Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 122/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2018-03-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Stwierdzono naruszenie prawa i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia
Powołane przepisy: article: art. 37, art. 41 ust. 1, art. 55 pkt 1, art. 57, art. 58 ust. 1.
journal: Dz.U. 2017 poz 1460
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych  w perspektywie finansowej 2014- 2020  - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Ryszard Maliszewski (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Przemysław Krzykowski,, sędzia WSA Jolanta Strumiłło, Protokolant specjalista Paweł Guziur, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2018r. sprawy ze skargi spółki A na informację Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie nieuwzględnienia protestu stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa.


UZASADNIENIE

"A." Sp. z o. o. w "[...]" (dalej strona, Spółka, wnioskodawca, protestująca, skarżąca) złożyła wniosek o dofinansowanie projektu: "Budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy 130 kW i pomp ciepła o mocy 23,9 kW każda w miejscowości "[...]"" w ramach konkursu nr "[...]", numer wniosku "[...]". Konkurs przeprowadzany był przez Wojewódzki Fundusz "[...]" (dalej w skrócie: WF), pełniący funkcję 2014-2020 Instytucji Pośredniczącej RPO "[...]" do 31 maja 2017r., w oparciu o Regulamin konkursu Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa "[...]" na lata 2014-2020 Oś priorytetowa 4 Efektywność energetyczna Działanie 4.1 Wspieranie wytwarzania i dystrybucji energii pochodzącej ze źródeł odnawialnych (zwanego dalej Regulaminem). Spółka we wniosku podała, że celem projektu jest wzrost udziału energii elektrycznej i cieplnej pochodzącej z odnawialnych źródeł energii przy realizacji ww. instalacji fotowoltaicznej w miejscowości "[...]".

WF poinformował w piśmie z dnia 15 lutego 2017r., że ww. projekt przeszedł pozytywnie weryfikację wymogów formalnych i został przekazany do oceny formalno - merytorycznej. Wniosek został przedłożony w dniu 22 lutego 2017r. do oceny formalno - merytorycznej Komisji Oceny Projektów (dalej KOP) i przeszedł pozytywnie ocenę kryteriów formalnych oraz został przekazany do oceny kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) i specyficznych (obligatoryjnych).

Następnie Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa "[...]" na lata 2014-2020 (dalej Instytucja Zarządzająca, IZ) wstąpiła z dniem 31 maja 2017r. w ogół praw i obowiązków oraz przejęła zadania Instytucji Organizującej Konkurs w ramach ww. konkursu.

Pismem z dnia 15 listopada 2017r. nr "[...]" IZ poinformowała o negatywnej ocenie projektu. Jako podstawę prawną wskazała art. 46 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (jednolity tekst Dz.U. z 2017r. poz. 1460, dalej ustawa wdrożeniowa) oraz § 11 Regulaminu konkursu.

IZ podała, że w wyniku przeprowadzonej oceny kryteriów formalnych Komisja Oceny Projektów stwierdziła, że projekt nie spełniał następujących kryteriów:

1. Kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 7 "Wykonalność techniczna". IZ podała w tym zakresie, że wnioskodawca nie posiada pozwolenia na budowę, planowany termin uzyskania pozwolenia to marzec 2017r.. Do dnia oceny wniosku (24 maja 2017r.) nie przedstawiono pozwolenia na budowę. Wnioskodawca podał, że moc pomp ciepła oszacowano na podstawie analizy rynku i zapotrzebowania potencjalnych odbiorców ciepła. Jako odbiorcę ciepła podano jedynie jedną firmę sąsiadującą z działką objętą projektem. Nie wyjaśniono natomiast w jaki sposób energia ta będzie przekazywana do odbiorcy, czy będzie wybudowana linia ciepłownicza, ani czy taka sprzedaż energii cieplnej nie wymaga koncesji.

Podobna kwestia dotyczy odsprzedaży energii elektrycznej do odbiorców (potencjalnym odbiorcą jest ta sama firma, która deklaruje odkup energii cieplnej) - jak przekazywana będzie energia elektryczna:

- czy wybudowana zostanie oddzielna linia energetyczna - na to wnioskodawca nie przedstawił pozwolenia, co więcej sieć taka nie zadziała ponieważ falowniki on-grid nie będą w stanie zsynchronizować się, ponadto nie wyjaśniono czy wymagana jest koncesja na sprzedaż energii elektrycznej,

- czy wykorzystana zostanie sieć elektroenergetyczna OSD - w takim razie bezpośrednim odbiorcą energii nie będzie Spółka B. (dalej B.), a C., które dopiero odsprzeda tę energię, naliczając odpowiednie opłaty przesyłowe, i niekoniecznie firmie B..

Ponadto IZ wskazała w tym punkcie na brak projektu w zakresie instalacji PV oraz instalacji hydraulicznej pomp ciepła.

2. Kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 9 "Wskaźniki". IZ podała w tym zakresie, że wnioskodawca prawidłowo dobrał i opisał wskaźniki kluczowe i specyficzne. Przedstawił założony sposób monitorowania wskaźników, jednak ich wartości są niemożliwe do osiągnięcia w ramach realizowanego projektu. W analizie produkcji energii elektrycznej zabrakło profesjonalnych symulacji pracy instalacji PV o mocy 130 kWp. Ograniczono się jedynie do prostych analitycznych równań, które nie uwzględniają wielu czynników, takich jak: warunki pogodowe, spadek sprawności modułów PV, sprawność falownika, zabrudzenia modułów PV.

IZ na tle powyższego podała, że na podstawie § 11 ust. 22 Regulaminu, ww. projekt strony otrzymał negatywną ocenę na etapie oceny formalno-merytorycznej z powodu niespełnienia co najmniej jednego z kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) oraz specyficznych (obligatoryjnych), zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy wdrożeniowej. Informację o negatywnej ocenie projektu podpisała T.O. z upoważnienia Zarządu Województwa "[...]".

Spółka nie zgodziła się z powyższym stanowiskiem i wniosła protest.

Pkt 1 - w zakresie Kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 7 "Wykonalność techniczna" podała, że przedmiotem wniosku o dofinansowanie projektu złożonego przez stronę była inwestycja polegająca na budowie elektrowni fotowoltaicznej o mocy 130 kW i pomp ciepła o mocy 23,9 kW każda w miejscowości "[...]".

Protestująca wskazała, że uwzględniając regulaminowy termin rozstrzygnięcia konkursu zaplanowano, iż po jego pozytywnym rozstrzygnięciu zostanie wszczęta procedura wyboru wykonawcy, który zgodnie z przewidzianą i wskazaną we wniosku formułą realizacji planowanej inwestycji "zaprojektuj i wybuduj" (rozdział III wniosku pkt 3.21), na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej PFU) stanowiącego załącznik do wniosku, dopiero przygotuje: dokumentację architektoniczno-budowlaną, uzyska na jej podstawie zarówno pozwolenie budowlane, jak i inne niezbędne do realizacji inwestycji oraz zrealizuje zaprojektowaną inwestycję.

W przedstawionym stanie prawnym i faktycznym wnioskodawca zobowiązany był czekać na rozstrzygnięcie konkursu i zawarcie umowy o dofinansowanie z podjęciem dalszych działań, a uzyskanie stosownych pozwoleń i projektów przyłączy do sieci oraz potencjalnych odbiorców ze względu na charakter projektu objętego złożonym wnioskiem o dofinansowanie w systemie "zaprojektuj i wybuduj" nie mogło podlegać ocenianie na tym etapie. Przy czym strona zwróciła uwagę, że D., który jest jedynym operatorem na terenie realizacji inwestycji, przekazała w dniu 12.10.2016r. warunki przyłączenia do sieci elektroenergetycznej, w których potwierdziła gotowość odbioru mocy wyprodukowanej przez instalację objętą wnioskiem o dofinansowanie wskazując jednocześnie wszelkie parametry jakie musi uwzględnić projekt wykonawczy, w tym sposób dokonania przyłączy (załącznik do wniosku).

Pkt 2 - w zakresie Kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 9 "Wskaźniki" protestująca wskazała, że PFU jest dokumentem służącym jedynie do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowania oferty przez wykonawcę. PFU zawiera ogólny opis planowanej inwestycji oraz spis wymagań zamawiającego w stosunku do przyszłego wykonawcy. Są to zatem założenia, które projektant ma uwzględnić w szczegółowym projekcie budowlanym. Zupełnie bezpodstawny pozostaje formułowany przez oceniających zarzut co do formy wyliczeń, nie znajduje on bowiem oparcia ani w regulaminie konkursu i załącznikach do niego, ani w przepisach powszechnie obowiązujących regulujących szczegółowy zakres i formę programu funkcjonalno-użytkowego.

Instytucja Zarządzająca nie uwzględniła protestu Spółki. Jako podstawę prawną w sentencji pisma z dnia "[...]" nr "[...]" powołała art. 55 pkt 1, art. 57, art. 58 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Pismo podpisała A.N. z upoważnienia Zarządu Województwa "[...]".

W uzasadnieniu IZ podała, że w wyniku zgłoszenia protestu przez Spółkę IZ wyznaczyła nowy skład KOP, której zadaniem było zweryfikowanie prawidłowości oceny w zakresie kryteriów i zarzutów przedstawionych w proteście. IZ uwzględniła protest w zakresie Kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 9 "Wskaźniki". Oceniła, że prawidłowo dobrano i opisano wskaźniki kluczowe i specyficzne dla celu szczegółowego Programu w odniesieniu do tego typu projektu. Wskaźniki wybrane przez wnioskodawcę odzwierciedlają cele projektu i zostały określone trafnie, są wiarygodnie, prawidłowo opisane, mierzalne i możliwe do osiągnięcia w ramach realizowanego projektu.

Natomiast IZ nie uwzględniła zarzutów przedstawionych przez wnioskodawcę w zakresie Kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 7 "Wykonalność techniczna". Wskazała, że na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997r. - Prawo energetyczne (jednolity tekst Dz. U. z 2017r. poz. 220 ze zm., dalej ustawa - Prawo energetyczne) uzyskanie koncesji wymaga wykonywania działalności gospodarczej w zakresie: przesyłania lub dystrybucji ciepła, z wyłączeniem przesyłania lub dystrybucji ciepła, jeżeli łączna moc zamówiona przez odbiorców nie przekracza 5 MW. Stosownie do art. 3 pkt 4 i 5 ustawy - Prawo energetyczne, przesyłanie ciepła oznacza transport tego ciepła siecią ciepłowniczą do odbiorców przyłączonych do tej sieci, natomiast dystrybucja ciepła oznacza rozdział tego ciepła do odbiorców przyłączonych do sieci ciepłowniczej. Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, iż moc zadeklarowana przez odbiorcę nie przekracza 5 MW oraz moc instalacji, z której będzie generowana energia cieplna nie przekracza 5 MW, wnioskodawca nie jest zobowiązany do uzyskania koncesji odnośnie sprzedaży energii cieplnej, jednak we wniosku o dofinansowanie nie wskazał, czy na terenie planowanej instalacji w miejscowości "[...]" istnieje lokalna sieć ciepłownicza oraz czy istnieje możliwość podłączenia się do niej celem dystrybucji energii cieplnej.

IZ podała, że wnioskodawca przedstawił wraz z dokumentacją projektową warunki przyłączenia instalacji PV wydane przez E. po linii średniego napięcia 15 kV, moc przyłączeniowa 130 kW. Jednocześnie strona w drodze uzupełnienia dokumentacji projektowej, przedstawiła list intencyjny dotyczący odkupu energii elektrycznej, cieplnej i chłodniczej podpisany z ww. spółką. IZ uznała za sprzeczne z ww. zapisami dotyczącymi sprzedawania energii elektrycznej do sieci.

IZ podał, że z listu intencyjnego wynika, iż B. jest zainteresowany zakupem m.in. energii cieplnej w ilości do 50 kWh. Zgodnie z informacjami zawartymi w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU), planowana instalacja kaskadowa 2 pomp ciepła o łącznej mocy 50 kW (planowana w ramach projektu) wygeneruje 364,4 MWh energii cieplnej rocznie, co stanowi 0,014 % zadeklarowanego zakupu. Dodatkowo wnioskodawca nie przedstawił informacji w zakresie ewentualnej dystrybucji do innych podmiotów, które mogłyby odebrać wytworzoną energię. Powyższe oznacza, że zagrożony jest pełen odbiór energii cieplnej z instalacji pomp ciepła, a energia cieplna nieodebrana jest energią straconą, co może skutkować nieosiągnięciem wymaganych wskaźników rezultatu. Biorąc pod uwagę powyższe instalacja pomp ciepła w ramach projektu jest bezcelowa, a projekt nie spełnia wykonalności technicznej.

IZ podniosła również, że harmonogram rzeczowo-finansowy został zaplanowany nieracjonalnie, ponieważ nie oszacowano prawidłowo czasu na realizację poszczególnych etapów inwestycji (pkt 3.2 wniosku o dofinansowanie). Planując sprzedaż energii do podmiotu, który podpisał list intencyjny, wnioskodawca nie uwzględnił czasu niezbędnego do uzyskania koncesji nie tylko na wytwarzanie energii elektrycznej, ale również na jej sprzedaż czy dystrybucję. O ile uzyskanie koncesji na wytwarzanie energii trwa około 2 - 3 miesięcy od zakończenia inwestycji tj. wybudowania, uruchomienia, dostarczenia do wydającego koncesję Urzędu Regulacji Energetyki pozwolenia na użytkowanie, o tyle uzyskanie koncesji na dystrybucję energii trwa znacznie dłużej i jest to trudny proces. Wszystko to wskazuje w ocenie IZ na brak dokładnego przygotowania się przez wnioskodawcę do realizacji projektu.

Powołując się na § 11 ust. 20 Regulaminu IZ podała, że nie uwzględnia protestu, ponieważ dokonana w ramach procedury odwoławczej ocena Kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 7 "Wykonalność techniczna" w dalszym ciągu pozostaje negatywna. W związku z powyższym projekt nie może zostać przekazany do dalszego etapu oceny.

Spółka złożyła na powyższą informację o nieuwzględnieniu protestu skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie. W skardze wniesiono o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Instytucję Zarządzającą.

Spółka w petitum skargi zarzuciła IZ dokonanie oceny projektu z naruszeniem przepisów prawa, mającym wpływ na wynik oceny, a w szczególności:

1. naruszenie art. 37 ust. 1 i 2, 3a i 5 ustawy wdrożeniowej, poprzez brak rzetelnej oceny wniosku skutkującej ustaleniem, że nie spełniono kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 7 "Wykonalność techniczna" polegającego na błędnym przyjęciu, że:

a) sprzedaż energii elektrycznej będzie dokonywana wbrew przepisom ustawy - Prawo energetyczne bezpośrednio B. na podstawie listu intencyjnego, podczas gdy skarżąca przedłożyła organowi jako załącznik do wniosku o dofinansowanie, warunki przyłączenia instalacji fotowoltaicznej objętej ww. projektem do sieci elektroenergetycznej C. Oddział w "[...]", zatem zgodnie z przepisami ustawy - Prawo energetyczne podmiotu uprawnionego i zobowiązanego do odbioru i dystrybucji energii elektrycznej;

b) skarżąca nie wskazała, czy na terenie miejscowości "[...]" istnieje sieć ciepłownicza oraz czy będzie możliwe podłączenie się do niej celem dystrybucji, a z zakresu projektu nie wynika, że planowana jest budowa sieci dystrybucyjnej do spółki B., oraz że nie wskazano inwestora i źródła finansowania inwestycji - podczas gdy skarżąca przedłożyła organowi jako załącznik do wniosku o dofinansowanie Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU), w którym w dziale 2.4 Instalacja Węzła Cieplnego wskazano w pkt 2.4.6, że inwestycja będzie obejmowała rurociągi, zgodnie z wymaganiami inwestora, o czym mowa w pkt 2.4.1, w tym wypadku nie ma wątpliwości, że inwestorem Węzła Cieplnego, tak jak w przypadku reszty instalacji, jest Zamawiający PFU, czyli skarżąca, co potwierdza też ocena wskaźników dokonana przez ekspertów na karcie oceny kryteriów (Lp. 9), która jednoznacznie wskazuje, że dane oraz wyliczenia zawarte w PFU są wystarczające do określenia wskaźnika rezultatu i jest on realny do osiągnięcia;

c) skarżąca nie przedstawiła informacji w zakresie dystrybucji do innych podmiotów, które mogłyby odbierać wytworzoną energię cieplną, co zdaniem organu może spowodować nieosiągnięcie wskaźników rezultatu - podczas gdy ani z Regulaminu konkursu ani z formularza wniosku nie wynikało, że skarżąca ma wskazywać szereg alternatywnych odbiorców; ponadto z oceny kryteriów dokonanych przez ekspertów na dwóch kartach oceny (Lp. 9) jednoznacznie wynika, że wskaźniki produktu jak i rezultatu są prawidłowo dobrane, trafne i prawidłowo opisane, ponadto są mierzalne i możliwe do osiągnięcia;

d) harmonogram rzeczowo-finansowy został zaplanowany nieracjonalnie, ponieważ planując sprzedaż energii do podmiotu, z którym skarżąca podpisała list intencyjny, nie uwzględniono czasu niezbędnego do uzyskania koncesji na wytwarzanie, sprzedaż i dystrybucję energii elektrycznej - podczas gdy sam organ w tym samym uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 1 lit. e) i pkt 3 ustawy - Prawo energetyczne, z obowiązku uzyskania koncesji wyłączone jest zarówno wytwarzanie ciepła w źródłach o łącznej mocy zainstalowanej cieplnej nieprzekraczającej 5 MW, jak i przesył lub dystrybucja ciepła, jeżeli łączna moc zamówiona przez odbiorców nie przekracza 5 MW; przy czym organ zupełnie pominął treść art. 32 ust. 1 pkt 1 lit. c) i pkt 3 ustawy - Prawo energetyczne, zgodnie z którym z obowiązku uzyskania koncesji wyłączono również wytwarzanie energii elektrycznej w mikroinstalacji lub w małej instalacji, przez którą zgodnie z art. 3 pkt 20c) w rozumieniu art. 2 pkt 18 ustawy z dnia 20 lutego 2015r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2017r. poz. 1148 ze zm.) rozumie się instalację odnawialnego źródła energii o łącznej mocy zainstalowanej elektrycznej większej niż 40 kW i nie większej niż 200 kW, przyłączoną do sieci elektroenergetycznej o napięciu znamionowym niższym niż 110 kV lub o mocy osiągalnej cieplnej w skojarzeniu większej niż 120 kW i nie większej niż 600 kW; uwzględniając powyższe uregulowania oraz mając na uwadze treść wniosku i załączników do wniosku, w tym PFU, warunków przyłączenia, instalacja elektryczna objęta wnioskiem jest instalacją o mocy 130 kW; tym samym także w przypadku energii elektrycznej zgodnie z regulacjami ustawowymi skarżąca nie jest zobowiązana do uzyskania jakiejkolwiek koncesji;

2. naruszenie art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 3 ust. 8 pkt 7 Regulaminu Komisji Oceny Projektów stanowiącego załącznik nr 15 do Regulaminu konkursu - poprzez brak rzetelnej oceny wniosku i niezastosowanie procedury postępowania przewidzianej w przypadku znacznej rozbieżności stanowisk ekspertów, tj. niepowołania trzeciego eksperta do oceny, albowiem z porównania list sprawdzających do weryfikacji kryteriów merytorycznych wyboru projektu oraz kart oceny udostępnionych skarżącej przez organ wynika, że zostały one wypełnione niekompletnie, ponadto odpowiedzi zaznaczone na listach sprawdzających i kartach są niespójne ze sobą bądź się wzajemnie wykluczają, podobnie stanowiska ekspertów udzielających odpowiedzi na te same pytania są znacząco odmienne i rozbieżne; podobnie karty oceny pozostają niespójne wewnętrznie oraz nie w pełni wypełnione i zawierają rozbieżne stanowiska, dokonane są ponadto w oparciu o inne dokumenty niż składała skarżąca;

3. naruszenie art. 37 ust. 1 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy wdrożeniowej i § 11 Regulaminu konkursu - poprzez brak rzetelnej oceny wniosku i niezastosowanie procedury postępowania przewidzianej w przypadku zaistnienia potrzeby dodatkowych wyjaśnień, jeśli KOP miała wątpliwości co do złożonych dokumentów lub zakresu oświadczeń woli z nich wynikających, w tym treści listu intencyjnego na zakup energii cieplnej, na podstawie którego ekspert dokonał błędnych symulacji zakupu przez B. energii cieplnej, przyjmując w sposób nieuzasadniony, że spółka ta rocznie kupi tylko 0,014 % produkcji energii cieplnej; natomiast zapotrzebowanie i deklaracja zakupu energii cieplnej wynikająca z listu intencyjnego wskazuje, że spółka B. zadeklarowała 50 kWh na godzinę, tym samym spółka WZP zadeklarowała zakup całej wyprodukowanej energii cieplnej; wyliczeń tych IZ nie zrewidowała, bezrefleksyjnie powtarzając błędne ustalenie w swoim rozstrzygnięciu;

4. naruszenie art. 37 ust. 1 i art. 58 oraz art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 8 ust. 5 Regulaminu KOP stanowiącego załącznik nr 15 do Regulaminu konkursu - poprzez brak rzetelnej weryfikacji prawidłowości oceny wniosku zarówno przez IZ, jak i ekspertów dokonujących oceny w wyniku złożenia protestu albowiem eksperci w ramach oceny kryteriów merytorycznych sporządzając uzasadnienie oceny spełnienia kryterium obowiązani są odnosić się do dokumentacji stanowiącej jej podstawę, podczas gdy eksperci w niniejszej sprawie budują domniemania wykraczające poza zakres oceny wniosku, niewynikające z dokumentacji i w żaden sposób nieudowodnione. Ponadto wskazują na obowiązki ustawowe uzyskania koncesji przez skarżącą, które z uwagi na moc instalacji objętych inwestycją zostały wyłączone z koncesjonowania i w żaden sposób nie dotyczą skarżącej. Dodatkowo zarówno IZ jak i eksperci powołują się na warunki przyłączenia wydane przez operatora dystrybucji energii E., który w ogóle nie działa w tym zakresie w województwie "[...]", podczas gdy skarżąca przedstawiała do wniosku warunki przyłączenia wydane przez C. Oddział w "[...]", co również wskazuje na brak wnikliwej i rzetelnej weryfikacji oceny wniosku oraz wnikliwego i rzetelnego rozpatrzenia protestu. Zaś domniemania bezpodstawnie konstruowane przez ekspertów i powielane bezrefleksyjnie przez organ w swoich rozstrzygnięciach, nie mają uzasadnienia w realiach, cenach i terminach jakie możliwe są do uzyskania przy realizacji instalacji w miejscowości "[...]";

5. naruszenie art. 57 w zw. z art. 58 ustawy wdrożeniowej poprzez nieprawidłowe i nierzetelne rozpatrzenie protestu, albowiem skarżąca zgodnie z art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy wdrożeniowej odniosła się w proteście do niespełnienia wskazanych kryteriów i podniesionych przez IZ zarzutów uzasadniających stanowisko wyrażone w informacji o negatywnej ocenie projektu, podczas gdy organ w informacji o nieuwzględnieniu protestu wskazał tym razem na inne zarzuty niż te, które podnosił wcześniej uzasadniając uznanie niespełnienia kryterium nr 7 w informacji o negatywnej ocenie projektu, tym samym skarżąca nie miała możliwości ustosunkowania się do tych nowych zarzutów;

6. naruszenie art. 57 ustawy wdrożeniowej poprzez nierozpatrzenie protestu w ustawowym terminie 21 dni od dnia jego otrzymania oraz niepoinformowanie w tym terminie skarżącej, że niezbędne stało się skorzystanie z pomocy ekspertów; w konsekwencji organ niedotrzymał także łącznego 45-dniowego terminu do rozpatrzenia protestu od dnia jego otrzymania, w przypadku powołania ekspertów;

7. naruszenie art. 37 ust. 1, 2 i 7 w zw. z art. 60 ustawy wdrożeniowej, albowiem skarżącej odmówiono udzielenia informacji o dacie sporządzenia kart oceny oraz wskazania nazwisk ekspertów, którzy rozpatrywali protest, a kserokopie kart oceny, które wydano skarżącej, nie zawierają ani dat ich sporządzenia ani potwierdzenia, że karty te wypełnili eksperci, którzy mają wiedzę z zakresu instalacji elektrowni fotowoltaicznych oraz energii cieplnej uzyskiwanej z pomp ciepła, tym samym uniemożliwiono skarżącej zweryfikowanie czy faktycznie zostali powołani eksperci z dziedziny objętej wnioskiem oraz kiedy dokonano oceny i czy osoby, które rozpatrywały protest nie dokonywały wcześniej oceny projektu powodując, że działania IZ nie poddają się zagwarantowanej kontroli przysługującej skarżącej jak i naruszają obowiązki organu.

Skarżąca w treści skargi przedstawiła analizę w zakresie przedstawionym w petitum skargi. Zarzuciła organowi wielomiesięczną bezczynność w rozpoznawaniu sprawy. Podkreśliła, że wniosek o dofinansowanie złożono w dniu 19 października 2016r., natomiast planowany termin rozstrzygnięcia konkursu został ustalony przez instytucję organizującą konkurs zgodnie z § 7 pkt 4 Regulaminu konkursu na styczeń 2017r.. Strona wyjaśniła, że uwzględniając regulaminowy termin rozstrzygnięcia konkursu zaplanowała, że po jego pozytywnym rozstrzygnięciu zostanie wszczęta wymagana przez IZ konkurencyjna procedura wyboru wykonawcy, który z kolei zgodnie z przewidzianą i wskazaną we wniosku formułą realizacji planowanej inwestycji "zaprojektuj i wybuduj" (rozdział III wniosku pkt 3.21), na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU) stanowiącego załącznik do wniosku, dopiero przygotuje: szczegółową dokumentację architektoniczno-budowlaną, w tym projekty w poszczególnych branżach wraz z kosztorysami i uzyska na jej podstawie zarówno pozwolenie budowlane oraz zrealizuje zaprojektowaną inwestycję. IZ sama dopuściła taką formułę w konkursie, dlatego powinna umieć ocenić zakres dokumentacji jaki jest w tym przypadku wymagany i nie żądać dokumentów, których ten tryb nie przewiduje.

Skarżąca wyjaśniła także, że tryb ten znajduje zastosowanie właśnie w sytuacji, gdy zamawiający nie dysponuje szczegółowymi opracowaniami projektowymi oraz szczegółowymi kosztorysami, w przeciwieństwie do realizacji inwestycji w systemie "tradycyjnym", gdzie wykonawca zamówienia realizuje roboty według projektów budowlanych z podziałem na branże oraz szczegółowych kosztorysów. W systemie "zaprojektuj i wybuduj" opracowany jest jedynie wstępny zakres inwestycji PFU. PFU obejmuje ogólnie zakładany opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im ogólnie wymagania. Dopiero na podstawie PFU opracowywana jest dokumentacja do wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym, następnie w wyniku przeprowadzenia konkurencyjnego wyboru wykonawcy może być wyłoniony wykonawca, który sporządzi zarówno projekt budowlany uwzględniający specyfikę inwestycji i wszystkich instalacji, w tym niezbędne szczegółowe przedmiary i kosztorysy w układzie poszczególnych branż zgodnie z obowiązującymi przepisami i normami oraz uzyska niezbędne pozwolenia, w tym pozwolenie na budowę, a następnie realizuje roboty według wykonanego przez siebie projektu.

Skarżąca wyjaśniła, że wszystkie terminy założone przez wnioskodawcę bezpośrednio korelowały z terminem ustalonym przez Instytucję Organizującą Konkurs na rozstrzygnięcie konkursu. Uzyskanie pozwolenia budowlanego nie mogło zatem nastąpić przed planowanym przez wnioskodawcę terminem wyłącznie z przyczyn spowodowanych i leżących po stronie IZ. To z powodu bezczynności IZ nie został ogłoszony i rozstrzygnięty w zakładanym terminie konkurencyjny wybór wykonawcy i dalsze działania zaplanowane zgodnie z wnioskiem po podpisaniu umowy na dofinansowanie (rozdział III wniosku pkt 3.3 – opis projektu).

Zarzucono w skardze, że IZ powołała ekspertów uchybiając obowiązkowi z art. 57 ustawy wdrożeniowej rozpoznania protestu w ciągu 21 dni. W tym terminie IZ winna powołać ekspertów do ponownej oceny projektu lub przejść do kolejnego etapu konkursu uznając zasadność protestu. Z porównania dat doręczenia protestu (04.12.2017r.) i nadania pisma informującego o konieczności powołania ekspertów (28.12.2017r.) wynika, że przekroczono ten termin. Przy czym z pisma nie wynika cel powołania ekspertów. IZ nie dotrzymała także 45-dniowego terminu do rozpatrzenia protestu od dnia jego otrzymania, w przypadku powołania ekspertów, gdyż dopiero 19.01.2018r. nadano do skarżącej pismo z "[...]" o nieuwzględnieniu protestu Spółki.

Ponadto IZ rozpatrując protest całkowicie pominęła swoją wcześniejszą argumentację z informacji o negatywnej ocenie projektu, wobec czego skarżąca uznała, że IZ sama uznała swoje wcześniejsze stanowisko za błędne.

W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzająca wniosła o jej oddalenie. W ocenie organu zarzuty skargi są bezpodstawne. IZ podała, że skorzystała z usług ekspertów zewnętrznych, wyłonionych z prowadzonego przez IZ wykazu kandydatów na ekspertów (art. 68a ust. 1 pkt 1 ustawy wdrożeniowej w brzmieniu obowiązującym przy rozpatrywaniu protestu), dostępnego na stronie internetowej IZ. Powołała się na § 1 ust. 3, § 9 ust. 1 i 4, ust. 11 Regulaminu i podkreśliła, że nie ma podstaw prawnych do żądania od organu aby interpretował wątpliwości na korzyść wnioskodawcy. IZ nie ponosi odpowiedzialności za jakość przedłożonej przez wnioskodawcę dokumentacji projektowej. Powołała się m.in. na pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 23 listopada 2017r. sygn. akt I SA/Ol 755/17, iż sąd administracyjny nie został wyposażony w kompetencje, aby ocenić i podważyć wiedzę fachową ekspertów dokonujących merytorycznej oceny projektu, nie ma bowiem wiedzy specjalistycznej.

W zakresie zarzutu z pkt 1 a), b) i c) i pkt 3 petitum skargi IZ powtórzyła argumentację i wyliczenia z pisma z dnia "[...]" o nieuwzględnieniu protestu. Przyjęła, że zadeklarowany w liście intencyjnym ww. spółki B. zakup energii stanowi jedynie 0,014% rocznej produkcji energii przez skarżącą, która nie przedstawiła informacji o ewentualnej dystrybucji energii cieplnej do innych podmiotów. Ponadto skarżąca nie ujęła w ramach kosztów niekwalifikowanych w budżecie projektu finansowania rurociągów (pkt 2.4.6, str. 11 PFU). Uwzględnienie rurociągów wyłącznie w PFU nie mogło stanowić gwarancji, że skarżąca posiada źródło ich finansowania.

Odnośnie zarzutu z pkt 1 d) i pkt 4 skargi IZ uznała za zasadne omyłki: wskazanie w zaskarżonym akcie na obowiązek posiadania przez skarżącą koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej z OZE, jak też powołanie jako operatora dystrybucji energii podmiotu E. zamiast C. Oddział w "[...]". Omyłki te IZ oceniła jako niemające wpływu na podjęte rozstrzygnięcie.

W zakresie zarzutu z pkt 2 skargi IZ wskazała, że część wymienionych przez skarżącą pytań nr 8, 10, 11, 12, 14, 35, 37, 74, 75, zawartych w liście sprawdzającej, dotyczy oceny kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) nr 1, 5 i 8, których ocena była przedmiotem protestu. Co prawda pytania nr 53, 56, 62, 64, 70 i 71 zawarte w liście sprawdzającej, zawierają rozbieżne odpowiedzi dotyczące oceny kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) nr 7 i 9, których ocena była przedmiotem protestu, jednakże odpowiedzi na pozostałe pytania zawarte w powoływanej liście dotyczące ocenianych kryteriów, są zgodne (pytania nr 46-49, 52, 58, 59, 60, 61, 63, 66, 68, 69, 173, 80-84 - odpowiedź "tak", pytania nr 54 i 65 - odpowiedź "nie", pytanie nr 67 - odpowiedź "nie dotyczy''). Z uwagi na to, że ocena przedmiotowych kryteriów jest oceną zero-jedynkową, oceniający nie mają możliwości uznania częściowego ich spełnienia. Dodatkowo § 3 ust. 8 lit. h) Regulaminu KOP w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa "[...]" na lata 2014-2020 stanowiącego Załącznik nr 15 do Regulaminu, odnosi się do sytuacji potrzeby wyłonienia dodatkowego eksperta w przypadku znacznej rozbieżności w ocenie kryterium merytorycznego ogólnego i merytorycznego specyficznego.

Odnośnie zarzutu z pkt 5 petitum skargi IZ wskazała, że powołanie dodatkowych argumentów nie jest równoznaczne ze stawianiem nowych, nieznanych zarzutów, których skarżąca nie ma już możliwości zwalczać na tym etapie procedury odwoławczej (Poździk Rafał i Wołyniec-Ostrowska Agnieszka. Art. 57. W: Komentarz do ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Wydawnictwo Sejmowe, 2016). IZ powołała się ponadto na wyroki NSA z dnia 18 stycznia 2011r. sygn. akt II GSK 1451/10 i WSA w Warszawie z dnia 16 lutego 2012r. sygn. akt V SA/Wa 15/12.

Wobec zarzutu z pkt 6 petitum skargi IZ podała, że terminy wskazane w art. 57 ustawy wdrożeniowej mają charakter instrukcyjny (wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 29 sierpnia 2017r. sygn. akt I SA/Rz 381/17, wyrok WSA w Gdańsku z dnia 24 sierpnia 2017r. sygn. akt III SA/Gd 479/17). Tym samym ewentualne naruszenie ww. przepisu w zarzucanym zakresie nie może skutkować uwzględnieniem skargi przez sąd administracyjny. Natomiast informację o konieczności przedłużenia terminu na rozpatrzenie protestu podpisano 22.12.2017r. (piątek) w godzinach popołudniowych, zatem przed upływem terminu 21 dni od daty jego wpływu. Z przepisu art. 57 ustawy wdrożeniowej nie wynika, że informacja ta musiała być przekazana skarżącej jeszcze przed upływem wskazanego powyżej terminu. Z kolei termin 45 dni na rozpatrzenie protestu (licząc od dnia jego otrzymania) upływał w dniu 18.01.2018r., i do tej daty IZ rozpoznała powyższy protest przy udziale ekspertów, o czym wnioskodawca został poinformowany pismem z dnia 18.01.2018r., nadanym w dniu 19.01.2018r..

W zakresie zarzutu z pkt 7 skargi IZ wskazała, że nieprzedstawienie skarżącej informacji o danych osobowych ekspertów uczestniczących w rozpatrywaniu złożonego przez nią protestu, nie jest okolicznością mającą jakikolwiek pływ na wynik weryfikacji prawidłowości przeprowadzonej oceny dokonywanej w ramach tego środka zaskarżenia i w konsekwencji nie może stanowić podstawy do uwzględnienia przez Sąd jej skargi na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) ustawy wdrożeniowej. Skarżąca otrzymała kserokopie kart oceny niezawierające imion i nazwisk oraz podpisów ekspertów dokonujących oceny, z uwagi na trwające w dalszym ciągu prace KOP rozpatrującego protesty i przeprowadzającego ocenę w ramach procedury odwoławczej związanej naborem oraz konieczność zapewnienia anonimowości osób dokonujących oceny. Jednocześnie daty oceny znajdują się przy imionach i nazwiskach oceniających.

Do odpowiedzi na skargę dołączono dokumentację ekspertów wyznaczonych na etapie rozpatrywania protestu (k. 62 - 88 akt sądowych). IZ podkreśliła, że powołani eksperci uprzednio nie uczestniczyli w ocenie projektu skarżącej ani - zgodnie z treścią przedłożonych przez nich oświadczeń - w jego przygotowaniu. Jednocześnie IZ zapewniła o zachowaniu norm proceduralnych na dopuszczenie tychże ekspertów do dokonywania weryfikacji prawidłowości oceny kryteriów w zakresie posiadanej przez nich wiedzy dziedzinowej.

Dodatkowo IZ wyjaśniła, że podstawą pierwotnej negatywnej oceny projektu skarżącej były przepisy ustawy wdrożeniowej w brzmieniu obowiązującym przed 2 września 2017r..

Na rozprawie w dniu 28 marca 2018r. przedstawiciel skarżącej spółki podał, że nie było konieczności uzyskiwania koncesji na dystrybucję energii albowiem projektowana sieć zalicza się do tzw. "mikrosieci". Natomiast pełnomocnik organu ocenił, że z listu intencyjnego wynika całkowite zapotrzebowanie na moc w ujęciu rocznym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, zwanej dalej: "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W § 2 tego przepisu zamieszczono katalog przedmiotów działalności administracji publicznej podlegających kontroli sprawowanej przez sądy administracyjne. Natomiast zgodnie z § 3 tego przepisu, sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach.

W rozpoznawanej sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1460; dalej jako "ustawa wdrożeniowa" lub u.z.r.p.. Z przepisów ogólnych tej ustawy wynika, że określa ona zasady realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, podmioty uczestniczące w realizacji tych programów i polityki oraz tryb współpracy między nimi (art. 1 ust. 1 ustawy).

Według art. 6 ust. 1 ustawy, system realizacji programu operacyjnego zawiera warunki i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji programów operacyjnych, obejmujące w szczególności zarządzanie, monitorowanie, sprawozdawczość, kontrolę i ewaluację oraz sposób koordynacji działań podejmowanych przez instytucje. Zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy, podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne horyzontalne oraz wytyczne, o których mowa w art. 7, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji.

W świetle dalszych przepisów ustawy, cele programu operacyjnego są osiągane przez realizację projektów objętych dofinansowaniem (art. 31 ustawy). Ustawodawca określił w art. 37 ust. 1 ustawy, że właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Zgodnie z art. 37 ust. 2 ustawy, projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów, zatwierdzonych przez komitet monitorujący.

W myśl art. 39 ust. 1 ustawy, w trybie konkursowym wniosek o dofinansowanie projektu jest składany w ramach konkursu organizowanego i przeprowadzanego przez właściwą instytucję. Oceny spełnienia kryteriów wyboru projektów przez projekty uczestniczące w konkursie dokonuje komisja oceny projektów (art. 44 ust. 1 ustawy), zaś rzeczą właściwej instytucji jest rozstrzygnąć konkurs (art. 46 ust. 1 ustawy). Wedle zaś art. 46 ust. 5 ustawy, jeżeli projekt otrzymał negatywną ocenę, należy o tym poinformować wnioskodawcę i zawiadomić go ponadto o możliwości wniesienia protestu.

Zgodnie z art. 61 ustawy, w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, w tym w przypadku, o którym mowa w art. 66 ust. 2 pkt 1, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 p.p.s.a. skarga, o której mowa w ust. 1, jest wnoszona przez wnioskodawcę w terminie 14 dni od dnia otrzymania informacji, o której mowa w art. 58 ust. 1 albo ust. 4 pkt 2, art. 59 albo art. 66 ust. 2 pkt 1, wraz z kompletną dokumentacją w sprawie, bezpośrednio do wojewódzkiego sądu administracyjnego.

W wyniku rozpoznania skargi sąd może: 1) uwzględnić skargę, stwierdzając, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1; 2) oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia; 3) umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe (ust. 8).

Stosownie natomiast do art. 64 u.z.r.p., w zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4, z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 tej ustawy.

W rozpoznawanej sprawie IZ nie dokonała oceny prawnej wniosku. Natomiast powieliła ocenę ekspertów, która jest lakoniczna i nie została powiązana z treścią wniosku i regulaminem konkursu. W odpowiedzi na skargę IZ podała, że skorzystała z usług ekspertów zewnętrznych, wyłonionych z prowadzonego przez IZ wykazu kandydatów na ekspertów. Powołała się na § 1 ust. 3, § 9 ust. 1 i 4, ust. 11 Regulaminu i podkreśliła, że nie ma podstaw prawnych do żądania od organu aby interpretował wątpliwości na korzyść wnioskodawcy. IZ wskazała, że nie ponosi odpowiedzialności za jakość przedłożonej przez wnioskodawcę dokumentacji projektowej. Powołała się m.in. na pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 23 listopada 2017r. sygn. akt I SA/Ol 755/17, iż sąd administracyjny nie został wyposażony w kompetencje, aby ocenić i podważyć wiedzę fachową ekspertów dokonujących merytorycznej oceny projektu, nie ma bowiem wiedzy specjalistycznej. Ma racje IZ, że Sąd nie dokonuje oceny technicznej projektu. Tej oceny dokonują eksperci. Sąd nie podziela natomiast stanowiska strony skarżącej, że to eksperci decydują o ocenie projektu i sposobie załatwienia protestu. Z ustawy wdrożeniowej w sposób jednoznaczny wynika, że podmiotem uprawnionym i zobowiązanym do rozpatrzenia protestu jest instytucja zarządzająca, a nie eksperci, których udział w wyborze projektów ma charakter jedynie pomocniczy.

Przy czym ocena IZ musi być powiązana z dokumentacją konkursową przedłożoną przez wnioskodawcę i wymogami prawnymi, które muszą być spełnione przez podmiot ubiegający się o dofinansowanie. Te wymogi prawne winny wynikać z regulaminu konkursu i jego załączników i przepisów prawa, które mają charakter bezwzględnie obowiązujący. Te przepisy prawa winny być powołane w dokumentacji konkursowej.

Dokonując oceny prawnej skargi Sąd stwierdza, że nie dokonuje oceny pracy ekspertów. Przedmiotem rozpoznania Sądu jest bowiem ocena IZ .

Sąd nie może zaakceptować stanowiska Instytucji Zarządzającej, która nie uwzględniła protestu Spółki. Jako podstawę prawną wskazała art. 55 pkt 1, art. 57, art. 58 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Pismo podpisała A.N. z upoważnienia Zarządu Województwa "[...]". W uzasadnieniu IZ podała, że w wyniku zgłoszenia protestu przez Spółkę IZ powołała nowy skład KOP, której zadaniem było zweryfikowanie prawidłowości oceny w zakresie kryteriów i zarzutów przedstawionych w proteście. IZ uwzględniła protest w zakresie Kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 9 "Wskaźniki". Oceniła, że prawidłowo dobrano i opisano wskaźniki kluczowe i specyficzne dla celu szczegółowego Programu w odniesieniu do tego typu projektu. Wskaźniki wybrane przez wnioskodawcę odzwierciedlają cele projektu i zostały określone trafnie, są wiarygodnie, prawidłowo opisane, mierzalne i możliwe do osiągnięcia w ramach realizowanego projektu.

Natomiast IZ nie uwzględniła zarzutów przedstawionych przez Wnioskodawcę w zakresie Kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 7 "Wykonalność techniczna". Zarzuciła, że we wniosku o dofinansowanie wnioskodawca nie wskazał, czy na terenie planowanej instalacji w miejscowości "[...]" istnieje lokalna sieć ciepłownicza oraz czy istnieje możliwość podłączenia się do niej celem dystrybucji energii cieplnej.

IZ rozpatrując protest całkowicie pominęła swoją wcześniejszą argumentację z informacji o negatywnej ocenie projektu. IZ wcześniej podała, że wnioskodawca nie posiada pozwolenia na budowę, planowany termin uzyskania pozwolenia to marzec 2017r..

Przy ocenie protestu IZ pominęła wyjaśnienia strony skarżącej, że uwzględniając regulaminowy termin rozstrzygnięcia konkursu zaplanowała, że po jego pozytywnym rozstrzygnięciu zostanie wszczęta wymagana przez IZ konkurencyjna procedura wyboru wykonawcy, który z kolei zgodnie z przewidzianą i wskazaną we wniosku formułą realizacji planowanej inwestycji "zaprojektuj i wybuduj" (rozdział III wniosku pkt 3.21), na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU) stanowiącego załącznik do wniosku, dopiero przygotuje: szczegółową dokumentację architektoniczno-budowlaną, w tym projekty w poszczególnych branżach wraz z kosztorysami i uzyska na jej podstawie zarówno pozwolenie budowlane oraz zrealizuje zaprojektowaną inwestycję. Strona skarżąca wskazała, że IZ sama dopuściła taką formułę w konkursie, dlatego powinna ocenić zakres dokumentacji jaki w tym przypadku był wymagany i nie stawiać wymogów, których ten tryb nie przewiduje. IZ w pierwotnej ocenie nie podnosiła kwestii dystrybucji energii cieplnej. Według strony skarżącej rozwiązanie jest zawarte w załączniku do wniosku o dofinansowanie Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU), który dotyczy dystrybucji energii cieplnej. Ponadto z listu intencyjnego wynika, że spółka B. zadeklarowała zakup energii cieplnej 50 kWh. Według skarżącej WZP zadeklarowała zakup całej wyprodukowanej energii cieplnej, gdyż taki był limit projektowanej produkcji energii cieplnej. Nie ma oparcia w materiale dowodowym twierdzenie IZ, że spółka B. zadeklarowała zakup energii cieplnej 50 kWh w stosunku rocznym. Należy podzielić stanowisko strony skarżącej dotyczące dystrybucji energii elektrycznej. IZ nie uwzględniła załącznika do wniosku o dofinansowanie, określającego warunki przyłączenia instalacji fotowoltaicznej objętej projektem do sieci elektroenergetycznej C. Oddział w "[...]". Dystrybucja energii elektrycznej odbywa się za pośrednictwem sieci elektroenergetycznej. Z tym powiązana jest kwestia sprzedaży energii. Jest rzeczą oczywistą, że Spółka dostarcza wyprodukowaną energię do sieci.

IZ dokonując ponownej oceny winna powiązać ją z dokumentacją konkursową, przedłożoną przez wnioskodawcę i wymogami prawnymi, które muszą być spełnione przez podmiot ubiegający się o dofinansowanie. Te wymogi prawne winny wynikać z regulaminu konkursu i jego załączników i przepisów prawa, które mają charakter bezwzględnie obowiązujący.

W konsekwencji Sąd nie może odeprzeć zarzutu naruszenia art. 37 ust. 1 i art. 58 oraz art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 8 ust. 5 Regulaminu KOP stanowiącego załącznik nr 15 do Regulaminu konkursu - poprzez brak rzetelnej weryfikacji prawidłowości oceny wniosku przez IZ.

Z powszechnie obowiązujących przepisów wynika, że prawodawca nałożył na podmioty zobowiązane do przeprowadzenia wyboru projektów do dofinansowania, obowiązek przeprowadzenia tego wyboru - w tym dokonania ocen - w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnienia wnioskodawcom równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów, zatwierdzonych przez komitet monitorujący, zgodnych z warunkami określonymi w art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia ogólnego (art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej).

Wymienione w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej reguły znajdują umocowanie w zasadzie równego dostępu do pomocy, wywodzącej się z traktatowej zasady równości (art. 9 TWE oraz art. 2 i 157 ust. 4 TFUE). Zasada równego dostępu do pomocy nakłada na instytucje odpowiedzialne za realizację zadań polityki rozwoju obowiązek równego traktowania wszystkich beneficjentów pomocy oraz formułuje zakaz jakiegokolwiek faworyzowania lub dyskryminowania niektórych z nich. Naruszenie którejkolwiek z zasad wymienionych w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej stanowi naruszenie zasady równego dostępu do pomocy.

Zasada przejrzystości reguł oceny projektów ma charakter instrumentalny w stosunku do zasady równości, formułując wobec instytucji zarządzającej nakaz jasnego, precyzyjnego i dostępnego dla wszystkich wnioskodawców (beneficjentów) określenia kryteriów kwalifikowania projektów. Przejrzystość realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i pełnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów. Rzetelność związana jest z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodności postępowania właściwej instytucji z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru. Zasada bezstronności ustanawia zakaz wprowadzania preferencji dla określonych grup czy rodzajów wnioskodawców lub projektów. Równy dostęp do informacji, będący emanacją traktatowej zasady równości w dostępie do pomocy, nakłada na właściwą instytucję obowiązek publikowania informacji niezbędnych do realizacji równego dostępu do pomocy w zakresie ubiegania się o dofinansowanie projektów. Reguły wyboru projektów powinny być jasne i jednoznaczne, określając w sposób przejrzysty i precyzyjny konsekwencje prawne określonego działania lub zaniechania uczestników konkursu.

Mając na względzie powyższe zasady wynikające z art. 37 u.z.r.p. należy uznać, że ocena projektu - została przeprowadzona w sposób uchybiający wskazanym wyżej wymogom; jest więc oceną naruszającą prawo, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny.

Wskazać należy, iż art. 57 ustawy wdrożeniowej wyraźnie stanowi, że protest rozpatruje właściwa instytucja, o której mowa w art. 55, weryfikując prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5, w terminie nie dłuższym niż 30 dni, licząc od dnia jego otrzymania. W uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy w trakcie rozpatrywania protestu konieczne jest skorzystanie z pomocy ekspertów, termin rozpatrzenia protestu może być przedłużony, o czym właściwa instytucja informuje na piśmie wnioskodawcę. Termin rozpatrzenia protestu nie może przekroczyć łącznie 60 dni od dnia jego otrzymania. W myśl natomiast art. 58 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, właściwa instytucja, o której mowa w art. 55, informuje wnioskodawcę na piśmie o wyniku rozpatrzenia jego protestu. Informacja ta zawiera w szczególności treść rozstrzygnięcia polegającego na uwzględnieniu albo nieuwzględnieniu protestu, wraz z uzasadnieniem.

Z cytowanych przepisów w sposób jednoznaczny wynika zatem, że podmiotem uprawnionym i zobowiązanym do rozpatrzenia protestu jest instytucja zarządzająca, a nie eksperci, których udział w wyborze projektów ma charakter jedynie pomocniczy. Za naruszającą powyższe przepisy należy uznać taką praktykę instytucji zarządzającej, która polega na tym, że "rozpatrzenie" protestu wniesionego przez wnioskodawcę sprowadza się do lakonicznego powołania się na opinie ekspertów, a uzasadnienie stanowiska organu, o którym mowa w art. 58 ust. 1 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, jest w rzeczywistości dosłownym przytoczeniem ocen przedstawionych przez ekspertów.

Z przepisów ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 w żaden sposób nie wynika tymczasem, aby eksperci posiadali kompetencje do rozstrzygania protestu. Art. 49 ust. 1 i 2 tej ustawy stanowi, iż właściwa instytucja może wyznaczyć ekspertów do udziału w wyborze projektów do dofinansowania i określa rolę eksperta w wyborze projektów do dofinansowania, jednak nie oznacza to, że instytucja zarządzająca może ekspertom przekazać swoje kompetencje w zakresie wynikającym z art. 57 i 58 u.z.r.p. To, że eksperci mają pomagać właściwym instytucjom w wydawaniu rozstrzygnięć, nie upoważnia tych ostatnich do zastępowania uzasadnień wydawanych przez siebie aktów prostym odesłaniem do dołączonej karty ocen czy też przepisaniem kart ocen ekspertów.

Ocena projektu nie może być dowolna. Jej granice wyznaczają zasady: równego dostępu i przejrzystości reguł oceny. Wynik takiej oceny powinien zawierać uzasadnienie, ze szczególnym wyjaśnieniem okoliczności, które zadecydowały o takim, a nie innym rozstrzygnięciu.

Natomiast kontrola sądowoadministracyjna sprowadza się w tym przypadku do zbadania, czy dokonana ocena projektu nie narusza wskazanych wyżej reguł. Zatem na etapie ponownego badania sprawy (po wniesionym proteście), beneficjent powinien uzyskać rozstrzygnięcie ze szczegółową, jasną, rzetelną i przejrzystą analizą ocen ekspertów - uwzględniające zarzuty oraz uwagi zarówno ekspertów jak i wnioskodawcy. Rozstrzygnięcie podlegające ocenie sądu administracyjnego musi zawierać powody, które zdecydowały o nieuwzględnieniu protestu wraz z ich uzasadnieniem. Tylko wówczas sąd administracyjny może odnosić się do zarzutów skargi, poznać stanowisko instytucji ponownie oceniającej projekt i skontrolować, czy tak przeprowadzona ocena jest zgodna z prawem. Oznacza to, że instytucja rozpatrująca protest powinna przeprowadzić szczegółową analizę środka procesowego z uwzględnieniem zarzutów podniesionych zarówno przez ekspertów w kartach ocen merytorycznych jak i skarżącą w treści złożonego protestu. Podkreślić należy, że nie jest dopuszczalne "mechaniczne" odwoływanie się do ocen recenzentów, czy wcześniej do ocen ekspertów.

Sąd podziela przy tym pogląd prezentowany w wyroku NSA z dnia 4 lipca 2013 r. sygn. akt II GSK 1051/13 (dostępny: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), że informacja o negatywnej ocenie projektu nie jest decyzją administracyjną i nieuprawniony byłby wniosek, iż uzasadnienie takiej informacji powinno odpowiadać wymogom przewidzianym dla decyzji administracyjnej. Ustawa wdrożeniowa nie określa niezbędnych treści uzasadnienia negatywnej oceny projektu. W tej sytuacji trzeba przyjąć, że uzasadnienie takiej informacji musi zawierać taką treść, która pozwoli jej spełnić ustawową rolę tzn. umożliwić stronie wniesienie umotywowanego protestu od oceny, która jej nie satysfakcjonuje. Uzasadnienie musi zatem być zrozumiałe dla strony i wyraźnie, jednoznacznie wskazywać na przyczyny negatywnej oceny, a więc wymieniać uchybienia wraz z ich wyjaśnieniem. Strona powinna bowiem wiedzieć dokładnie dlaczego jej projekt został oceniony negatywnie. Jedynie gdy uzasadnienie zawiera taką treść i umożliwia stronie podjęcie polemiki z dokonaną oceną, można uznać je za odpowiadające prawu. Pogląd NSA został sformułowany na gruncie analogicznego rozwiązania prawnego przyjętego w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, ale pozostaje w pełni aktualny na gruncie rozwiązania wynikającego z ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 i Sąd orzekający w niniejszej sprawie uznaje go za własny.

Mając na względzie powyższe ustalenia i rozważania sąd uznał, że ocena projektu złożonego przez skarżącą została przeprowadzona w sposób wadliwy, z naruszeniem zasady przejrzystości i rzetelności - ze skutkiem naruszenia zasady równego dostępu do pomocy.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a u.z.r.p. stwierdził, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez IZ.

Przy ponownym rozpoznaniu Organ odniesie się do wszystkich zarzutów strony skarżącej, które zostały wyartykułowane w pkt 1- 6 petitum skargi. Te zarzuty zostały powiązane zostały z treścią wniosku o dofinansowanie i załącznikami do wniosku. W szczególności zostały skorelowane z następującymi dokumentami: załącznikem do wniosku o dofinansowanie, określającego warunki przyłączenia instalacji fotowoltaicznej objętej projektem do sieci elektroenergetycznej C. Oddział w "[...]"; załącznikiem do wniosku o dofinansowanie Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU), dotyczącego dystrybucji energii cieplnej; listem intencyjnym na zakup energii cieplnej, w którym spółka B. zadeklarowała zakup energii cieplnej 50 kWh. Według skarżącej WZP zadeklarowała zakup całej wyprodukowanej energii cieplnej, gdyż taki był limit projektowanej produkcji energii cieplnej. Według strony skarżącej kwestia dystrybucji energii elektrycznej i energii cieplnej została określona we wniosku formułą realizacji planowanej inwestycji "zaprojektuj i wybuduj", na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU) stanowiącego załącznik do wniosku.

W rozpoznawanej sprawie IZ powieliła argumentacje ekspertów, przy czym argumentacja ta ma charakter lakoniczny i nie została powiązana z dokumentacją konkursową.

IZ dokonując ponownej oceny winna powiązać ją z dokumentacją konkursową, przedłożoną przez wnioskodawcę i wymogami prawnymi, które muszą być spełnione przez podmiot ubiegający się o dofinansowanie. Te wymogi prawne winny wynikać z regulaminu konkursu i jego załączników i przepisów prawa, które mają charakter bezwzględnie obowiązujący. W ocenie IZ powinna powoływać się na fakty, które są zgodne z rzeczywistością. Dla przykładu Sąd nie podziela stanowiska IZ, że z listu intencyjnego wynika, iż ww. podmiot jest zainteresowany zakupem m.in. energii cieplnej w ilości 50 kWh rocznie. Z tego listu intencyjnego wynika, że przedmiotem zakupu jest produkcja energii cieplnej w ilości do 50 kWh. A zatem nieprawdziwe jest stwierdzenie IZ, że z listu intencyjnego ma wynikać rzekomo zakup 0,014 % rocznej produkcji cieplnej.