Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1447/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust 1,8,9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

|Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie | w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Bogusław Wolas, Sędzia: WSA Ewa Michna, Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski (spr.), Protokolant: Anna Frasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi Miasta i Gminy Uzdrowiskowej M. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 13 czerwca 2013 r. Nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich - skargę oddala -


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa decyzją z dnia 25 kwietnia 2013 r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240, ze zm.) oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a w związku z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712, ze zm.), oraz § 6a ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Przygotowanie strefy aktywności gospodarczej "Z." - rewitalizacja dawnej dzielnicy uzdrowiskowej M.", zobowiązał Gminę Uzdrowiskową M. do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, w kwocie 10.966.65 zł, wykorzystanych z naruszeniem procedur, wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich, wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. 4 sierpnia 2010 r. do dnia dokonania zwrotu, tj. w terminie do 14 dni od dnia otrzymania decyzji.

W ocenie Zarządu wydanie decyzji stało się konieczne wobec ustaleń poczynionych przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym (IZ MRPO) w trakcie kontroli ww. projektu. IZ MRPO wskazała, że w dniu 30 grudnia 2009r. zawarta została między IZ MPRO a Gminą Uzdrowiskową M. umowa nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Przygotowanie strefy aktywności gospodarczej "Z." – rewitalizacja dawnej dzielnicy uzdrowiskowej M.", zmieniona następnie aneksem z dnia 2 marca 2010 r. W ramach projektu Beneficjent przeprowadził pięć postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w tym postępowanie pn "Budowa zespołu basenów w M. jako uzupełnienie kompleksowej oferty turystyczno -rekreacyjnej Uzdrowiska w celu zwiększenia ruchu turystycznego". Postępowanie to rozliczane było dla dwóch projektów Gminy Uzdrowiskowej M., tj.: "Przygotowanie strefy aktywności gospodarczej Z......", oraz "Budowa zespołu basenów w M. jako uzupełnienie strefy....". Koszty kwalifikowane w ramach tego postępowania były rozliczane w proporcji wskazanej przez Beneficjenta, wynikającej z zakresów rzeczowych ww. projektów. Projekt pn "Budowa zespołu basenów w M. jako uzupełnienie kompleksowej oferty..." podlegał kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej jako instytucji audytowej (IA) w rozumieniu art. 62 rozporządzenia 1083/2006, w okresie od 1 lipca 2010 r. do 30 czerwca 2011 r. W trakcie audytu stwierdzono, że w ramach postępowania o udzielenie tego zamówienia publicznego zamawiający w dokumentacji projektowej załączonej do SIWZ, sformułował opis przedmiotu zamówienia poprzez użycie określeń wskazujących konkretne znaki towarowe, bez użycia sformułowania "lub równoważny", co jest sprzeczne z zasadami przejrzystości i równego traktowania potencjalnych oferentów i skutkuje koniecznością nałożenia 5% korekty finansowej. Stanowisko to IA podtrzymała w ostatecznej wersji "Rocznego Sprawozdania Audytowego za okres od 1 lipca 2010 r. do 30 czerwca 2011 r., sporządzonej w dniu 23 grudnia 2011 r. Niezależnie od wyników przedstawionych przez IA, IZ MRPO przeprowadziła ponowne postępowanie kontrolne z zakresu zamówień publicznych, pod kątem weryfikacji wykrytych naruszeń. W jego wyniku IZ MRPO ustaliła, że Beneficjent naruszył art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Naruszenie polegało na sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia poprzez użycie określeń wskazujących konkretne znaki towarowe, bez użycia sformułowania "lub równoważny", w dokumentacji projektowej (przedmiarze robót, kosztorysach ślepych), oraz w wyjaśnieniach dotyczących treści SIWZ. Za to naruszenie IZ MRPO wymierzyła korektę w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr 23/2009 zawartą w dniu 29 września 2009 r. z wykonawcą. Zarząd wskazał, że 14 lutego 2013 r., na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych Beneficjent został wezwany do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania, lecz w wyznaczonym terminie nie dokonał zwrotu środków.

Gmina Uzdrowiskowa M. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania. We wniosku Beneficjent zarzucił, że decyzja została oparta na błędnej podstawie prawnej i brak także podstaw faktycznych do przyjęcia zasadności wymierzonej korekty. Beneficjent nie kwestionował faktu, iż sporządzając opis przedmiotu zamówienia posłużył się znakami towarowymi, jednakże nie zgodził się z ustaleniami IZ MRPO, że wszystkie zakwestionowane nazwy są znakami towarowymi, twierdząc, że niektóre z nich to nazwy technologii. Beneficjent nie zgodził się również z ustaleniami IZ MRPO, iż zamawiający nie dopuścił rozwiązań równoważnych, gdy tymczasem, w wielu przypadkach zamawiający posłużył się ogólną klauzulą równoważności, dopuszczając tym samym rozwiązania równoważne. Beneficjent podniósł także, że sposób opisania przedmiotu zamówienia był w pełni uzasadniony jego specyfiką. Beneficjent zakwestionował wyniki kontroli przeprowadzonej przez IZ MRPO stanowiące podstawę do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania. Gmina Uzdrowiskowa M. podniosła następujące zarzuty:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy przez:

-błędne wskazanie jako podstawy prawnej decyzji przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240), w sytuacji, gdy dofinansowanie zostało udzielone Beneficjentowi na podstawie umowy z dnia 27 września 2009 r., a więc w czasie obowiązywania ustawy wcześniejszej, tj. ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 249, poz. 2104 ze zm.). W związku z tym dofinansowanie udzielone Beneficjentowi, w tym także jego zwrot, podlega regulacjom wcześniejszej ustawy,

– naruszenie art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r, L.210/25 ze zm.) poprzez nieuzasadnione uznanie, iż w niniejszej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, a Beneficjent, przeprowadzając postępowanie, naruszył procedury udzielania zamówień publicznych, które spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku,

– naruszenie art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych, podczas gdy zamawiający w wielu konkretnych i określonych przykładach, posługując się co prawda znakami towarowymi, zastosował ogólną klauzulę równoważności. Zdaniem Gminy rozwiązanie takie dopuszcza ustawa, tym bardziej, że biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, zamawiający nie miał możliwości opisania przedmiotu zamówienia w inny sposób,

– naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez niewłaściwe zastosowanie obu przepisów równocześnie, co uniemożliwia prawidłowe ustalenie, czy postępowanie toczy się w sprawie odzyskania kwot podlegających zwrotowi, czy też postępowanie dotyczyło ustalenia i nałożenia korekt finansowych,

– IZ MRPO nałożyła na Beneficjenta korektę finansową w sytuacji, gdy brak jest przepisu dającego podstawę prawną do nałożenia korekty finansowej w konkretnej wysokości. IZ MRPO ustalając wymiar korekty oparła się na dokumencie pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, czyli wytycznych nie będących źródłem prawa, automatycznie stosując zalecane tam stawki korekty,

2) naruszenie przepisów postępowania - art. 7, art. 61 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa, polegające na automatycznym przyjęciu ustaleń wyników audytu przeprowadzonego przez Instytucję Audytową- Urząd Kontroli Skarbowej, z pominięciem dokładnej, własnej oceny prawnej stanu faktycznego a także pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego oraz brak odniesienia się przez IZ MRPO do zgłaszanych przez Beneficjenta zastrzeżeń, zarzutów i argumentacji. Zdaniem Gminy IZ MRPO w wydanej decyzji nie wyjaśniła także podstaw prawnych przyjętego rozstrzygnięcia.

Zarząd Województwa decyzją z dnia 13 czerwca 2013 r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 kpa, art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz § 6a ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Przygotowanie strefy aktywności gospodarczej "Z." - rewitalizacja dawnej dzielnicy uzdrowiskowej M.", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję objętą wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.

1. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Beneficjenta, IZ MRPO wyjaśniła, że rozstrzygnięcie, jakie przepisy powinny stanowić podstawę prawną zwrotu dofinansowania, było przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego m.in. przed WSA w Krakowie (sygn. akt III SA/Kr 1555/11 i sygn. akt III SA/Kr 47/12). W wyroku odnoszącym się do dofinansowania wypłaconego po 1 stycznia 2010 r. zostało wskazane, iż materialnoprawną podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich stanowią przepisy art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych. Natomiast przyjęto, iż dla środków podlegających zwrotowi przyznanych w ramach Projektu wypłaconych przed 1 stycznia 2010 r. została wdrożona procedura zwrotu przewidziana w art. 211 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. i w tym zakresie IZ MRPO wydała odrębną decyzję dotyczącą zwrotu dotacji rozwojowej. Natomiast dla środków wypłaconych po 1 stycznia 2010 r. przyjęto regulację przewidzianą w art. 207, 211 ustawy o finansach publicznych, która stanowi też podstawę prawną rozstrzygnięcia w sprawie.

2) Opisanie przedmiotu zamówienia w załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej (przedmiarze robót, kosztorysach ślepych) oraz w wyjaśnieniach dotyczących treści SIWZ, poprzez użycie określeń wskazujących konkretne znaki towarowe, bez użycia sformułowania "lub równoważny", narusza art. 29 ust. 3 ustawy PZP, a w konsekwencji prowadzi także do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Zdaniem organu naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, co stanowi też nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 - naruszenie prawa, które mogło prowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Organ podkreślił, że wykrycie takiego naruszenia i uznanie go za nieprawidłowość, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w szczególności nałożenia korekty finansowej. Organ wyjaśnił, że w sprawie nie mógł mieć zastosowania zapis Taryfikatora zgodnie z którym "brak jest obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych", ponieważ naruszenie w przedmiotowej sprawie nie miało charakteru wyłącznie formalnego i nie wywołującego żadnych skutków finansowych.

3) Zdaniem Zarządu zamawiający nie wykazał, aby posłużenie się znakami towarowymi było zasadne ze względu na przedmiot zamówienia, a niemożliwym byłoby jego opisanie za pomocą dokładnych określeń. Ponadto zamawiający, jak sam wskazuje, dopuścił równoważność w wielu konkretnych i określonych przykładach, jednakże nie we wszystkich przypadkach posłużenia się znakami towarowymi. Organ podkreślił, że w piśmie z dnia 14 grudnia 2012 r. IZ MRPO uznała za zasadne wyjaśnienia dotyczące dopuszczenia materiałów równoważnych w zakresie technologii basenowej (przedmiar/kosztorys ślepy "Technologia basenowa"), zatem zarzut Beneficjenta w tym zakresie należy uznać za bezpodstawny. Nieuznane natomiast zostały znaki towarowe, które znalazły się w przedmiarze/kosztorysie ślepym "Niecki -roboty budowlane", gdyż z kosztorysu ofertowego wynika, iż były to standardowe roboty budowlane, które nie uzasadniają konieczności posłużenia się znakami towarowymi przy opisie przedmiotu zamówienia ze względu na jego specyfikę. Natomiast odnośnie posłużenia się określeniem "D. P.", organ wskazał, że rynek szalunkowy jest znacznie bogatszy i występują obok P. również i inni dostawcy, wśród których można wymienić H. (dawniej Hu.), D., N., R., M., P., U., S., A., a więc zawężenie wyboru dostępnych systemów tylko do jednego producenta, w sytuacji, gdy na rynku działają także inni, stanowiło ograniczenie konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto organ wyjaśnił, że zarówno posłużenie się znakami towarowymi jak i nazwą producenta z pominięciem klauzuli równoważności stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 i 3, a w konsekwencji ogranicza uczciwą konkurencję. Jako przykład posługiwania się znakami towarowymi bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych podano membranę P. (G.), W. (studzienki kanalizacyjne), deskowanie ramowe P., klej B.

4) Wszczęcie procedury zwrotu prowadzi do wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie zwrotu środków w wysokości odpowiadającej nałożonej korekcie, czyli polega na zastosowaniu przymusu administracyjnego. Zatem kompetencje zawarte w art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wzajemnie się uzupełniają, a nie wykluczają.

5) Kompetencja IZ MRPO nakładania korekt finansowych wynika z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, zaś w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, iż dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania. Takim dokumentem jest właśnie Taryfikator, którego stosowanie zostało również przewidziane w umowie zawartej przez Beneficjenta. Organ podkreślił też, że IZ MRPO nie przyjęła zalecanej w Taryfikatorze stawki mechanicznie, tylko po przeanalizowaniu zaistniałych nieprawidłowości.

6) Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania Zarząd przeanalizował przebieg kwestionowanego postępowania i nie dopatrzył się naruszenia przepisów wskazanych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Za bezpodstawny organ uznał zarzut automatycznego przejęcia stanowiska Instytucji Audytowej bez jego merytorycznej weryfikacji. Organ wyjaśnił, że ustalenia Instytucji Audytowej stanowiły podstawę do przeprowadzenia ponownej, pełnej kontroli z zakresu zamówień publicznych w okresie od 20 kwietnia 2012 r. do 2 maja 2012 r. W wyniku tej kontroli IZ MRPO doszła w tym zakresie do podobnych wniosków, jakie zostały przedstawione przez Instytucję Audytową w "Podsumowaniu ustaleń...). Organ wskazał, że IA w Podsumowaniu ustaleń wykazała, iż w Projekcie wystąpiły dwa naruszenia ustawy Prawa zamówień publicznych, a IZ MRPO, na podstawie własnych ustaleń nie podzieliła stanowiska IA w zakresie naruszenia polegającego na ograniczeniu podwykonawstwa.

Skargę na decyzję Zarządu Województwa do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosła Gmina Uzdrowiskowa M., zarzucając naruszenie :

– art. 211 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1241 ze. zm.);

– art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie 1260/1999;

– art. 165 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych;

– art. 29 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych;

– art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju;

– art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów skarżąca Gmina powtórzyła argumentację zawartą we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Skarżąca podkreśliła brak przepisu prawa dającego podstawę do wydania rozstrzygnięcia, stanowiącego podstawę prawną do nałożenia na Miasto i Gminę Uzdrowiskową M. konkretnej wysokości korekty finansowej, skutkiem czego zaskarżone rozstrzygnięcie godzi w obowiązujący porządek prawny, ponieważ powołuje jako podstawę wytyczne nie będące źródłem prawa. Zaskarżonej decyzji zarzucano także naruszenie przepisów postępowania (art. 7, art. 61 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 i art. 10 § 1 kpa). Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji, orzeczenie że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 21 stycznia 2014 r. sygn. akt I SA/Kr III 855/13 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję tego samego organu . W ocenie Sądu I instancji, korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. Skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa stanowią odrębne od siebie instytucje.

Naczelny Sąd Administracyjny po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu. W uzasadnieniu podniesiono bowiem , że zgodnie z tezą uchwały NSA z dnia 27 października 2014 r., II GPS 2/14, ONSAiWSA, nr 2/2016, poz.17, ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o jakiej mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Ponownie rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje;

Skarga jest niezasadna i podlega oddaleniu, nie doszło bowiem do wskazywanych przez skarżącą naruszeń prawa ważących dla prawidłowości przyjętych przez organ rozstrzygnięć

Na wstępie wskazać należy na skutki, jakie dla dalszego toku niniejszej sprawy wynikają z faktu rozpoznania jej przez Naczelny Sąd Administracyjny na skutek wniesionej przez Zarząd Województwa skargi kasacyjnej od wyroku tut. sądu z dnia 21 stycznia 2014r., sygn. akt III SA/Kr 855/13, uchylenia przez sąd kasacyjny powyższego orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu.

Zgodnie bowiem z art. 190 ustawy o p.p.s.a. sąd któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ponadto, przepis ten wyklucza oparcie skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną przez Naczelny Sąd Administracyjny. Z tychże względów sąd ponownie, rozpoznając sprawę, będąc związany wykładnią przepisów przedstawioną w wyroku NSA nie może dokonywać własnej ich interpretacji, a podjęte rozstrzygnięcie uwzględnić musi zaprezentowaną przez NSA ocenę prawną. Wojewódzki Sąd Administracyjny może odstąpić od zawartej w orzeczeniu NSA wykładni prawa jedynie w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności, gdy stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należałoby stosować przepisy prawa odmienne, niż wyjaśnione przez NSA.

Przyjąć zatem należy, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w konkretnej sprawie, wszczęte na podstawie ustawy o finansach publicznych. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty stanowią element stanu faktycznego tej sprawy, a sama korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Z nakreślonej perspektywy istota sporu w poddanej sądowej kontroli sprawie sprowadza się do oceny, czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia prawa uzasadniające nałożenie korekty finansowej i obowiązku zwrotu przez skarżącą dofinansowania.

Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Zauważyć również trzeba, że powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Natomiast termin "nieprawidłowość" rozumieć należy, jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Wobec tego wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania.

W rozpoznawanej sprawie w umowie z dnia 30 grudnia 2009 r. zawartej przez beneficjanta z IZ MRPO wskazano, iż tenże beneficjent zobowiązuje się do stosowania przy realizacji projektu przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Jednocześnie w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych instytucja zarządzająca może stosować korekty finansowe; w celu ustalenia wysokości korekty może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem". W umowie określono zasady zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości.

Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a wskazuje jedynie instytucję zarządzającą, jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z powyżej cytowanych przepisów prawa wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych i sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. W konsekwencji instytucja zarządzająca posiada umocowanie prawne do podejmowania działań zarówno w zakresie prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Instytucje zarządzające są uprawnione do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego. ( wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 czerwca 2012 r., II GSK 180/12)

Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administracyjnoprawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksy postępowania administracyjnego, oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym. W odniesieniu do spraw regulowanych przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należy przywołać przepis art. 26 ust. 2, zgodnie z którym instytucja zarządzająca powinna wykonywać zadania, o których mowa w ust. 1, z uwzględnieniem nie tylko zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów, ale zobowiązana jest zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji kontroli sądu podlegać musi zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie.

Oceniając prawidłowość kwestionowanego rozstrzygnięcia przez pryzmat powołanych regulacji należało stwierdzić, że Zarząd Województwa podejmował prawidłowe czynności procesowe w sprawie, począwszy od wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie, o czym powiadomiono stronę pismem z 26 lutego 2013 r. zgodnie z art. 61 § 4 k.p.a. W postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej dla skarżącej strony koniecznością zwrotu otrzymanego dofinansowania. W sposób wyczerpujący zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy. W każdym stadium postępowania zapewniono stronie prawo do czynnego udział a przed wydaniem decyzji umożliwiono wypowiedzenie się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Wydając sporną decyzję organy działały także w granicach i na podstawie prawa, a wydana decyzja została w sposób należyty uzasadniona. W konsekwencji w sprawie nie naruszono zasad wynikających z art. 7, art. 8, art. 10, art. 77, art. 80, art. 107 kpa.

Umowa o dofinansowanie projektu przedmiotowego została zawarta w dniu 30 grudnia 2009 r., a więc w czasie obowiązywania ustawy o finansach publicznych z 2005 r.

Natomiast w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o finansach publicznych z 27 sierpnia 2009r., z mocą obowiązującą od tej właśnie daty.

Stosownie do art. 113 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych dotacje udzielone przed wejściem w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów tj. w/g przepisów zawartych w ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych.

W punkcie wyjścia podkreślić należy, że zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, istotę zwrotu "udzielenia dotacji" a tym samym istotę pojęcia "dotacji udzielonych" łączyć należy, nie tyle z umową, czy decyzją przyznającą te dotacje – w tym przypadku, środki przeznaczone na realizacje programów finansowanych z funduszy europejskich – co z ich rzeczywistym przekazaniem, tj. innymi słowy z ich wypłatą beneficjentowi. ( Wyrok NSA z 21.10. 2015 r. Sygn. akt II GSK 1630/14 )

Z uwagi na fakt , że dofinansowanie było przekazywane w transzach wypłaconych już po 1 stycznia 2010 r. zgodnie z przytoczoną wykładnią zastosowanie będą miały przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ( Dz.U. Nr 157, poz. 1240 )

Sąd podziela stanowisko organu, iż doszło do naruszenia przez skarżącą Gminę procedur obowiązujących przy wydawaniu środków dotacyjnych.

Naruszenie prawa wspólnotowego definiuje przywołany już wyżej art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Celem tej regulacji jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej przed niewłaściwym wydatkowaniem środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. W myśl tej regulacji "nieprawidłowość" to - co także już akcentowano - jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Przedmiotowa definicja, co do zasady została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r.

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość (tak: WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 514/13). Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TSUE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że w/g TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. W tym miejscu należy przywołać trafne stanowisko WSA w Gliwicach (sygn. akt III SA/Gl 161/14), w którym to Sąd zauważył, że "do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych."

Wedle skarżącej miało dojść do naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, co uniemożliwia prawidłowe ustalenie, czy postępowanie toczy się w sprawie odzyskania kwot podlegających zwrotowi, czy też postępowanie dotyczyło ustalenia i nałożenia korekt finansowych. Wobec tak sformułowanego zarzutu zauważyć należy, że na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, co pozwala przyjąć stanowisko, że przepis ten odsyłał do art. 207 ust 1 u.f.p. z 2009r. Natomiast zgodnie z dyspozycją 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w sytuacji ustalania i nakładania korekt finansowych, przepis ten odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Kompetencje wyżej wskazane wzajemnie się więc uzupełniają, a nie wykluczają.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy głównie procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Natomiast inną kwestią pozostaje ustalanie i nałożenie korekt finansowych w oparciu o dyspozycję przywołanego art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. ( wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 161/14).

W zaskarżonej decyzji podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych ( vide: wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 1614/13).

W polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował natomiast dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. I SA/Sz 703/13). Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego". Mając to na uwadze należy podkreślić, że mimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, w realiach niniejszej sprawy przedmiotowy Taryfikator na mocy zapisu umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Z tej przyczyny należy uznać za chybioną prezentowaną przez stronę skarżącą argumentację, co do tego, iż dokument ten z racji braku waloru prawa powszechnie obowiązującego nie stanowi podstawy prawnej dla organu do nałożenia korekty.

Przygotowanie właściwego opisu przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych obowiązków zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia. Co do zasady zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób na tyle swobodny i szczegółowy, by finalnie otrzymać produkt o oczekiwanej jakości i funkcjonalności. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia, powinien jednak mieć na uwadze, iż jego swoboda w tym zakresie nie jest nieograniczona. Ustawodawca w art. 29 - 30 ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych sformułował wytyczne, według których należy opisywać przedmiot zamówienia tak, by wyważyć interes publiczny i interes zamawiającego wyrażający się w pozyskaniu określonego dobra o oczekiwanych cechach i parametrach oraz interes wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, wyrażający się w dopuszczeniu ich do udziału w postępowaniu oraz przygotowaniu prawidłowej, konkurencyjnej oferty w oparciu o wyczerpujący i jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia (tak: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie sygn. akt I SA/Sz 48/15).

Zamawiający obowiązany jest do możliwie jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 p.z.p.). Wymóg jednoznaczności opisu nakazuje stosowanie zapisów konkretnych i nie budzących wątpliwości interpretacyjnych. Nakaz sporządzenia opisu wyczerpującego oznacza konieczność zawarcia w nim wszelkich istotnych kwestii mających wpływ na treść oferty wykonawcy.

W myśl art. 29 ust. 2 p.z.p., przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający nie może zatem poprzez zawężający opis przedmiotu zamówienia wykluczać z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do zaoferowania produktu spełniającego usprawiedliwione potrzeby zamawiającego. Krąg wykonawców winien być zawsze maksymalnie szeroki, gdyż każdy opis zamówienia prowadzący do bezzasadnego wykluczenia niektórych wykonawców z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia może spotkać się z zarzutem naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Zgodnie natomiast z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Powyższe oznacza, że zamawiający nie może opisując przedmiot zamówienia posługiwać się pojęciem konkretnego producenta, konkretnego produktu, patentu czy też pochodzenia produktu, gdyż traktowane jest to, jako przejaw dyskryminacji. Ustawodawca jedynie w wyjątkowych wypadkach dopuszcza posłużenie się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem produktu pod wyraźnym warunkiem, iż takiemu zapisowi będzie towarzyszył zapis, określenie "lub równoważny" co oznacza, iż wskazanie np. konkretnego produktu dotyczy określonych parametrów, właściwości jakie według zamawiającego powinien on spełniać.

Dopuszczenie w opisie przedmiotu zamówienia możliwości składania ofert równoważnych prawidłowo spełnia swą funkcję, gdy równoważność odnosi się do określonych z nazwy produktów lub wyrobów, zgodnie z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. jako przykładowych. Jednak poprzestanie jedynie na dodaniu słów "lub równoważnych" jest niewystarczające, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest szczegółowe opisanie warunków owej równoważności, w sposób umożliwiający późniejszą ocenę ofert proponujących urządzenia równoważne. Określenie parametrów granicznych na takim poziomie, że mogą one być spełnione przez określony produkt czy producenta, powoduje, że możliwość złożenia oferty równoważnej nie ma charakteru rzeczywistego, lecz pozorny. ( Wyrok WSA w Kielcach z 26 września 2013 r, III SA/Ke 521/13 )

Należy w tym miejscu przypomnieć, że analogiczne zasady zostały określone również w art. 23 ust. 8 Dyrektywy 2004/18, który stanowi, że jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu takiemu towarzyszą słowa "lub równoważny". Przepisy w/w. ust. 3 i 4 statuują sposób określania specyfikacji technicznych oraz możliwość udowodnienia przez oferenta, że proponowane przez niego rozwiązania w równym stopniu spełniają wymagania określone w specyfikacjach technicznych.

W przedmiotowej sprawie zamawiający w załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej tj. przedmiarze robót, kosztorysach ślepych oraz w wyjaśnieniach dotyczących treści S. wskazał na konkretne znaki towarowe, bez użycia sformułowania "lub równoważne". Dotyczyło to m.in. takich produktów jak: deskowanie ramowe P., klej B., farby P., geowłóknina P., maty T., centrala V., wentylatory T. (V. I.), folia L., pompa D. (L. L.), G. (wyposażenie sanitarne), W. (studzienki kanalizacyjne), K. (sanitariaty), P., taśmy A., membrana P. (G. C.), izolacje D., wyposażenie rekreacyjne P., rury D. A., A. (roztwór asfaltowy), pompa G., naczynia przeponowe R., T. (pianki izolacyjne), pompa U., klej T., pompa G., S. (wymiennik), pompa B., kolektor słoneczny Y. typ V., wymiennik Y., wymiennik S., moduł hydrauliczny C. Sp. z o.o., naczynie R., wymiennik Y., elementy basenowe B., wanna z hydromasażem W. itp. Brak wskazania, iż proponowane w opisie zamówienia produkty są produktami przykładowymi stanowi naruszenie powołanego art. 29 ust.1 i 3 p.z.p. Prawidłowo opisując przedmiot zamówienia zamawiający powinien był wskazać na możliwość użycia wyrobów równoważnych, określając równocześnie jakie konkretnie rozwiązania uzna za równoważne (np. poprzez określenie ich parametrów). Każdy z towarów opisanych w załącznikach do SIZW za pomocą znaku towarowego, czy pochodzenia od wskazanego producenta posiada określone parametry techniczne, których spełnienie jest wymagane przy realizacji przedmiotowej inwestycji. Kryteria te są więc na tyle jasne, że na ich podstawie, wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia będą mogli bez trudu ocenić, czy ich oferty będą spełniały wymogi SIWZ.

W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie brak jest uzasadnionych powodów, które uniemożliwiałyby lub znacząco utrudniały opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą danych technicznych, niedopuszczalne było przy tym wykluczenie użycie sformułowania " lub równoważny".

Konkludując, w świetle treści analizowanego przepisu art.29 ust.3 p.z.p. specyfika przedmiotu zamówienia pozwala opisać zamawiającemu jego przedmiot przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, gdy jest to uzasadnione i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, ale warunkiem "sine qua non" dla takiego zapisu jest zawarcie klauzuli dopuszczającej zastosowanie produktów równoważnych, czego w realiach niniejszej sprawy zabrakło. Należy podkreślić, iż oceny tej nie może skutecznie podważyć dopuszczenie równoważności w wielu konkretnych i określonych przykładach, gdyż nie miało to miejsca we wszystkich wykazanych w decyzjach sytuacjach, gdzie posłużono się znakami towarowymi. Wykazane przez organ zawężenie wyboru dostępnych na rynku wyrobów, czy systemów tylko do określonego producenta, w sytuacji, gdy na rynku działają także inni, stanowi oczywiste ograniczenie konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Poniesiony w następstwie powyższego wydatek, tj. wydatek poniesiony w związku z wadliwie przeprowadzonym przetargiem odpowiada definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., albowiem "nieprawidłowość" rozumieć należy jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W orzecznictwie, jak zaznaczono, przyjmuje się, że pojęcie prawa wspólnotowego w tej definicji winno być rozumiane szeroko – jako obejmujące naruszenie prawa Unii Europejskiej, a także naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (zob. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w Łodzi, z dnia 15 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 745/14, w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Go 261/12). Podkreślić należy, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie.

W tym miejscu należy zauważyć, iż organ po stwierdzeniu zaistnienia nieprawidłowości skutkującej naruszeniem prawa wspólnotowego, z urzędu jako instytucja zarządzająca był zobowiązany przy ustalaniu wysokości korekty do jej miarkowania. Zgodnie z treścią będącego integralną częścią umowy o dofinansowanie opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) przedstawione w załączonych do tego dokumentu tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Przedmiotowy Taryfikator przewiduje także, iż obniżenie stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości.

Naruszenie z jakim mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie tj. opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem nazw konkretnych producentów lub produktów bez dopuszczenia składania ofert równoważnych zostało przyporządkowane do pkt 10 Tabeli nr 4 Taryfikatora, który przewiduje nałożenie korekty w wysokości 10 %, przy czym jak zaznaczono powyżej jest to stawka maksymalna, która może zostać przez organ obniżona.

O tym, iż przy ustalaniu i nałożeniu korekty finansowej organy powinny z urzędu rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona wypowiadały się wielokrotnie w swoim orzecznictwie na kanwie podobnych stanów faktycznych sądy administracyjne (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 30 maja 2014 r. sygn.. III SA/Wr 908/13, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 sygn. akt III SA/Gl 161/14, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 5 sierpnia 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 787/14, wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 26 sierpnia 2014 r. sygn. akt I SA/Rz 204/14, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt II SA/Go 611/11).

Powyższe kreuje po stronie Zarządu Województwa obowiązek polegający na tym, że przy ustalaniu i nałożeniu korekty, organ winien rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona.

Odnosząc powyższe uwagi do przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że organ dokonał analizy stwierdzonego naruszenia, biorąc pod uwagę jego charakter oraz dokonał miarkowania szkody, jaką mogło ono wywołać. W szczególności trafnie organ nawiązał do charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz wysokości potencjalnej szkody.

Uwzględniając powyższe okoliczności organ uznał, że stopień naruszenia jest tego rodzaju, iż w okolicznościach rozpoznawanej sprawy przemawia on za obniżeniem zastosowanej korekty finansowej o 50%. Ostatecznie korekta ta została ustalona na poziomie 5%. W ocenie sądu zastosowanie 5% korekty jest adekwatne do stwierdzonej nieprawidłowości.

Skarżąca zarzuciła także, że instytucja zarządzająca nie wystąpiła do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęcie postępowania w trybie art. 165 p.z.p. Jednak w ocenie sądu brak jest podstaw do przyjęcia, że instytucje zarządzające pozbawione są uprawnień do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego. W utrwalonym w tym zakresie orzecznictwie wskazuje się, iż art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wprowadza jedynie wyjątek od zasady fakultatywności kontroli doraźnej, wszczynanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 165 ust. 1. W przypadku bowiem, gdy wniosek o wszczęcie kontroli doraźnej złoży zgodnie z ust. 4 instytucja zarządzająca, Prezes Urzędu nie może, lecz musi wszcząć kontrolę doraźną. Nie jest natomiast uprawniona wykładnia art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w sposób rozszerzający, poprzez przypisanie mu nie tylko funkcji obligującej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do przeprowadzenia kontroli doraźnej, ale również funkcji obligującej instytucję zarządzającą do złożenia takiego wniosku w tych wypadkach, gdy wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową, nakazując tym samym w każdym przypadku przed wydaniem decyzji w sprawie korekty, uzyskanie stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Byłoby to bowiem niezgodne z treścią art. 106 Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (wyrażenia opinii lub zgody albo wyrażenia stanowiska w innej formie), decyzję wydaje się po zajęciu stanowiska przez ten organ. Przepis ten reguluje instytucję współdziałania organów administracji publicznej przy wydawaniu decyzji administracyjnej. W ramach teoretycznej konstrukcji współdziałania mieszczą się zarówno formy współdecydowania, w których treść decyzji administracyjnej jest ukształtowana wspólnym oświadczeniem woli co najmniej dwóch organów administracji publicznej, jak i formy zasięgania opinii innego organu. Przepis art. 106 k.p.a. odnosi się do drugiej z tych form i dotyczy sytuacji, w których wydanie decyzji zależy od opinii lub stanowiska innego organu wyrażanych w niedecyzyjnej formie rozstrzygnięcia administracyjnego – w formie postanowienia, co wynika z treści art. 106 § 5 k.p.a. Stanowisko to może mieć charakter opinii lub konsultacji specjalistycznej co do warunków lub następstw decyzji administracyjnej lub rozstrzygnięcia przesądzającego o sposobie załatwienia sprawy głównej. Warunkiem zastosowania instytucji współdziałania jest jednakże w każdym przypadku obowiązywanie przepisu szczególnego, który uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, wyd. 3, Warszawa 2009, s. 528 i nast.). Tymczasem obowiązku zwrócenia się przez Instytucję Zarządzającą do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zajęcie stanowiska w kwestii zgodności z prawem realizacji przedsięwzięcia w ramach programu operacyjnego nie przewiduje art. 165 Prawa zamówień publicznych, jego treść nie dostarcza bowiem podstaw prawnych dla takiego współdziałania. Brak jest także przesłanek do uznania, iż z omawianego przepisu wynika obowiązek instytucji zarządzającej do powstrzymania się z wydaniem decyzji w sprawie korekty finansowej przed uzyskaniem od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyniku kontroli doraźnej. Obowiązek taki nie wynika również z przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w szczególności z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., gdzie cały zakres opisanych w tym przepisie zadań ustawodawca powierzył jedynie instytucji zarządzającej. (wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 7.03.2013r. sygn. II SA/Go 20/13, oraz wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 27.04.2012 sygn. II SA/Go 273/12) Z przytoczonych wyżej przepisów prawa wspólnotowego (art. 60 lit. oraz art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r., art. 26 ust. 1 z.p.p.r.) wynika zatem, że wypełnianie obowiązków wynikających z tych przepisów, a przede wszystkim kontrola realizacji projektów, ustalanie i nakładanie korekt finansowych należy do wyłącznej kompetencji instytucji zarządzającej.

W końcu odrzucić należy zarzut dotyczący automatyzmu w przyjęciu ustaleń wyniku kontroli instytucji audytowej, albowiem instytucja zarządzająca po dokonanej przez Urząd Kontroli Skarbowej kontroli przeprowadziła ponowną, własną i pełną kontrolę dokumentacji przetargowej przez pryzmat zasadności wydatkowanych środków, a w następstwie tego dokonała samodzielnych ustaleń, weryfikując ustalenia instytucji audytowej.

W świetle powyższego zarzuty skargi, tak w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, jak i procesowego uznać należy za nieuzasadnione.

Mając to na uwadze, a jednocześnie wobec niestwierdzenia okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, orzeczono jak sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy o p.p.s.a.