Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1906/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 3 i 4, art. 23
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 184, at. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 70 ust. 1 pkt c, art. 98 ust. 1
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Sędzia WSA - Matylda Arnold - Rogiewicz, Protokolant specjalista - Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu [...] lipca 2010 r. pomiędzy Województwem [...] a Gminą S. (dalej: skarżącą" lub "Gmina") zawarto umowę nr [...] o dofinansowanie realizacji projektu pn. "[...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013 (RPO WM). Umowa była zmieniana czterokrotnie aneksami z [...] kwietnia 2011 r., [...] kwietnia 2012 r., [...] października 2012 r. i [...] stycznia 2013 r. Beneficjentowi przyznano dofinansowanie w wysokości 4.169.719,67 zł.

Dofinansowaniem w ramach projektu objęto m.in. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] wszczęte w dniu [...] czerwca 2010 r. w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane, którego przedmiotem była budowa hali i rozbudowa szkoły w S.

Kontrola na zakończenie realizacji projektu przeprowadzona przez Mazowiecką Jednostkę Wdrażania Programów Unijnych (dalej: "MJWPU") w dniach [...]-[...] marca 2013 r. nie stwierdziła nieprawidłowości. Następnie w czerwcu 2013 r. Urząd Kontroli Skarbowej w W. (dalej: "UKS") przeprowadził w projekcie audyt w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu UE. W podsumowaniu ustaleń z dnia [...] czerwca 2013 r. UKS stwierdził naruszenie zasady uczciwej konkurencji w trakcie przeprowadzania ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] skutkujące 5% obniżeniem wydatków zadeklarowanych do Komisji Europejskiej. UKS uznał, że warunki udziału w postępowaniu sformułowane wobec oferentów składających wspólna ofertę były sprzeczne z ideą tworzenia konsorcjum, tj. połączenia ze sobą potencjału poszczególnych członków konsorcjum, tak aby mogli wspólnie spełnić kryteria uczestnictwa w przetargu. Zamawiający wymagał bowiem, aby wykonawcy występujący wspólnie złożyli oświadczenia i dokumenty dotyczące warunków udziału w postępowaniu, przy założeniu, że warunki określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: "SIWZ") dotyczące wykazu robót budowlanych w zakresie wykazania wiedzy i doświadczenia, wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i posiadania polisy OC o wartości min. 2 mln zł potwierdzającej warunek ekonomiczny, spełni przynajmniej jeden wykonawca. Zadaniem UKS mogło to ograniczyć udział w postępowaniu innych oferentów i narusza zasadę konkurencyjności. MJWPU poinformowała pisemnie UKS, że nie podziela stanowiska zaprezentowanego w podsumowaniu ustaleń odnośnie przetargu nr [...] i przedstawiła wyjaśnienia dotyczące warunku sformułowanego w SIWZ względem konsorcjów.

W dniu [...] października 2014 r. MJWPU przeprowadziła kontrolę doraźną u skarżącej, której celem było zweryfikowanie ustaleń UKS dotyczących postępowania nr [...]. W toku kontroli MJWPU wystąpiła do zewnętrznej kancelarii o opinię prawną dotyczącą prawidłowości postanowień SIWZ pod kątem ograniczenia warunku udziału w postępowaniu i naruszenia zasady konkurencyjności. W informacji pokontrolnej z dnia [...] grudnia 2014 r. zespół kontrolujący MJWPU nie potwierdził wystąpienia w projekcie nieprawidłowości.

Z kolei ustalenie UKS znalazło odzwierciedlenie w Rocznym Sprawozdaniu Audytowym dla RPO WM, sporządzanym corocznie przez Instytucję Audytową (dalej: "IA"), której funkcję pełni Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej (dalej: "GIKS"). GIKS podtrzymał powyższe ustalenie UKS w zakresie stwierdzonej nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr [...]. Mimo przedstawienia IA stanowiska MJWPU, rekomendacja dotycząca nieprawidłowości została podtrzymana. W Rocznym Sprawozdaniu Audytowym IA stwierdziła, że ustanowienie kryterium posiadania polisy o wartości nie mniejszej niż 2.000.000 zł, przez co najmniej jednego wykonawcę spośród uczestników konsorcjum jest sprzeczne z ideą tworzenia konsorcjum i stanowi naruszenie zasady konkurencyjności. Skutkuje to pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych w ramach postępowania o 5%.

W dniu [...] października 2015 r. MJWPU przeprowadziła kolejną kontrolę doraźną mającą zweryfikować poprawność udzielenia zamówienia publicznego na budowę hali widowiskowo-sportowej oraz rozbudowę szkoły wraz z infrastrukturą w S. Po ponownej analizie dokumentacji przetargowej stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.), dalej "p.z.p", poprzez dokonanie opisu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. W ocenie zespołu kontrolującego wymóg postawiony w SIWZ wobec wykonawców występujących wspólnie, dotyczący spełnienia pozytywnych warunków udziału w postępowaniu, jest nadmierny i niezgodny z p.z.p. Zamawiający wymagał bowiem, aby przynajmniej jeden wykonawca spośród wykonawców składających wspólną ofertę spełniał warunki udziału w postępowaniu określone w SIWZ w pkt VII ppkt 1.1 lit. a, b, c, d. Gmina wniosła zastrzeżenia do wyników kontroli podnosząc, że wymóg aby przynajmniej jeden wykonawca w ramach konsorcjum spełniał warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 p.z.p., nie ogranicza, aby te same warunki spełniało dwóch konsorcjantów lub wszyscy. Jeżeli choćby jeden z członków konsorcjum spełniał postawione warunki to oznaczało, że spełnia je również całe konsorcjum. Zespół kontrolujący odniósł się do tych zastrzeżeń i poinformował o podtrzymaniu ustaleń zawartych w informacji pokontrolnej nr [...].

Zaleceniami pokontrolnymi z dnia [...] stycznia 2016 r. wezwano Gminę do zwrotu kwoty uznanej za niekwalifikowalną w zw. ze stwierdzoną nieprawidłowością w wysokości 205.766,86 zł wraz z odsetkami. Korektę finansową obliczono od wartości środków rozliczonych i wypłaconych w ramach poszczególnych transz dofinansowania (wniosków o płatność).

Wobec brak uregulowania należności kwoty uznanej za niekwalifikowalną w terminie wynikającym z zaleceń pokontrolnych, MJWPU wszczęła w dniu [...] lutego 2016 r. wobec skarżącej postępowanie administracyjne.

Postępowanie zakończyło się wydaniem przez MJWPU w dniu [...] marca 2016 r. decyzji nr [...] zobowiązującej Gminę do zwrotu kwoty 205.766,87 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych w związku z korektą finansową 5% za naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej Zarząd Województwa [...] (dalej: "Zarząd"), decyzją z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy rozstrzygniecie MJWPU.

W uzasadnieniu swojej decyzji organ II instancji wyjaśnił, że składające ofertę konsorcjum wykazuje spełnianie pozytywnych warunków udziału w postępowaniu jeżeli zaistnieje jeden z trzech wariantów, tj. gdy: 1) tylko jeden wykonawca w konsorcjum ma niezbędny potencjał, 2) potencjały członków konsorcjum uzupełniają się, 3) potencjał ma każdy z konsorcjantów. Tymczasem w postępowaniu przetargowym, którego dotyczy sprawa zamawiający wymagał, aby przynajmniej jeden członek konsorcjum spełnił ww. warunki samodzielnie.

W dokumentacji przetargowej (SIWZ pkt X Oferty składane wspólnie) gmina zawarła informację, iż "Wykonawcy występujący wspólnie zobowiązani są złożyć niżej wymienione dokumenty: dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt VII ppkt 1.1. lit. a, b, c, d, przy założeniu, iż warunki określone w pkt VII ppkt 1.1 lit. a, b, c, d, spełni przynajmniej jeden Wykonawca, harmonogram rzeczowo-finansowy, kosztorys ofertowy, pełnomocnictwo - składane są wspólnie.". Oznaczało to, iż przynajmniej jeden z członków konsorcjum zobowiązany był do przedłożenia informacji dotyczących wykazu wymaganych osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (lit. c) oraz dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia o wartości nie mniejszej niż 2 mln złotych (lit. d). Takie rozumienie ww. zapisu SIWZ potwierdziła w odwołaniu sama skarżąca. Zdaniem organu obowiązanie, aby przynajmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie, samodzielnie spełniał warunki udziału w postępowaniu, wyklucza sytuację, w której potencjały członków konsorcjum są sumowane, a więc zamawiający zawęził możliwość spełnienia przez konsorcjum warunków do wariantu nr 1 i 3, natomiast nie dopuścił do wariantu nr 2, który z kolei dopuszcza p.z.p. w art. 23 ust. 3. W ramach tego wariantu nr 2 żaden z członków konsorcjum nie musi samodzielnie spełniać pozytywnych warunków udziału, natomiast sumując potencjały dotyczące osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i wartości wymaganego ubezpieczenia OC, oferta konsorcjum spełnia postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Zarząd podzielił przy tym zdanie MJWPU, że sformułowanie "przynajmniej" oznacza tyle, że warunki muszą być spełnione przez jednego z członków konsorcjum obligatoryjnie, natomiast pozostali mogą je spełnić fakultatywnie. Tym samym taki wymóg SIWZ uznał za nieuprawniony i ograniczający swobodę dowolnego łączenia posiadanych potencjałów.

Organ odwoławczy zaznaczył, że o wystąpieniu nieprawidłowości w projekcie przesądza kumulatywnie zaistnienie trzech przesłanek. Pierwszą jest wystąpienie jakiegokolwiek naruszenia prawa wspólnotowego, drugą jest stan, w którym naruszenie przepisu prawa występuje na skutek działania lub zaniechania beneficjenta, trzecia przesłanka ma miejsce wówczas, gdy naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Gmina naruszyła art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p, a naruszenie to nie jest uchybieniem formalnym. Żądaniem od wykonawców składających wspólną ofertę, aby przynajmniej jeden spełniał pozytywne warunki udziału postępowaniu, zamawiający mógł utrudnić uczciwą konkurencję. Działania te mogły również mogły spowodować, iż potencjalny oferent - konsorcjum, nie spełniający wymogu zawartego w SIWZ (choć nie był on zgodny z przepisami), nie złożył korzystniejszej oferty, także z punktu widzenia ceny.

Zarząd nie zgodził się ze skarżącą, że koniecznym było nie hipotetyczne, ale rzeczywiste wykazanie, iż przedmiotem postępowania mogliby być zainteresowani także inni potencjalni wykonawcy lub zostałyby złożone inne, niższe oferty. Byłoby to bowiem sprzeczne z potencjalnym charakterem nieprawidłowości, o którym mowa w definicji tego pojęcia zawartej w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006". Z tych też względów uznał, iż nie miał wpływu na stwierdzenie nieprawidłowości fakt faktycznego sumowania przez Gminę dysponowania potencjałem kadrowym przy ocenianiu ofert konsorcjów, brak odrzucenia którejkolwiek oferty i brak wykluczenia jakiegokolwiek wykonawcy. Naruszenie nastąpiło na etapie SIWZ i warunku udziału w postępowaniu w zakresie polisy OC i potencjału kadrowego, który to warunek względem wykonawców składających wspólną ofertę mógł mieć wpływ na ilość ofert i tym samym na wynik postępowania.

Za prawidłowe organ II instancji uznał wymierzenie Gminie korekty finansowej 5% na podstawie tab. 2 poz. 12 Taryfikatora z 27 maja 2014 r. Wyjściowy wskaźnik 25% został obniżony do minimalnego za ww. naruszenie, co dopuszcza w tej sytuacji Taryfikator (w kolumnie uwagi zawarto informację, iż wysokość korekty może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości). Czyni to bowiem zadość wymogowi określania wagi nieprawidłowości. Zarzut dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z warunkami udziału w postępowaniu, a poz. 12 w Taryfikatorze dotyczy kategorii nieprawidłowości: "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert", jest to zatem właściwa kategoria dla stwierdzonej nieprawidłowości.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przez organ I instancji przepisów postępowania Zarząd stwierdził, że zostały one postawione w oderwaniu od stanu faktycznego i nie znajdują odzwierciedlenia w aktach sprawy ani w treści zaskarżonej decyzji. Zarzuty nie zostały poparte żadnymi argumentami ani faktami, a jedynie czysto teoretycznymi rozważaniami. Fakt, iż organ nie zgodził się ze stanowiskiem strony w kwestii naruszenia p.z.p. i nie uwzględnił zastrzeżeń do wyników kontroli, o czym pisemnie poinformował kontrolowanego przedstawiając stanowisko w sprawie, nie świadczy o naruszeniu przepisów postępowania.

Powyższą decyzję Zarządu gmina zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc o uchylenie tej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora WUP, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów:

1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 i 5 p.z.p., poprzez błędne przyjęcie, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] dokonano opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz, który mógłby nie zapewniać równego traktowania wykonawców,

2. art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 poz. 885 ze zm.), dalej "u.f.p.", poprzez ich zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 u.f.p., skutkujących wydaniem zaskarżonej decyzji, którą skarżąca została zobowiązana do ich zwrotu,

3. art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p., poprzez błędne przyjęcie przez Zarząd, iż wskazane w zaskarżonej decyzji rzekome naruszenie przepisów p.z.p. spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej oraz spowodowały lub mogły spowodować sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku.

4. art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.), dalej: "k.p.a." w związku z art. 67 u.f.p. w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez wydanie zaskarżonej decyzji zobowiązującej Gminę do zwrotu części środków pochodzących z dofinansowania, z rzeczywistym pominięciem rozważenia charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości, a także ich skutków finansowych poniesionych przez fundusze.

5. art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 § 3 k.p.a. w związku z art. 67 u.f.p. poprzez:

a) przedstawienie niepełnego uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz naruszenie zasady prawdy obiektywnej, zasady zaufania do organów administracji publicznej oraz zasady przekonywania, polegające na braku zbadania okoliczności dotyczących ustaleń planowej kontroli na zakończenie realizacji projektu przeprowadzonej w dniach [...]-[...] marca 2013 r. przez MJWPU oraz ustaleń kontroli doraźnej przeprowadzonej przez MJWPU w dniu [...] października 2014 r. w zakresie postępowania [...],

b) nieprawidłowe, bowiem wewnętrznie sprzeczne uzasadnienie zaskarżonej decyzji,

c) jedynie pozorne przeprowadzenie postępowania administracyjnego przez Zarząd, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji,

d) przedstawienie niepełnego uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz naruszenie zasady prawdy obiektywnej, zasady zaufania do organów administracji publicznej oraz zasady przekonywania, polegające na braku odniesienia się do argumentów skarżącej dotyczących bezpodstawności i niesłuszności zarzutów MJWPU dotyczących stwierdzonego przez kontrolę naruszenia prawa, które prezentowane były przez stronę w toku kontroli realizacji projektu poprzedzającej postępowanie administracyjne oraz w trakcie samego postępowania administracyjnego, w tym w odwołaniu od decyzji MJWPU.

W ocenie Gminy zarówno MJWPU jako i Zarząd błędnie zinterpretowali postanowienia SIWZ obowiązującej w postępowaniu nr [...] oraz ideę konsorcjum jako takiego. Powołując się na orzecznictwie sądów oraz Krajowej Izby Obrachunkowej zaznaczyła, że istotą uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia w formie konsorcjum jest pozytywna kumulacja potencjałów poszczególnych partnerów tego konsorcjum. Nie ma przy tym znaczenia, czy tylko jeden wykonawca ma niezbędny potencjał, czy ich potencjały uzupełniają się, czy potencjał ma każdy z nich. Członkowie konsorcjum mogą dowolnie łączyć posiadane potencjały, a zamawiający nie mają podstaw do sprzeciwiania się takiemu spełnianiu postawionego warunku. W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia dopuszczalne jest, aby wymaganie posiadania polisy w określonej wysokości spełniał jeden z wykonawców, zwłaszcza jeśli pozostaje w związku co do wartości z wysokością ubezpieczenia wymaganego przez zamawiającego. Nie ma jednakże możliwości zsumowania sum ubezpieczenia poszczególnych wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie publiczne, gdyż zobowiązanymi z poszczególnych polis są konkretne podmioty - wykonawcy i w razie skorzystania z takiej polisy podmiot w istocie mógłby formułować żądanie do wykonawcy, a ubezpieczyciel takowe żądanie spełnić wyłącznie do wysokości tej konkretnej polisy.

Skarżąca podniosła, że warunki zamówienia miały na celu zweryfikowanie, który wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia w sposób proporcjonalny do warunków zamówienia (jego wartości, charakterystyki, zakresu i stopnia złożoności) i były adekwatne do przedmiotu zamówienia, by spełniający je wykonawca był w stanie go wykonać z należytą starannością. Uważa też, że opierały się na obiektywnych przesłankach, analogicznych dla wszystkich wykonawców, a w treści SIWZ wprowadzono jednolite wytyczne dla wszystkich wykonawców. Podkreśliła, iż w trakcie postępowania o udzielenie kwestionowanego zamówienia nie wpłynęły żadne zapytania dotyczące warunków udziału w postępowaniu, dokumentów i oświadczeń, które dotyczyłyby składania ofert przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a także nie wniesiono ani w tym ani w żadnym innym zakresie odwołania do KIO. Łącznie wpłynęło 8 ofert, w tym 3 złożyły konsorcja, a jednemu z nich udzielono zamówienie. Ponadto z postępowania nie zostały odrzucone żadne oferty i nie został wykluczony żaden wykonawca. Treść specyfikacji, jak i czynności podejmowane w ramach postępowania przez zamawiającego nie budziły żadnych wątpliwości wykonawców startujących w przetargu, co oznacza, że jedynym podmiotem, który w tym zakresie odmiennie interpretował postanowienia SIWZ był Zarząd, a wcześniej MJWPU. Tym samym zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. skarżąca uważa za bezpodstawne i nieuzasadnione.

Dalej Gmina stwierdziła, iż nawet gdyby uznać, że doszło do naruszenia przepisów p.z.p., to i tak organy obu instancji w żaden sposób nie wykazały, że naruszenie to spowodowało lub realnie mogłoby spowodować szkodę określonej wysokości w budżecie UE oraz że doszło do sfinansowania, ze środków europejskich, nieuzasadnionego wydatku. Zarząd (a wcześniej MJWPU) nie uprawdopodobnił związku zachodzącego pomiędzy określonymi przez Gminę w SIWZ warunkami udziału w postępowaniu a liczbą złożonych ofert, czyli czy rzekome naruszenia miały jakikolwiek wpływ na określenie kręgu potencjalnych wykonawców oraz na wybór wykonawcy. Organ ograniczył się do wskazania potencjalnego i hipotetycznego wpływu, bez odniesienia się do okoliczności faktycznych występujących w sprawie. Tymczasem samo stwierdzenie, iż naruszono zasadę uczciwej konkurencji (zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców poprzez określenie nadmiernych warunków udziału w postępowaniu) jest, zdaniem skarżącej, niewystarczające.

Strona zarzuciła też organowi odwoławczemu, iż prowadząc postępowanie administracyjne miał świadomość, że prawidłowość zamówienia nr [...] była wcześniej przedmiotem kontroli MJWPU: tj. planowej na zakończenie realizacji projektu przeprowadzonej w dniach [...]-[...] marca 2013 r. oraz doraźnej przeprowadzonej w dniu [...] października 2014 r. Ich wynik był jednoznaczny: nie stwierdzono żadnych nieprawidłowości. W ramach kontroli doraźnej zespół kontrolujący stwierdził, iż zapis w SIWZ aby przynajmniej jeden wykonawca spośród wykonawców występujących wspólnie spełniał warunki pozytywnego udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 p.z.p. nie ogranicza aby te same warunki spełniało dwóch konsorcjantów lub wszyscy. Zarząd tymczasem oparł się na audycie projektu przeprowadzonym w czerwcu 2013 r. przez UKS, Rocznym Sprawozdaniu Audytowym przygotowanym przez GIKS i na ustaleniach ponownej kontroli doraźnej przeprowadzonej przez MJWPU [...] października 2015 r. W sprawie zaistniała więc sytuacja, że kontrole tego samego projektu (zamówienia) dały rozbieżne wyniki. Zdaniem Gminy obowiązkiem Zarządu, jako organu prowadzącego postępowanie odwoławcze, było zweryfikowanie powyższych rozbieżności, gdyż dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy niezbędne jest odniesienie się do ustaleń dokonanych kontroli projektu (również tych, których wynik był korzystny dla strony). Organ II instancji tymczasem zamiast dążyć do ustalenia prawdy materialnej ograniczył się do powielenia ustaleń faktycznych poczynionych przez MJWPU oraz jej argumentacji. W ocenie strony zasadę budzenia zaufania do organów administracji niewątpliwie narusza sytuacja, w której ten sam organ, tj. MJWPU prowadzi kilka kontroli tego samego projektu, których wyniki pozostają ze sobą w rażącej sprzeczności,.

Zdaniem Gminy Zarząd zignorował również jej argumenty przedstawione w pismach skierowanych do MJWPU z dnia [...] października 2015 r., z dnia [...] listopada 2015 r., z dnia [...] marca 2016 r. oraz w odwołaniu z dnia [...] kwietnia 2016 r. Organ poprzestał bowiem na ogólnikowych i lakonicznych stwierdzeniach jakoby stanowiły one "teoretyczne rozważania", "sformułowane w sposób ogólny", które nie mają wpływu na stwierdzone nieprawidłowości, nie dokonując jednak ich merytorycznej oceny.

W odpowiedzi na skargę Zarząd wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem Sąd nie dopatrzył się wskazanych naruszeń prawa przez organy orzekające, które dawałyby podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Kwestie sporne w rozpoznawanej sprawie sprowadzają się do następujących problemów:

– czy Gmina sformułowała w SIWZ warunki udziału w postępowaniu przetargowym w sposób dyskryminujący wykonawców występujących wspólnie, czyli czy naruszyła art. 7 w zw. z art. 24 ust. 3 i 4 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w trakcie przeprowadzania przetargu), a jeżeli tak to

– czy naruszenie to wypełnia definicję "naruszenia" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje obowiązkiem nałożeniem na skarżącą korekty finansowej zgodnie z art. 98 ust. 2 wspominanego rozporządzenia.

Pomiędzy stronami nie ma sporu co do tego czym jest konsorcjum, o którym mowa w art. 23 p.z.p. (wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia) i jaka jest jego istota. Zgadzają się, że celem wskazanego przepisu jest umożliwienie grupie wykonawców połączenie ich potencjałów, w tym ekonomicznego, w sytuacji gdy każdy wykonawca z osobna nie spełnia określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Grupa wykonawców może wspólnie ubiegać się o zamówienie i w tym celu utworzyć konsorcjum. W takim przypadku warunki udziału w postępowaniu mogą być spełnione łącznie przez wszystkich członków konsorcjum. Potencjały techniczny, osobowy, ekonomiczny i finansowy poszczególnych członków konsorcjum podlegają wówczas sumowaniu.

Strony nie zgadzają się natomiast co do tego, czy zapis pkt X (Oferty składane wspólnie) znajdujący się w SIWZ zamówienia nr [...] jest sprzeczny z opisaną powyżej istotą konsorcjum. W pkt X SIWZ napisano, że wykonawcy występujący wspólnie zobowiązani są złożyć "dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt VII ppkt. 1.1. lit. a, b, c, d, przy założeniu, iż warunki określone w pkt VII ppkt. 1.1. lit. a, b, c, d, spełni przynajmniej jeden Wykonawca". Należy zwrócić uwagę na użyty przez Gminę wyraz "przynajmniej". Jak wyjaśnia Słownik Języka Polskiego (dostępny w Internecie pod adresem https://sjp.pwn.pl) "przynajmniej" jest partykułą wyznaczającą minimalny, możliwy do zaakceptowania przez mówiącego zakres czegoś lub komunikująca, że ilość lub miara czegoś jest nie mniejsza od wymienionej i że może być większa. Powyższy zapis SIWZ należy więc odczytywać w ten sposób, że w przypadku ofert składanych przez konsorcja dla zamawiającego możliwa do zaakceptowania (tj. pozwalająca na dopuszczenie konsorcjum do udziału w postępowaniu) jest tylko taka oferta, w ramach której jeden wykonawca (spośród wspólnie składających ofertę) obowiązkowo spełnia warunki dotyczące wykazu robót budowalnych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykazu osób które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia oraz posiadania opłaconej polisy o wartości nie mniejszej niż 2.000.000,00 zł, inni zaś jedynie fakultatywnie. Innymi słowy w składzie konsorcjum chcącego złożyć ofertę nie może być mniej niż jeden członek, który samodzielnie spełnia określone przez skarżącą warunki wykazu robót budowalnych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykazu osób które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia oraz posiadania opłaconej polisy o wartości nie mniejszej niż 2.000.000,00 zł. W ocenie Sądu rację ma więc organ odwoławczy, że poprzez takie sformułowanie pkt X SIWZ Gmina zawęziła możliwość spełnienia przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu do dwóch wariantów: 1) gdy tylko jeden wykonawca w konsorcjum ma niezbędny potencjał, 2) gdy potencjał ma każdy z konsorcjantów. Wykluczyła więc z postępowania konsorcja, których potencjały podlegałyby sumowaniu, gdyż żaden z nim nie spełniał tych warunków samodzielnie. Wymaga podkreślenia, iż nie można żądać kompleksowego, całościowego i oddzielnego spełnienia kryteriów uczestnictwa w postępowaniu przetargowym przez jednego z konsorcjantów. Na tym polega istota konsorcjum, że podmioty, które w normalnych warunkach indywidualnie nie byłyby w stanie spełnić wszystkich wymogów, wspólnymi siłami je wypełniając i mogą przystąpić do postępowania przetargowego mając większą szansę wspólnie otrzymać zamówienie (tak WSA w Krakowie w wyroku z dnia 29 stycznia 2016 r. sygn. akt I SA/Kr 1948/15).

Zgodnie z art. 23 ust. 3 p.z.p. przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Z kolei w myśl art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowane wykonawców oraz zgodne z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Do naruszenia tego przepisu i wynikającej z niego zasady konkurencyjności dochodzi wówczas, gdy pomimo obowiązku takiego samego traktowania wszystkich oferentów, zamawiający formułuje SIWZ, który pewnym typom oferentów stawia wymagania wyższe, niż pozostałym. Sytuacja taka zaistniała w niniejszej sprawie. Zapisy SIWZ postępowania o udzielenie zamówienia nr [...] były dyskryminujące dla konsorcjantów, którzy razem, po zsumowaniu potencjałów, spełniali kryteria uczestnictwa w przetargu, jednak nie mieli w swoim gronie wykonawcy, który równocześnie spełniałby je samodzielnie. Określenie wymogu posiadania przez co najmniej jednego członka konsorcjum określonego potencjału technicznego i kadrowego oraz polisy ubezpieczeniowej na kwotę określoną w SIWZ oraz wyeliminowanie możliwości oceny sumy tych potencjałów i polis wykluczyło od udziału w postępowaniu te konsorcja, których członkowie samodzielnie posiadają niewystarczające potencjały techniczne i kadrowe oraz ubezpieczenie OC na kwotę niższą od wymaganej w SIWZ, ale gdyby połączyć te potencjały to wspólnie byłyby wystarczające do należytego wykonania zamówienia a suma polis przekraczałaby kwotę wymaganą w postępowaniu. Wystarczające jest bowiem posiadanie potencjałów i polisy przez jednego z członków konsorcjum, ale dopuszczalne jest także sumowanie potencjałów i polis posiadanych przez wszystkich członków. Niezasadny okazał się zatem zarzut Gminy określony w pkt 1 skargi.

W tym miejscu wskazać należy, że na podstawie umowy nr [...] zawartej w dniu [...] lipca 2010 r. w W. Gmina otrzymała dofinansowanie ze środków budżetowych Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) w ramach realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2007-2013 (RPO WM). EFRR powstał w 1975 r. na mocy art. 160 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (obecnie art. 176 TFUE). W perspektywie finansowej na lata 2007 – 2013 szczegółowe zasady działania funduszu określało rozporządzenie (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 lipca 2006 r. w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1783/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.1). Przepisy dotyczące ogólnych zasad funkcjonowania EFRR zawierało również wspomniane wcześniej rozporządzenie nr 1083/2006. To m.in. na podstawie art. 60 w zw. z art. 59 tego aktu prawnego zawarto ww. umowę o dofinansowanie. Podpisując tą umowę skarżąca zobowiązała się do:

– realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatku celowo, rzetelnie i racjonalnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz procedurami obowiązującymi w ramach PRO MW, w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu (§ 3 ust. 7 umowy),

– realizacji projektu z zachowaniem zasad konkurencyjności (§ 3 ust. 8 umowy),

– stosowania, przy realizacji projektu, przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i prawo wspólnotowe mają zastosowanie do beneficjenta i realizowanego projektu. W przypadku gdy ustawodawstwo krajowe pozostaje w sprzeczności z przepisami wspólnotowymi dotyczącymi zamówień publicznych, należało stosować przepisy wspólnotowe, a także do czasu dostosowania przepisów krajowych w tym zakresie – Zalecenia Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z dnia 29 lutego 2008 r. dla Beneficjentów funduszy UE dotyczące interpretacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 13 ust. 1 umowy).

Gmina niewątpliwie naruszyła art. 7 w zw. z art. 22 ust. 4 i 5 p.z.p., co Sąd wyeksplikował powyżej, a w konsekwencji powyższe zobowiązania umowne. Pokreślić przy tym należy, że naruszenie przepisów p.z.p. jest równoznaczne z naruszeniem przepisów wspólnotowych dotyczących zamówień publicznych. Ustawą p.z.p. implementowano do polskiego porządku prawnego dyrektywę 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.2004.134.114, Dz.U.UE-sp.06-7-132), dalej: "dyrektywa 2004/18/WE", obowiązującą w trakcie przeprowadzania postępowania przetargowego nr [...]. Zgodnie z art. 4 ust. 2 dyrektywy grupy wykonawców mogą składać oferty lub wysuwać swoje kandydatury. W celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału instytucje zamawiające nie mogą wymagać, aby grupy wykonawców przybierały określoną formę prawną; jednakże można wymagać, aby wybrana grupa podlegała wspomnianemu wymogowi, w przypadku gdyby udzielono jej zamówienia, w zakresie w jakim zmiana taka niezbędna jest do zadowalającej realizacji zamówienia. Przywołany przepis ustanawia instytucję konsorcjum o istocie i celach analogicznych jak konsorcjum z art. 23 p.z.p. W dyrektywie 2004/18/WE znalazła się również regulacja dotycząca zasady równego traktowania oferentów, czyli zasady konkurencyjności, o której mowa także w § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. W myśl art. 23 ust. 2 dyrektywy specyfikacja techniczna powinna umożliwiać oferentom jednakowy dostęp i nie może powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Oznacza to, że instytucje zamawiające nie mogą dokonywać opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który ograniczałby konkurencję i zamykał rynki zamówień.

Dyrektywa 2004/18/WE została zastąpiona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.65), dalej: "dyrektywa 2014/24/UE". Zgodnie z art. 91 nowej dyrektywy dyrektywę 2004/18/WE uchyla się ze skutkiem od dnia 18 kwietnia 2016 r. Odniesienia do uchylonej dyrektywy należy interpretować jako odniesienia do niniejszej dyrektywy i należy je odczytywać zgodnie z tabelą korelacji zawartą w załączniku XV. Przepis art. 4 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE odpowiada art. 19 ust. 2 i ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE, które stanowią, że grupy wykonawców, w tym tymczasowe stowarzyszenia, mogą brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Instytucje zamawiające nie mogą wymagać od nich posiadania określonej formy prawnej, by grupy te mogły przedłożyć ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału. W razie potrzeby instytucje zamawiające mogą w dokumentach zamówienia sprecyzować sposób, w jaki grupy wykonawców mają spełnić wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej lub zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w art. 58, pod warunkiem że jest to obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne. Państwa członkowskie mogą określić standardowe warunki określające, w jaki sposób grupy wykonawców mają spełniać te wymogi. Warunki realizacji zamówienia przez takie grupy wykonawców odmienne od warunków nakładanych na pojedynczych uczestników muszą również być obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne (ust. 2). Niezależnie od ust. 2, instytucje zamawiające mogą wymagać, by grupy wykonawców przyjęły określoną formę prawną w przypadku udzielenia im zamówienia, w zakresie, w jakim taka zmiana niezbędna jest do zadowalającej realizacji zamówienia (ust. 3). Z kolei art. 23 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE odpowiada art. 42 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE w myśl którego specyfikacje techniczne zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję.

W świetle powyższego poprzez sformułowanie pkt X SIWZ w sposób wykluczający z udziału w przetargu oferentów, których potencjały podlegałyby sumowaniu, gdyż samodzielnie żaden z nim nie spełniał wymogów uczestnictwa w postępowaniu, skarżąca naruszyła ww. przepisy unijne

Zgodnie z § 19 ust. 8 umowy o dofinansowanie naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych, skutkować może zastosowaniem korekt finansowych, które nalicz się zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych wiązane z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. "Taryfikator". Sama więc umowa, podpisana przez Gminę, dała organom uprawnienie do nałożenia na nią korekt finansowych za naruszenia opisane powyżej. Zgodnie z załącznikiem do Taryfikatora (tabela 2 pozycja 12) za określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert poprzez m.in. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców nakłada się na beneficjenta korektę finansową w wysokości 25%. Wysokość korekty może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. MJWPU, a za nią Zarząd obniżyły wysokość nałożonej na skarżąca korekty do najniższego możliwego, tj. do 5%. W takiej sytuacji i przy ewidentnym naruszeniu p.z.p. Gmina nie może twierdzić, iż organy pominęły jej wyjaśnienia i nie dokonały rozważenia charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości, a także ich skutków finansowych poniesionych przez fundusze (zarzut z pkt 4 skargi).

W tym miejscu należy wyjaśnić skarżącej, że w niniejszej sprawie organy nie mogły odstąpić od wymierzenia jej korekty finansowej. W myśl bowiem art. 207 ust. 1 pkt 2 w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (tj. procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu) podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Obowiązek odzyskania takiego dofinansowania nie wynika jedynie z norm prawa krajowego, ale przed wszystkim prawa wspólnotowej, tj. art. 98 ust. 1 zd. 1 rozporządzenia nr 1083/2006. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Definicja "nieprawidłowości", których zaistnienie skutkuje nałożeniem na beneficjenta korekty finansowej, została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Stosownie do tego przepisu nieprawidłowością jest "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Rozporządzenie 1083/2006 zostało uchylone rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, dalej "rozporządzenie nr 1303/2013". Jednakże w myśl art. 152 tego aktu rozporządzenie nr 1083/2006 znajduje zastosowanie do pomocy udzielonej lub do operacji uruchomionych w trakcie jego obowiązywania aż do ich zamknięcia. Powyższa "pomoc" obejmuje programy operacyjne i duże projekty. Z tego względu art. 2 pkt 7 oraz 98 ust. 1 znajdując zastosowanie w niniejszej sprawie.

Aby stwierdzić powstanie naruszenia w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 spełnione muszą zostać kumulatywnie trzy przesłanki Pierwszą przesłanką jest wystąpienie jakiegokolwiek naruszenia prawa wspólnotowego, drugą jest stan, w którym naruszenie przepisu prawa występuje na skutek działania lub zaniechania beneficjenta, zaś trzecia przesłanka ma miejsce wówczas, gdy naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.

W ramach postępowania przetargowego nr [...] Gmina naruszyła przepisy prawa wspólnotowego, o czym była już mowa powyżej, i było to wynikiem działań beneficjenta. Co do ostatniej z przesłanek Sąd zaznacza, że szkoda o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z 17 grudnia 2014 r., II GSK 1467/13, wyrok NSA z 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13). Wystarczy więc stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE. Taką szkodą jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad stosowanych przy udzielaniu zamówień publicznych. Dla oceny wystąpienia tej szkody nie ma znaczenia też fakt, że Gmina nie odrzuciła żadnej oferty, z wykluczyła z postępowania żadnego wykonawcy i żaden oferent nie zgłaszał wątpliwości co do treści SIWZ. W żaden sposób nie wpływa to na osłabienie bądź wzmocnienie elementu potencjalności zaistniałej szkody. Szkoda ta nastąpiła bowiem poprzez wykluczenie możliwość złożenia oferty z niższa ceną przez konsorcjum, które wspólnie, po zsumowaniu potencjałów poszczególnych członków, spełniłyby wymogi udziału w postępowaniu przetargowym, jednak równocześnie nie miało w swoim składzie wykonawcy spełniającego te kryteria samodzielnie.

Ze względu na powyższe zarzuty sformułowane w pkt 2-3 skargi Sąd uznał się za niezasadne.

Co do zarzutu naruszenia zasady pogłębiania zaufania do organów państwa poprzez przeprowadzanie kontroli dających sprzeczne rezultaty, należy wyjaśnić, że na podstawie art. 70 ust. 1 pkt c rozporządzenia 1083/2006 państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, oraz za zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Polska ponosi więc odpowiedzialność finansową za środki otrzymane na realizację EFRR w perspektywie finansowej 2007-2013 r. Celem wykonania tych zobowiązań musiała powołać tzw. instytucję audytową (art. 59 ust. 1 pkt c rozporządzenia 1083/2006). Do zadań IA należało m.in. zapewnienie prowadzenia audytów w celu weryfikacji skutecznego funkcjonowania systemu zarządzania i kontroli, zapewnienie prowadzenia audytów operacji na podstawie stosownej próby w celu weryfikacji zadeklarowanych wydatków oraz przedkładanie KE rocznego sprawozdania audytowego, przedstawiającego wyniki audytów przeprowadzonych w okresie poprzednich 12 miesięcy, zakończonych 30 czerwca danego roku, do 31 grudnia każdego roku w latach 2008 – 2015. W czerwcu 2013 r., tj. w czasie przeprowadzenia przez UKS kontroli projektu, funkcję IA pełnił Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej, wykonujący ww. zadania przy pomocy urzędów kontroli skarbowej.

Na podstawie § 17 ust. 1 umowy o dofinansowanie w zakresie oceny prawidłowości realizacji projektu Gmina poddała się wizytom monitorującym, wizytom weryfikujących wydatki lub kontroli dokonywanej przez zespoły kontrolujące MJWPU oraz innych podmiotów uprawnionych do ich prowadzenia na postawie odrębnych przepisów. Uprawnionymi do kontroli Gminy byli zatem zarówno MJWPU jak i GIKS. Podkreślenia wymaga przy tym, że niewykrycie nieprawidłowości przez jeden z tych organów nie oznacza, że tych nieprawidłowości nie było. W przypadku rozbieżności w ustaleniach kontroli WJMPU i UKS, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, za rozstrzygające należy przyjąć ustalenia UKS. UKS działał bowiem w imieniu GIKS, będącym wyspecjalizowanym organem kontrolnym powołanym do wykrywania nieprawidłowości przy realizacji projektów współfinansowanych z budżetu UE. Z tego względu, przy kolejnej kontroli, MJWPU musiała dostosować się do ustaleń UKS. W trakcie postępowania nie doszło więc do naruszenia zasady zaufania do organów państwa.

Niezasadne okazały się też zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 § 3 k.p.a. w związku z art. 67 u.f.p. W ocenie Sądu przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z k.p.a. Organy obydwu instancji działały na podstawie prawa i w jego granicach, a w toku postępowania podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia, a poczynione przez nie ustalenia są prawidłowe i mają oparcie w zgromadzonej dokumentacji. W ocenie Sądu dokonanej ocenie stanu faktycznego sprawy nie sposób zarzucić dowolności, gdyż wyciągnięte wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Organy też wyczerpująco wyjaśniły Stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Organ II instancji odniósł się również do zgłoszonych w odwołaniu zarzutów. Rozległe wywody zawarte w uzasadnieniu skargi stanowią w istocie polemikę z rozstrzygnięciem Zarządu.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), oddalił skargę.