Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1495/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 89 ust. 1 pkt 2 , ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 Art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Pasternak (spr.) Sędziowie WSA Bożenna Blitek WSA Wojciech Jakimowicz Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2016 r. sprawy ze skargi G. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 24 sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2015 r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. 2015.613 t.j.), dalej o.p. i art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2015.612), dalej u.g.h., wymierzył G. S. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. G. S. wniósł od powyższej decyzji odwołanie do Dyrektora Izby Celnej. Odwołanie nie zostało uwzględnione i decyzją z dnia 24 sierpnia 2015 r. znak: [...], wydaną na art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Decyzje powyższe zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 23 sierpnia 2011 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu "Z" przy ul. K w G, w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Ze sporządzonego w trakcie kontroli protokołu wynika, że w lokalu tym stwierdzono włączone urządzenie do gry o nazwie Lion o numerze [...]. Organ I instancji ustalił, że właścicielem oraz podmiotem, który wstawił przedmiotowe automaty do gier był P. M., który to podmiot zawarł z G. S., właścicielem kontrolowanego lokalu, umowę umożliwiającą funkcjonowanie spornego automatu w tym lokalu. W trakcie kontroli, na spornym urządzeniu przeprowadzono eksperyment w postaci gry kontrolnej. Organ przytoczył opis przeprowadzonego eksperymentu i zaznaczył, że kontrolujący stwierdzili, że w lokalu urządzano gry na jednym automacie z naruszeniem przepisów u.g.h. oraz ustawy Kodeks karny skarbowy. Organ przeanalizował treść przepisów regulujących warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach i stwierdził, że gry na ww. automacie spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż są to gry na urządzeniu elektronicznym organizowane w celach komercyjnych, grający na przedmiotowym automacie nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej i gra ma charakter losowy. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy na spornym urządzeniu wykazał, że bębny zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na wynik gry. W ocenie organu I instancji nie ulegało też wątpliwości, że gry na automacie organizowane były w celach komercyjnych i przynosiły organizatorowi określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry uzależnione było od wpłaty określonej kwoty przez grającego. Ustalono także, że przedmiotowy lokal nie ma statusu kasyna. Ponadto organ I instancji wskazał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry był oprócz właściciela automatów, także G. S., który zawarł z FHU M P. M., w dniu 10 maja 2011 r. umowę dzierżawy gry zręcznościowej Hot Games. Opłata za jedną grę wynosiła 200 zł miesięcznie. G. S. nie dysponował koncesją ani zezwoleniem na prowadzenie omawianej działalności regulowanej. Dlatego zdaniem organu, takie działanie stanowiło naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, co skutkowało wymierzeniem kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym.

W odwołaniu od powyższej decyzji G. S. zarzucił:

1.naruszenie art. 107 Kodeksu karnego skarbowego w związku z art. 2 ust. 2 pkt 3-5 oraz art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich błędną interpretację;

2.błędy w ustaleniach faktycznych polegające na przyjęciu w drodze eksperymentu wykonanego przez pracowników Urzędu Celnego oraz Laboratorium Celne Izby Celnej, że wykorzystywanie przez skarżącego w lokalu "Z" w G spornego automatu do gier stanowiło naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a nadto przyjęcie za podstawę wydania zaskarżonej decyzji, że przedmiotem umowy dzierżawy z 10 maja 2011 r. jest gra zręcznościowa o nazwie Hot Games, a nie sporny automat do gry;

3.powtórne wymierzenie kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł, podczas kiedy skarżący w wyroku nakazowym z 14 listopada 2014 r. do sygn. akt [...] został już - na wniosek tego samego organu - ukarany przez Sąd Rejonowy karą grzywny w wysokości 25 stawek dziennych po 75 zł jedna stawka za urządzanie gry poza kasynem na tym samym urządzeniu.

Dyrektor Izby Celnej po rozpoznaniu odwołania G. S. wydał opisaną na wstępie decyzję.

Zdaniem organu odwoławczego podmiotem urządzającym gry na automatach w lokalu "Z" przy ul. K w G był G. S. – jako osoba dysponująca tytułem prawnym do tego lokalu. Ponadto gry były urządzane poza kasynem gry, bowiem lokal ten nie posiada takiego statusu. Oceniając zebrane dowody Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu I instancji i uznał, że skontrolowane urządzenie spełniało wymogi do zakwalifikowania gier na nim prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Potwierdziły to eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych na spornym urządzeniu, które to eksperymenty wykazały, że bębny automatu zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Bez wątpienia gry urządzane na spornym automacie miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły urządzającemu określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Dlatego też Dyrektor Izby Celnej doszedł do przekonania, że eksperyment przeprowadzony na spornym urządzeniu dostatecznie potwierdził fakt losowego charakteru dostępnych na nim gier. Ponadto organ odwoławczy wyjaśnił, że norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Zdaniem organu fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 kks kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara ma charakter rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Organ zaznaczył, że przy sankcji administracyjnej, inaczej niż przy karnej, nie odgrywa żadnej roli wina zobowiązanego, jak też nie ma zastosowania zasada ne bis in idem. O podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Podkreślono też, że nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Organ odwoławczy powołał się na stanowisko wyrażone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt III SA/Kr 365/11, stwierdzając, że kara administracyjna z art. 89 ustawy o grach hazardowych nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art. 107a kks.

Organ odwoławczy przeanalizował też pojęcie "urządzania gier" i uznał, że G. S., jako udostępniający część powierzchni swojego lokalu na automaty do gier, mógł być uznany za urządzającego gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Dlatego, w ocenie organu odwoławczego, organ I instancji słusznie wymierzył odwołującemu się karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Organ nie podzielił stanowiska o technicznym charakterze art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Stwierdził też, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż, ww. przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne lub które ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Organ odwoławczy podkreślił, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym. Równocześnie przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ograniczają się w istocie (w omawianym tutaj zakresie) jedynie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, a mianowicie do wykonania tych orzeczeń, w których TSUE wskazywał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny w świetle przepisów TFUE regulować działalność w zakresie gier hazardowych. Odnośnie zarzutu braku notyfikacji Komisji Europejskiej art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. organ wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z przepisami Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zgodnie z wydanym wyrokiem, notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy u.g.h, w tym art. 14 ust. 1, mają charakter techniczny i uznał, że oceny tej winny dokonać sądy krajowe. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na decyzję Dyrektora Izby Celnej wniósł G. S., zarzucając:

1) naruszenie art. 107 kks w związku z art. 2 ust. 2 pkt 3-5 oraz art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez ich błędną interpretację;

2) nie wzięcie pod uwagę tego, że skarżący był jedynie osobą wynajmującą powierzchnię pod ten automat, czyli nie był podmiotem urządzającym gry w myśl ustawy o grach hazardowych, zaś posiadając opinię rzeczoznawcy Z. S., skarżący miał pełną podstawę do nabrania przekonania, że działa zgodnie z prawem, bowiem automat ten nie podlega przepisom u.g.h,

3) niezgodność w świetle orzeczenia Europejskiego Trybunału Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11) u.g.h. z prawem unijnym w części dotyczącej przepisów technicznych.

Skarżący domagał się uchylenia decyzji organów obu instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm.), dalej "ppsa", sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ppsa. Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem powyższych reguł prowadzi do uznania, że skargę należało uznać za nieuzasadnioną. Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw do wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Zarzuty skargi w niniejszej sprawie dotyczą: braku przesłanek do wymierzenia skarżącemu kary za urządzanie gier hazardowych jako osobie wydzierżawiającej część powierzchni lokalu pod instalację automatu do gry, podwójnego karania osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego, charakteru kontrolowanego automatu a także zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2009.1540 ze zm.) dalej u.g.h.

W pierwszej kolejności należy rozważyć kwestie związane ze skutkami braku notyfikacji u.g.h., bowiem uwzględnienie tego zarzutu czyniłoby zbędnymi z punktu widzenia rozstrzygnięcia pozostałe rozważania. Zagadnienie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy zastosowanie unormowania zawartego w art. 89 ust 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w jego brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji pomimo tego, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego ewentualnym charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37), przesądza o wadliwości zaskarżonej decyzji, uzasadniającej uwzględnienie skargi.

Wspomniana dyrektywa została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 roku (Dz.U. Nr 65, poz. 579), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 roku o normalizacji (Dz.U. Nr 169, poz. 1386). Notyfikacji w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto w myśl § 5 rozporządzenia notyfikacji podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towaru za wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5. Ponieważ wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie, dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed podjęciem przepisów technicznych, albowiem art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada na Państwa Członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych za wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej.

Ocena technicznego charakteru przepisów u.g.h., a w tym przypadku jej art. 89 w zw. z art. 14, których stosowanie budzi wątpliwości w orzecznictwie, co do ich kwalifikacji jako regulacji technicznej nie jest jednolita. Kwestia "techniczności" przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiła przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej. W wyroku tym Trybunał orzekł, że art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zauważyć trzeba jednak, że wyrok ten był różnie odczytywany – Trybunał nie przesądził bowiem - wbrew stanowisku strony skarżącej - o kwalifikacji przepisów u.g.h. jako przepisów technicznych a stanowisko to nie doprowadziło do ujednolicenia poglądów orzecznictwa (por. postanowienie SN z 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13 (OSNKW nr 12/2013, poz. 101, Biul. SN 2013/12/28-29). Rozbieżności w rozumieniu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. zarysowały się nawet wśród sędziów Trybunału Konstytucyjnego orzekających w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, o czym świadczy treść zdania odrębnego zgłoszonego do tego wyroku. Jednakże jednoznaczne wskazanie treści stanowiska zaprezentowanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w powyższym wyroku nie ma rozstrzygającego znaczenia, a to ze względu na zdarzenia prawne, jakie miały miejsce już po jego wydaniu, tj. fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.z 2004 r. nr 239, poz. 2039).

Ocena faktu braku notyfikacji u.g.h. musi być rozważana w kontekście roli sądu administracyjnego i jego uprawnień w zakresie kontroli rozstrzygnięć administracji publicznej. Powierzone sądom administracyjnym zadanie sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę legalności administracji publicznej nie może być sprowadzane wyłącznie do samego mechanizmu kontroli, gdyż wówczas nie mogłoby być realizowane. Sądowoadministracyjna kontrola administracji publicznej jest czymś więcej niż tylko wynikiem porównania działania organu administracji publicznej z normatywnym wzorcem tego zachowania według kryterium zgodności z tym wzorcem. W wyroku z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 711/15 (wyrok nieprawomocny) Sąd stwierdził, że "jeżeli dostrzeżone uchybienia w istocie nie wpływają na wynik postępowania, to nawet stwierdzenie w wyniku dokonanej kontroli ich wystąpienia nie może prowadzić do wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy w następstwie wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego konieczne będzie podjęcie przez organ rozstrzygnięcia tej samej treści. Istotą sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem również zgodnie z zasadami efektywności i racjonalności działania. Sąd administracyjny sprawując wymiar sprawiedliwości nie może pozostawić poza zakresem swojej oceny również tych zdarzeń i okoliczności, które potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu administracji, a które konwalidują ewentualne wcześniejsze uchybienia." Na okoliczność, iż pewne zdarzenia prawne, które nastąpiły już po wydaniu zaskarżonej decyzji powinny być brane pod uwagę przez sąd administracyjny w postępowaniu sądowoadministracyjnym, jako wywołujące skutek retroaktywny w stosunku do dopuszczalności stosowania podstawy normatywnej zaskarżonego rozstrzygnięcia wskazuje się w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skutek taki wywiera np. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego (tak wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006 r. II OSK 1349/05, LEX nr 318307, wyrok NSA z dnia 6 lutego 2008 r. II OSK 1745/07, LEX nr 357511, wyrok NSA z dnia 5 maja 2009 r. II OSK 71/09, LEX nr 507812). W zakresie stosowania prawa materialnego orzeczenie to odnosi skutek wsteczny wpływając na ocenę stanów faktycznych powstałych w okresie poprzedzającym wejście w życie orzeczenia Trybunału. Jak podkreśla NSA: "nie można przyjmować, że przed opublikowaniem wyroku Trybunału Konstytucyjnego akt prawny był zgodny z Konstytucją, a dopiero ocena dokonana przez Trybunał pozbawia przepis przymiotu zgodności z ustawa zasadniczą (...). Tylko ze względu na pewność i porządek obrotu prawnego oraz poszanowanie, jakiego wymagają decyzje ostateczne i prawomocne orzeczenia, ich wzruszenie z powodu wydania na podstawie przepisu pozbawionego mocy obowiązującej orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego może nastąpić w trybie wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej (por. wyroki NSA z dnia 15 listopada 2006 r., II OSK 1349/05, LEX nr 318307, z 5 maja 2009 r., II OSK 71/09, LEX nr 507812, z dnia 6 lutego 2008 r., II OSK 1745/07, LEX nr 357511). W świetle zadań i kompetencji sądów administracyjnych należy więc rozważyć, czy w niniejszej sprawie istniała podstawa do uchylenia przez Sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie jej wydania, ze względu na to, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, jako podlegający tej notyfikacji w związku z charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. W sprawie nie ma sporu co do tego, że notyfikacji podlegają m.in. akty prawne zawierające przepisy techniczne tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje zawierające zakaz produkcji. W tym miejscu wskazać należy, że pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. zachodzi funkcjonalna zależność sprawiająca, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt. 2 (przepis sankcjonujący), jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis sankcjonowany). Przyjmuje się powszechnie w orzecznictwie, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry. Przyjmując więc twierdzenie strony skarżącej, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter "przepisu technicznego", którego projekt powinien był być notyfikowany Komisji Europejskiej a czego nie uczyniono, zdaniem Sądu uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści, co decyzja zaskarżona, a to ze względu na wskazany już wyżej fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h., której projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej. Nie ulega wątpliwości, że doprecyzowanie przepisu art. 14 ust. 1 dokonane ustawą o zmianie u.g.h., notyfikowaną Komisji Europejskiej, nie stanowi zmiany normy prawnej zawartej w tym przepisie. Jej istota pozostaje identyczna jak w stanie prawnym istniejącym do dnia 3 września 2015 r. i sprowadza się do regulacji polegającej na przyzwoleniu na urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.n. obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu obowiązującym po dniu 3 września 2015 r. ma w istocie ten sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna. Natomiast nie uległa zmianie treść art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. Przepis ten jednak nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. (zmianie uległ art. 89 ust.2 pkt. 1 u.g.h., który nie był podstawą orzekania przez organy w nin. sprawie). Skoro zatem projekt ustawy nowelizującej notyfikowano Komisji Europejskiej, to oznacza to nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, ale także potwierdzenie jej zgodności z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z przepisem art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust.2 pkt. 2 u.g.h. przestały naruszać porządek prawny dopiero po wejściu w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. Z tych przyczyn należało uznać, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został konwalidowany a w konsekwencji zastosowanie unormowania stanowiącego podstawę prawną zaskarżonej decyzji nie naruszyło porządku prawnego. W sytuacji, gdy notyfikowano Komisji Europejskiej przepisy nowelizujące ustawę o grach hazardowych, w których zachowana została istota norm prawnych wskazująca na ich kontynuację, a Komisja tych przepisów nie zakwestionowała i notyfikowana ustawa nowelizująca weszła w życie, uzasadniony jest wniosek, że w ocenie tego organu nie było podstaw do kwestionowania norm zawartych w tych przepisach jako sprzecznych z prawem unijnym i jego aksjologią. Wskazać również należy, że brak notyfikowania u.g.h. nie spowodował wadliwości wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał wypowiedział się w kwestii obowiązywania w polskim porządku prawnym nienotyfikowanego przepisu, ale też stwierdził, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może stanowić samo przez się podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i co w sprawie kluczowe - prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W świetle powyższego wyroku, brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych automatycznie nie przesądza, że ustawa ta nie może być stosowana i nie może samo przez się prowadzić do utraty jej mocy obowiązującej. Jak stwierdził NSA, możliwość odmowy stosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym w realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania procedury notyfikacji wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Jeżeli natomiast chodzi o stosowanie prawa to w sytuacji, gdy w polskim porządku prawnym obowiązuje norma prawna będąca wynikiem prawidłowego procesu legislacyjnego, odmowa jej stosowania byłaby w ocenie Sądu uzasadniona w przypadku wykazania, że jest ona sprzeczna z odpowiadającą jej typologicznie i zakresowo normą prawa unijnego. Nie można twierdzić, że norma prawnomaterialna jaką zawiera art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. jest sprzeczna z prawem unijnym z tego jedynie względu, że w wyniku ewentualnego naruszenia trybu notyfikacji projekt przepisu zawierającego tę normę nie był analizowany przez Komisję Europejską. Należy podzielić pogląd wyrażony w powołanym wyżej wyroku z dnia 6 listopada 2015 r. sygn. akt III SA/Kr 711/15, że porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich, powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym zakresie normowania. Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotyczącą sposobu opiniowania normy materialnoprawnej bądź porównywanie jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest działaniem nie dającym podstaw do bezpośredniego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę prawną rozstrzygnięcia z normą unijną, która takiej podstawy nie stanowi. Podkreślenia wymaga, że również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak podkreśla NSA, w przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, także zd. odr. Sędziego Cezarego Prycy do wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15). Sąd podziela stanowisko, zgodnie z którym w realiach niniejszej sprawy konsekwencją niezachowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego (por. wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14), zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów materialnoprawnych nie poddanych notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa Nr 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 10 września 2015 r., II SA/Sz 396/15) a wypracowana w orzecznictwie unijnym zasada pierwszeństwa prawa unijnego uzasadnia odmowę zastosowania obowiązującej normy prawa krajowego jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia wówczas, gdy norma ta jest sprzeczna z nadającą się do porównania odpowiednią normą prawa unijnego. Jeżeli przyjąć, że przepisy o charakterze procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze materialnoprawnym (a takie stanowisko jest w ocenie Sądu uzasadnione), to organ stosujący prawo - zwłaszcza sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości – nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w realiach konkretnej sprawy oceny stopnia wpływu naruszeń unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy. Wskazać również trzeba, że jak orzekł NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14 (dostępny www.orzeczenia.nsa.gov.pl ), prawo unijne jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE uprawnienia w sytuacji, gdyby polegać to miało wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających uprawnieniem w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Ocena taka w istocie wynika też ze stanowiska TSUE, zgodnie z którym nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13). Zwrócić należy także uwagę, że dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz.Urz.UE C 115 z 9 maja 2008 r.). Należy w związku z tym wskazać, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie TSUE), w wyroku w sprawie C-275/92 HMC and E (HMCE) przeciwko G. i J.S. uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie, które w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny dysponować określoną swobodą. Uzasadniając twierdzenie, że sektor hazardowy ma szczególny charakter, wyróżniający go spośród innych sektorów gospodarki, TSUE uznał, że nie sposób w podejściu do sektora hazardowego "nie brać pod uwagę moralnego, religijnego bądź kulturowego aspektu loterii lub innych rodzajów hazardu". Trybunał podniósł także, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz, że stanowi niebezpieczeństwo dla poszczególnych jednostek i dla osób im bliskich. To z kolei może rodzić szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Powyższe argumenty zostały podniesione przez ETS w orzeczeniach w sprawach: C-124/97, C-67/98, C-243/01, w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 oraz w sprawie C-42/07 (por. Zb. Orz. 1999 i 2007, s.1-1891). Powyższe uprawnia do przyjęcia wniosku, że państwa członkowskie mają swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić przez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem, przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w połączonych sprawach C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni, wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Biorąc pod uwagę powyższe Sąd uznał, że niezależnie od poglądu o swobodzie państw członkowskich w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego, należy uwzględnić konsekwencje zdarzenia prawnego jakie mało miejsce po wydaniu zaskarżonej decyzji – tj. wejście w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2004 r. nr 239, poz. 2039). Z tych przyczyn zarzuty skargi dotyczące oparcia rozstrzygnięcia na przepisach u.g.h. należało uznać za nieuzasadnione.

Odnośnie do braku podstaw do przyjęcia losowego charakteru gier na spornym urządzeniu, Sąd w całości podziela stanowisko organów w tym zakresie, zatem zbędne jest ponowne przytaczanie opisu przeprowadzonego eksperymentu i interpretacji jego wyników. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego eksperyment wykazał, że grający nie ma żadnego wpływu na wynik gry - wynik ten nie jest uzależniony od zręczności, sprawności, logicznego myślenia, czy inteligencji grającego. Słusznie wskazał organ, że losowy charakter gry przejawia się brakiem możliwości przewidzenia jej rezultatu. Wyniki przeprowadzonego w tym zakresie postępowania dowodowego nie pozostawiają wątpliwości, że istniały podstawy do uznania, iż dzierżawiona przez skarżącego gra Hot Games jest grą hazardową w rozumieniu u.g.h.

Kolejny zarzut skargi wynika z zakwestionowania przez skarżącego ustaleń dokonanych przez organy, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. W tym zakresie Sąd podziela stanowisko organów i uznaje, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Należy uznać, że zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje jednoznacznie na prawidłowość ustaleń dokonanych przez organy, oraz wynikającego z tych ustaleń prawidłowego zastosowania przepisów u.g.h. Sąd zwraca uwagę, iż twierdzenia skarżącego odnośnie jego roli w świetle przepisów u.g.h. w stanie faktycznym sprawy, są rozbieżne i niekonsekwentne. Przede wszystkim jednak stoją w sprzeczności z treścią zawartej przez skarżącego umowy z dnia 10 maja 2011 r. z FHU M P. M., która nie nasuwa wątpliwości. Wynika z niej, że przedmiotem dzierżawy jest gra zręcznościowa Hot Games, a dzierżawcą tej gry jest skarżący, który przyjął ją w dzierżawę z dniem zawarcia umowy. Dodatkowo, w § 4 umowy skarżący zobowiązał się do używania przedmiotu dzierżawy zgodnie z jego przeznaczeniem. Z kserokopii faktur znajdujących się w aktach administracyjnych (k.31-40) wynika, że to skarżący był obciążany przez P. M. płatnością za wynajem: "urządzenia zręcznościowego, automatu zręcznościowego, urządzenia rozrywkowego, automatu zręcznościowego". Nazwa towaru lub usługi była określana rozmaicie, jednak w każdym przypadku na fakturach widnieje nazwa własna "Hot Games", zbieżna z przedmiotem umowy dzierżawy zawartej przez skarżącego z P. M. Nie wymaga wiadomości specjalnych, że rozgrywanie "gry zręcznościowej" nie może odbywać się bez jej zainstalowania w urządzeniu do gier zręcznościowych. Skarżący nie zaprzeczył w toku postępowania, że gra będąca przedmiotem umowy była zainstalowana w urządzeniu o nazwie LION nr ser. [...]. Dysponował opinią techniczną, z której fakt ten wynikał, którą to opinię przedstawił funkcjonariuszom Urzędu Celnego w dniu kontroli pracownik skarżącego. Nie ulega także wątpliwości, iż wystawiającym opisane wyżej faktury był P. M. Firma Usługowo Handlowa M a ich odbiorcą był G. S. Towarzystwo Handlowo Usługowe "M - L". W odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji skarżący twierdził, że w/w umowa nie dotyczyła gry zręcznościowej Hot Games, ale automatu do gier LION nr [...] (pkt. 2 odwołania, k. 119 akt adm.), natomiast w skardze twierdzi skarżący, że umowa dotyczyła wynajęcia powierzchni lokalu pod automat. Z żadnego z postanowień umowy, ani z treści żadnej z faktur nie wynika, aby przedmiotem umowy dzierżawy zawartej przez skarżącego z P. M. umowy była część powierzchni lokalu. W tej kwestii zarzuty skargi nie mają oparcia w zebranym przez organy materiale dowodowym. Dlatego jako błędne należy traktować uzasadnienie zaskarżonej decyzji w części, w której organ odwoławczy twierdzi, że skarżący jako właściciel lokalu miał otrzymywać kwotę 200,- zł miesięcznie tytułem umożliwiania rozgrywania gier na automacie. Jak już wyżej wskazano, zebrany materiał dowodowy świadczy o tym, że to skarżący był obowiązany do uiszczania tej kwoty P. M. tytułem wydzierżawienia gry i "używania jej zgodnie z przeznaczeniem". Powyższy stan faktyczny wyczerpuje zdaniem Sądu przesłanki do uznania, że skarżący był podmiotem urządzającym gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. jako osoba dysponująca na podstawie zawartej w dniu 10 maja 2011 r. umowy urządzeniem do gier wraz zamontowaną na nim grą, eksploatująca to urządzenie w lokalu, do którego posiadała tytuł prawny i czerpiąca z tego tytułu korzyści. Działanie skarżącego wynikało z porozumienia z P. M. zawartego niewątpliwie w celu umożliwienia prowadzenia gier na spornym automacie w lokalu "Z" i nie polegało jak twierdzi skarżący w skardze na wydzierżawieniu skrawka powierzchni lokalu gastronomicznego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 107 k.k.s. w zw. z art. 2 ust. 2 pkt. 3, 4 i 5, art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. należy przede wszystkim zauważyć, że organy nie orzekały na podstawie art. 107 k.k.s., zatem nie mogły tego przepisu naruszyć. Sąd rozpoznający skargę przychyla się natomiast do stanowiska, iż każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo grę na automacie poza kasynem gry będzie podlegał karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 6 marca 2012 r. sygn. akt II SA/Bk 871/11, Lex nr 1138371). Sąd ten stwierdził, że karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Nadto urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Podkreślić należy, że do stanowiska takiego przychylił się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 pażdziernika 2015 r., P 32/12, uznając je za trafne (pkt. 4.2 w/w wyroku TK). Odnośnie do zarzutu dotyczącego "podwójnego karania", w tym zakresie należy w całości podzielić poglądy organu odwoławczego dotyczące różnicy między karą administracyjną i odpowiedzialnością karną na podstawie art. 107 k.k.s. Należy nadto wskazać, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 pażdziernika 2015 r. P 32/12 (http://ipo.trybunał.gov.pl/ipo) orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny wyraził i uzasadnił stanowisko co do charakteru kary administracyjnej i kary za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe, oraz istoty tych kar i ich odrębności. Z wyżej wskazanych przyczyn pozbawiony podstaw jest argument, iż skarżący, posiadając opinię biegłego Z. S. działał w uzasadnionym przekonaniu nie naruszania przepisów u.g.h. Jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku P 32/12, zastosowanie sankcji administracyjnej nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Kara taka jest wymierzana za naruszenie porządku prawnego, niezależnie od okoliczności tego naruszenia.TK stwierdził: "W przypadku kary administracyjnej, której główną funkcją jest prewencja, nie zaś odpłata za popełniony czyn zabroniony, nie ma konieczności odwoływania się do zasady winy, ponieważ kara administracyjna jest wymierzana za naruszenie porządku prawnego. To właśnie naruszenie obowiązków ustawowych i ustanowionych w drodze aktu administracyjnego, niezależnie od okoliczności tego naruszenia oraz nieuchronność kary administracyjnej stanowią o prewencyjnej funkcji tej kary. Adresaci norm ustawowych obwarowanych karami administracyjnymi mają świadomość, że naruszenie ustawowo określonych obowiązków wiąże się z nałożeniem konkretnej, zidentyfikowanej kary administracyjnej, oraz że organ administracji wymierzy daną karę niezależnie od stopnia winy podmiotu niedochowującego danego obowiązku."

W związku z powyższym zarzuty skargi nie mogły odnieść skutku w postaci wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego. Pomimo częściowo błędnego uzasadnienia, tj. twierdzenia, że skarżący wydzierżawiał powierzchnię lokalu P. M. pod zainstalowanie automatu, organ słusznie wymierzył skarżącemu karę jako osobie urządzającej gry hazardowe poza kasynem gry. Powyższy błąd należało - wobec nie budzącego wątpliwości stanu faktycznego sprawy, traktować jako wadę uzasadnienia nie mogącą mieć istotnego wpływu na wynik sprawy. Sąd nie stwierdził także innych naruszeń prawa, które czyniłyby koniecznym wyeliminowanie zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego. W związku z powyższym na podstawie art. 151 ppsa orzeczono jak w sentencji.