Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 521/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94 a ust. 1-4, art. 129 b ust.  1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Walentyna Długaszewska Protokolant asystent sędziego Dorota Gaj-Mizerska po rozpoznaniu w dniu 11 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 listopada 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 1483/14 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od A. Spółki z o.o. w Ł. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego kwotę 450 (słownie: czterysta pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 5 listopada 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 1483/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Spółki A na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia reklamy apteki oraz jej działalności.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z dnia 18 czerwca 2012 r. Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Katowicach poinformował Spółkę A prowadzącą aptekę A w S., ul. [...] o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia art. 94 a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm., powoływana jako: Prawo farmaceutyczne), polegającego na prowadzeniu programów lojalnościowych "Senior 60+" oraz "Mama i maleństwo", udzielaniu ich uczestnikom rabatów na wybrane produkty lecznicze i pozostały asortyment, premiowaniu zakupów dokonanych przez uczestników Programu Opieki Farmaceutycznej plusami, uprawniającymi do rabatu na suplementy diety, kosmetyki i wyroby medyczne wymienione w informatorze programu, umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej apteki plakatów zawierających ofertę cenową, w tym również skierowaną do wybranych grup pacjentów.

W odpowiedzi, pismem z dnia 28 czerwca 2012 r. Spółka wyjaśniła, że jej zdaniem uczestnictwo apteki w programach lojalnościowych "60+", "Mama i maleństwo" oraz "Program Opieki Farmaceutycznej" nie stanowi reklamy apteki. Zarówno Spółka, jak i apteka, nie są organizatorem tych programów. Spółka nie jest też nadawcą korespondencji związanej z tymi programami. W toku postępowania Spółka poinformowała organ, że program "60+" przestał funkcjonować z dniem 1 sierpnia 2013 r., natomiast pozostałe programy lojalnościowe od 7 kwietnia 2013 r.

Decyzją z dnia [...] września 2013 r. nr [...] Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej realizowania programów lojalnościowych "60+", "Mama i maleństwo" oraz "Program Opieki Farmaceutycznej" w związku z zaprzestaniem funkcjonowania apteki w tych programach. Jednocześnie organ nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 3.200 zł na podstawie art. 94a ust. 1,2,3 i 4 w związku z art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego.

W odwołaniu Spółka wniosła o uchylenie powyższej decyzji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej kwestionując stanowisko organu o naruszeniu zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej poprzez udział we wskazanych programach. Ponadto Spółka zarzuciła, że niedopuszczalne jest nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, gdy w dniu wydania decyzji strona nie prowadziła już działań, uznanych przez organ za reklamę apteki. Zdaniem strony, kara pieniężna, o której mowa w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego, może być nałożona jedynie wówczas, gdy reklama jest prowadzona wbrew decyzji nakazującej zaprzestanie jej prowadzenia.

Decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w zaskarżonej części.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy powołał się na dokonane przez organ I instancji ustalenia dotyczące zasad funkcjonowania programów "60+", "Dla Mamy i maleństwa" oraz "Program Opieki Farmaceutycznej". Wskazał, iż apteka uczestniczy w tych programach akceptując karty uczestnictwa oraz karty, które umożliwiają gromadzenie plusów. Za każde wydane w aptece 5 zł pacjent otrzymuje 1 plus, który może następnie wymienić na nierefundowany asortyment. Zgromadzone plusy uprawniają do skorzystania z rabatów na suplementy diety, kosmetyki i wyroby medyczne wymienione w Informatorze Programu Opieki Farmaceutycznej. Ponadto apteka uczestniczy w programie "60+" udzielając uczestnikom programu rabatów na leki nierefundowane. Apteka uczestniczy również w programie "Dla Mamy i maleństwa", który umożliwia uczestnikom zakup wybranych produktów w obniżonych cenach.

Zgodnie z umową współpracy zawartą z B [S.A. w Ł.] - organizatorem programów "60+" i "Dla Mamy i maleństwa" - założeniem tych programów było stworzenie systemu rabatów do zakupu przez pacjentów produktów leczniczych, wyrobów medycznych, suplementów diety i innych produktów dopuszczonych do sprzedaży w aptece, co miało skutkować zwiększeniem sprzedaży w aptekach uczestniczących w systemie.

Organ wskazał, że program "60+", program "Dla Mamy i maleństwa", a także "Program Opieki Farmaceutycznej" są programami lojalnościowymi i stanowią tym samym jedną z form reklamy aptek i ich działalności w rozumieniu art.94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Programy lojalnościowe mają na celu budowanie pozytywnego wizerunku podmiotu realizującego program, obniżenie kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, rozpoznanie potrzeb klientów. Jednak przede wszystkim, programy lojalnościowe służą pozyskaniu grupy lojalnych klientów (przyciągnięciu nowych, zatrzymaniu dotychczasowych) regularnie nabywających towary lub korzystających z usług przedsiębiorcy. Podstawą realizacji celów programu jest więc wywołanie po stronie klienta stanu emocjonalnego zaangażowania. Może to nastąpić poprzez zaoferowanie mu takiego towaru, czy też usługi, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym i ekonomicznym. Kształtowanie przez program lojalnościowy swego rodzaju więzi pomiędzy klientem, a przedsiębiorcą prowadzi w rezultacie do wzrostu sprzedaży oferowanych towarów lub usług, często osłabiając pozycję konkurencji, jak również zapewniając bezpłatną reklamę. Programy te stanowią zachętę do kupowania produktów wyłącznie we wskazanych aptekach. Służą także zwiększeniu obrotów danej apteki.

Zdaniem organu odwoławczego, do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego wystarczające jest samo stwierdzenie w toku postępowania, że zakaz reklamy został naruszony.

W skardze skierowanej do WSA w Warszawie Spółka wniosła o uchylenie powyższej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w zaskarżonej części, zarzucając organom naruszenie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego oraz art. 107 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia - według stanu na dzień wydania decyzji - apteki ogólnodostępnej we wskazanych w niej 3 programach lojalnościowych, a także przyjęcie, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności; naruszenie art. 94a Prawa farmaceutycznego poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki we wskazanych programach lojalnościowych stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 -2 i 4 Prawa farmaceutycznego; naruszenie art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie apteki we wskazanych w zaskarżonej decyzji programach; naruszenie art. 107§ 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 Prawa farmaceutycznego poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego rozstrzygnięcia, gdyż zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w części dotyczącej zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności oraz nałożenia kary pieniężnej oraz naruszenie art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., co skutkowało utrzymaniem w mocy decyzji organu I instancji.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd ten zauważył, iż art. 94a Prawa farmaceutycznego został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu dotyczącego produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Powyższy przepis został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Na skutek tej zmiany art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazując, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zakaz reklamy aptek został w ten sposób rozszerzony w porównaniu do poprzedniego stanu prawnego.

Wobec braku definicji reklamy apteki i jej działalności w ustawie - Prawo farmaceutyczne posiłkując się definicjami słownikowymi i poglądami prezentowanymi w orzecznictwie, WSA przyjął, iż reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Sąd pierwszej instancji zauważył, iż w rozpatrywanej sprawie ocena zgromadzonego materiału dowodowego potwierdza zasadność wniosku, że Spółka przewidując korzyści dla osób biorących udział w programach lojalnościowych "60+", "Mama i maleństwo", oraz "Program Opieki Farmaceutycznej" np. niższy poziom odpłatności za produkty lecznicze, zapewniała prowadzonej przez siebie aptece, a przez to i sobie, korzyści w postaci reklamy expressis verbis wskazanej w ofercie, podlegającej nagłośnieniu w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach, organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty i ulotki informacyjne. Nadto korzyścią apteki (Spółki) była dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby biorące udział w programach lojalnościowych dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece.

Posiłkując się analogią do zawartej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, WSA doszedł do wniosku, że za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Sąd zaznaczył przy tym, iż pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego, jak i reklamę działalności apteki. Przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, że apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie, stanowi zarówno reklamę leków, jak i sprzedającej je apteki.

Zdaniem WSA, organy prawidłowo oceniły, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki w trzech programach lojalnościowych było komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) programy te trafiały do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, celem zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział.

Sąd pierwszej instancji Sąd podzielił stanowisko organów orzekających w sprawie, iż przedmiotowe programy lojalnościowe były jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają na celu doprowadzenie do zwiększenia sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach miał na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek, a jednocześnie posiadał walor informacyjny. Adresy tych aptek, tak jak adres apteki prowadzonej przez Spółkę, udostępnione były w Internecie. Spółka przystąpiła do programów lojalnościowych w celu komercyjnym. Cel ten został określony m.in. w "Ofercie udziału w Projekcie 60+", która jako korzyść apteki wskazuje wyraźnie "dodatkową sprzedaż". Aprobata dla dopuszczania organizowania tego typu programów byłaby ominięciem zakazu ustanowionego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Zdaniem WSA, zakończenie udziału Spółki w programach lojalnościowych nie powodowało bezprzedmiotowości postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, która jest konsekwencją naruszenia zakazu reklamy. Rezygnacja Spółki z udziału w programach lojalnościowych została uwzględniona przy wymierzaniu wysokości kary.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, w rozpatrywanej sprawie nie doszło do naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP. Przepis art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, każde Państwo członkowskie UE, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Z omówionych względów, WSA nie dopatrzył się też w działaniu organów naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W skardze kasacyjnej skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, na podstawie art.174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., obecnie t.j. z 2016 r. poz.718 (powoływana jako: p.p.s.a.) zarzucając Sądowi pierwszej instancji:

1) naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki, w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki we wskazanych stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

b) art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji RP,

c) art. 129b ust 1 i ust 2 w związku z art. 94a ust 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94 a ust. 3 Prawa farmaceutycznego stanie się ostateczna oraz, że uczestnictwo w przeszłości apteki ogólnodostępnej w programach lojalnościowych "60+", "Dla Mamy i maleństwa" oraz "Program Opieki Farmaceutycznej" stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej,

2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 151 p.p.s.a poprzez jego zastosowanie i oddalenie skargi pomimo, iż zaskarżona decyzja naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a., polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty programów lojalnościowych "60+", "Dla Mamy i maleństwa" oraz "Program Opieki Farmaceutycznej", a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tych programach za reklamę apteki i jej działalności, prowadzącego do nałożenia kary pieniężnej, co miało istoty wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji organów obu instancji, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 §1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie;

b) art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji pomimo, że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107 §1 k.p.a., polegającym na braku sprecyzowania na czym polegało uczestnictwo apteki w programach lojalnościowych "60+", "Dla Mamy i maleństwa" oraz "Program Opieki Farmaceutycznej", z którym to uczestnictwem związane było nałożenie na skarżącą kary pieniężnej.

Z uwagi na zarzucane naruszenia skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w trybie art. 188 p.p.s.a., a także o zasądzenie na jej rzecz od organu zwrotu kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Spółka skarżąca wniosła ponadto o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu RP pytania prawnego "Czy przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2011 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. nr 45 poz. 271 z późn. zm.), w brzmieniu zmienionym przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122 poz. 696), obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r. (...) jest zgodny z następujących wzorcami konstytucyjnymi:

a) zasadą wolności działalności gospodarczej wyrażoną w art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, rozumianą m.in. jako:

- swoboda przedsiębiorców prowadzących apteki w konkurowaniu z innymi przedsiębiorcami prowadzącymi apteki;

- swoboda przedsiębiorców prowadzących apteki w zakresie ustalania przez nich zasad zbywania towarów i usług, w tym kształtowania cen tych towarów i usług;

- swoboda promocji i reklamy przedsiębiorców prowadzących apteki oraz ich działalności;

której ograniczenie - zgodnie z art. 31. ust. 3. Konstytucji RP - musi być podyktowane ważnym interesem publicznym i nie może naruszać istoty tej wolności, a zakaz wszelkich działań o charakterze informacyjnym lub marketingowym apteki kłóci się z istotą prowadzonej przez nią działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej, bowiem stosowanie zachęt do korzystnego nabywania przez klientów produktów nierefundowanych należy do istoty prawidłowo funkcjonującego przedsiębiorstwa apteki;

b) zasadą proporcjonalności wyrażoną w art. 2 i art. 31 ust. 3. Konstytucji RP, zgodnie z którą ograniczenie konstytucyjnych wolności i praw musi być podyktowane ważnym interesem publicznym i nie może naruszać istoty tej wolności lub prawa, a w rezultacie całkowity zakaz reklamy apteki oraz jej działalności w świetle faktu, iż:

- reklama produktów oferowanych przez aptekę - leków nabywanych bez recepty oraz produktów sprzedawanych w aptece innych niż produkty refundowane ze środków publicznych - jest dozwolona;

- całkowity zakaz reklamy apteki oraz jej działalności pozostaje w sprzeczności z obowiązkiem poinformowania pacjentów o świadczonych przez aptekę usługach,

stanowi naruszenie istoty wolności działalności gospodarczej nieuzasadnione ważnym interesem publicznym;

c) prawem do ochrony zdrowia wyrażonym w art. 68. ust. 1 Konstytucji RP, w ramach którego obywatel ma prawo m.in. do informacji o dostępnych lekach i kosztach terapii, a w rezultacie całkowity zakaz reklamy apteki oraz jej działalności oznacza, iż obywatel zostaje pozbawiony dostępu do informacji o ofercie handlowej i cenowej apteki, co wpływa na możliwość nabycia przez niego w aptece niezbędnych mu leków i innych produktów po dostępnej dla niego cenie i w konsekwencji wpływa na prawidłowy przebieg oraz koszty terapii, co stanowi naruszenie prawa do ochrony zdrowia nieuzasadnione ważnym interesem publicznym?".

W skardze kasacyjnej zawarty został ponadto wniosek o skierowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (powoływany jako TSUE) pytań prejudycjalnych:

"1. Czy art. 34 TFUE ustanawiający pomiędzy Państwami Członkowskimi zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych, należy interpretować w ten sposób, ze przepis ten wyklucza krajową regulację zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, a w szczególności, czy regulacja taka stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przywozie?

2. W przypadku, gdyby odpowiedz na pytanie nr 1 była pozytywna, czy na gruncie art. 36 TFUE taka regulacja krajowa może być uzasadniona względami ochrony zdrowia i życia ludzi?

3. Czy zgodne z art. 34 TFUE w związku z art. 36 TFUE jest interpretowanie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w sposób, który obejmuje wszelkie zachowania zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych oferowanych w aptece, w tym w szczególności zachowania nie polegające na publicznych komunikatach zachęcających do zakupu towarów w aptece lub punkcie aptecznym?

4. Czy zasada swobody przedsiębiorczości wynikająca z art. 49 TFUE zezwala na regulację krajową zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, w tym przez podanie informacji o podmiocie prowadzącym taką działalność?

5. Czy przepisy Tytułu VIII dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (powoływana jako: Dyrektywa 2001/83/WE), a w szczególności art. 88-90 tej dyrektywy, należy interpretować jako zezwalające na wprowadzenie krajowego zakazu reklamy wszelkich produktów leczniczych, w przypadku gdy reklama taka wykazywałaby związek z działalnością apteki lub punktu aptecznego?".

Zdaniem skarżącej kasacyjnie, regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest niezgodna z prawem pierwotnym Unii Europejskiej, a w szczególności z zakazem wprowadzania krajowych regulacji ograniczających swobodę przepływu towarów oraz swobodę przedsiębiorczości. Według stanowiska strony, istnieją także zasadnicze wątpliwości dotyczące zgodności tego przepisu z zasadami reklamy produktów leczniczych, określonymi dyrektywą 2001/83/WE. W tej sytuacji, stosownie do art. 267 ust. 2 TFUE Naczelny Sąd Administracyjny jako sąd ostatniej instancji jest nie tylko uprawniony, ale i zobligowany do skierowania z urzędu wskazanych pytań prejudycjalnych.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie skorzystał z możliwości wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ sformułowane w niej zarzuty nie są zasadne.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości dokonanego przez organy administracji ustalenia, czy działania wynikające z uczestniczenia apteki ogólnodostępnej A zlokalizowanej w S., ul. [...] prowadzonej przez Spółkę A w "Programie Opieki Farmaceutycznej" oraz w programach "60+" i "Dla Mamy i maleństwa", stanowią w istocie niedozwoloną prawem reklamę apteki.

Jak trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji, w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, wskazując, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z treści art. 94 a ust. 1 wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, wyłączając z jej zakresu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Na tle art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Stanowisko to podziela Sąd w obecnym składzie. Sąd ten przychyla się również do poglądu Sądu Najwyższego zaprezentowanego w wyroku z dnia 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07 (OSNC 2008/12/140, Biul.SN 2008/1/16), wedle którego przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że działania apteki wynikające udziału w "Programie Opieki Farmaceutycznej" oraz w programach "60+" i "Dla Mamy i maleństwa" zostały prawidłowo przeanalizowane i ocenione przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy.

Jak słusznie przyjął Sąd pierwszej instancji, na podstawie zgromadzonej w toku postępowania dokumentacji organy wykazały, że programy, w których uczestniczyła apteka były programami lojalnościowymi, organizowanymi w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę biorącą udział w programach poprzez premiowanie zakupów punktami uprawniającymi do uzyskania nagród i rabatów, zapewnianie dostępu do indywidualnych rabatów i promocji, a także informacji związanych z ochroną zdrowia i produktami dostępnymi w aptekach. Niewątpliwie działanie takie miało na celu zwiększenie sprzedaży, a przez to obrotu apteki biorącej w nim udział. Jak trafnie dostrzegł WSA, cel ten został wprost wyartykułowany w "Ofercie udziału w Projekcie 60+", która jako korzyść apteki wskazuje wyraźnie "dodatkową sprzedaż".

Do istoty wskazanych programów należy uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece, tym samym stanowią one reklamę działalności tej apteki. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje, iż takie działanie przestaje być reklamą, lecz wręcz wzmacnia tę reklamę.

Skoro okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy w pełni uzasadniają stwierdzenie, że udział w "Programie Opieki Farmaceutycznej" oraz w programach "60+" i "Dla Mamy i maleństwa", jest przedsięwzięciem mającym w dużej mierze na celu motywowanie do korzystania z usług apteki, nie ma podstaw do zakwestionowania stanowiska Sądu pierwszej instancji, że w tej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek.

Na gruncie ustalonego stanu faktycznego Wojewódzki Sąd Administracyjny trafnie przyjął, iż działanie skierowane do publicznej wiadomości, które zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych, narusza zakaz reklamy apteki ustanowiony w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Dopuszczenie takiej działalności byłoby sprzeczne nie tylko z regulacją Prawa farmaceutycznego, ale również z podstawowymi założeniami dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. U. UE.L. 2001.311.67 ze zm.), która nakazuje Państwom Członkowskim wprowadzanie ograniczeń w sferze produkcji i dystrybucji produktów leczniczych przede wszystkim w celu ochrony zdrowia publicznego.

Mając powyższe na uwadze, okoliczność w jakiej postaci rozpowszechniano informacje o programach - czy były to wyłącznie plakaty umieszczone wewnątrz apteki, informacje udzielane przez farmaceutę ustnie klientom apteki, ulotki i formularze dostępne w lokalu apteki, czy również materiały reklamowe udostępniane poza apteką - pozostaje bez istotnego znaczenia dla samego stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek ustanowionego w art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Ustalenia w tym zakresie - w świetle art. 129b ust. 2 tej ustawy - mają wpływ na wysokość kary za naruszenie zakazu reklamy. Kwestia wysokości kary nie podlegała jednak badaniu w ramach przeprowadzonej przez NSA kontroli instancyjnej, gdyż pozostawała poza granicami skargi kasacyjnej (zob.: art. 183 §1 p.p.s.a.)

Z omówionych względów, w rozpatrywanej sprawie nie doszło do naruszenia objętego pkt 1 lit. a petitum środka odwoławczego, jak też przepisów postępowania wskazanych w jego pkt 2.

Chybiony okazał się również zarzut przedstawiony w pkt 1 lit. c petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Skarżąca nie zwróciła bowiem uwagi na to, że przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 jest sam fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a tej ustawy, niewymagający potwierdzenia w formie decyzji (ostatecznej) wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego, nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy. Rozstrzygnięcia administracyjne przewidziane w obu tych przepisach nie pozostają więc wobec siebie w takim związku przyczynowo - skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2 powoływanej ustawy) od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 2 powoływanej ustawy). Natomiast okoliczność zaprzestania prowadzenia reklamy apteki w toku postępowania administracyjnego o zaprzestanie jej prowadzenia, skutkowała umorzeniem postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. i nie stanowiła przeszkody do kontynuowania postępowania w przedmiocie nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1-2 Prawa farmaceutycznego.

Jako zupełnie chybione należy ocenić zawarte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stanowisko, że karę pieniężną, o której mowa w art. 129b ust.1 Prawa farmaceutycznego, nakłada się na tego "kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1", w art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w pierwszej decyzji (ust. 3)". Przepis art. 129b ust.1 Prawa farmaceutycznego nie ustanawia takiej dodatkowej przesłanki i nie zostało wyjaśnione z czego autor skargi kasacyjnej ją wyprowadza.

Ponadto, zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c tej ustawy karze grzywny - a nie karze administracyjnej, o której stanowi art. 129b - podlega ten, kto nie wykonuje niezwłocznie decyzji nakazujących usunięcia stwierdzonych naruszeń. Tak więc ten, kto w razie stwierdzenia naruszenia art. 94 a ust. 1 nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy zawartego w decyzji wydanej na podstawie ust. 3 tego przepisu, podlega odpowiedzialności karnej z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c Prawa farmaceutycznego, a nie administracyjnej z art. 129b ust. 1 tej ustawy.

Skarżąca kasacyjnie utrzymując, że działania polegające na premiowaniu pacjentów za dokonane w aptece zakupy produktów pełnopłatnych plusami uprawniającymi do nagród i rabatów na wybrane produkty lecznicze i pozostały asortyment oraz umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej apteki plakatów zawierających ofertę cenową skierowaną do wybranych grup pacjentów - uczestników programów, nie stanowią niedozwolonej reklamy w rozumieniu art. 94a Prawa farmaceutycznego, postawiła zarzut dotyczący niezgodności wprowadzonego przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek zarówno z Konstytucją RP, jak i z wiążącymi Polskę przepisami prawa wspólnotowego, przede wszystkim traktatowego.

Odnosząc się do zarzutu niezgodności wprowadzonego w ustawie - Prawo farmaceutyczne zakazu reklamy aptek z wyrażoną w Konstytucji RP zasadą wolności działalności gospodarczej, należy przede wszystkim podkreślić, że wolność działalności gospodarczej, gwarantowana w art. 22 Konstytucji RP, nie ma charakteru absolutnego i podlega ograniczeniom, co wprost potwierdza art. 20 w związku z art. 22 Konstytucji RP jak i orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego.

Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji RP), przy czym jest to wyczerpujące i kompleksowe uregulowanie zarówno formalnych, jak i materialnych przesłanek ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Przepis art. 22 Konstytucji RP stanowi zatem lex specialis w odniesieniu do art. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej. Konsekwencją tego jest w istocie szerszy zakres przesłanek uzasadniających ograniczenie działalności gospodarczej, niż wynikające z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP dopuszczalne ograniczenia praw i wolności.

Przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne, zakazujące reklamy aptek, choć są przepisami, które obiektywnie ograniczają swobodę działalności gospodarczej, czynią to jednak w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Sąd w obecnym składzie podziela w tym zakresie stanowisko zaprezentowane m.in. w wyrokach z dnia 10 czerwca 2016 r. sygn. akt II GSK 2575/14 i II GSK 843/15, dostępne Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo/query).

Wniosek strony skarżącej o wystąpienie do TSUE z pytaniami, prejudycjalnymi nie zasługiwał na uwzględnienie.

Należy przede wszystkim przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem TSUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego, w tym sądu ostatniej instancji. Samo podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. Sąd ostatniej instancji może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do TSUE z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do TSUE.

Z art. 267 TFUE wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość co do wykładni wskazanych przepisów prawa unijnego, stąd też NSA nie widzi potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE.

Gdyby nawet przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych, prowadzących taką działalność mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TFUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu. W Unii Europejskiej handlu lekami nie traktuje się na zasadach pełnej swobody działalności gospodarczej, o czym świadczy chociażby dyrektywa 2006/123 z 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L 2006, nr 376). W pkt 17 Preambuły do tej Dyrektywy postanowiono, że obejmuje ona jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych. W art. 2 ust. 2 lit. f) tej dyrektywy wyraźnie zaś stwierdzono, że nie ma zastosowania do usług zdrowotnych niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne czy prywatne. Potwierdzenie tego stanowiska zawiera ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.), uchwalona w celu implementowania powyższej dyrektywy. Ustawodawca postanowił w art. 3 ust. 1 pkt 17, że tej ustawy nie stosuje się do świadczenia usług, o których mowa w ustawie - Prawo farmaceutyczne.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 §2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).