia wynikającą z istotnej zmiany umowy). Fakt potrącenia części kwoty korekty z niewypłaconych kwot na podstawie przedłożonych wniosków o płatność spowodował, że do zwrotu pozostała kwota korekty w wysokości (...). na rachunek bankowy strony skarżącej.

Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z dnia (...) (nr ...) Zarząd Województwa Dolnośląskiego utrzymał w mocy decyzję z dnia (...) organ odwoławczy stwierdził, że zmiana umowy była istotna, dotyczyła bowiem istotnej części przedmiotu zamówienia oraz wynagrodzenia Wykonawcy, a ponadto możliwości dokonania tego rodzaju zmiany istotnej skarżąca nie przewidziała w ogłoszeniu o zamówieniu czy SIWZ, jak również nie określiła - wymaganych w świetle art. 144 ust. 1 p.z.p. - warunków dokonania zmiany tego wynagrodzenia.

Wyjaśniając wątpliwości skarżącej związane z istotnością zmiany, organ podniósł, że proponowana w treści oferty przez Wykonawcę cena zawsze należy do istotnych elementów złożonej oferty i pozwala na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej (choć nie musi być jedynym kryterium wyboru), przy zachowaniu wymogu szczególnej dbałości o celowe i gospodarne wydatkowanie środków publicznych oraz nienarażanie na straty i nadmierne wydatki budżetu UE. Organ zauważył ponadto, że skarżąca dokonała wyboru oferty ustalając właśnie jako jedyne kryterium - kryterium najniższej ceny - oraz dokonując, spośród złożonych ofert - wyboru Wykonawcy, który faktycznie złożył ofertę najniższą cenowo.

Dalej organ stwierdził, że wskazanie w dokumentacji projektowej konkretnej technologii wykonania niecki basenowej (tj. żelbetowej), co jak przyznała sama skarżąca we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, było technologią tańszą, w sposób oczywisty wpłynęło na kalkulację ceny przedstawionej przez wykonawców w ofertach. Powyższe potwierdza zdaniem organu, że w sprawie zmiana wynagrodzenia dla wykonawcy, w związku z wykonaniem robót zamiennych, była zmianą istotną i pozwoliłaby oferentom przedstawić znacząco odmienną ofertę.

W sprawie zachodziła sytuacja, w której wykonawca miał możliwość wystąpienia do sądu na podstawie 632 § 2 k.c. z żądaniem podwyższenia należnego mu wynagrodzenia. W sytuacji zwiększenia przez skarżącą wynagrodzenia wybranego Wykonawcy po zawarciu umowy, w sposób oczywisty prowadziło do wniosku, że skarżąca działając jako Strona umowy i zawierając aneks do tej umowy, zwiększający wynagrodzenie wykonawcy, naruszyła art. 144 ust. 1 p.z.p. Wprowadziła bowiem istotna zmianę treści umowy w stosunku do treści wybranej w przetargu oferty.

Organ odwoławczy podniósł także, że dokonując w sprawie zmiany istotnej w stosunku do treści złożonej oferty przez Wykonawcę, tj. zmiany wynagrodzenia - odpowiadającego cenie ofertowej, skarżąca miała obowiązek w sposób wyraźny przewidzieć w SIWZ (wzorze umowy) podanych do wiadomości potencjalnych wykonawców, możliwość dokonania takiej zmiany umowy oraz określić warunki takiej zmiany (art. 144 ust. 1 p.z.p.).

Odnosząc się, do zarzutu dotyczącego klauzuli 13.1 i 13.2 organ podniósł, że w tym punkcie Zamawiający opisał możliwość przedłożenia Inżynierowi pisemnej oferty przez wykonawcę, która prowadziłaby do zmiany wykonania, sposobu czy zakresu części robót (przedmiotu zamówienia), w przypadku gdyby Zamawiający miał odnieść z takiej zmiany korzyść wskazaną w ww. postanowieniu (np. obniżenie kosztu przewidzianego na utrzymanie i użytkowanie robót). Nie można jednakże uznać, że na mocy ww. zapisu Zamawiający mógł dokonywać wszelkiego rodzaju, dowolnych zmian w zakontraktowanym przedmiocie zamówienia. Takie założenie byłoby sprzeczne z p.z.p., jak również zniweczyłoby sens przeprowadzenia postępowania przetargowego. Postanowienia umów sprzeczne z obowiązującym prawem (tu ustawą p.z.p.) są natomiast nieważne.

Zmiana technologii wykonania niecki basenowej spowodowała przecież podwyższenie należnego wynagrodzenia dla wykonawcy. Zdaniem organu brak jest podstaw do uznania, że taka wycena miałaby (wraz z kosztem wszystkich pozostałych prac) nie mieścić się w zakontraktowanej kwocie ryczałtowej, gdyż w warunkach Kontraktu nie wskazano na możliwość podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego z tego powodu.

Organ wskazał, że w przypadku zamówień publicznych kategorycznie należy także wskazać, że interpretacja zapisów SIWZ (i stanowiącego ich załącznik wzoru umowy) nie może być dokonywana w sposób dowolny, dorozumiany czy poprzez domniemywanie niewyrażonej wprost woli stron. Takie działania wprost prowadziłyby do nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Zamawiający wprowadził ścisły katalog zmian, które mogą być wprowadzone po podpisaniu umowy/kontraktu z wybranym Wykonawcą. Brak jest wśród nich możliwości podwyższenia wynagrodzenia dla Wykonawcy w związku z wykonaniem robót zamiennych, w szczególności w związku z całkowitą zmianą technologii wykonania niecki basenowej. Takiej możliwości nie przewidział również Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w pozostałej części SIWZ.

Odnosząc się natomiast do zapisu pkt. 4.11 "Zatwierdzona kwota kontraktowa" oraz do zapisu 14.1., jak podkreślił organ, Zamawiający w żadnych postanowieniach kontraktu nie wskazał na możliwość podwyższenia ryczałtowego wynagrodzenia należnego Wykonawcy, nie wskazał okoliczności w jakich to podwyższenie miałoby nastąpić, jak również nie określił jego warunków, w szczególności nie wskazał na możliwość podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego z powodu wykonania jakiegoś rodzaju robót zamiennych, ani nie wskazał warunków i sposobu obliczenia takiego zmienionego wynagrodzenia wyniku wykonania takich robót zamiennych. Ponadto organ stwierdził, że w warunkach kontraktu skarżąca, nie przewidziała możliwości zmiany/podwyższenia wynagrodzenia w przypadku, gdyby zaszła konieczność wykonania robót zamiennych w stosunku do tych, które były wskazane w pierwotnym projekcie (np. z powodu zmiany technologii wykonania robót związanych z budowa niecki basenowej) oraz skarżąca w żaden sposób nie określiła warunków zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy z powodu ww. okoliczności, jednocześnie wprowadzając zasadę rozliczenia ryczałtem, który jak sam wskazał jest niezmienny i podwyższyć go może jedynie sąd, w przypadku gdyby Wykonawca poniósł rażącą stratę na skutek nieprzewidzianych uprzednio okoliczności.

Reasumując organ potwierdził, że działanie skarżącej doprowadziło do złamania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., w zw. art. 144 ust. 1 p.z.p. oraz § 12 umowy o dofinansowanie z dnia 29 października 2013 r., który zobowiązywał Beneficjenta m.in. do przestrzegania przepisów prawa w zakresie udzielania zamówień publicznych w ramach realizowanego projektu.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że w Taryfikatorze z dnia (...) nr (...) zmienionym następnie uchwałą z dnia z dnia (...) nr (...) postanowiono, że przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe nie mogą być obniżane w przypadku kategorii, dla których wskazano jedną stawkę procentową bez możliwości jej obniżania". Wskaźniki procentowe mogą być obniżane jedynie "w przypadku wskazanych w tych tabelach kategorii, które w kolumnie Uwagi zawierają informację o możliwości stopniowania korekty w zależności od wagi nieprawidłowości." W przypadku Tabeli 2 poz. 26 Taryfikatora nie zawarto w kolumnie "Uwagi" informacji o możliwości obniżenia maksymalnego wymiaru korekty. Wręcz przeciwnie wskazano, że należy nałożyć korektę w wysokości 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia oraz 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej z istotnej zmiany umowy. W takiej sytuacji na podstawie ww. Taryfikatora brak było możliwości rozważenia przez organ "możliwości obniżenia maksymalnego wymiaru korekty".

Organ odwoławczy wskazał, że prawidłowym Taryfikatorem jest Taryfikator z dnia wykrycia nieprawidłowości, który został także wskazany w zaskarżonej decyzji, na podstawie którego nie ma możliwości obniżenia procentowego wymiaru korekty w przypadku naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. Podobnie w sposób nieuprawniony już po przeprowadzeniu postępowania przetargowego zmienił technologię wykonania w ramach zamówienia niecki basenowej z najtańszej (żelbetonowej) - na dużo droższą (stalową), choć w warunkach SIWZ do wiadomości potencjalnych oferentów wskazała, że niecka ma być wykonana w technologii najtańszej na rynku. To spowodowało w sposób oczywisty wpływ ofert, w których skalkulowano cenę ofertową z uwzględnieniem tej tańszej technologii. Gdyby oferentom podano do wiadomości, iż technologia wykonania niecki basenowej ma być inna, wpłynęłyby oferty proponujące inną cenę za wykonanie zamówienia, które mogłyby się okazać korzystniejsze (tańsze) od ceny ostatecznie zapłaconej wykonawcy (na podstawie umowy i aneksu nr 2). Do przetargu mogłoby się ponadto zgłosić więcej wykonawców, którzy specjalizują się w wykonaniach basenów w nowocześniejszych niż tradycyjna - żelbetonowa - technologiach. Przy czym podkreślenia wymaga w niniejszej sprawie, że zmiana technologii nie została spowodowana okolicznościami nieprzewidzianymi, koniecznymi, a Beneficjent rozważenia tego, w jakiej technologii zamierza wybudować basen mógł dokonać przed ogłoszeniem przetargu. Działanie Beneficjenta w rażący sposób naruszyło ponadto zasadę uczciwej konkurencji, jak również pokrzywdziło i doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców, którzy przystąpili lub mogliby przystąpić do przetargu, mając podany do wiadomości SIWZ o innej treści, w przetargu zaś mógł zostać wybrany zupełnie inny wykonawca. Zakaz ujęty w art. 144 ust. 1 wprowadzono do ustawy p.z.p., właśnie po to, aby uniemożliwić Zamawiającym wprowadzanie istotnych zmian do umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia przetargu. Wskazane okoliczności - zdaniem organu odwoławczego - nie przemawiałyby za zasadnością zastosowania obniżonego wskaźnika procentowego korekty na podstawie żadnej z wersji Taryfikatora, w tym także Taryfikatora(...), na którego zapisy powoływała się Strona we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Skargę do WSA we Wrocławiu złożyła (...).

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę i w uzasadnieniu wskazał, że istotą sporu w niniejszej sprawie było to, czy skarżąca przez zmianę umowy zawartej z wykonawcą dnia (...), polegającej na zmianie de facto przedmiotu zamówienia oraz zmianę wysokości ryczałtowo określonego wynagrodzenia o kwotę wynoszącą (...), dokonała przez to istotnych zmian postanowień zawartej umowy, czym naruszyła art. 144 p.z.p., czy też nie.

Sąd I instancji podkreślił, że dacie ogłoszenia zamówienia publicznego, art. 144 p.z.p. zakazywał istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany (ust. 1). Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlegała unieważnieniu (ust. 2). Zatem treść umów w sprawie zamówienia publicznego nie może być swobodnie zmieniana przez strony. Zostaje ona bowiem zawarta przez działającego w interesie publicznym zamawiającego z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych (art. 7 ust. 3 p.z.p.), po przeprowadzeniu sformalizowanego postępowania o udzielenie zamówienia (art. 2 pkt 7a w zw. z art. 10 p.z.p.), którym rządzą zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego muszą być zatem poddane ograniczeniom, zapewniającym, że przedmiot umowy, tożsamy z przedmiotem zamówienia, będzie rzeczywiście realizowany przez wykonawcę, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWIZ (art. 91 ust. 1 p.z.p.). W przeciwnym razie zawarcie umowy z wykonawcą oferującym najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia mogłoby okazać się jedynie pozorne, jeżeli następnie umowa ta podlegałaby nieograniczonym zmianom. To z kolei niweczyłoby podstawową zasadę zamówień publicznych, jaką jest, stosownie do art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy o finansach publicznych, zagwarantowanie celowego i oszczędnego dokonywania wydatków publicznych w sposób zapewniający uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów.

WSA wskazał, że ofertą jest zawsze oświadczenie woli wykonawcy zawarcia umowy z zamawiającym na warunkach określonych w SIWZ, a zatem także z wykorzystaniem załączonego do niej wzoru umowy, w związku z tym na gruncie art. 144 ust. 1 p.z.p. wszystkie istotne zmiany postanowień umowy są co do zasady zmianami w stosunku do treści oferty.

W konsekwencji zmianą nieistotną postanowień umowy będzie zawsze zmiana, tzw. postanowień neutralnych, np. zmiana siedziby wykonawcy, jego firmy, adresu do korespondencji, wprowadzenie zapisu na sąd polubowny, zmiana osób do kontaktów czy też odpowiedzialnych za realizację kontraktu (w tym ostatnim przypadku pod warunkiem, że nie są to osoby, które podlegały weryfikacji w postępowaniu pod kątem spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia).

Sąd I instancji uznał, że w tej sprawie strona skarżąca dokonała "istotnej" zmiany oferty wymienionej w SIWZ, która miała wpływ na krąg wykonawców zainteresowanych tym zamówieniem. Tym samym doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p.

Prawidłowo, zdaniem Sądu I instancji organy uznały, że wyłączną podstawą do dokonywania zmian w umowie, w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p., jest klauzula zawarta w Rozdziale 22 Warunków Szczególnych Kontraktu pn. "Ustalenia końcowe". Klauzula ta definiuje i określa okoliczności warunkujące możliwość wprowadzenia zmian do treści umowy.

Sąd I instancji uznał, że w konsekwencji naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p., organy słusznie stwierdziły również naruszenie przez skarżącą przepisu art. 7 ust. 1 pzp. Skarżąca doprowadziła do nierównego traktowania wykonawców, gdyż inne warunki w zakresie przedmiotu oraz wynagradzania podała do wiadomości w SIWZ, z którymi mieli możliwość zapoznać się wszyscy potencjalni wykonawcy, a inne następnie zastosowała wobec Wykonawcy, który wygrał przetarg (zmieniając technologię wykonania basenu i podwyższając należne wynagrodzenie ryczałtowe w toku realizacji zamówienia w aneksie do umowy). Skarżąca doprowadziła także do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, zarówno poprzez ww. opisane działanie, jak i poprzez początkowe wybranie oferty według kryterium najniższej zaoferowanej ceny i następcze (w aneksie do umowy) podniesienie wynagrodzenia dla wykonawcy.

Ponadto Sąd I instancji uznał, że skoro skarżąca – już w toku realizacji zamówienia – znacząco zmieniła przedmiot zamówienia, to zachowaniem tym naruszyła nie tylko art. 144 p.z.p., lecz także niewątpliwie zasadę uczciwej konkurencji. Przyjąć bowiem należy, że gdyby dotychczasowi oferenci posiadali wiedzę – jakiego końcowo efektu domaga się skarżąca, to dotychczas złożone przez nich oferty wyglądałyby pewnie inaczej.

Za nieuzasadniony uznał także Sąd I instancji zarzut skarżącej dotyczący naruszenia art. 207 ust 1 pkt 2 u.f.p. oraz naruszenia art. 98 ust. 1 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006.

Nie można wykluczyć, zdaniem Sądu I instancji, że gdyby możliwość podwyższenia wynagrodzenia na etapie realizacji zamówienia w związku z koniecznością wykonania robót zamiennych (w szczególności zmiany technologii wykonania części robót na droższą) została przewidziana w SIWZ (umowie) i znana była wszystkim potencjalnym wykonawcom, wskazani wykonawcy mogliby zaoferować inne - niższe ceny w swych ofertach. Co więcej, również wykonawca ostatecznie wybrany w postępowaniu mógłby wskazać niższą cenę w swojej ofercie. Budżet UE został zatem narażony na stratę, gdyż wybór oferty na podstawie wskazanej przez wykonawców ceny, miał wpływ na wysokość dofinansowania wypłaconego z budżetu UE.

Sąd I instancji uznał za słuszne rozważania organu co do zastosowania względniejszego taryfikatora, to tym samym zarzuty skarżącej w tym zakresie należy uznał za niezasadny, w szczególności zarzut braku miarkowania wartości bazowej stawki korekty finansowej.

W ocenie Sądu I instancji, organ w sposób prawidłowy poczynił ustalenia dokonane w całokształcie materiału dowodowego, zgromadzonego i zbadanego w sposób wyczerpujący, z poszanowaniem podstawowych zasad postępowania administracyjnego. Analiza okoliczności faktycznych znalazła odzwierciedlenie w obszernym uzasadnieniu decyzji, które w pełni spełnia wymogi określone w art. 107 § 1 i 3 kpa.

Skargę kasacyjną wniosła(...), zaskarżonemu wyrokowi w ramach podstaw kasacyjnych z art. 174 pkt. 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła:

I. naruszenie prawa materialnego:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej: "u.f.p.") przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, że Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację Projektu w sposób skutkujący obowiązkiem ich zwrotu, gdy tymczasem mimo formalnego naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. nie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE seria L z 2006 r. Nr 210 s. 25, ze zm., dalej: "rozporządzenie 1083/2006"), a brak wystąpienia nieprawidłowości w Projekcie uniemożliwia żądanie zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., a wpierw nałożenie na Beneficjenta korekty finansowej w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006,

2. art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, że naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p., którego dopuścił się Beneficjent stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdy tymczasem ze względu na fakt, iż naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. nie posiada jakiegokolwiek negatywnego skutku finansowego dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej, w tym nie tylko skutku rzeczywistego, ale również potencjalnego nie jest nieprawidłowością (vide art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006), a tzw. ,,formalnym naruszeniem prawa" niepowodującym konsekwencji finansowych (utraty części dotacji unijnej) dla Beneficjenta w postaci korekty finansowej w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006,

3. art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 przez błędną jego wykładnię przez Sąd instancji, prowadzącą do uznania, że nieprawidłowością pozwalającą nałożyć korektę finansową na Beneficjenta jest każde naruszenie przepisu prawa (w tym art. 144 ust. 1 p.z.p.), gdy tymczasem status nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 posiada wyłącznie takie naruszenie przepisu prawa, które wpływa na wystąpienie szkody lub ryzyka jej wystąpienia (tzw. szkody potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

4. art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, że zasadne jest nałożenie na Beneficjenta korekty finansowej o jakiej mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, gdy tymczasem ze względu na fakt, iż naruszenie przez Beneficjenta art. 144 ust. 1 p.z.p. nie posiada statusu nieprawidłowości o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 brakuje podstawy do nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej,

II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu:

1. art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a., przez zbyt ogólnikowe uzasadnienie przez Sąd I instancji wyroku, pozbawiające Skarżącą informacji o przesłankach rozstrzygnięcia, przede wszystkim Sąd I instancji zupełnie pominął okoliczność, że dodatkowe wynagrodzenie wykonawcy związane ze zmianą technologii wykonania części przedmiotu zamówienia nie zostało dofinansowane z funduszy unijnych (Beneficjent w całości pokrył je z własnych środków), przy tym zupełnie bezpodstawnie uznając, że Beneficjent naraził budżet Unii Europejskiej na straty,

2. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 Kpa, przez oddalenie skargi mimo naruszenia przez Organ w obu instancji wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że Organ w toku prowadzonego postępowania działał na podstawie i w granicach prawa oraz wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone w zgodzie z przywołanymi przepisami, a Organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego.

Z uwagi na powyższe wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, ewentualnie w przypadku wyłącznego uwzględnienia zarzutów naruszenia prawa materialnego o: uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi przez uchylenie w całości decyzji Organu w obu instancjach, zasądzenie na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. wnioskowała o rozpoznanie skargi na rozprawie.

Odpowiedź na skargę kasacyjną złożył organ, wnosząc o oddalenie skargi kasacyjnej, zasądzenie od skarżącej Gminy na jego koszty postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania określone w § 2 powołanego przepisu. Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził również podstaw do odrzucenia skargi oraz umorzenia postępowania przed Sądem pierwszej instancji, co obligowałoby do wydania postanowienia w trybie art. 189 p.p.s.a.

Skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia wyroków sądu pierwszej instancji, a więc zarzuty w niej formułowane powinny być kierowane do tego sądu. Z kolei związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej, o czym była mowa wyżej, sprawia, że zakres kontroli instancyjnej jest wyznaczany przez samego autora skargi kasacyjnej przez podniesienie zarzutu naruszenia prawa materialnego czy przepisów postępowania (art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.). Zatem Naczelny Sąd Administracyjny nie rozpoznaje sprawy w jej całokształcie, od początku, a jedynie w granicach podniesionych zarzutów kasacyjnych. Oznacza to, że nie może on uzupełniać, rozszerzać ani poszukiwać nowych zarzutów kasacyjnych, jak też przedstawiać, niejako za stronę, argumentacji służącej uzasadnieniu tych zarzutów. Zgodnie z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna zawierać uzasadnienie podstaw kasacyjnych przez przedstawienie argumentacji na poparcie wykładni przepisów prawa, odmiennej niż przyjął sąd pierwszej instancji w zaskarżonym orzeczeniu, ewentualnie wskazanie, na czym polega niewłaściwe zastosowanie przepisów prawa, a dodatkowo, w odniesieniu do naruszeń procesowych – uzasadnienie, że zarzucane uchybienie rzeczywiście mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a więc taki, że gdyby do niego nie doszło, to zostałoby podjęte rozstrzygnięcie o odmiennej treści.

Stosownie do art. 193 zd. drugie p.p.s.a. uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę podniesionych w niej zarzutów.

Niniejsza skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., tj. naruszeniu prawa materialnego i naruszeniu przepisów postępowania.

Naruszenie prawa materialnego może nastąpić przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Powszechnie za błędną wykładnię prawa uznaje się mylne rozumienie konkretnego przepisu prawa. Stąd, sformułowanie zarzutu błędnej wykładni prawa materialnego wymaga od strony wykazania, na czym polega wadliwe odczytanie przez sąd pierwszej instancji treści kwestionowanego przepisu oraz wskazania jak należy odczytywać ten przepis. Natomiast podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwe jego zastosowanie strona powinna wskazać, że ustalony w sprawie stan faktyczny nie odpowiada hipotezie określonej normy prawnej (tzw. błąd subsumcji). Z kolei podniesienie zarzutu naruszenia przepisów postępowania wymaga od wnoszącego skargę kasacyjną wykazania istoty tego naruszenia. Mimo, że przepisy p.p.s.a. nie określają warunków formalnych, jakim powinno odpowiadać uzasadnienie skargi kasacyjnej, to należy przyjąć, że ma ono za zadanie wykazanie trafności (słuszności) zarzutów postawionych w ramach podniesionych podstaw kasacyjnych, co oznacza, że musi zawierać argumenty mające na celu "usprawiedliwienie" przytoczonych podstaw kasacyjnych (por. wyroki NSA z: 5 sierpnia 2004 r., sygn. akt FSK 299/04 z glosą A. Skoczylasa OSP 2005, nr 3, poz. 36; 9 marca 2005 r., sygn. akt GSK 1423/04; 10 maja 2005 r., sygn. akt FSK 1657/04; 12 października 2005 r., sygn. akt I FSK 155/05; 23 maja 2006 r., sygn. akt II GSK 18/06; 4 października 2006 r., sygn. akt I OSK 459/06).

Powyższe były konieczne gdyż rozpoznawana skarga kasacyjna nie spełnia powyższych wymogów. Przede wszystkim zarzuty zawarte w punkcie II. skargi kasacyjnej nie zostały uzasadnione, co niewątpliwie stanowi wadę konstrukcyjną skargi kasacyjnej. Zarzuty kasacyjne nie odpowiadające wskazanym warunkom uniemożliwiają Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ocenę ich zasadności. Zaznaczyć należy, że Sąd nie może domniemywać intencji strony i samodzielnie uzupełniać, czy też konkretyzować zarzutów kasacyjnych lub ich uzasadnienia.

W ramach zarzutu naruszenia przepisów postępowania autor skargi kasacyjnej zarzucił naruszenie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 Kpa, ale nie wyjaśnił w czym konkretnie upatruje naruszenie każdego z tych przepisów prawa, a co najistotniejsze nie wykazał wpływu na wynik sprawy zarzucanego naruszenia żadnego z tych przepisów. Przypomnieć także należy, że art. 151 p.p.s.a. jest przepisem wynikowym. Wyjaśnić zatem należy, że wyrok oddalający skargę nie jest skutkiem zastosowania tylko art. 151 p.p.s.a., lecz jest następstwem ustaleń poprzedzających wydanie wyroku i zastosowania przepisów prawa nakazujących sądowi takie ustalenia czynić. Skoro zatem Sąd I instancji nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego, to nie miał podstaw do uwzględnienia skargi, a tym samym prawidłowo oparł swoje rozstrzygnięcie na normie prawnej z art. 151 p.p.s.a.

Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. jest przepisem proceduralnym, regulującym wymogi uzasadnienia. Zgodnie z nim uzasadnienie powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. W ramach rozpatrywania zarzutu naruszenia tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie do kontroli zgodności uzasadnienia zaskarżonego wyroku z wymogami wynikającymi z tej normy prawnej. O naruszeniu tego przepisu można mówić w przypadku, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełnia jednego z ustawowych, wyżej wymienionych warunków. Wyrok sądu pierwszej instancji nie będzie poddawał się kontroli sądowoadministracyjnej w przypadku braku wymaganych prawem części (np. nieprzedstawienia stanu sprawy, czy też niewskazania lub niewyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia), a także wówczas, gdy będą one co prawda obecne, niemniej jednak obejmować będą treści podane w sposób niejasny, nazbyt ogólny, czy też nielogiczny, uniemożliwiający jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego i prawnego, stanowiącego podstawę kontrolowanego wyroku sądu.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia wymogi określone w art. 141 § 4 p.p.s.a., zawiera bowiem przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisko stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej szczegółowe wyjaśnienie.

Nie jest zasadny zarzut dotyczący naruszenia art. 135 p.p.s.a. Nieskorzystanie przez sąd z przewidzianych w przepisie art. 135 p.p.s.a. uprawnień nie może stanowić podstawy do podniesienia zarzutu naruszenia prawa przez sąd. Sąd może zastosować art. 135 p.p.s.a. jedynie w sytuacji, w której uwzględnia skargę, a w niniejszej sprawie Sąd I instancji oddalił skargę.

Odnosząc do zarzutów naruszenia prawa materialnego na wstępie przypomnieć należy, że zgodnie z powołanym w podstawie prawnej wydanych w niniejszej sprawie decyzji art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Z kolei stosownie do art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu (ust. 1), a przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (ust. 2). Procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np.p.z.p., ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyroku NSA z dnia 12 października 2018 r., sygn. akt I GSK 1077/18).

W złożonej skardze kasacyjnej Gmina przyznała, że naruszyła art. 144 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. Pomimo tego, w ocenie Gminy, nie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Stanowisko to jest błędne. Wskazać bowiem należy, że stosownie do art. 144 ust. 1 p.z.p. zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Z niekwestionowanego stanu faktycznego wynika, że budowa basenu kąpielowego z niecką żelbetonową i dnem basenu wykończonym płytkami ceramicznymi stanowiła element zamówienia publicznego, który został przez zamawiającego wyszczególniony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Zmianie technologii wykonania robót związanych z basenem doprowadziła do sytuacji, w której po przyjęciu oferty wykonawcy firmy (...) oraz po podpisaniu z nim umowy na wykonanie zamówienia, Gmina dokonała "istotnej" zmiany oferty wymienionej w SIWZ. Podkreślić należy, że to Gmina jako udzielająca zamówienie publiczne miała obowiązek starannego przygotowania ogłoszenia i SIWZ, w tym precyzyjnego dookreślenia przedmiotu zamówienia. Precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia niewątpliwie ma bezpośredni wpływ na ilość oferentów i kształt złożonych przez nich ofert. Modyfikacja zamówienia i podwyższenie wynagrodzenia zapłaconego za jego wykonanie doprowadziło do istotnej i sprzecznej z prawem zmiany kontaktu w stosunku do tego, który był przedmiotem zamówienia. Zgodzić zatem trzeba się z oceną organu, zaaprobowaną przez Sąd I instancji, że działaniem takim Gmina naruszyła art. 144 ust. 1 p.z.p., a także zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. Nie można wykluczyć, że gdyby możliwość podwyższenia wynagrodzenia na etapie realizacji zamówienia w związku z koniecznością wykonania robót zamiennych została przewidziana w SIWZ i znana była wszystkim potencjalnym wykonawcom, wskazani wykonawcy mogliby zaoferować inne - niższe ceny w swych ofertach. Co więcej, również wykonawca ostatecznie wybrany w postępowaniu mógłby wskazać niższą cenę w swojej ofercie. Budżet UE został zatem narażony na stratę, gdyż wybór oferty na podstawie wskazanej przez wykonawców ceny, miał wpływ na wysokość dofinansowania wypłaconego z budżetu UE, co trafnie stwierdził Sąd I instancji.

Dla uznania za prawidłowe stanowisko zarówno organu, jak i WSA nie ma znaczenia podnoszona w skardze kasacyjność okoliczność, że wynagrodzenie wykonawcy określone w aneksie nr 2 zastało w całości pokryte ze środków Gminy. Podkreślić bowiem trzeba, że Gmina przeprowadziła jedno postępowanie o zamówienie publiczne dotyczące wykonania odbudowy zbiornika retencyjnego. W dokumentach odnoszącej się tego zamówienia publicznego, a mianowicie ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ przewidziało określoną technologię tejże odbudowy. Budowa niecki basenowej była przedmiotem pierwotnej umowy, była częścią przedmiotu zamówienia publicznego, dofinansowywanego z budżetu UE. Opierając się o tą właśnie dokumentację złożone zostały określone oferty obejmujące odbudowę przy przyjęciu niecki żelbetowo ceramicznej. W trakcie realizacji umowy skarżąca dokonując zmiany technologii budowy basenu doprowadziła do zmiany wysokości wynagrodzenia, co w konsekwencji należy oceniać jako zmianę przedmiot umowy w porównaniu od tego, który był przedmiotem jej zamówienia. Ta zasadnicza zmiana przedmiotu umowy stanowi naruszenie z art. 7 ust. 1 i art. 144 ust. 1 p.z.p. w konsekwencji, którego nie można wykluczyć, na co wskazał Sąd I instancji, "...że gdyby dotychczasowi oferenci posiadali wiedzę – jakiego końcowo efektu domaga się skarżąca, to dotychczas złożone przez nich oferty wyglądałyby pewnie inaczej. Krąg potencjalnych oferentów przystępujących do zamówienia również byłby wówczas inny.". Z powyższych względów zarzut określony w punkcie I.1. petitum skargi kasacyjnej nie jest zasadny.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest zasadny zarzut błędnej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, jak i jego niewłaściwego zastosowania. Zgodnie z powołanym przepisem pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z 17 grudnia 2014 r., II GSK 1467/13, wyrok NSA z 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13). W związku z tym, organ orzekający może odstąpić od nałożenia korekty wyłącznie w przypadku, gdy naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość (por. wyrok NSA z 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13).

Szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 istota nieprawidłowości wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, a zatem obowiązkiem organu krajowego jest ocena określonego działania lub zaniechania w płaszczyźnie jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniego środka. W tym kontekście za zasadne należy uznać stanowisko, że w rozpoznawanej sprawie na skutek naruszenia przez Gminę przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, przekazane w ramach współfinansowania projektu środki zostały wydatkowane w sposób nieprawidłowy, co spowodowało możliwość wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej, zaś po stronie Instytucji Zarządzającej powstał obowiązek.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafny jest zarzut naruszenia w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 przez jego niewłaściwe zastosowanie. Przypomnieć należy, że z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika między innymi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, natomiast "nieprawidłowość" została zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Z przywołanych przepisów wynika, że aby orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie musi zaistnieć naruszenie procedur, a także, iż naruszenie tych procedur spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty jest, więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest, zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (wyrok NSA z 7 kwietnia 2017r., sygn. akt II GSK 5280/16). Wprowadzając definicję nieprawidłowości, wskazany przepis wyraźnie połączył ją nie tylko z naruszeniem prawa, ale także ustanowił wymóg, aby to naruszenie powodowało lub mogło powodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Chodzi tu o szkodę rzeczywistą lub potencjalną, jednak tylko wtedy, gdy istnieją uzasadnione w okolicznościach sprawy przesłanki do stwierdzenia, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę (zob. wyrok SN z 8 marca 2017r., sygn. akt IV CSK 327/16, LEX nr 2312225).

W związku z ustaleniem, że w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia ustawy - Prawo zamówień publicznych, stwierdzić należy, że skutek tego naruszenia polegał na tym, że gdyby nie doszło do tych naruszeń o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrane oferty mogłyby być korzystniejsze, od tych które zostały przyjęte a w konsekwencji zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. Trudne do oszacowania negatywne skutki naruszeń ustawy - Prawo zamówień publicznych, dla ogólnego budżetu Unii Europejskiej uzasadniały zastosowanie przy określeniu kwoty środków przypadających do zwrotu metody wskaźnikowej.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. w związku z art. 182 § 2 p.p.s.a., skargę kasacyjną oddalił.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.