Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1214/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-02-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 1.
journal: Dz.U. 2016 poz 1066
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 2 pkt 2,  art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel (spr.),, Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Protokolant starszy sekretarz sądowy Joanna Białas-Gołąb, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 16 lutego 2017 r. sprawy ze skargi M. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w S., działając na podstawie art. 207 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.), art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wymierzył M.J., karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu [...] funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w S. przeprowadzili w lokalu o nazwie [...], zlokalizowanym przy drodze [...] w miejscowości [...], kontrolę przestrzegania przepisów dotyczących urządzania i prowadzenia gier hazardowych poza ośrodkami gier, w którym działalność gospodarczą prowadziło dwóch przedsiębiorców, tj. M.J. oraz H.B..

Ustalenia poczynione w toku ww. kontroli zawarte zostały w protokole z kontroli urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier, z którego wynika, iż w ww. lokalu znajdują się dwa automaty do gier bez nazwy i numerów fabrycznych, włączone do sieci i gotowe do prowadzenia gier. W toku kontroli funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W wyniku przeprowadzenia eksperymentów oraz oględzin zewnętrznych ww. automatów funkcjonariusze stwierdzili, że przedmiotowe automaty są automatami do gier losowych według definicji zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego w S. postanowieniem dnia [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Następnie postanowieniem z dnia [...] organ ten zawiesił z urzędu wszczęte ww. postanowieniem postępowanie, do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11. Postanowieniem z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w S. podjął z urzędu zawieszone postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Postanowieniem z dnia [...] organ włączył do akt sprawy materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w S. pod sygn. [...].

Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy oraz przepisy ustawy o grach hazardowych i aktualne orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, organ celny wymierzył M.J., jako osobie urządzającej gry na dwóch automatach, karę pieniężną w kwocie [...] zł.

W odwołaniu od powyższej decyzji M.J. wniosła o jej uchylenie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

- pominięcie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia [...], co sprawia, iż brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach,

- naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569),

- naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji, polegające na nie odniesieniu się do wszystkich wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przedmiotowych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Decyzją z dnia [...], nr [...], Dyrektor Izby Celnej w S., działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4 , art. 3, art. 6 ust.1, art. 32 ust.1, art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, po rozpatrzeniu odwołania M.J., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), zwanej dalej "u.g.h", działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych (art. 32 ust. 1 u.g.h.). W myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle powyższego organ uznał, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zatem, w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

2) są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe;

3) zawierają element losowości.

Z kolei, zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Powołując się na ekspertyzę biegłego sądowego A.C. z dnia [...] oraz protokół z oględzin organ stwierdził, że wygląd i działanie automatów bez nazwy i numerów fabrycznych zajętych w lokalu [...] świadczą o tym, że są to urządzenia komputerowe, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Organ wskazał, że materiał dowodowy znajdujący się w aktach sprawy potwierdza, że gry rozgrywane na ww. automatach były o wygrane pieniężne. Z ekspertyzy biegłego sądowego A.C. z dnia [...], wynika, że aby rozegrać grę, automat należy zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów. Środki, którymi zasilono automat, przeliczane są na punkty kredytowe niezbędne do rozgrywania gier. Przelicznik jest następujący: 1 zł = 1 punkt. Punkty te są wyświetlane w polu Kredyt. Rozegranie gry polega na wybraniu jednej z oferowanych gier, wybraniu stawki, naciśnięciu przycisku "Start". Naciśnięcie tego przycisku uruchamia jedną grę pobierając stawkę za grę z licznika Kredyt, jednocześnie następuje uruchomienie bębnów. Bębny zatrzymają się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. Proces zatrzymania bębnów trwa ok. 0,5 sek. Grający nie ma żadnego wpływu na uzyskany końcowy wynik, wynik jest nieprzewidywalny. Jeżeli końcowy układ symboli na bębnach będzie zgodny z jednym z układów premiowanych, stan licznika Kredyt się zwiększa. Z opisu przebiegu gry na przedmiotowych automatach wynika, że za wykupione punkty kredytowe grający ma możliwość przeprowadzenia szeregu gier, a każda z nich polega na wyborze gry, określeniu stawki za grę, uruchomieniu bębnów z symbolami (naciśnięcie przycisku "Start"), obracaniu się bębnów i uzyskaniu wyniku, tj. wygranej (dodatkowe punkty) lub przegranej (utrata punktów). Wygrane punkty zwiększają pulę punktów na liczniku "Kredyt", a tym samym umożliwiają rozpoczęcie nowej gry, której uruchomienie uzależnione jest od ponownego pobrania stawki za grę z licznika "Kredyt". Niespornym jest więc, że po zakredytowaniu automatu grający może wielokrotnie powtórzyć ww. czynności - zagrać wielokrotnie i wielokrotnie wygrać lub przegrać.

Skoro jedna gra polega na wykonaniu powyższych czynności, to bez wątpienia punkty uzyskane w takiej pojedynczej grze można wykorzystać do rozpoczęcia nowej gry, a to wypełnia definicję wygranej rzeczowej określoną w art. 2 ust. 4 u.g.h. Powyższe potwierdza opis eksperymentu sporządzony w dniu [...].

Podsumowując organ stwierdził, że z opinii biegłego sądowego jak i eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych wynika jednoznacznie, że gry rozgrywanie na przedmiotowych automatach rozgrywają się o wygrane pieniężne jak również o wygrane rzeczowe (w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze).

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że w sporządzonej opinii A.C. stwierdził, że gry udostępnione na automatach bez numerów zewnętrznych mają charakter losowy. Wynik gry nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu gry i stawki polega jedynie na naciskaniu przycisku "Start", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami. Bębny zatrzymują się samoczynnie przez ok. 0,5 sek. Grający nie ma żadnego wpływu na końcowy układ symboli na bębnach, wynik gry jest nieprzewidywalny. Również funkcjonariusze celni przeprowadzający eksperyment kontrolny na ww. automatach ocenili, że po uruchomieniu gry bębny zatrzymują się w pozycji niezależnej od grającego.

W oparciu o przedstawiony materiał dowodowy organ stwierdził, że wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli. Gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku Start, a wobec faktu, że zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie to osiągnięty wynik - zatrzymanie się bębnów w określonym układzie symboli - jest rezultatem wyłącznie przypadku. Z przebiegu gry wynika, że gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry co dowodzi, że gra na ww. automatach ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie stwierdzić, że wyniki gier prowadzonych na automatach bez nazwy i numeru są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry mają charakter losowy.

Zdaniem organu drugiej instancji, gry urządzane na badanych automatach organizowane były w celach komercyjnych, gdyż automaty oferują gry komercyjne, z możliwością bezpośredniej wypłaty wygranej (automaty mają hoppery). Ponadto w celu przeprowadzenia gry należy zakredytować automaty pieniędzmi, a wpłacona kwota jest przeliczana na punkty kredytowe. Z protokołu oględzin ww. automatów wynika, że posiadają one wrzutnik monet. Ponadto na prowadzenie gier w celach komercyjnych wskazuje fakt, że gry na automatach były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, a zatem nastawione na osiągnięcie zysku.

W konsekwencji organ stwierdził, że gry na automatach bez nazwy i numeru zajęte w [...] posiadają cechy, ustalone w opinii biegłego sądowego oraz w eksperymencie z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na automatach, które kwalifikuje je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniach komputerowych, o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz mają charakter losowy. Organizowane były w celach komercyjnych.

Zdaniem organu, art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ustala sankcję za urządzanie gier hazardowych odnoszącą się do całego katalogu gier hazardowych, jednakże art. 89 ust. 1 pkt 2 zawiera regulację odnoszącą się jedynie do urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W związku z powyższym organ stwierdził, że w sprawie występuje regulacja lex specjalis przed lex generalis. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest normą szczególną (lex specjalis) w stosunku do normy ogólnej zawartej w art. 89 ustawy ust. 1 pkt 1 (lex generalis) i mieści się w jej zakresie. Gry na automatach są bowiem jedną z gier urządzanych wyłącznie na podstawie koncesji lub zezwolenia. Stosując zatem regułę pierwszeństwa lex specjalis przed lex generalis do norm określonych w art. 89 ustawy w odniesieniu do gier na automatach urządzanych poza kasynem gry, stosować należy zawsze przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, a nie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1.

Organ wskazał, że zgodnie z regulacją zawartą w art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji. Z treści ww. przepisów jednoznacznie wynika, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, czyli zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Zarówno więc podmiot który posiada koncesje na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot który w ogóle nie posiada koncesji urządza gry na automatach w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Kluczowym jest bowiem to, że gry te są urządzane poza kasynem gry, a nie to czy gry urządza podmiot posiadający stosowną koncesję lub zezwolenie.

W świetle przedstawionej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż M.J. urządzała gry na dwóch automatach, należących do innego podmiotu gospodarczego.

Organ podkreślił, że lokal w którym znajdowały się ww. automaty, nie posiadał statusu ośrodka gier na automatach o niskich wygranych. Prawnym dysponentem ujawnionych w tym lokalu dwóch urządzeń do gier bez oznaczeń i numerów fabrycznych był K.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...], któremu wyrokiem nakazowym z dnia [...] wymierzono karę grzywny z tytułu urządzania gier na automatach w [...]" w miejscowości [...] w okresie [...]. W skontrolowanym lokalu prowadziło w sposób rotacyjny odrębną działalność gospodarczą dwóch przedsiębiorców, tj. M.J. oraz H.B.. Umowa dzierżawy powierzchni części lokalu, na podstawie której automaty zostały do niego wstawione, zawarta została pomiędzy K.M. a M.J. Z treści umowy wynika, że wynajęta część lokalu będzie wykorzystywana przez najemcę K.M. na zainstalowanie urządzeń rozrywkowych. Miesięczny czynsz najmu wynosił [...] zł za miesiąc najmu.

Przesłuchana w toku postępowania karnego skarbowego w charakterze świadka M.J. zeznała, że automaty zostały przywiezione pod koniec [...] przez mężczyznę o imieniu P. oraz cyt.: "na kserokopii umowy jest pieczątka mojej firmy i podpis mojego męża, który był wtedy za barem i podpisał umowę". Dodatkowo zeznała, że cyt.: "kiedy gracz coś wygrał a zabrakło monet 5 złotowych w automacie to ja wypłacałam pieniądze z kasy baru, a później rozliczałam się z P. Były to kwoty [...] zł. Było to tylko wtedy jeżeli gracz był przejazdem i w automacie zabrakło pieniędzy, dla graczy z okolicy, kiedy brakło pieniędzy w automacie, dawałam kartkę z wygraną i później P. wypłacał pieniądze".

Mając na względzie ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny niniejszej sprawy i przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego organ stwierdził, iż M.J. jest osobą "urządzającą gry" na automatach. Oprócz zawarcia umowy dzierżawy powierzchni lokalu z K.M., strona była zaangażowana w proces "urządzania" gier na wstawionych do jej lokalu automatach do gier hazardowych, poprzez m.in.:

- rejestrowanie na kartkach kwot wygranych wypłaconych graczom,

- rozliczanie się z wygranych z graczami - wypłata wygranych w gotówce z kasy baru,

- rozliczanie się z serwisantem z wypłaconych graczom wygranych.

W związku z powyższym organ uznał, że M.J. zapewniła warunki do korzystania z automatów do gier hazardowych wstawionych do lokalu o nazwie [...], zlokalizowanym przy drodze [...] w miejscowości [...] oraz umożliwiła rozgrywanie przez klientów w tym lokalu gier na automatach, które zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych mogą być urządzane wyłącznie w kasynach.

W tym stanie rzeczy, zdaniem Dyrektora Izby Celnej w S., okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust, 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, wskutek braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, organ w oparciu o uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego przez pominięcie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy ustawodawca wprowadził okres przejściowy do dnia 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów wprowadzonych przez tą ustawę, organ wyjaśnił, że przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy. W konsekwencji, okres przejściowy wprowadzany w ww. przepisie ustawy zamieniającej ustawę o grach hazardowych, nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, lecz odnosi się jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015 r. Zamiarem ustawodawcy nie było wprowadzenie w ustawie o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. przepisów przejściowych do obowiązującej już ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Gdyby przyjąć, że ustawodawca chciałby umożliwić podmiotom nielegalnie urządzającym gry hazardowe w określonym terminie legalizację ich działalności, to w ustawie nowelizującej powinien zamieścić przepisy wyraźnie na taki zamiar wskazujące i które przewidywałyby zawieszenie stosowania m.in. do art. 3 i art. 6 ust. 1-3 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych wobec podmiotów, które urządzały gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. W ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. brak jest takich przepisów. Przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność.

M.J. powyższą decyzję zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. wnosząc o jej uchylenie oraz uchylenie decyzji organu I instancji. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje,

- art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r., co sprawia, iż brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzenia gier na automatach.

- prawa materialnego, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 u.g.h., poprzez nałożenie kary pieniężnej na podstawie wyżej wskazanego przepisu, który został uchwalony z naruszeniem obowiązku notyfikacji i w konsekwencji uznać go należy za nieskuteczny,

- prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżąca może być w przedmiotowej sprawie uznana za osobę urządzającą grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie skarżącej kary w przypadku, w którym gier nie urządzała,

- prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h., poprzez nałożenie kary pieniężnej, podczas gdy są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny,

- art. 2a Ordynacji podatkowej, w zakresie w jakim nie da się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w S. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. zważył, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, że zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień, bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 § 1 ww. ustawy sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w S. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S., nakładającą na M.J. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach do gier poza kasynem gry.

Istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności wskazać należy, że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, które doprowadziły do trafnej, w ocenie sądu, konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonych automatach były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przemawia za tym zarówno udowodniony losowy charakter gier, jak również fakt, że zabezpieczone automaty wyposażone były w urządzenie służące do wypłaty wygranych pieniężnych, który to fakt wynika zarówno z przeprowadzonego eksperymentu, jak również ze znajdującej się w aktach postępowania opinii biegłego sądowego A.C. Okoliczność ta nie została, zdaniem sądu, przez stronę skarżącą skutecznie zakwestionowana.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń nie ulega wątpliwości, że gry urządzane na kwestionowanych automatach wypełniały definicję, o której mowa w przytoczonych wyżej przepisach.

Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie [...] zł, od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów skargi należy wskazać, że kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przez sąd przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Orzeczono w niej, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uchwały podejmowane przez Naczelny Sąd Administracyjny mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 P.p.s.a. - jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę. Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA.

Odnośnie zarzutów skargi, należy również zwrócić uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Mając powyższe na uwadze, sąd za nietrafne uznał zarzuty skargi dotyczące naruszenia prawa materialnego z uwagi na techniczny charakter przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia czy brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Z tych samych przyczyn sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz naruszenia powołanych w skardze przepisów Konstytucji RP.

Za niezasadny należało uznać również zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie. Zgodnie z treścią art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Zgodnie z art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych działalność, o której mowa w tych przepisach może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jedynie na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia.

Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16 (publ. OSNKW 2016/6/36), że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy skarżąca nie była podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miały do niej zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w przedmiotowej sprawie.

Sąd nie podziela zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w postaci uznania skarżącą za urządzającą gry na automatach, a przez to wymierzenie skarżącej kary w przypadku, w którym gier nie urządzała. Z ustaleń organów wynika, że lokal gastronomiczny współprowadzony przez skarżącą nie posiadał ani statusu punktu gier na automatach o niskich wygranych, ani kasyna do gier. Z umowy najmu zawartej między M.J. a K.M. (właścicielem automatów do gier) wynika, że skarżąca uzgodniła warunki wstawienia do lokalu urządzeń rozrywkowych (automatów do gier) z właścicielem urządzenia, przeznaczyła oraz wyodrębniła część lokalu (w którym prowadziła działalność gospodarczą) pod zainstalowanie i uruchomienie urządzenia. Ponadto zapewniła dostęp do energii elektrycznej, niezbędnej do funkcjonowania automatów oraz zobowiązała się do sprawowania nadzoru nad ich funkcjonowaniem. Z tytułu umowy najmu pobierała czynsz w kwocie [...] zł miesięcznie. Z zeznań skarżącej złożonych do protokołu przesłuchania wynika, że pośredniczyła w wypłacaniu wygranych. Z uwagi na powyższe okoliczności stwierdzić należy, iż zasadnie organy celne uznały skarżącą za podmiot "urządzający grę", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej, że organy naruszyły art. 2 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h., poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie [...], wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny.

W orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, że wskazanych wyżej przepisów nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na to, że nie ustanawiają one warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów (odnośnie art. 129 ust. 3 u.g.h. zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 1195/12; odnośnie art. 2 ust. 3 u.g.h. zob. wyrok tego sądu z dnia 20 lipca 2016 r., II GSK 1847/14). W konsekwencji brak jest podstawy do twierdzenia, że dozwolone jest urządzanie gier hazardowych na automatach bez zezwoleń i koncesji.

W sprawie nie doszło również do naruszenia art. 2a Ordynacji podatkowej, nakazującej rozstrzyganie wszelkich wątpliwości na korzyść podatnika w związku z problemem prawnym w postaci skutków notyfikacji art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej. W niniejszej sprawie nie było podstaw do zastosowania tej zasady z uwagi na podjęcie przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której sąd rozstrzygnął wątpliwości, co do możliwości zastosowania art. 89 u.g.h.

W ocenie sądu, na podstawie prawidłowo zebranych i ocenionych materiałów dowodowych organy obu instancji słusznie uznały M.J. za "urządzającego grę" na automacie poza kasynem gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Prawidłowo ustalony w sprawie, przez organy celne stan faktyczny za podstawę orzeczenia przyjął także skład orzekający. Tym samym zasadne było wymierzenie stronie skarżącej przedmiotowej kary pieniężnej w wysokości [...] zł na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Mając na uwadze powyższe okoliczności, sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę oddalił.