Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 537/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2012-01-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 15, art. 136, art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 40 ust. 1 i 12
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity
article: par. 140 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 1999 nr 43 poz 430
law: Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk, Sędzia NSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca), Józef Kremis, , Protokolant Ewa Pąsiek, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 24 stycznia 2012 r. sprawy ze skargi "A" S.A. z/s we W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu określonego w zezwoleniu zarządcy drogi oddala skargę.


UZASADNIENIE

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej spółki A od wydanej z poważnienia Prezydenta W. decyzji Kierownika Działu Zezwoleń i Opłat Wydziału Ochrony Dróg w Zarządzie Dróg i Utrzymania Miasta we W. z dnia [...] r. (Nr [...]), wymierzającej spółce karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych we W. - ul. S. oraz ul. N., na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg tj. za umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej w postaci odcinków przewodów kanalizacji deszczowej oraz odcinka przewodu kanalizacji ogólnospławnej - z przekroczeniem terminu określonego w zezwoleniu zarządcy drogi z dnia 18 stycznia 2007 r., na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia SKO przytoczyło, że w motywach decyzji pierwszej instancji orzekający organ wskazał, że decyzją z dnia [...] r. (Nr [...]) zezwolono skarżącej spółce na zajęcie pasa drogowego dróg publicznych - ul. N. i ul. S. we W. w celu umieszczenia urządzeń infrastruktury technicznej w postaci kanalizacji deszczowej w okresie od dnia [...] r. do dnia [...] r. W związku z upływem terminu zajęcia pasa drogowego określonego w wymienionym zezwoleniu organ pierwszej instancji, pismem z dnia [...] r. powiadomił stronę o konieczności złożenia wniosku o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego. W odpowiedzi spółka poinformowała zarządcę drogi, że urządzenia objęte opisanym zezwoleniem zostały przekazane do eksploatacji użytkownikowi - B sp. z o.o., zgodnie z protokołem z dnia [...] r. dotyczącym przekazania kanalizacji sanitarnej i deszczowej. Jednocześnie przedstawiła załącznik do protokołu nr 1 z dnia [...] r. z usunięcia ujawnionych usterek oraz pismo przewodnie wykonawcy z przekazania protokołów z dnia [...] r. W piśmie oświadczono również, że obiekt A nie jest podłączony żadnym przyłączem do kanalizacji deszczowej, która jest tylko na potrzeby odwodnienia ulic.

Organ pierwszej instancji powołując się na treść art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego uznał, że przedstawiony protokół nie może stanowić podstawy przekazania opisanych urządzeń na własność B. Zdaniem zarządcy drogi, spółka nie przedstawiła żadnych innych dowodów potwierdzających okoliczność przeniesienia własności tych urządzeń na właściciela sieci kanalizacyjnej. W toku postępowania, organ pierwszej instancji uzyskał, od przedstawiciela wymienionego przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, oświadczenie wedle którego "przyłącza deszczowe" do budynku przy ul. P. [...] we W. nie były przedmiotem odbioru, a jedynie przeprowadzono inspekcję w celu sprawdzenia poprawności włączenia do sieci kanalizacyjnej. Według zaś oświadczenia pełnomocnika spółki, kanalizacja deszczowa w rejonie ul. N. i ul. S. została przebudowana przez nią za zgodą właściciela sieci - B Sp. z o.o. z siedzibą we W. i nigdy nie stanowiła własności spółki A S.A. Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego zarządca drogi uznał za udowodnione okoliczności faktyczne uzasadniające nałożenie na spółkę kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego wskazanych dróg publicznych z przekroczeniem terminu określonego w zezwoleniu zarządcy drogi z dnia [...]r.

W odwołaniu spółka zakwestionowała zasadność nałożenia kary pieniężnej. W jej ocenie, złożenie wniosku o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego po zakończeniu prac związanych z umieszczeniem przewodów kanalizacji w pasie drogowym nie było konieczne z uwagi na ich połączenie z systemem odwadniania dróg publicznych. Zdaniem strony, opisana kanalizacja deszczowa służy także potrzebie odwodnienia sąsiednich ulic oraz chodnika, czego organ pierwszej instancji nie uwzględnił przy rozpatrywaniu sprawy.

Rozpoznając sprawę Samorządowe Kolegium Odwoławcze uznało, że postępowanie organu pierwszej instancji dotknięte jest wadami, które obligowały do uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji.

Organ odwoławczy wywodził, że na zarządcy drogi, jako organie właściwym w sprawach, o których mowa w art. 40 ust. 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115 z późn. zm.), ciąży prawny obowiązek wyczerpującego zebrania materiału dowodowego i ustalenia stanu faktycznego sprawy administracyjnej, w tym, przede wszystkim ustalenia podmiotu zajmującego, rodzaju, terminu oraz powierzchni zajęcia pasa drogowego w okolicznościach wskazanych w pkt 1-3 tegoż artykułu. Stroną postępowania w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego jest inwestor tj. podmiot prawa zamierzający czy planujący realizację czynności wymienionych w art. 40 ust. 2 ustawy, w tym, dotyczących umieszczenia w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. A contrario, stroną postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego jest również inwestor, jako podmiot, który był obowiązany do uzyskania stosownego zezwolenia zarządcy drogi. Kara pieniężna, o której mowa w art. 40 ust. 12 ustawy może być zatem wymierzona wyłącznie wobec podmiotu, który dokonał zajęcia pasa drogowego w przypadkach wymienionych w art. 40 ust. 12 pkt 1- pkt 3 ustawy. Zarządca drogi stwierdzając zajęcie pasa drogowego pomimo upływu terminu tego zajęcia określonego w wydanym zezwoleniu powinien m. in. wyjaśnić czy zajęcia pasa drogowego w warunkach określonych w art. 40 ust. 12 pkt 2 ustawy dokonuje nadal inwestor, który uzyskał zezwolenie na zajęcie tego pasa drogowego, czy też doszło do zmiany podmiotu zajmującego pas drogowy, co oczywiste, stanowi istotną okoliczność z punktu widzenia zastosowania sankcji opisanych w art. 40 ust. 12 ustawy.

Jak dalej zauważono, spółka powołała się na okoliczność zmiany podmiotowej w zakresie zajęcia pasa drogowego, wskazując na przekazanie urządzeń posadowionych w tym pasie do eksploatacji i użytkowania B Sp. z o.o., gdyż zdaniem spółki, nie miała ona obowiązku uzyskania kolejnego zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Analizując jednak treść przedstawionego przez nią protokołu SKO podniosło, że został sporządzony w dniu [...] r. tj. w okresie zajęcia pasa drogowego ul. N. i ul. S. objętego zezwoleniem zarządy drogi z dnia [...] r. Protokół dotyczy odbioru technicznego i przekazania do użytku (eksploatacji) inwestycji – "Budowa i przebudowa infrastruktury drogowej i technicznej związanej z centrum biurowo-handlowo-usługowym A etap II a i II b - przyłącza kanalizacji sanitarnej i deszczowej w ul. P., K., N. i S." W protokołowanych czynnościach udział wzięli m. in. przedstawiciele inwestora - C S.A. z siedzibą we W., użytkownika - B Sp. z o.o. z siedzibą we W. oraz generalnego wykonawcy - D S.A. z siedzibą we W. W protokole nie wymienia się skarżącej spółki bądź jej przedstawiciela spółki jako uczestnika opisanych czynności. W szczególności, z treści tego dokumentu nie wynika, że skarżąca spółka przekazała do użytku (eksploatacji) urządzenia kanalizacji deszczowej umieszczone w pasie drogowym ul. N. i ul. S. Co istotne, status inwestora posiada w tym przypadku spółka C S.A. z siedzibą we W. Zdaniem SKO, zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że C S.A. i skarżąca spółka stanowią odrębne podmioty prawa - osoby prawne działające w formie spółek akcyjnych. Według odpisów z Krajowego Rejestru Sądowego spółka C S.A. z siedzibą we W. jest jedynym akcjonariuszem skarżącej spółki. Zestawienie treści protokołu z dnia [...] r. oraz zezwolenia zarządcy drogi z dnia [...] r. nie daje możliwości ustalenia ewentualnej tożsamości prac, robót i urządzeń infrastruktury technicznej w nich wymienionych. W przeświadczeniu SKO, nie jest jasnym, czy urządzenia kanalizacji deszczowej umieszczone w pasie drogowym ul. N. i ul. S. na podstawie zezwolenia zarządcy drogi były przedmiotem czynności opisanych protokołem z dnia [...] r., a tym samym, czy zostały przekazane do użytkowania B Sp. z o.o. z siedzibą we W. Mając na względzie treść opisanego protokołu, organ pierwszej instancji nie wyjaśnił, kto posiadał tytuł prawny do wskazanych urządzeń infrastruktury technicznej, w tym, czy właścicielem urządzeń kanalizacji deszczowej w nim wymienionych jest spółka C S.A. z siedzibą we W., określona jako "inwestor" czy też skarżąca spółka. Zarządca drogi pominął również ustalenia w zakresie tożsamości urządzeń kanalizacji deszczowej wymienionych w protokole z dnia [...] r. z urządzeniami objętymi zezwoleniem z dnia [...] r. umieszczonymi w pasie drogowym ul. N. i ul. S. we W.

Okoliczności te miały w ocenie organu odwoławczego istotny wpływ na rozstrzygnięcie albowiem są niezbędne dla ustalenia, czy skarżąca spółka zajmowała pas drogowy zarówno po upływie terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi jak również, czy faktycznie posiadała status zajmującego pas drogowy (inwestora) w momencie wydania zezwolenia z dnia [...] r. Organ pierwszej instancji pominął zatem wyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy tj. podmiotowej strony zajęcia pasa drogowego opisanych dróg publicznych i precyzyjnego wskazania podmiotu posiadającego i korzystającego ze wskazanego rodzaju urządzeń. Dopiero rzetelne ustalenie tego rodzaju okoliczności będzie mogło być podstawą rozstrzygnięcia co do kwestii wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego w warunkach wskazanych w art. 40 ust. 12 ustawy.

Z uwagi na charakter przedstawionych uchybień Kolegium uznało za przedwczesną ocenę wydanej decyzji w zakresie zaistnienia faktu zajęcia pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi i zasadności nałożenia kary pieniężnej.

W skardze na tę decyzję spółka wniosła o uchylenie decyzji zarzucając:

naruszenie art. 136 w zw. z 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez bezzasadne zaniechanie merytorycznego rozpatrzenia sprawy i przekazanie jej do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji w sytuacji, gdy zgromadzony materiał dowodowy jest absolutnie wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia;

naruszenie art. 15 i 107 § 1 i 3 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez brak odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do zarzutów zawartych w odwołaniu Spółki, w szczególności do twierdzenia, iż umieszczone w pasie drogowym urządzenia służą przede wszystkim odwadnianiu sąsiadujących z należącym do spółki obiektem "A" ulic oraz chodnika.

Na poparcie skargi spółka wywodziła, że przepis art. 138 Kpa ukształtował postępowanie przed organem odwoławczym jako postępowanie merytoryczne i apelacyjne. Z kolei, zgodnie z zawartą w przepisie art. 15 Kpa zasadą, postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne. Oznacza to, że organ odwoławczy jest obowiązany ponownie wnikliwie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę, która uprzednio została rozpoznana i rozstrzygnięta przez organ pierwszej instancji. Organ ten nie może się ograniczyć do zbadania, czy organ I instancji wydal prawidłowe rozstrzygnięcie, lecz również merytorycznie ocenić stan faktyczny i dokonać właściwej subsumpcji, co oznacza konieczność odniesienia się do wszystkich zarzutów, wniosków i żądań strony oraz ustosunkowania się do nich w uzasadnieniu decyzji. Ponownie rozpoznając i rozstrzygając sprawę organ odwoławczy obowiązany jest usunąć naruszenia prawa materialnego i prawa procesowego, których dopuścił się organ I instancji. Przesłanką uprawniającą do skorzystania z możliwości wydania decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy mogą być jedynie wątpliwości co do stanu faktycznego i niemożność ich wyeliminowania w trybie art. 136 Kpa. Jak podkreśla się w doktrynie decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 Kpa. Żadne inne wady decyzji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej. Kompetencje kasacyjne organu odwoławczego są bowiem wyjątkiem od merytorycznego rozpoznania sprawy.

Zdaniem skarżącej organ II instancji pominął zawarty w nim zarzut, że przedmiotowa kanalizacja deszczowa służy przede wszystkim potrzebom odwodnienia sąsiadujących z należącym do skarżącej obiektem A ulic oraz chodnika. Organ odwoławczy w żaden sposób nie odniósł się i nie ocenił twierdzeń skarżącej, iż obiekt A został w taki sposób posadowiony na nieruchomości, że poza chodnikiem oraz drogami publicznymi (ul. N., K., S. oraz P.) nie otacza go już żadna dodatkowa przestrzeń, w związku z czym teren bezpośrednio przyległy do obiektu stanowią tylko chodniki wchodzące w skład dróg publicznych. Kolegium nie skomentowało treści zeznań pracownika B Sp. z o.o., który w trakcie przesłuchania w siedzibie organu I instancji oświadczył, iż "urządzenia te (przyłącza) służą odwadnianiu budynku oraz przyległego terenu Centrum handlowo — usługowego A.". Powyższe uchybienie, wskutek którego naruszone zostały przepisy art. 15, 107 § 1 i 3, a prawdopodobnie i art. 138 § 1 pkt 2 Kpa, w ocenie skarżącej niewątpliwie należy zakwalifikować jako mające istotny wpływ na wynik sprawy. Z przepisu bowiem § 140 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43, poz. 430) wynika, że urządzeniami infrastruktury technicznej niezwiązanymi z droga są w szczególności: przewody kanalizacyjne nie służące do odwodnienia drogi, gazowe, ciepłownicze i wodociągowe.

Wobec powyższego organy winny były ocenić, czy w świetle definicji pasa drogowego, zamieszczonej przez ustawodawcę w art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, sporne urządzenia nie stanowią urządzeń infrastruktury technicznej związanych z potrzebami ulic: S. i N. we W., czy też urządzeń związanych z zabezpieczeniem i obsługą ruchu drogowego, który odbywa się w ramach wspomnianych dróg publicznych. Zauważyć należy bowiem, że urządzenie, dzięki któremu następuje odprowadzanie z pasa drogowego wód opadowych i roztopowych, pełni niewątpliwie rolę zabezpieczającą prawidłowy ruch na drodze. O ile organ I instancji podjął próbę (w ocenie skarżącej nieskuteczną) obalenia powyższych twierdzeń spółki, to organ odwoławczy zupełnie podnoszone zarzuty pominął, dopuszczając się rażącego naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania.

W ocenie skarżącej spółki Samorządowe Kolegium Odwoławcze skupiło się na nieistotnej dla rozstrzygnięcia okoliczności, iż w protokole odbioru z dnia [...] r. omyłkowo podano jako inwestora Spółkę C S.A. a nie A SA, gdy ten błąd wynikał z faktu, iż spółka A S.A. do dnia [...] r. funkcjonowała w obrocie prawnym właśnie pod nazwą "C S.A." i nawet do dnia dzisiejszego zdarza się, że jej kontrahenci okoliczności zmiany nazwy nie respektują. Według strony skarżącej wątpliwości organu odwoławczego mogły zostać rozwiane w drodze uzupełniającego postępowania dowodowego, przeprowadzonego w trybie art. 136 Kpa.

W odpowiedzi Kolegium podtrzymało swoje stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji i wniosło o oddalenie skargi. W ocenie Kolegium zebrany materiał dowodowy sprawy wskazywał na istotne rozbieżności oraz nieścisłości w zakresie ustalenia podmiotu władającego czy legitymującego się określonym tytułem prawnym do przedstawionych urządzeń infrastruktury technicznej. Wątpliwości tego rodzaju odnosiły się przede wszystkim do treści protokołu z dnia [...] r., dotyczącego przekazania przedsiębiorstwu wodociągowemu kanalizacji sanitarnej i deszczowej do użytku (eksploatacji). Skarżąca spółka w toku postępowania wielokrotnie powoływała się na treść tego protokołu, jako mającego stanowić dowód utraty statusu podmiotu zajmującego pas drogowy przez tę spółkę. Kolegium uznało, że waga i istotność kwestii wymagających przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego powodowały, że postępowanie takie nie mogło mieć charakteru wyłącznie uzupełniającego. W konsekwencji organ odwoławczy uznał za niezasadne podjęcie czynności przewidzianych art. 136 kpa. Nie bez znaczenia dla zaskarżonego rozstrzygnięcia Kolegium pozostawał wzgląd na zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu, jak również jej prawo do dwukrotnego merytorycznego rozpatrzenia sprawy administracyjnej, które powinno bazować na prawidłowo ustalonym i wyjaśnionym stanie faktycznym sprawy. Przedstawione braki w zakresie postępowania wyjaśniającego sprawy nie pozwalały Kolegium na odniesienie się do zarzutów odwołania albowiem ich rozważenie mogło nastąpić tylko w sytuacji niewadliwie i wyczerpująco ustalonego stanu faktycznego sprawy. W przeciwnym wypadku - jak w tej sprawie - wypowiedzi w decyzji Kolegium co do istoty sprawy, prowadziłyby do narzucenia organowi pierwszej instancji kierunku nowego rozstrzygnięcia, z uszczupleniem uprawnień procesowych strony, gwarantowanych zasadą dwuinstancyjności postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Dla wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji wydanej przez organ administracyjny niezbędne jest stwierdzenie, że doszło w niej do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) - powoływanej dalej jako "p.p.s.a."), lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Godzi się także podkreślić, że sąd administracyjny orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, ani też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

W świetle przywołanych zasad oceny dokonywanej przez sądy administracyjne, należy stwierdzić, że kontrolowana decyzja nie zawiera takich naruszeń prawa, które powodowałyby konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego.

Jak wynika z zarzutów skargi – strona skarżąca nie zgadza się z przyjęciem przez organ znaczących braków w materiale dowodowym sprawy albowiem w jej ocenie materiał ten był wystarczający do podjęcia niewadliwego rozstrzygnięcia merytorycznego, a w każdym razie ewentualnie byłoby możliwe usunięcie tych braków w trybie art. 136 Kpa, w ramach postępowania odwoławczego. Nadto – w jej przekonaniu - organ drugiej instancji dopuścił się naruszenia procedury poprzez nieustosunkowanie się do merytorycznych zarzutów odwołania, z których wynikało, że umieszczone w pasie drogowym urządzenia służą przede wszystkim odwadnianiu ulic i chodnika sąsiadujących z obiektem należącym do skarżącej.

Zarzuty skargi nie są zasadne.

W pierwszej mierze należy zauważyć, że zaskarżona decyzja organu II instancji nie jest decyzją merytoryczną - rozstrzygającą co do istoty, lecz ma charakter kasacyjny, została bowiem wydana na mocy art. 138 § 2, zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Badając zatem legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia należało wyłącznie rozważyć, czy zostały spełnione przesłanki określone w tym przepisie. Wyznaczenie dopuszczalności zakończenia postępowania odwoławczego kasacyjnie wymaga wyprowadzenia naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest wyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można sprawy rozstrzygnąć. W piśmiennictwie przyjmuje się (vide B. Adamiak, J. Borkowski, "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz," Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2011, s. 519), że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a zatem gdy:

1. organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego;

2. postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe;

3. wadliwie odkodowano hipotetyczny stan faktyczny zapisany w normie prawa materialnego, które powodowało pominięcie ustalenia istotnych okoliczności faktycznych sprawy. Nieustalenie istotnych okoliczności faktycznych ma zawsze istotny wpływ na wynik sprawy.

Treść normatywna art. 138 § 2 K.p.a. musi być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 K.p.a., zakreślającym granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym. Umożliwiają one organowi odwoławczemu przeprowadzenie, na żądanie strony lub z urzędu, dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie bądź zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał rozstrzygnięcie. Przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego z przekroczeniem granic wynikających z art. 136 K.p.a. powodowałoby naruszenie zasady dwuinstancyjności. Przyjąć więc należy, że organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 zdanie pierwsze K.p.a. tylko wówczas, gdy przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. W sytuacji, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego przewidzianego w art. 136 umożliwiłoby temu organowi prawidłowe załatwienie sprawy, podjęcie przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia o charakterze kasacyjnym z tym uzasadnieniem, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania w całości lub w znacznej części, jest równoznaczne z naruszeniem obu tych przepisów (M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego Komentarz, Wydanie II, Zakamycze 2005, komentarz do art. 138 ustawy).

Inaczej ujmując, w razie stwierdzenia niewyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy, dla przesądzenia, czy w postępowaniu odwoławczym ma znaleźć zastosowanie tryb art. 136 przez podjęcie czynności procesowych, czy też organ winien wydać decyzję kasacyjną na mocy art. 138 § 2 – decyduje ocena stanu przeprowadzonego dotąd postępowania dowodowego i okoliczności danej sprawy. Generalnie ujmując, zakres niezbędnych ustaleń stanu faktycznego sprawy wynika z hipotezy normy prawa materialnego, znajdującej zastosowanie w konkretnym przypadku, tym samym pośrednio hipoteza ta wpływa na wyznaczony przez organ kierunek poszukiwań w sferze dowodów celem ustalenia, czy przesłanki zapisane w hipotezie normy prawnej zostały spełnione.

W rozpoznawanej sprawie przepisami prawa materialnego znajdującymi zastosowanie są unormowania ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (j.t. Dz.U.z 2007 r. Nr 19 poz.115 ze zm.) oraz rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie.(Dz.U.z 1999 r. Nr 43 poz. 430 ze zm ).

Stosownie do postanowień art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie takie dotyczy: prowadzenia robót w pasie drogowym; umieszczania w pasie drogowych urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego; umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam; zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione powyżej. Za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę. Natomiast po myśli art. 40 ust. 12 wyżej wymienionej ustawy za zajęcie pasa drogowego: bez zezwolenia zarządcy drogi, z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi – zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej za zajęcie pasa drogi. Po myśli § 140 ust. 2 pkt 2 cytowanego rozporządzenia Ministra Transportu infrastrukturę techniczną w pasie drogowym nie związaną z drogą stanowią między innymi przewody kanalizacyjne nie służące do odwodnienia drogi, gazowe, ciepłownicze i wodociągowe.

Jak słusznie zauważyło Kolegium, niezbędne w sprawie było ustalenie elementów podmiotowych, a więc kto dokonał zajęcia oraz przedmiotowych, a zatem zbadanie nie tylko czasu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia oraz zajmowanej powierzchni, lecz i wyjaśnienie, jaki charakter to zajęcie miało, to znaczy - czy celem zajęcia było umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. W tej materii trzeba podkreślić, że oba te elementy – podmiotowe jak i przedmiotowe sprawy są ewidentnie sporne i nie zostały wyjaśnione, jak trafnie przyjęło Kolegium.

Okolicznością niesporną jest fakt wydania decyzji z dnia [...] r. przez Zarząd Dróg i Komunikacji zezwalającej na umieszczenie przez skarżącą spółkę w pasie drogowym ulic N. i S. od [...] r. do [...] r. urządzenia w postaci "Budowa kanalizacji deszczowej". Po ustaleniach organu, że doszło do przekroczenia czasu zajęcia pasa drogowego, strona skarżąca jednak w toku postępowania twierdziła, że kanalizacja deszczowa usytuowana w pasie drogowym nie jest jej własnością, lecz B wskutek przekazania infrastruktury temu przedsiębiorstwu protokołem z dnia [...] r. (czyli w czasie posiadania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego), nadto, utrzymywała, że infrastruktura ta związana jest z potrzebami drogi gdyż służy odwadnianiu wymienionych ulic a nie położonego na tych ulicach budynku, którym włada.

Abstrahując od kwestii, czy w istocie doszło do przekazania kanalizacji na rzecz B, którym to problemem zajął się organ pierwszej instancji, to trzeba wszakże zauważyć, że z zebranego materiału dowodowego w pierwszej instancji, w tym przedłożonego na poparcie swych twierdzeń przez stronę skarżącą protokołu z [...] r. w sprawie odbioru technicznego i przekazania do użytkowania inwestycji pod nazwą "Budowa i przebudowa infrastruktury drogowej i technicznej związanej z centrum biurowo-handlowo-usługowym A etap II a i II b - przyłącza kanalizacji sanitarnej i deszczowej w ul. P., K., N. i S." wynika, że w opisanych tamże czynnościach udział wzięli przedstawiciele C S.A. z siedzibą we W. – jako inwestora, użytkownika - B Sp. z o.o. jako użytkownika oraz generalnego wykonawcy - D S.A. Skarżącej spółki nie wymieniono w protokole w ogóle. Organ II instancji zasadnie zatem powziął wątpliwość, kto faktycznie był inwestorem przedmiotowego przedsięwzięcia, od kiedy oraz czy w czasie posiadania zezwolenia przez zależną od C S.A. spółkę A S.A. nie doszło do zmian podmiotowych po stronie zajmującego pas drogowy w obrębie ulic N. i S. Twierdzenia skarżącej jakoby zaistniała omyłka w protokole odbioru na skutek faktu, iż spółka A S.A. do dnia [...] r. funkcjonowała w obrocie prawnym właśnie pod nazwą "C S.A." i nawet do dnia dzisiejszego zdarza się, że jej kontrahenci zmiany nazwy nie respektują, nie stanowi żadnego miarodajnego wyjaśnienia powstałych wątpliwości. Ewidentnie bowiem w dacie protokolarnego odbioru urządzeń oraz w trakcie zajmowania pasa drogowego bez zezwolenia obie spółki stanowiły odrębne podmioty prawa.

Kwestia podmiotowa – właściwego ustalenia kto jest stroną postępowania i ma być adresatem decyzji kształtującej prawa lub obowiązki – nie ma w postępowaniu administracyjnym charakteru dodatkowego, czy uzupełniającego, lecz zasadniczy, tym samym w grę nie wchodzi art. 136 K.p.a., lecz 138 § 2 K.p.a. Właściwe ustalenie strony postępowania warunkuje w sposób oczywisty prawidłowość całego postępowania i musi dotyczyć każdego jego etapu, to znaczy nie może odbywać się z pominięciem pierwszej instancji, doszłoby by bowiem do rażącego naruszenia zasady dwuinstancyjności wyrażonej w art. 15 K.p.a.. Wobec tego, skoro słusznie organ odwoławczy uznał, że występują w sferze okoliczności podmiotowych istotne braki w materiale dowodowym, to wymagają one ponownego wyjaśnienia w postępowaniu pierwszoinstancyjnym.

Ponadto, Sąd podziela pogląd SKO, ze porównanie treści protokołu z dnia [...] r. oraz zezwolenia zarządcy drogi z dnia [...] r. nie daje możliwości ustalenia tożsamości prac, robót i urządzeń infrastruktury technicznej w nich podanych. Z lektury akt administracyjnych postępowania organu pierwszej instancji trudno wywieść bezsprzecznie, czy urządzenia kanalizacji deszczowej umieszczone w pasie drogowym ul. N. i ul. S. na podstawie zezwolenia zarządcy drogi były przedmiotem czynności ujętych w protokole z dnia [...] r., a tym samym, czy zostały przekazane do użytkowania B Sp. z o.o. z siedzibą we W. Brak jest wyjaśnienia kto posiadał tytuł prawny do omawianych urządzeń infrastruktury technicznej.

Przy stwierdzeniu opisanych wad postępowania, organ odwoławczy prawidłowo zastosował normę procesową z art. 138 § 2 K.p.a. uchylając pierwszoinstancyjną decyzję i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji, a tym samym nie mógł rozpoznać merytorycznych zarzutów odwołania. Merytoryczne zajęcie stanowiska przez organ odwoławczy może nastąpić dopiero po pełnym ustaleniu całokształtu okoliczności faktycznych sprawy, zgodnie z regułami procedury.

Skoro Samorządowe Kolegium Odwoławcze wykazało w zaskarżonej decyzji, że zaistniały dostateczne przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej według art. 138 § 2 K.p.a., decyzja ta jest zgodna z prawem, zatem skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 p.p.s.a.