Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 334/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2013-08-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2  ust. 3-5, art. 129  ust. 2,  art. 135  ust. 2,  art.  138  ust. 1,  pkt 4 preambuły
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1  pkt 2-4, 11,  art. 8  ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 36,  art. 52,  art. 62,  art. 65,  art. 267
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
article: art. 145  par. 1  pkt 3,  art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 240  par. 1  pkt 11, art. 243  par. 1,  art. 245 ,  art. 210  par. 1,  art. 247  par. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 156  par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Malinowska - Grakowicz, Sędziowie Sędzia NSA Anna Moskała, Sędzia NSA Józef Kremis (sprawozdawca), Protokolant Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2013 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] marca 2013 r., nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej utrzymującej w mocy decyzję dotyczącą umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2013 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej we W. – po rozpoznaniu odwołania "A" sp. z o.o., z siedzibą we W., od decyzji tegoż organu z dnia [...] grudnia 2012 r. (nr [...]) odmawiającej uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] marca 2012 r. (nr [...]) utrzymującej w mocy decyzję organu pierwszej instancji z dnia [...] stycznia 2010 r. (nr [...]) w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d. – utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.).

Organ odwoławczy przypomniał, że decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej we W. umorzył postępowanie wszczęte wnioskiem spółki z dnia [...] listopada 2008 r. w sprawie udzielenia wnioskodawczyni zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Za podstawę prawną rozstrzygnięcia przyjęto art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), według którego do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (1 stycznia 2010 r.) stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie zaś do dyspozycji art. 129 ust. 2 tej ustawy, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

W postępowaniu odwoławczym od tej decyzji Dyrektor Izby Celnej we W. – decyzją z dnia [...] marca 2010 r. – utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu – wyrokiem z dnia 23 września 2010 r. (III SA/Wr 299/10) – oddalił skargę spółki na decyzję organu odwoławczego. Podobnie uczynił Naczelny Sąd Administracyjny, który wyrokiem z dnia 7 lutego 2012 r. (II GSK 1526/10), oddalił skargę kasacyjną spółki.

W piśmie z dnia [...] października 2012 r. spółka zawarła wniosek o wznowienie postępowania w sprawie zakończonej ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] marca 2010 r., powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-214/11, C-217/11), który zdaniem strony ma wpływ na treść wydanej decyzji, a przez to stanowi podstawę wznowienia postępowania ujętą w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej.

Postanowieniem z dnia [...] października 2012 r. Dyrektor Izby Celnej we W. wznowił postępowanie, jednakże decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. odmówił uchylenia kwestionowanej przez spółkę decyzji.

W odwołaniu od tego rozstrzygnięcia spółka wniosła o jego zmianę, zarzuciła organowi naruszenie:

1) art. 24 ust. 1b ustawy o grach i zakładach wzajemnych – przez niezastosowanie tego przepisu;

2) art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37, ze zm.) – przez błędne zastosowanie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają uwagi Komisji Europejskiej z 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

W uzasadnieniu decyzji drugoinstancyjnej organ przywołał unormowania ustawy o grach hazardowych, które ograniczyły możliwość prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach oraz na automatach o niskich wygranych.

Odnosząc się do sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia [...] lipca 2012 r., Dyrektor Izby Celnej we W. stwierdził, że według tego orzeczenia zaskarżone przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym także jej art. 129 ust. 2, stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Trybunał nie przesądził tej kwestii, uzależnił natomiast uznanie tych unormowań za podlegające notyfikacji od ustalenia przez sąd krajowy, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i sprzedaż produktów. Trybunał uznał, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku), natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli temu ograniczeniu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane.

Wyjątki od obowiązku notyfikacji dowodzą, że uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza jeszcze o obowiązku jego notyfikacji, czemu dała wyraz Komisja Europejska w piśmie z dnia 5 września 2011 r. skierowanym do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości, gdyż w art. 10 i art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE przewidziano zwolnienie z tego obowiązku. Komisja podkreśliła, że Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie uznawał, że względy wiążące się z przeciwdziałaniem zagrożeniu uzależnienia graczy od hazardu należą do celów, które mogą być uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego, uzasadniających ograniczenie podstawowych swobód traktatowych (art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej).

Dyrektor Izby Celnej wywiódł, że przepisy ustawy o grach hazardowych o udzielaniu zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi w tej kwestii, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements, w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, dotyczącym swobody przepływu towarów. Przepisy te nie odnoszą się bowiem bezpośrednio do samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym. Tego rodzaju unormowania mają w pełni charakter niedyskryminacyjny, a więc nie są one bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. Przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych nie dotyczą bezpośrednio samych urządzeń wykorzystywanych do takiej działalności, w tym nie odnoszą się one do parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości itp. automatów do gier.

Organ odwoławczy – po rozważeniu stanowiska Trybunału Sprawiedliwości, według którego przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu – stwierdził, że w przypadku art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych takie warunki nie występują.

Zaakcentował przy tym, że automaty do gier o niskich wygranych nie stanowią jednorodnego produktu, lecz są grupą urządzeń o różnych cechach i parametrach technicznych mających tylko pewne cechy wspólne (określoną wysokość stawki i wygranej za jedną grę). Wiele urządzeń z tej grupy można przestroić (przeprogramować) na automaty do urządzania gier przekraczających ustawowy poziom "niskich wygranych" i eksploatować w kasynach.

Dyrektor Izby Celnej we W. podkreślił, że art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE – definiując pojęcie "innych wymagań" i stwierdzając, że te "inne wymagania" to takie, które mogą mieć istotny wpływ na obrót produktu – nie przesądza, że wpływ ten musi koniecznie występować jedynie na terytorium danego państwa członkowskiego. Unormowanie to pozwala na wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym także automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie transgranicznym, to tym samym obrót nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące taki obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Dyrektor Izby Celnej we W. podkreślił, że art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE – definiując pojęcie "innych wymagań" i stwierdzając, że te "inne wymagania" to takie, które mogą mieć istotny wpływ na obrót produktu – nie przesądza, że wpływ ten musi koniecznie występować jedynie na terytorium danego państwa członkowskiego. Unormowanie to pozwala na wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym także automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie transgranicznym, to tym samym obrót nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące taki obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W uzasadnieniu decyzji przedstawiono informacje dotyczące obrotu automatami do gier w ostatnich latach w Polsce, wywodząc że po spadku liczby automatów od 2008 r., już w 2011 r. liczba ta wzrosła, co pozwala twierdzić, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotów. Wskazano także na stan zapasów tych automatów w magazynach przedsiębiorców, przywołując dane za lata 2009-2011.

Organ odwoławczy dokonał analizy okoliczności, które faktycznie wpłynęły na ograniczenie działalności z użyciem automatów do gier o niskich wygranych, konkludując że dane statystyczne i gospodarcze obrazujące sytuację wspomnianych urządzeń nie potwierdzają, by po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych sytuacja zmieniła się tak dalece, że rozsądny przedsiębiorca nie mógłby odpowiednio zareagować na nowe unormowania.

Zdaniem organu, uwzględnienie wskazówek Trybunału Sprawiedliwości prowadzi do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, w tym gier na automatach, nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie są "przepisami technicznymi".

Organ odwoławczy zauważył, że gdyby nawet uznać, że przywoływane przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne, to i tak nie podlegałyby one notyfikacji, jako wyłączone spod tego obowiązku przez klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Powołał się także na klauzule bezpieczeństwa pozwalające państwom członkowskim na ograniczenia swobodnego przepływu, w tym swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług (art. 36, art. 52 ust. 1, art. 52 ust. 1 w zw. z art. 62 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej). Na możliwość wprowadzenia takich ograniczeń z podobnych motywów wskazuje również art. 4 pkt 8 dyrektywy 2006/123/WE.

W kontekście licznego, zbadanego w postępowaniu administracyjnym, orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, organ odwoławczy stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych wdrażają i wykonują orzeczenia, które określają w jaki sposób – przy zachowaniu postanowień Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej – państwa członkowskie mogą regulować na swoim terytorium działalność polegającą na organizacji i urządzaniu gier hazardowych.

Organ powołał się również na negatywne, społeczne zjawisko ryzyka uzależnień od hazardu stwierdzając, że przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniach zmierzających do zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy poprzez dopuszczenie wyższych wygranych. Właśnie przez stopniowe lokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry zmniejsza się również ich dostępność. Na tę kwestię zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości w punkcie 39 wyroku.

Przedstawiono przy tym dane obrazujące skalę zjawiska uzależnienia od hazardu oraz liczby leczonych pacjentów dotkniętych taką chorobą i związane z tym koszty.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przywołano także orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości ukazujące możliwość ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu m.in. przez zmniejszenie dostępności do gier hazardowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka zarzuciła organowi celnemu:

• niezasadne zastosowanie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy art. 129 ust. 2 stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37, ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. i zasądzenie od organu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi podkreślono, że kwestia braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, a zatem również regulacji zawartej w jej art. 129 ust. 2, jest w rozpatrywanej sprawie bezsporna.

Po przywołaniu stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zajętego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., strona skarżąca wskazała na orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu (wyroki z dnia 6 lutego 2013 r., III SA/Wr 495/12 i III SA/Wr 534/12), według których "przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany", a wobec tego organy celne powinny rozważyć "możliwość procedowania w tej sprawie na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych."

W odpowiedzi na skargę organ administracji celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [...] lipca 2013 r. spółka zmodyfikowała żądanie i wniosła o stwierdzenie wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Strona skarżąca wywiodła, że dopuszczalność wprowadzenia przepisu "technicznego" do porządku krajowego (rozumiana jako zgodność z materialnym prawem unijnym) nie zwalnia z obowiązku powiadomienia o nim Komisji Europejskiej drogą notyfikacji aktu prawnego zawierającego taki przepis. Wynika to konieczności dokonania wstępnej oceny zgodności przepisu z prawem unijnym, w tym jego proporcjonalności (mechanizm dyrektywy ma zapobiegać możliwym naruszeniom). Problem specyfiki hazardu, jako swoistego rodzaju działalności gospodarczej i wynikająca stąd kwestia zakresu prawnej dopuszczalności wprowadzenia ograniczeń tej działalności przez Państwa Członkowskie, jest więc na gruncie obowiązku notyfikacyjnego zupełnie obojętna. Zagadnienie materialnoprawnej dopuszczalności (w rozumieniu dozwolonego ograniczenia swobód traktatowych) przepisów ustawy o grach hazardowych nie ma wpływu na ocenę istnienia proceduralnego obowiązku notyfikacji tychże ograniczeń lub na ocenę ich charakteru jako "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż są to zupełnie od siebie niezależne sfery prawne i pojęciowe. Dość powiedzieć, że obowiązkowej notyfikacji podlegają również regulacje prawne w całości zgodne z prawem materialnym UE.

Zdaniem strony skarżącej, Rzeczpospolita Polska nie może powołać się na wyjątek przewidziany wart. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE, gdyż w dacie uchwalania ustawy o grach hazardowych nie występowała wskazana w tym przepisie sytuacja. W szczególności nie istniały żadne naglące powody, spowodowane przez okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, zobowiązujące Rzeczpospolitą Polskę do przygotowania przepisów technicznych w bardzo krótkim czasie. Nadto, możliwość uniknięcia notyfikacji podstawie art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34 uzależniona jest od przedstawienia przez państwo Członkowskie komunikatu w tej sprawie – z wyjaśnieniem przyczyn pilnego wprowadzenia przepisów. Ponieważ Rzeczpospolita nie przedstawiła stosownego komunikatu, przeto nie sposób powoływać na stosowanie art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34.

Trafnie też, według strony skarżącej, podniósł m. in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, że § 5 pkt 5 rządzenia w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, który ustanawia wyjątek od obowiązku notyfikacji aktów prawnych wyłączających stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów w zakresie aktów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie znajduje oparcia w żadnym z przepisów dyrektywy 98/34/WE. Tym samym stanowi przykład częściowo nieprawidłowej implementacji dyrektywy transparentnej, pozostający bez znaczenia dla oceny zaistnienia wymogu notyfikacji, z uwagi na zasadę bezpośredniego skutku dyrektyw wspólnotowych. Pogląd ten znalazł odzwierciedlenie w szeregu wyroków wydawanych następnie również przez pozostałe sądy administracyjne.

W piśmie procesowym podkreślono, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. zawiera w sobie odpowiedź, która powinna być użyteczna dla sądu krajowego, w tym sensie, że stanowić ma wystarczającą w zakresie wykładni pomoc, do ustalenia "technicznego" charakteru spornych przepisów. Wypowiedź Trybunału nie ma jednakże – z samej swej istoty – formy rzygnięcia sprawy o charakterze kategorycznym, gdyż samo rozstrzygnięcie sprawy, poprzedzone dokonaniem subsumpcji normy prawa unijnego pod konkretny stan faktyczny, leży wyłącznie w gestii sądu krajowego.

Uzasadnione zdaniem strony wydaje się przekonanie, że Trybunał – nie rozstrzygając expressis verbis o "technicznym" charakterze spornych przepisów, tak aby nie zastępować wyroku krajowego – pozostawił jednocześnie wytyczne na tyle jednoznacznie przesądzające, że sporna regulacja z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach ma jednak "techniczny" charakter, że zastosowanie tych wytycznych (m.in. pkt 36, 38-39 wyroku) będzie stanowić dla sądu krajowego właśnie ową "pomoc w rozwiązaniu sporu", wystarczającą do wydania rozstrzygnięcia ukierunkowanego przez interpretację Trybunału.

Z brzmienia dyrektywy 98/34 wynika charakter obowiązku notyfikacji, jako mechanizmu kontroli prewencyjnej, chroniącego swobodny przepływ towarów, którego funkcjonowanie nadto zabezpiecza swoista sankcja proceduralna, w postaci bezskuteczności nienotyfikowanych regulacji technicznych (vide: wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194//94 CIA Security International, Rec. str. I-2201, pkt 48, do którego odesłanie znajduje się w pkt 26 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.). Z samej istoty kontroli prewencyjnej wynika również, że ocena konkretnej regulacji jako "technicznej" w rozumieniu dyrektywy 98/34 z zasady ma charakter prognostyczny, odnoszący się do potencjalnej właśnie możliwości oddziaływania przez taką regulację na właściwości danego produktu lub obrót nim. Kontrola dotyczy wszakże projektu przepisu, a zatem regulacji jeszcze nie wprowadzonej w życie, ocenianej pod kątem jej przyszłego możliwego oddziaływania, dokonywana jest niejako ex ante, zanim jeszcze możliwe będzie doświadczalne, empiryczne ustalenie wpływu jaki przepis ten wywiera na dany produkt.

Zabieg zakwalifikowania konkretnej regulacji prawnej jako "przepisu technicznego" w rzeczywistości przyjmuje zatem postać zabiegu intelektualnego, dokonywanego w zgodzie z zasadami prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy oraz doświadczenia życiowego. W toku procedury notyfikacji wynikającej z dyrektywy 98/34 nie ma możliwości empirycznego, doświadczalnego (dowodowego) sprawdzenia wpływu, jaki wywierać będzie oceniana, jeszcze nieobowiązująca, regulacja prawna, co w konsekwencji musi prowadzić do przekonania, że również w realiach niniejszego postępowania w istocie zbędne jest odwoływanie się do dowodów empirycznych, gdyż istotność wpływu na sprzedaż lub właściwości produktu (automatu o niskich wygranych) spornych przepisów może zostać ustalona na podstawie prawidłowego rozumowania prawniczego, zgodnie z zasadami wnioskowania i argumentacji.

Strona skarżąca przedstawiła sytuacje, w których – posługując się wspomnianymi zasadami rozumowania – prima vista dostrzegalny jest ograniczający obrót produktem potencjał spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji również ich "techniczny" charakter. Wnioskom takim nie sprzeciwia się zaś (teoretyczna) możliwość "przemieszczenia" automatu niskohazardowego – po zmianie jego statusu prawnego oraz istotnych modyfikacjach technicznych – do jedynego pozostałego w perspektywie miejsca ich możliwego gospodarczego wykorzystania, czyli kasyna gry. Nie wymaga bowiem szerszego wyjaśnienia, że ograniczona ustawowo (kryterium objęte wyrokiem Trybunału) liczba kasyn nie jest w stanie zapewnić takiego popytu (o ile jakikolwiek) na automaty o niskich wygranych, jak ulegająca obecnie likwidacji, a przed wejściem w życie regulacji art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nieograniczona (brak było ograniczeń zarówno co do liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych zezwoleniem, jak i co do liczby zezwoleń) liczba punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Według strony skarżącej, wszelkie wskazywane w niniejszym postępowaniu statystyki i dokumenty obrazujące aktualny stan obrotu automatami do gier o niskich wygranych mają w istocie charakter posiłkowy – potwierdzający. Służyć mogą wykazaniu tego, że jeżeli sprzedaż automatów uległa znacznemu ograniczeniu (zamarciu) po wprowadzeniu skarżonych przepisów, to świadczy to o tym, że sporne przepisy są przyczyną zamarcia sprzedaży matów niskohazardowych. Skoro zaś spowodowały ustanie obrotu tymi automatami, to zarazem (tym bardziej) mogły owe ustanie obrotu spowodować. Podnieść zaś trzeba, że wiele spośród przywołanych posiłkowo okoliczności rynkowych mogło i powinno było zostać przewidzianych na etapie postępowania legislacyjnego, tylko na podstawie samej analizy spornych przepisów i systemowy kierunek uchwalonej ustawy.

W dalszych wywodach strona skarżąca wskazała na charakter orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej podjętych w zakresie pytań prawnych oraz na ich moc wiążącą.

Z sentencji i uzasadnienia omawianego wyroku Trybunału strona wyprowadziła "elementy dokonanej wykładni o charakterze prawnie wiążącym", podkreślając, że rozważania Trybunału dotyczące "technicznego" charakteru regulacji z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych odnoszą się do zindywidualizowanego produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych, nie zaś do automatów in genere. Podobnie "charakter techniczny" spornej regulacji Trybunał upatruje w jej potencjalnym istotnym wpływie na produkt (automat do gier o niskich wygranch), nie zaś na samą tylko usługę z produktem związaną (udostępnianie gry na automacie).

W sposób prawnie wiążący Trybunał stwierdza, że "przepisem technicznym" jest art. 14 ustawy o grach hazardowych, stanowiący systemową podstawę zmian w zakresie prawa hazardowego, skutkującą likwidacją salonów gier na automatach oraz punktów gier na automatach o niskich wygranych. Nadto Trybunał expressis verbis zauważa, że zakaz dawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier automatach o niskich wygranych może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami, co również stanowi wiążący element dokonanej przez Trybunał interpretacji.

Trybunał dokonał także wiążącego "zarachowania" spornych przepisów ustawy o grach hazardowych do kategorii "innych wymagań", explicite nakazując sądowi krajowemu zbadanie skarżonych norm pod kątem ich możliwego istotnego wpływu na właściwości lub obrót automatami o niskich wygranych, celem rozstrzygnięcia sprawy.

Wskutek przyjętych przez Trybunał, a wiążących sąd krajowy, kryteriów oceny spornej regulacji z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, "techniczny" charakter tejże regulacji, oraz związana z brakiem jej notyfikacji bezskuteczność, wydaje nie pozostawiać wątpliwości.

Ponadto, w świetle wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r., konieczne jest rozpoznawanie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowej jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej, która – gdy zostanie ustalony jej istotny wpływ sprzedaż lub właściwości automatów o niskich wygranych, traktowanych jako produkt – stanowić "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Strona skarżąca podniosła, że brak notyfikowania Komisji projektu przepisów technicznych przez państwo członkowskie stanowi poważną wadę proceduralną w toku krajowego procesu legislacyjnego. Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność stosowanych przepisów, których nie można egzekwować wobec podmiotów indywidualnych. Sądy krajowe muszą więc zaniechać stosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został objęty procedurą notyfikacji według dyrektywy 98/34/ WE.

Trybunał Sprawiedliwości orzekał już, że przepisy art. 8 oraz 9 dyrektywy transparentnej mają charakter bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny, wobec czego jednostki mogą powoływać się na nie przed sądami krajowymi przeciwko krajowym regulacjom technicznym, które nie zostały w sposób wymagany notyfikowane (vide: wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. str. 1-2201, pkt 45).

Na podstawie odesłania zawartego w punkcie 26 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., przedstawiona teza jest w pełni aktualna również na gruncie niniejszego postępowania, co powoduje konieczność zakwestionowania zaskarżonych decyzji Dyrektora Izby Celnej.

Strona skarżąca zauważyła, że w realiach rozpoznawanej sprawy utraciły już moc przepisy prawa materialnego – ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, które mogłyby stanowić podstawę prawną dla wydania nowego zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Utrata ich mocy obowiązującej nastąpiła wskutek wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, której przepis art. 144 wprost wskazuje, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych utraciła moc wiązującą, poza zakresem wyznaczanym przez enumeratywnie tam wskazane normy oraz z odesłaniem z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które jednakże dotyczy stosowania przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych wyłącznie w zakresie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co wyklucza stosowanie przepisów ustawy o grach kładach wzajemnych do zezwoleń jeszcze nie udzielonych (czyni natomiast możliwym przedłużanie obowiązujących zezwoleń, przy zastrzeżeniu, że jeszcze nie wygasły).

Sięgając po art. 145 § 1 pkt 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, strona skarżąca podniosła, że przewidziana w nim instytucja (stwierdzenie wydania decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa) stanowi rodzaj rozstrzygnięcia sprawy, swoisty dla postępowania sądowoadministracyjnego i nieznany na gruncie pozostałych procedur sądowych, w tym cywilnej i karnej. Zastosowanie tej instytucji jest tożsame z uwzględnieniem skargi, gdyż podobnie jak w pozostałych wypadkach uwzględnienia – uchylenia decyzji (postanowienia) lub stwierdzenia ich nieważności – jest możliwe wyłącznie w sytuacji stwierdzenia naruszenia prawa, które uzasadnia wzruszenie rozstrzygnięcia organu (vide: T. Woś, Postępowanie sądowoadministracyjne, Warszawa 1996, s. 234; Z.R. Kmiecik, stwierdzenie przez sąd administracyjny niezgodności decyzji z prawem, PiP 2003, z. 10, s. 45).

Wskazuje się, że ponieważ art. 145 § 1 pkt 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi jedynie ogólnie odsyła do zaistnienia "przyczyn określonych w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach", to przesłanki wydania orzeczenia na mocy tego przepisu zostały pozostawione do dookreślenia przez doktrynę (vide: Z.R. Kmiecik, op. cit., s. 47). W nauce prawa powszechnie przyjmuje się zaś, że stwierdzenie wydania decyzji z naruszeniem prawa powinno nastąpić wtedy, gdy zachodzą przesłanki do jej wzruszenia w trybie nadzwyczajnym, lecz zachodzą także okoliczności uniemożliwiające lub czyniące niecelowym pozbawienie kwestionowanej decyzji jej mocy obowiązującej.

Wskazuje się w szczególności, że stwierdzenie wydania decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa jest następstwem ustalenia, że są one dotknięte wadą (będącą podstawą nieważności albo wznowienia postępowania), a jednocześnie ustalenia okoliczności (np. upływu terminu przedawnienia, wywołania nieodwracalnych skutków prawnych) uniemożliwiających ich wyeliminowanie z obrotu prawnego (vide: J.P. Tamo, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, LexPolonica 3886795, uwaga 7 do art. 145).

Takie orzeczenie Sąd wydaje w sytuacji, gdy co prawda wykaże możliwość wystąpienia jednej z przesłanek umożliwiających wznowienie postępowania albo stwierdzenia nieważności decyzji, jednakże zachodzą przewidziane przepisami tzw. negatywne przesłanki uniemożliwiające nowej decyzji merytorycznej wskutek wznowienia postępowania albo uniemożliwiające stwierdzenie nieważności decyzji (vide: R. Hauser, M. Wierzbowski, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, LEGALIS 2013, uwaga 24 do art. 145).

Tym samym uwzględnienie skargi przez stwierdzenie wydania decyzji lub postanowienia naruszeniem prawa następuje w sytuacjach, gdy istnieją mające wpływ na wynik sprawy podstawy do wznowienia postępowania albo stwierdzenia nieważności zaskarżonego aktu, jednakże jego wzruszenie w takim trybie nie może nastąpić (vide: B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, uwaga 13 do art. 145).

Orzeczenie sądu na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nastąpi wówczas, jeżeli wystąpią przyczyny określone w k.p.a., co odnosi się do regulacji z art. 151 § 2 w zw. z art. 146 k.p.a. oraz art. 158 § 2 w zw. z art. 156 § 2 k.p.a. (vide: R. Hauser, M. Wierzbowski, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, LEGALIS 2013, uwaga 24 do art. 145).

Odpowiednikiem wskazanych przepisów k.p.a. na gruncie Ordynacji podatkowej (art. 8 ustawy o grach hazardowych) są art. 247 i art. 245.

W kontekście przesłanek do wydania przez sąd orzeczenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, w rozpoznawanej sprawie szczególnie istotna jest przyczyna wznowienia z art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej zestawiona z ujemną przesłanką takiego wznowienia z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 Ordynacji podatkowej.

Sytuacja taka występuje w realiach procesowych niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego. Niemniej organ pierwszej instancji, wskazując na brak możliwości wydania po uchyleniu decyzji ostatecznej rozstrzygnięcia innej treści niż umarzającego postępowanie o udzielenie nowego zezwolenia, nieprawidłowo upatrywał ten brak możliwości wydania decyzji innej treści w błędnym założeniu konieczności ponownego zastosowania art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, postępowania w sprawie wydania nowego zezwolenia wszczęte i niezakończone przed wejściem w życie tej ustawy (czyli przed 1 stycznia 2010 r.) umarza się.

Przepis ten ma charakter "przepisu technicznego" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co wynika zarówno z treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. (zwłaszcza zaś ze sformułowanych w nim wytycznych dla sądu krajowego), jak i z licznych argumentów przedstawionych zarówno w skardze, jak również w toku rozprawy i niniejszym załączniku do protokołu.

Tym samym, w zakresie niniejszej sprawy, zakończonej decyzją ostateczną Dyrektora Izby Celnej odmawiającą uchylenia decyzji ostatecznej umarzającej postępowanie w przedmiocie wydania zezwolenia na mocy art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, występuje pozytywna przesłanka wznowieniowa w postaci wpływu wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. na treść decyzji ostatecznej z dnia 30 marca 2012 r. (450000-IAGX-9288-4/10/70/JB), zważywszy, że oparta została ona na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a powołany wyrok dotyczy tego przepisu w sposób bezpośredni i wyraźny, przesądzając jego "techniczny" charakter i związaną z tym jego niestosowalność ex tunc, determinującą sprzeczność z prawem obu decyzji organu. Również decyzje wydane przez organ w postępowaniu wznowieniowym, wskutek ich oparcia na bezskutecznym przepisie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, są niezgodne z prawem, odmawiając uchylenia decyzji ostatecznej zasadzie dalszego stosowania art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i z tego przepisu wywodzonego brak możliwości wydania decyzji o odmiennej niż umorzenie treści.

W realiach niniejszej sprawy utraciły już moc przepisy prawa materialnego – ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, które mogłyby stanowić podstawę prawną do wydania nowego zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Utrata ich mocy obowiązującej nastąpiła przez wejście w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, której art. 144 wprost wskazuje, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych utraciła moc obowiązującą, poza zakresem wyznaczanym przez enumeratywnie tam wskazane normy oraz odesłaniem z art. 129 ust. 1, które jednakże dotyczy stosowania przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych wyłącznie w zakresie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co wyklucza stosowanie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych do zezwoleń jeszcze nie udzielonych, a takim jest zezwolenie, którego domagała się strona w niniejszym postępowaniu.

Rzeczone odesłanie z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przy pominięciu "technicznego" art. 138 ust. 1 tej ustawy czyni natomiast w pełni możliwym przedłużanie nadal obowiązujących zezwoleń, przy zastrzeżeniu, że jeszcze nie wygasły, wskutek upływu 6-letniego terminu ich prawnej egzystencji.

Przedłużenie wciąż istniejącego zezwolenia jest tym bardziej możliwe na gruncie obowiązujących przepisów, gdy zważyć, że w istocie "przedłużenie" decyzji zezwalającej polega na "zmianie" jej terminu obowiązywania, poprzez jego wydłużenie o kolejne 6 lat, co znajduje oparcie w treści art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, dopuszczającego zmianę nadal obowiązujących zezwoleń.

Zdaniem strony, sam fakt, że przepis z art. 129 ust. 2 ustawy o grach ma "techniczny" charakter wyklucza jego stosowanie, nie wystarcza natomiast do wydania decyzji zezwalającej, gdyż do tego wymagana jest, zgodnie z zasadą legalizmu, pozytywna podstawa prawna wynikająca z obowiązującego prawa materialnego, której wskutek wyraźnej derogacji najzwyczajniej nie ma.

Trzeba podkreślić, że wynikająca z nienotyfikowania "przepisów technicznych" ich "bezskuteczność", rozumiana jest jako "niemożność ich stosowania wobec jednostek". Zatem efekt instytucji "bezskuteczności" wynikającej z nienotyfikowania "przepisów technicznych" na mocy dyrektywy 98/34/WE jest wyłącznie negatywny, polegający na ich "niestosowaniu", a nie na "stosowaniu zamiast nich przepisów wcześniej obowiązujących", gdyż bezskuteczność ta nie kreuje materialnej podstawy prawnej a contrario, nie powoduje też sui generis "wskrzeszenia" (ponownego obowiązywania) uchylonej regulacji ustawowej, nie wywołuje zatem efektu pozytywnego w postaci ponownej walidacji uchylonych skutecznie norm (w sensie walidacyjnym stan prawny pozostaje bez zmian, które następują jednak na płaszczyźnie stosowania prawa objętego sankcją bezskuteczności).

Zdaniem strony skarżącej ani sądy, ani organy administracyjne nie mogą swym orzeczeniem doprowadzić do "ponownego obowiązywania" już uchylonych w sposób wyraźny norm, gdyż wkraczałyby w istocie w kompetencje ustawodawcy, zastrzeżone dla parlamentu.

Bez znaczenia pozostaje zaś okoliczność, że postępowanie w sprawie o udzielenie nowego zezwolenia w niniejszej sprawie zostało wszczęte jeszcze na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ponieważ zasady prawa intertemporalnego przesądzają nakaz stosowania prawa nowego do decyzji skutecznych ex nunc, do których należy udzielenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Dlatego mylny jest pogląd, jakoby do wniosków złożonych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych miały zastosowanie przepisy tej właśnie ustawy i to one stanowić powinny podstawę dla ich rozpoznania, także i z tej przyczyny, że brak jest podstaw, aby w świetle wywołanej brakiem notyfikacji bezskuteczności ex tunc różnicować sytuację prawną wniosków złożonych przed i po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych.

Obecnie zatem, w braku istnienia materialnoprawnej podstawy do wydania nowego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wskutek uchylenia przepisów z art. 32 i n. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie istnieje obecnie możliwość wydania przez organ decyzji o udzieleniu zezwolenia, o które wnioskowała strona, zaś w sprawie może nastąpić wyłącznie rozstrzygnięcie decyzją o dotychczasowej w istocie treści – umarzającej postępowanie w sprawie jego wydania, co stanowi negatywną przesłankę dla wznowienia postępowania określoną w art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 Ordynacji podatkowej (aktualny brak podstawy prawnej skutkowałby koniecznością umorzenia postępowania, a zatem wydania rozstrzygnięcia o dotychczasowej treści).

Niezależnie zatem czy "regulację techniczną" zakazującą wydawania nowych zezwoleń odnosić wyłącznie do przepisu z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (jako samoistnie, expressis verbis, zakazującego wydawania nowych zezwoleń), czy też traktować go wespół z przepisami art. 118 oraz z art. 144 tej ustawy, jako spójną regulację prawną zakazującą wydawania nowych zezwoleń, to jednak brak jest prawnej możliwości, aby bezskuteczność tychże przepisów spowodowała ponowną skuteczność ustawy o grach i zakładach wzajemnych, która formalnie została już uchylona, a przepisy derogujące zachowują moc walidacyjną, nawet jeśli wskutek ewidentnie sprzecznego z prawem unijnym trybu ich wprowadzenia nie są egzekwowalne i nie mogą stanowić podstawy decyzji skierowanej do strony.

Nie sposób bowiem nie zauważyć, że brak podstawy prawnej stanowi w świetle obowiązującej w obu procedurach: administracyjnej i podatkowej, zasady legalizmu, kwalifikowaną wadę prawną decyzji, przesądzającą o jej nieważności. Wreszcie trzeba także zaznaczyć, że przyjęcie poglądu, że bezskuteczność "regulacji technicznej", która oprócz art. 129 ust. 2 obejmowałaby także art. 118 i art. 144 ustawy o grach hazardowych, mogłaby prowadzić do ponownego obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wywiera ten skutek, że aktem stosowania prawa – orzeczeniem sądowym, nie tylko byłby kreowany pozytywny stan prawny w sensie materialnym, zastrzeżony kompetencyjnie dla ustawodawcy, ale następowałaby również kreacja orzeczeniem sądowym proceduralnych ram rozpoznawania wniosku o nowe zezwolenie, poprzez jego ustalenie w trybie k.p.a. (wskutek procedowania z pominięciem art. 8 w zw. z art. 118 ustawy o grach hazardowych), a w kolejności samoustalenie przez sąd przepisów prawa procesowego, których należyte przestrzeganie byłoby następnie przedmiotem ewentualnej kontroli przez ten sąd w świetle potencjalnej skargi i możliwego rozstrzygnięcia kasacyjnego w trybie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Uwzględniając te argumenty, mimo wydania decyzji (z dnia [...] marca 2012 r. oraz z dnia [...] stycznia 2010 r., a także decyzji w postępowaniu wznowieniowym) z wyraźnym naruszeniem przepisów prawa wskazanym w zarzutach skargi (naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez zastosowanie nienotyfikowanych przepisów technicznych nakazujących umorzenie postępowania o wydanie zezwolenia), zachodzi w niniejszej sprawie ujemna przesłanka wznowieniowa w postaci braku podstaw prawnych do wydania zezwolenia, co w świetle dyspozycji art. 240 § 1 pkt 11 w zw. z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (zaistnienia sytuacji, w której pomimo podstaw do wznowienia postępowania, może zostać wydana jedynie decyzja o treści zasadniczo tożsamej jak decyzja kwestionowana z uwagi na wyrok Trybunału), powinno w realiach sprawy skutkować sformułowaniem orzeczenia stwierdzającego, na zasadzie art. 145 § 1 pkt 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, wydanie obu decyzji Dyrektora Izby Celnej umarzających postępowanie, jak również obu decyzji tego organu odmawiających uchylenia tychże decyzji, z naruszeniem prawa.

Ponieważ art. 145 § 1 pkt 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi jest odpowiednikiem instytucji z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 Ordynacji podatkowej, która polega na stwierdzeniu przez organ wydania decyzji ostatecznej z naruszeniem prawa w braku możliwości jej uchylenia, to jego zastosowanie w postępowaniu sądowoadministracyjnym powinno odnosić się nie tylko decyzji bezpośrednio zaskarżonej skargą, ale i do tej decyzji ostatecznej (decyzji poprzedzającej), której sprzeczność z prawem stwierdzałby organ w trybie prawidłowo stosowanego art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 Ordynacji podatkowej, gdyż to ona jest punktem odniesienia sprawy, na którego weryfikację ukierunkowane jest postępowanie wznowieniowe. Taka bowiem treść rozstrzygnięcia właściwa jest dla sytuacji procesowych, w których pomimo istnienia przesłanek dla stwierdzenia nieważności decyzji lub wznowienia postępowania na gruncie postępowania administracyjnego lub podatkowego, stwierdzenie nieważności lub wznowienie nie jest możliwe.

W rozpoznawanej sprawie przejawia się to brakiem możliwości wydania decyzji o udzieleniu zezwolenia w braku podstaw prawnych, pomimo istnienia przesłanki wznowieniowej w postaci prejudycjalnego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości, które ma wpływ na ostateczną decyzję o umorzeniu postępowania w przedmiocie udzielenia nowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, wydaną na podstawie bezskutecznego – w braku jego notyfikacji – przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej, ani też do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa według art. 145 § 1 pkt 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

II.

Rozważania dotyczące zastosowania w zaskarżonej decyzji unormowań zawartych w ustawie o grach hazardowym należy poprzedzić uwagą, że organy celne spełniły warunek wstępny, umożliwiający sądowi administracyjnemu kontrolę legalności ich działań, albowiem odniosły się do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcia czy postanowienia art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) odpowiadają swym charakterem "przepisom technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, czy też nie mieszczą się w takim zbiorze, a w konsekwencji – czy powinny być poddane procesowi notyfikacji.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego – nawiązując do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wskazującym na właściwość "sądu krajowego" do ustalenia, czy przepisy ustawy o grach hazardowych mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE podlegające notyfikacji – wywiedziono, że ze względu specyfikę postępowania przed sądami administracyjnymi, zakres ich kompetencji (ocena zgodności z prawem) i charakter wydawanych orzeczeń, sądy te nie mogą dokonywać ustaleń dotyczących wpływu wejścia w życie unormowań ustawy o grach hazardowych na zakres i sposób używania automatów do gier hazardowych.

Ponieważ ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy o grach hazardowych na ewentualne ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów wymaga uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry, przeto powinnością organu prowadzącego postępowanie administracyjne jest poczynienie takich ustaleń. Stwierdzone przez Naczelny Sąd Administracyjny braki w tym zakresie prowadziły do uchylenia wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych oraz rozstrzygnięć organów (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2013 r., II GSK 77/11 i z dnia 16 lipca 2013 r., II GSK 388/12 oraz A. Kisielewicz: Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie gier hazardowych – i co dalej?, ZNSA 2013, nr 4, s. 114).

W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły tego rodzaju uchybienia, gdyż organy celne poczyniły ustalenia w zakresie ewentualnego oddziaływania zarówno przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 129 ust. 2, jak i innych czynników (bezpośrednich i pośrednich), na eksploatację automatów do gier o niskich wygranych, wielkość i zakres ich sprzedaży, i na tej podstawie – mając uwadze nie tylko wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. ale także jego liczne wcześniejsze orzeczenia – wypowiedziały się co do charakteru art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w kontekście postanowień art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Nie sposób zatem zarzucić organom celnym zaniechania ustaleń i wyjaśnień w zakresie oddziaływania art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych na obrót i właściwości automatów do gier o niskich wygranych w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Okoliczności te dostatecznie uzasadniały dokonanie przez sąd administracyjny oceny postępowania organów celnych w sferze faktycznej i prawnej.

III.

Oceniając we wznowionym postępowaniu ostateczną decyzję i wydając zaskarżoną decyzję organy sięgnęły po unormowanie zawarte w art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, według którego "postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się."

Zaistniała w sprawie rozbieżność poglądów stron postępowania koncentruje się wokół kwestii, czy art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Z faktu niedochowania procedury notyfikacji uregulowań krajowych, w tym także art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, strona skarżąca – przypisując tym unormowaniom walor przepisów technicznych i wskazując na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego – wywodzi obowiązek sądu do odmowy zastosowania w rozpoznawanej sprawie art. 129 ust. 2 oraz powiązanych z nim przepisów art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, z powołaniem się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Do odmiennych wniosków zmierzają natomiast ustalenia i wyjaśnienia organów administracji publicznej.

IV.

Dyrektywa nr 98/34/WE ma służyć – jak można wnosić z jej preambuły – wspieraniu swobodnego przepływu produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Przy realizacji tego celu niezbędna jest jak największa przejrzystość w sferze krajowych inicjatyw wprowadzania norm i przepisów technicznych (punkt 3 preambuły). W związku z tym Komisja musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych, a dostęp ten mają umożliwić państwa członkowskie przez powiadamianie Komisji o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych (punkt 5 preambuły).

W art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nałożono na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Przepisy techniczne zostały zdefiniowane w dyrektywie 98/34/WE jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem (art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE).

Na potrzeby dyrektywy 98/34/WE zdefiniowano produkt jako każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi (art. 1 pkt 1 dyrektywy), za usługę zaś uznano każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, świadczoną normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług (art. 1 pkt 2 dyrektywy).

V.

Przystępując do oceny legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia w kontekście przywołanych unormowań, należy przede wszystkim zaakcentować, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej.

Przyjęta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie 120/78 Cassis de Dijon).

Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Państwa członkowskie decydują zatem nie tylko o poziomie ochrony, ale i o sposobie w jaki poziom ten zostanie osiągnięty, przy czym granice tej ochrony wyznaczają zasady niedyskryminacji (lub braku ukrytego ograniczenia) oraz proporcjonalności. Zasada proporcjonalności wyraża się w zachowaniu kryterium adekwatności przyjętego środka krajowego do realizowanego celu, czyli – inaczej ujmując – gdy za pomocą innych środków, nakładających mniejsze ograniczenia na zasady swobodnego przepływu, nie można tego celu osiągnąć (por. sprawy: C-155/82 Komisja przeciwko Belgii, pkt 12; C-12/02 Grilli, pkt 48 i 49; C-193/94 Skanavi i Chryssanthakopoulos, pkt 36–38; C-65/05 Komisja p. Republika Grecka pkt 50, 52, 53, 55; sprawy połączone C-447/08 i C-448/08 Sjöberg i Gerdin pkt 34-40, C-243/01 Gambelii, pkt 63).

W sprawach połączonych C-186/11 Stanleybet International Ltd i inni oraz C-209/11 Sportingbet plc – przeciwko Ypourgos Oikonomias kai Oikonomikon i Ypourgos Politismou), w punkcie 44 wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r. Trybunał przypomniał, że "w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów, konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli".

W rozpoznawanej sprawie zaś – jak wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskim w orzeczeniu prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. (pkt 26) – istotne jest dochowanie traktatowej zasady przepływu towarów, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, z tym że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję".

W wyroku z 8 września 2005 r. (w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl p. Comune di Stradella) Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Z przedstawionych orzeczeń daje się wyprowadzić istotny dla rozpoznawanej sprawy wniosek, według którego nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Uzasadnienia do projektów ustawy o grach hazardowych wskazują, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (zob. uzasadnienia projektów do ustawy nr VI.2481 i nr VI.2482). Kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, a to wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób, miejscu automatów do gier o niskich wygranych.

W kwestii wprowadzenia przez państwo członkowskie ograniczenia swobodnego przepływu towarów (automatów do gier o niskich wygranych), usprawiedliwionego względami interesu ogólnego (art. 36 TFUE) lub wymogami nadrzędnymi sformułowanymi w orzecznictwie Trybunału, wypowiedziała się także Komisja Europejska w punkcie 70 oraz w punktach 77-81 uwag pisemnych z dnia 5 września 2011 r. [sj.h(2011)1029506] kierowanych do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości.

Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują zatem prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto – jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych pieniędzy – godzi się zauważyć, że w sprawach np. C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional Liga i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (punkt 63) Trybunał Sprawiedliwości uznał, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów.

Odnosząc się wprost do gier hazardowych, Trybunał w wyroku z dnia 8 września 2009 r. (C-42/07) stwierdził, że "zwalczanie przestępczości może stanowić nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenia dotyczące podmiotów uprawnionych do oferowania usług w sektorze gier losowych. W rzeczywistości bowiem, biorąc pod uwagę znaczną wielkość kwot, którą można zebrać, oraz kwot wygranych, którą można zaoferować graczom, takie gry wiążą się z wysokim niebezpieczeństwem deliktów i oszustw."

Z takim stanowiskiem korespondują w pełni unormowania dyrektywy 98/34/WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich (podkreślenie Sądu), państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

Nie można przy tym nie zauważyć – o czym wspomniała także Komisja Europejska w punkcie 8 pisma z dnia 5 września 2011 r. – że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych "umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier, co stanowiło wyjątek od ogólnych reguł (podkreślenie Sądu) prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Art. 7 pkt 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona".

Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane.

Duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne, niepożądane. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na tak ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością do tych gier w wielu lokalach (klubach, barach, sklepach, zakładach usługowych), doprowadziło do wspomnianych, niekorzystnych zjawisk, to nie sposób odmówić ustawodawcy – który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry – uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie TSUE.

Trzeba przy tym zaakcentować, że zabieg legislacyjny stopniowego (przewidziano bowiem indywidualne, dla prowadzących taką działalność, terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń) eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych w tak wielu miejscach, stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku, co jest istotne, jako że ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio i teraz zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uzasadniając racjonalnie z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Specyficznej sfery urządzania gier hazardowych (obarczonej niejednokrotnie zjawiskami patologicznymi) nie można w żadnym razie porównywać z działalnością gospodarczą służącą zaspokajaniu elementarnych potrzeb społeczeństwa przez sprzedaż i świadczenie usług w tym zakresie, i domagać się od prawodawcy krajowego bezwzględnego respektowania traktatowej zasady przepływu towarów i usług w sferach działalności negatywnie ocenianej według wartości konstytucyjnych, kulturowych, zwyczajowych, etycznych przyjętych i akceptowanych przez społeczność konkretnego państwa, co przykładowo odnieść można nie tylko gier hazardowych, ale także do handlu alkoholem, czy też – dopuszczalnej w niektórych krajach – sprzedaży środków odurzających lub narkotyków różnej proweniencji.

W ocenie Sądu organy niewadliwie wywiodły, że przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych, i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa.

Nie sposób nie dostrzec, że przyjęte środki krajowe w kontekście przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych nie mogły być zastąpione innymi. Nowe regulacje prawne stanowią bowiem spójną i adekwatną całość zmierzającą do osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów. W komentowanej materii Sąd w składzie orzekającym podziela pogląd sformułowany w motywach wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 17 grudnia 2012 r. (VI SA/Wa 1899/12), według którego "celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co "ucywilizowanie" tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować."

Wobec przedstawionych motywów legislacyjnych i zastosowanych w ustawie o grach hazardowych instrumentów prawnych, nie można ustawodawcy postawić skutecznego zarzutu niezachowania zasady proporcjonalności.

Sąd zgadza się z wyrażonym w uzasadnieniu przywołanego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zapatrywaniem, opartym na mającej prymat wykładni celowościowej, według którego "(...) w rozpatrywanej sprawie, w której rozstrzygające zdanie ma właśnie interes publiczny, nawet jeżeli uzna się, że: a) przepisy ustawy o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych charakter techniczny i b) jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, to jednocześnie należy stwierdzić dopuszczalność takiego ograniczenia ze względu na interes publiczny."

VI.

Abstrahując od przedstawionej tezy i pozostając – w jednoczesnej korespondencji z omówionymi uprzednio i występującymi w rozpatrywanym przypadku klauzulami dopuszczającymi odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług – w sferze unormowań dyrektywy 98/34/WE, w szczególności jej art. 10 ust. 1 [według którego artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe (unijne) akty prawne], trzeba podnieść, jak trafnie w tej materii zauważył organ celny, że generalnie na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych.

Według bowiem wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 (podkreślenie Sądu), zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

VII.

Oceniając jednak, czy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych mają taki walor, Sąd powinien ustosunkować się także do treści sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (wydanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej na zapytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w sprawie zawisłej przed tamtym Sądem), który jest wiążący nie tylko dla sądu krajowego prowadzącego postępowanie w konkretnej sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, który rozpoznaje inną sprawę opartą na zbieżnym stanie faktycznym i takim samym stanie prawnym, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa unijnego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji. Nie wypowiada się natomiast w kwestii zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu Trybunał wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34/WE. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w punkcie 35 wyroku stwierdził, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Natomiast w punktach 36 do 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

• w punkcie 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

• w punkcie 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów";

• w punkcie 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

• w punkcie 39, że "sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w punkcie 36 uzasadnienia wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nakazując natomiast ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, w których dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (punkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych punkt 39 uzasadnienia).

W ocenie Sądu organy celne wypełniły zadania zalecone w przywoływanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Określenie "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdy takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.

Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny" a nie jakikolwiek. Nie każdy zatem wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Nie można przy tym nie zauważyć, że automaty do gier stanowią zróżnicowany zbiór jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, z przewagą jednak urządzeń elektronicznych (komputerowych) niż mechanicznych czy elektromechanicznych. Jak wynika z licznych spraw znanych Sądowi z urzędu, i jak trafnie podniósł organ celny – część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką), co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu w ramach kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Bezsprzecznie ujawnione liczne tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu – jak niewadliwie ustaliły organy celne – nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych.

Zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń – mogą one służyć i do wyższych wygranych i do użycia ich w kasynach. Trzeba przy tym zważyć, że na gruncie unormowań ustawy o grach hazardowych (por. art. 2 ust. 3-5 tej ustawy; tj. poza przepisami przejściowymi) nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe. Zresztą definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych od generalnego pojęcia automatów do gier według art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Sporne przepisy prawne (przejściowe) swym zakresem normatywnym nie wprowadzają zatem warunków wpływających istotnie na właściwość, czy rodzaj tych produktów.

Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału, przeto trzeba przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 2 tej ustawy) nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. sprawa Lindberg C-267/03 oraz opinia Rzecznika Generalnego w tej sprawie).

Komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do przyjętych procedur.

VIII.

W kontekście poczynionych wywodów nie można uznać za niezasadne twierdzenia, według którego unormowanie przyjęte w art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie ma charakteru "przepisu technicznego" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegało procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

IX.

Ustalenia poczynione we wznowionym postępowaniu oraz treść wydanej decyzji nie dały również podstaw do zadośćuczynienia zmodyfikowanemu przez stronę skarżącą żądaniu stwierdzenia przez Sąd – na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – wydania zaskarżonych decyzji, jak również ostatecznej decyzji z dnia 30 marca 2012 r. i poprzedzającej ją decyzji z 14 stycznia 2010 r., z naruszeniem prawa.

Trzeba przede wszystkim zauważyć, że wznowienie postępowania wskutek wydania postanowienia w tym zakresie (art. 243 § 1 Ordynacji podatkowej) w związku z podniesioną przez stronę okolicznością, o której mowa w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, nie przesądza o zaakceptowaniu przez organ wskazanej przez wnioskodawcę podstawy wznowienia, a tym bardziej o wyniku wznowionego postępowania. Unormowanie dające się wyprowadzić z art. 240 § 1 w ze. z art. 243 § 1 Ordynacji podatkowej otwiera jedynie procesowo możliwość ponownego materialnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, które następuje w trybie art. 245 tej ustawy. Stwierdzenie natomiast, czy przyczyna wznowienia rzeczywiście wystąpiła w sprawie i jakie z tego wynikają skutki dla rozstrzygnięcia sprawy, mogą być wyłącznie efektem postępowania przeprowadzonego po wydaniu postanowienia o wznowieniu.

W rozpoznawanym przypadku organy celne odmówiły uchylenia ostatecznej decyzji z dnia 30 marca 2012 r. – umarzającej postępowanie w sprawie wszczętej w warunkach opisanych w art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych – stosownie do dyspozycji art. 245 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Stwierdziły bowiem, że powołana przez stronę okoliczność, należąca do katalogu podstaw wznowienia postępowania (art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej), a mianowicie wydanie orzeczenia prejudycjalnego (art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej), nie pozostaje w związku przyczynowym z ostateczną decyzją weryfikowaną we wznowionym postępowaniu. W podstawach rozstrzygnięcia organy nie odwołały się natomiast do odmowy uchylenia ostatecznej decyzji z tego powodu, że wskutek jej uchylenia z powodu wydania wyroku Trybunału Sprawiedliwości mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa (art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) Ordynacji podatkowej), wszak byłoby to możliwe tylko wtedy, gdyby organy stwierdziły istnienie w konkretnym przypadku przesłanek określonych w art. 210 § 1 Ordynacji podatkowej.

Z tych też względów nie mogła znaleźć zastosowania w rozpoznawanej sprawie instytucja stwierdzenia przez organ we wznowionym postępowaniu istnienia przesłanek określonych w art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej i wskazania okoliczności uniemożliwiających uchylenie ostatecznej decyzji, skoro takie rozstrzygnięcie wchodzi w grę tylko w przypadkach wymienionych w art. 245 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej.

Jeżeli zaś chodzi o dyspozycję art. 145 § 1 pkt 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, to jej zastosowanie dotyczy sytuacji, w której sąd administracyjny kontroluje decyzję wydaną w postępowaniu zwykłym, nie zaś – jak w rozpoznawanym przypadku – decyzję wydaną w postępowaniu nadzwyczajnym, przy czym sąd administracyjny, mimo dotknięcia zaskarżonego aktu wadą wymienioną w art. 145 § 1 albo w art. 156 § 1 k.p.a. lub w art. 240 § 1 albo w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej, nie ma możliwości uchylenia czy też stwierdzenia jego nieważności z powodu wystąpienia negatywnych przesłanek, co ogranicza orzeczenie sądu do stwierdzenia wydania takiego aktu z naruszeniem prawa. Przesłanki te nie wystąpiły w rozpoznawanym przypadku.

Wydanie zaskarżonej decyzji w nadzwyczajnym trybie, jakim jest wznowienie postępowania, wykluczało sięgnięcie po dyspozycję art. 145 § 1 pkt 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 listopada 2010 r., I OSK 147/10).

X.

Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – należało orzec jak w sentencji wyroku.