Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 807/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2014-03-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 89, art. 14 ust. 1, art. 2 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 7, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 42
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 par. 11, art. 8 roz. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Wolna-Kubicka Sędziowie Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont Sędzia WSA Katarzyna Nikodem (spr.) Protokolant: ref. staż. Martyna Dziubałka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2014 r. sprawy ze skargi A. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...]r. Nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gry hazardowej bez wymaganego zezwolenia I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] r. Nr [...], II. stwierdza, że decyzje wymienione w punkcie pierwszym nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz skarżącego kwotę [...] zł ([...] złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

W dniu [...] września 2010 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w[...] przeprowadzili kontrolę w sklepie muzycznym X A.B, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "YX".

W wyniku kontroli stwierdzono, że A.B w terminie od [...]sierpnia 2010 r. do [...] września 2010 r. był organizatorem loterii promocyjnej o nazwie "Nowy rok szkolny w sklepie muzycznym X" bez wymaganego zezwolenia. Z regulaminu przedsięwzięcia wynikało, że organizatorem była Y X. Warunkiem uczestnictwa w loterii było dokonanie zakupu na kwotę wyższą lub równą [...] zł oraz wypełnienie kuponu konkursowego. Spośród wypełnionych kuponów w dniu [...] października 2010 r. w siedzibie organizatora miało być przeprowadzone losowanie nagród. Nagrodami głównymi w konkursie były trzy bony do wykorzystania na zakupu w Sklepie Muzycznym X Jednocześnie organizator zastrzegł sobie prawo do zwiększenia wartości nagród głównych oraz do rozlosowania dodatkowych nagród rzeczowych dla pozostałych 6 uczestników konkursu, którzy nie wygrali żadnych z nagród głównych.

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540) - dalej u.g.h. i decyzją z dnia [...]października 2011 r. nr [...] wymierzył A.B karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzenie gry hazardowej w postaci loterii promocyjnej w Sklepie Muzycznym X bez wymaganego zezwolenia.

Organ uznał, że zdefiniowany przez organizatora konkurs wypełnia definicję loterii promocyjnej, w związku z czym podmiot urządzający loterię promocyjną zobowiązany był uzyskać stosowne zezwolenie. Brak zezwolenia stanowi podstawę do nałożenia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Organ stwierdził, że z uwagi na brak w ustawie definicji legalnej terminu "przychodu z uzyskanego z urządzanej gry" należy posiłkować się w tym zakresie definicją zawartą w innych aktach prawnych, w tym przypadku definicją zawartą w ustawie z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. z 2010 r. nr 51, poz. 307, ze zm.) . Zgodnie z art. 11 cyt. ustawy przychodami z zastrzeżeniem art. 14-15, art. 17 ust. 1 pkt 6, 9 i 10 w zakresie realizacji praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych, art. 19 i art. 20 ust. 3 , są otrzymane lub postawione do dyspozycji podatnika w roku kalendarzowym pieniądze i wartości pieniężne oraz wartości otrzymanych świadczeń w naturze i innych nieodpłatnych świadczeń. Jednocześnie organ powołał art. 14 ww. ustawy, który stanowi, że za przychód z działalności gospodarczej uważa się kwoty należne, choćby nie zostały faktycznie otrzymane, po wyłączeniu wartości zwróconych towarów, udzielonych bonifikat i skont. U podatników dokonujących sprzedaży towarów i usług opodatkowanych podatkiem od towarów i usług, za przychody z tej sprzedaży uważa się przychód pomniejszony o należny podatek VAT. W związku z powyższym, zdaniem Naczelnika Urzędu Celnego w [...], przychód z urządzanej loterii promocyjnej w rozpatrywanej sprawie stanowią kwoty należne z tytułu sprzedaży towaru, pomniejszone o podatek od towarów i usług, w tych przypadkach, kiedy kupujący nabył towar za co najmniej minimalną kwotę (zgodnie z regulaminem), co gwarantowało mu możliwość wzięcia udziału w grze i jednocześnie podjął się takiego udziału w loterii promocyjnej poprzez wypełnienie kuponu. Z uwagi na fakt, że materiał dowodowy przedstawiony przez stronę nie pozwalał na ustalenie przychodu ze sprzedaży towaru osobom, które uczestniczyły w loterii promocyjnej, z wyjątkiem przypadku, kiedy sprzedaż udokumentowana została fakturą, w związku z tym organ uznał, że art. 91 u.g.h. daje podstawę organowi do ustalenia podstawy do wymierzenia kary pieniężnej w sposób szacunkowy, w oparciu o "odpowiednie zastosowanie" przepisów art. 23 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. nr 8 poz. 60, ze zm.) – dalej O.p. Organ uznał, że żadna z metod szacowania określona w art. 23 § 3 O.p. nie może być zastosowana. Wymienione metody mogą być zastosowane do oszacowania dochodu, natomiast w niniejszej sprawie należy dokonać szacowania przychodu z 53 transakcji sprzedaży spośród całej sprzedaży dokonanej przez podmiot w okresie loterii promocyjnej. Organ na podstawie art. 23 § 4 o.p. oszacował przychód osiągnięty ze sprzedaży towarów o wartości powyżej [...] zł w okresie od [...] sierpnia 2010 r. do[...] września 2010 r. w ten sposób, że : wyeliminowano obrót ze sprzedaży wysyłkowej, ponieważ nie odnotowano, aby osoba korzystająca z nabycia towarów z przesyłką wzięła udział w loterii promocyjnej. Zdefiniowano 60 transakcji, z których 53 wzięło udział w promocji. W grupie tej znajduje się 56 sprzedaży na paragon oraz 5 na fakturę, gdzie wprost powiązano kupującego z kuponem promocyjnym. Na podstawie oświadczeń kupujących ustalono kolejne 10 transakcji dokumentowanej paragonami, które wzięły udział w loterii. Przyjęto z 15 transakcji przychód w wysokości [...] zł. Z 12 transakcji, gdzie kupujący w oświadczeniach przesłanych do organu celnego wskazali przybliżoną cenę zakupionego towaru określono przychód w wysokości [...]zł, następnie Z pozostałych 33 transakcji oszacowano przychód przyjmując 26 poprzez odrzucenie 7 transakcji skrajnych (4 dotyczą najwyższych kwot sprzedaży, 3 najniższych), przychód z 12 transakcji łącznie oszacowano na kwotę [...]zł. Zatem łączny przychód z 53 transakcji, które stanowiły warunek uczestnictwa w loterii oszacowano na kwotę brutto [...]zł. Przychód z urządzania loterii promocyjnej określono w wysokości [...]zł ([...]:[...]), jednocześnie ustalając wysokość kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

Pismem z dnia [...] października 2011 r. A.B złożył odwołanie od ww. decyzji, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Strona zarzuciła błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że w przedmiotowej sprawie nie zachodziły żadne okoliczności ekskulpujące (błąd co do prawa oraz że z rzekomej organizacji gry hazardowej odwołujący uzyskał jakikolwiek przychód, nadto zarzucono naruszenie art. 210 O.p. i 181 O.p.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Organ odwoławczy podzielił stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego w [...], że konkurs o nazwie "Nowy rok szkolny w sklepie muzycznym X" przeprowadzony przez A.B stanowił loterię promocyjną, o jakiej mowa w art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h.. Organizator oferował wygrane, o podziale nagród decydował przypadek, warunki określał regulamin. Organ odwoławczy stwierdził, że loteria promocyjna ma charakter komercyjny, efektem zamierzonym jest promocja, która w rezultacie pozwoli na osiągnięcie korzyści w postaci zwiększenia sprzedaży promowanych towarów bądź usług obecnie lub w przyszłości. Poprzez stworzenie możliwości uzyskania wygranych organizator stara się zainteresować konsumenta swą ofertą, przekładającą się na zwiększenie obrotów, spowodowanych wzrostem sprzedaży.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Oznacza to, że działalność zakresie jakiejkolwiek gry losowej, zakładu wzajemnego, czy też gry na automacie, która prowadzona jest w sprzeczności z przepisami ustawy, jest działalnością nielegalną. W rozdziale 10 u.g.h. ustawodawca określił kary pieniężne na wypadek prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych podmiotów, które podjęły się urządzania gier losowych, w tym loterii promocyjnej z naruszeniem przepisów tejże ustawy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega, m.in. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, wysokość kary wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest twierdzenie odwołującego, że jego działalnie jest nieświadome, a jego zamiarem nie było organizowanie loterii promocyjnej ani też zatajenie działań przed organami podatkowymi. Organ wskazuje, że nałożenie kary nie jest uzależnione od kryterium winy, a jej wysokość wynika wprost z ustawy i nie może być miarkowana na zasadach oceny zawinienia.

Dyrektor Izby Celnej uznał, że organ I instancji prawidłowo przyjął, że przychód z urządzanej loterii promocyjnej w rozpatrywanej sprawie stanowią kwoty należne z tytułu sprzedaży towaru w przypadku, gdy kupujący nabył towar za co najmniej [...] zł i jednocześnie dobrowolnie przystąpił do udziału w loterii promocyjnej poprzez wypełnienie kuponu. Dyrektor Izby Celnej w [...] stwierdził, że organ I instancji miał podstawy wymierzenie kary pieniężnej w sposób szacunkowy, ponieważ materiał dowodowy nie umożliwiał jednoznacznego ustalenia kwoty przychodu spośród wszystkich transakcji potencjalnie mogących być przedmiotem sprzedaży w ramach loterii promocyjnej. Organ uznał za bezpodstawny zarzut naruszenia art. 181 O.p. poprzez nieprzesłuchanie klientów sklepu muzycznego na okoliczność motywów podjęcia decyzji o zakupie towaru. Uczestnik nie przystępował do udziału w grze automatycznie, ale poprzez dopełnienie dodatkowych formalności potwierdzał swoją wolę udziału w loterii.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu A.B zarzucił decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] czerwca 2013 r. :

1) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że w przedmiotowej sprawie skarżący zorganizował grę hazardową, w sytuacji gdy z okoliczności sprawy jednoznacznie wynika, że skarżący zorganizował konkurs,

2) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że skarżący z tytułu rzekomej organizacji gry hazardowej uzyskał jakikolwiek przychód z tytułu organizacji konkursu, który został uznany za loterię promocyjną, w sytuacji gdy z okoliczności sprawy wynika, że fakt organizacji konkursu nie miał żadnego wpływu na przychód skarżącego.

3) naruszenie art. 210 O.p. poprzez wydanie decyzji dotkniętej uchybieniami, w szczególności właściwego uzasadnienia faktycznego i wskazania, które fakty organ uznał za udowodnione czy dowodów, na których się oparł, a także poprzez sprzeczność treści samego uzasadnienia zaskarżonych decyzji, które polega na tym, że organy nazywają wielokrotnie działania skarżącego organizacją konkursu, a jednocześnie uznają, że była to gra hazardowa w rozumieniu u.g.h.

4) naruszenie art. 181 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodów z zeznań świadków, w sytuacji gdy złożone przez nich zeznania mogły przyczynić się do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności do ustalenia związku między organizacją konkursu a uzyskanym przychodem,

5) naruszenie art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. poprzez jego niewłaściwą wykładnię i zastosowanie, polegające na przyjęciu, że zakupy dokonane w sklepie mogą być uznane za przychód uzyskany z urządzanej gry,

6) naruszenie art. 212 O.p. poprzez wydanie decyzji w sposób naruszający zaufanie podatników do organów państwa.

W związku z powyższym skarżący wnosi o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...].

W piśmie procesowym z dnia [...] marca 2014 r. skarżący podtrzymuje wniosek zawarty w skardze, jednocześnie wnosi w przypadku nieuwzględnienie wniosku o uchylenie zaskarżonych decyzji w całości, o wydanie na podstawie art. 3 ustawy z 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym i art. 193 Konstytucji RP postanowienia o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy art. 7 ust. 1 , w związku z art. 89 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 Konstytucji RP, art. 20 i 22, w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a ponadto, czy art. 89 u.g.h. w zakresie, w jakim przewiduje wymierzenie sankcji o charakterze represyjnym jest zgodny z art. 2 i 42 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym z dnia [...] marca 2014 r. skarżący podnosi, że przepis art. 7 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego, ponieważ w sposób znaczący ogranicza możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie organizacji gier promocyjnych. Powołany przepis nie został przedstawiony Komisji Europejskiej celem jego notyfikacji, konsekwencją czego jest niemożność stosowania przepisu sankcjonującego naruszenie art. 7 ust. 1 u.g.h. Zdaniem skarżącego czyn naruszający normy sprzeczne z Konstytucją i prawem wspólnotowym (wprowadzony do porządku prawnego z naruszeniem trybu legislacyjnego i podstawowych wolności chronionych przez prawo wspólnotowe) , jako stanowiący wyraz usprawiedliwionego nieposłuszeństwa wobec prawa, nie może być traktowany jako delikt administracyjny. W przypadku potwierdzenia przez wspólnotowy organ wymiaru sprawiedliwości niezgodności przepisów krajowych z prawem wspólnotowym, każdy sąd krajowy jest zobowiązany do odmowy zastosowania prawa krajowego . Odmowa zastosowania prawa krajowego nie polega w tym przypadku na zakwestionowaniu przez sąd krajowy mocy obowiązującej danego przepisu, a polega na nieuwzględnieniu skutków konkretnej normy, rekonstruowanej na podstawie takiego przepisu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty podniesione w skardze oraz w piśmie procesowym zasługują na uwzględnienie.

Jak wynika z akt sprawy skarżący prowadzi działalność gospodarczą – Sklep Muzyczny X. Kontrola funkcjonariuszy Urzędu Celnego wykazała, że w okresie od dnia [...] sierpnia 2010 r. do dnia [...] września 2010 r. A.B był organizatorem loterii promocyjnej, na którą nie uzyskał stosownego zezwolenia. Z regulaminu konkursu o nazwie "Nowy rok szkolny w sklepie muzycznym X" wynika, że warunkiem uczestnictwa było dokonanie zakupu na kwotę wyższą lub równą [...]zł oraz wypełnienie kuponu konkursowego. Następnie w dniu [...] października 2010 r. w siedzibie organizatora miało odbyć się losowanie nagród. Nagrodami głównymi były trzy bony do wykorzystania w sklepie o wartości I nagroda [....] zł, II nagroda [...] zł III nagroda [...] zł. Jednocześnie organizator zastrzegł sobie prawo do zwiększenia nagród rzeczowych dla pozostałych 6 uczestników konkursu.

W związku z powyższym organ decyzją na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. wymierzył karę pieniężną w wysokości [...]zł, przyjmując szacunkowo określony przychód z 53 transakcji zrealizowanych w okresie trwania loterii za przychód stanowiący podstawę wymierzenia kary pieniężnej.

W pierwszej kolejności należy rozpoznać zarzuty zawarte w skardze i pismach procesowych dotyczące naruszenia przepisów Konstytucji RP oraz norm prawa unijnego.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia norm konstytucyjnych. Tym samym nie znalazł podstaw do zwrócenia się z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, czy przepis art. 7 ust. 1 , w związku z art. 89 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 Konstytucji RP, art. 20 i 22, w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a ponadto, czy art. 89 u.g.h. w zakresie, w jakim przewiduje wymierzenie sankcji o charakterze represyjnym jest zgodny z art. 2 i 42 Konstytucji RP.

Trybunał Konstytucyjny w swych orzeczeniach wielokrotnie oceniał charakter sankcji administracyjnych i formułował szereg istotnych poglądów w tym zakresie. W wyroku z dnia 29 kwietnia 1998 r. sygn. akt K 17/97, OTK ZU nr 3/1998, poz. 30) Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kary administracyjne są specyficzną formą odpowiedzialności prawnej polegającej na stosowaniu kar pieniężnych, które nie mają charakteru grzywny. W wyroku z dnia 24 stycznia 2006 r. sygn. akt SK 52/04 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że skoro sankcje administracyjne nie mieszczą się w systemie prawa karnego, nie mogą być objęte konstytucyjnymi regułami odpowiedzialności karnej. Odpowiedzialność karnoadministracyjny to odpowiedzialność represyjno - porządkowa, która jest realizowana w trybie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego ewentualnie ordynacji podatkowej. Jednocześnie w wyroku powołał wcześniejsze stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w orzeczeniu z dnia 29 kwietnia 1998 r. sygn. akt K17/97, OTK ZU 3/1998, poz. 30, w którym Trybunał stwierdził, że "tam gdzie przepisy nakładają na osoby fizyczne lub prawne obowiązki, winien również znaleźć się przepis określający konsekwencje niespełnienia obowiązku. Brak stosowanej sankcji powoduje, że przepis staje się martwy, a niespełnienie obowiązku nagminne". W związku z powyższym, mając na uwadze liczne orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, należy stwierdzić, że kara pieniężna przewidziana w u.g.h. nie jest represją o charakterze karnym. Dlatego też zasada wyrażona w art. 42 ust. 1-3 Konstytucji nie odnosi się do sankcji administracyjnych (patrz wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4 lipca 2002 r. sygn. akt P 12/01). Podobne stanowisko prezentuje doktryna ( patrz: M. Big, R. Kamionowski, D. Obrępalski, K. Ryszard, Gry hazardowe. Komentarz do ustawy o grach hazardowych, Warszawa 2013, s. 274. oraz A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych ZNSA 2013.5.9)

Sąd podziela pogląd skarżącego wyrażony w piśmie procesowym z dnia [...] marca 2014 r., że przepis art. 7 ust. 1 u.g.h. stanowi normę określającą warunki, na jakich mają być prowadzone i urządzane gry hazardowe, m.in. loterie promocyjne. Warunkiem wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. jest naruszenie warunku określonego m.in. w art. 7 ust. 1 u.g.h. Jednakże nie podziela poglądu, że przepis na podstawie którego doszło do wymierzenia kary pieniężnej, tj. art. 7 ust. 1 u.g.h. nie może wywoływać skutków z uwagi na naruszenie trybu legislacyjnego.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE nakłada na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Analizowany przepis art. 7 ust. 1 u.g.h. nie odpowiada żadnej z powyższych kategorii.

W ocenie Sądu powołany przez stronę wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 z dnia 19 lipca 2012 r. przeczy stanowisku skarżącego, że art. 7 ust. 1 u.g.h. należy uznać za "przepis techniczny".

Należy na wstępie zaznaczyć, że powołanym przez skarżącego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. 213/11, 214/11 i 217/11, Trybunał nie wypowiedział się co do charakteru art. 7 ust. 1 u.g.h. Powołane orzeczenie odnosi się w zasadzie do przepisów przejściowych i art. 14 ust. 1 u.g.h. dotyczących automatów do gier o niskich wygranych. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że "artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W ocenie sądu rozpatrującego sprawę, z sentencji wyroku wynika, że TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. poza art. 14 ust. 1 u.g.h., należy uznać za przepisy techniczne, ale stwierdza, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h. która stanowi ich potencjalne źródło. Ponadto TSUE wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (zob. ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77).

Przepis art. 7 ust. 1 u.g.h., który nakazuje osobom urządzającym m. in. loterię promocyjną uzyskania zezwolenia, w żaden sposób nie wpływa na ograniczenie zastosowania produktu, zatem przepisu tego nie można kwalifikować do przepisów technicznych, tym samym procedura notyfikacji nie musiała być wdrożona w odniesieniu do tej regulacji.

Przechodząc do zarzutów naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, należy w pierwszej kolejności odnieść się do kwestii, czy zorganizowany konkurs o nazwie "Nowy rok szkolny w sklepie muzycznym X" jest loterią promocyjną poddaną regulacjom ustawy o grach hazardowych.

Powołana ustawa określa niezbędne cechy gry, aby mogła być uznana za grę hazardową. Zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.h. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Do gier losowych zalicza się loterie promocyjne, w których uczestniczy się przez nabycie towaru lub usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Sąd podziela stanowisko organów celnych, że zorganizowany przez skarżącego konkurs spełniał definicje gry losowej – loterii promocyjnej. Warunki gry określał regulamin. Uczestnikiem loterii mogła być osoba, która zakupiła towar o określonej wartości i wypełniła kupon. Wygrana pieniężna lub rzeczowa zależała od przypadku.

Bezsporne jest, że strona skarżąca nie wystąpiła do właściwego organu o wydanie zezwolenia na urządzenie gry losowej. Tym samym zaistniały podstawy do wszczęcia postępowania w zakresie wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gry hazardowej bez zezwolenia, na podstawie art. 89 ust. 1, w związku z art. 7 ust. 1 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. wysokość kary pieniężnej za urządzenie loterii promocyjnej wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Jak wskazał organ w zaskarżonej decyzji ustawa nie definiuje pojęcia przychodu uzyskanego z urządzanej gry, jak również nie odsyła wprost do żadnych przepisów podatkowych. W ocenie Sądu nie można zaakceptować stanowiska organu, że skoro brak w u.g.h. definicji przychodu, to należy stosować przepis art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (t.j. z 2010 r. Dz. U. nr 51, poz. 307, ze zm.) definiujący przychód z działalności gospodarczej jako kwoty należne, choćby nie zostały faktycznie otrzymane, po wyłączeniu zwróconych towarów, udzielonych bonifikat i skont. U podatników dokonujących sprzedaży towarów i usług opodatkowanych podatkiem od towarów i usług, za przychód z tej sprzedaży uważa się przychód z tej sprzedaży pomniejszony o podatek od towarów i usług. Skoro u.g.h. nie definiuje pojęcia przychodu uzyskanego z gry, w tym przypadku loterii promocyjnej, jak również nie odsyła do żadnych przepisów podatkowych definiujących pojęcie przychodu, to należy dokonać wykładni przepisu art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., przyjmując potoczne rozumienie pojęcia przychodu. Na gruncie języka polskiego przychód rozumiemy jako zarobek, zapłata, honorarium. Zatem za przychód uzyskany z urządzanej gry należy uznać otrzymany zarobek w związku z urządzeniem tej gry. W ocenie Sądu organ błędnie przyjął, że podstawą wymiaru kary jest szacunkowo określony przychód z tytułu sprzedaży towaru osobom uczestniczącym w grze losowej. Pomijając, że metoda przyjęta przez organ jest zupełnie dowolna i nie gwarantuje wyniku odpowiadającemu prawidłowo ustalonej podstawie wymierzenia kary, to należy zauważyć, że przychód ze sprzedaży towaru w okresie urządzania loterii podmiotom uczestniczącym w grze, mógłby być uznany za przychód uzyskany z urządzanej gry, gdyby organ wykazał w postępowaniu, że motywem zakupu towaru było uczestnictwo w loterii. Organ nie wykazał, że gdyby skarżący nie urządził loterii promocyjnej, nie osiągnąłby przychodu z prowadzonej działalności gospodarczej w takiej wysokości. Z zestawienia dokonanego na podstawie kuponów dotyczącego osób biorących udział w loterii promocyjnej (k. 39 akt administracyjnych) wynika, że w konkursie uczestniczyły osoby, które dokonały zakupu towaru w cenie wielokrotnie przewyższającej wysokość głównej nagrody (np. poz. 2 zakup na kwotę [...] zł, poz. 15 – [...] zł, poz. 21 –[...]zł, poz. 26 –[...]zł). Trudno przyjąć, że osoby te nabyły towary, aby skorzystać z możliwości uczestniczenia w loterii. Biorąc pod uwagę materiał dowodowy zebrany w sprawie, nie można przyjąć, że organ wymierzył karę w wysokości przychodu uzyskanego z urządzenia loterii promocyjnej, tym samym zarzut naruszenia prawa materialnego należy uznać za zasadny.

W związku z powyższym na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. nr 270, ze zm.) orzeczono jak w sentencji wyroku.