Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 1051/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 302 i 303
journal: Dz.U. 2013 poz 1650
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Tomasz Wykowski (spr.), Sędziowie sędzia WSA Kaja Angerman, sędzia WSA Anita Wielopolska, Protokolant sekr. sąd. Marek Lubasiński, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi D. S. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen oddala skargę


UZASADNIENIE

I. Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej także "Sądu") decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] (dalej "zaskarżoną decyzją") Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców (dalej także "Szef Urzędu"), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez obywatela [...] o nazwisku D. S. (dalej "skarżący" albo "cudzoziemiec"), od decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] (dalej także "Komendanta") z dnia [...] października 2016 r. nr [...], orzekającej o:

- zobowiązaniu skarżącego do powrotu w terminie 30 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji,

- zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji lub - w przypadku braku informacji o jej wykonaniu - od dnia upływu dobrowolnego powrotu w niej określonego oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 2 lat na wypadek, jeżeli nie opuści on tego terytorium w terminie dobrowolnego powrotu, określonym w decyzji lub przekroczy, lub będzie usiłował przekroczyć granicę w tym terminie wbrew przepisom - od dnia wykonania decyzji.

orzekł w następujący sposób:

1) uchylił decyzję Komendanta w części dotyczącej określenia terminu dobrowolnego powrotu oraz w części dotyczącej zakazu ponownego wjazdu;

2) orzekł o:

- określeniu terminu dobrowolnego powrotu do 30 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji

- zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczy pospolitej Polskiej na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji lub w przypadku braku informacji o jej wykonaniu, od dnia upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego;

- zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 2 lat na wypadek, jeżeli w terminie określonym w decyzji strona nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przekroczy lub będzie usiłowała przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa;

3) utrzymał decyzję Komendanta w mocy w pozostałej części.

II. Stan sprawy, poprzedzający wydanie przez Szefa Urzędu zaskarżonej obecnie decyzji z dnia [...] lutego 2017 r., przedstawia się następująco:

1. Decyzją z dnia [...] października 2016 r. Komendant orzekł o zobowiązaniu skarżącego do powrotu w terminie 30 dni od dnia doręczenia tej decyzji, zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji lub - w przypadku braku informacji o jej wykonaniu - od dnia upływu dobrowolnego powrotu w niej określonego oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 2 lat na wypadek, jeżeli nie opuści tego terytorium w terminie dobrowolnego powrotu, określonym w decyzji lub przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę w tym terminie wbrew przepisom - od dnia wykonania decyzji.

We w/w decyzji organ powołał się na art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, stwierdzając jednocześnie iż wobec cudzoziemca nie zachodzą przesłanki wyłączające wydanie mu decyzji o zobowiązaniu do powrotu wskazane w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

Uzasadniając orzeczenie, organ wskazał w szczególności, co następuje:

W okresie od [...] sierpnia do [...] października 2016 r. skarżący wykonywał nielegalnie pracę na rzecz firmy BAR "[...]" E. W. bez: (-) wymaganego zezwolenia na pracę (-) zarejestrowanego w Powiatowym Urzędzie Pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia cudzoziemcowi wykonywania pracy, czym naruszył przepisy art. 120 ust. 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 645 z późn.zm.).

Powyższe uchybienie stwierdzono w wyniku kontroli legalności zatrudnienia cudzoziemców przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej w [...] we w/w miejscu pracy skarżącego.

2. W dniu [...] października 2016 r. skarżący wniósł, za pośrednictwem organu I instancji, do Szefa Urzędu, odwołanie od decyzji z dnia [...] października 2016 r., podnosząc w szczególności: (-) wynikanie stwierdzonego uchybienia nie z zamiaru naruszenia przez pracodawczynię wymogów zatrudniania cudzoziemców w Polsce, a wyłącznie z braku dostatecznego rozeznania w tej materii, (-) niezwłoczne usunięcie uchybienia w następstwie przeprowadzenia kontroli.

III. Jak już wcześniej wskazano, zaskarżoną obecnie decyzją z dnia [...] lutego 2017 r., Szef Urzędu rozpatrzył odwołanie skarżącego od decyzji Komendanta z dnia [...] października 2016 r., częściowo reformując tę decyzję, a częściowo utrzymując ją w mocy (jak to szczegółowo opisano na wstępie).

Uzasadniając orzeczenie odwoławcze, Szef Urzędu wskazał w szczególności, co następuje:

1. Zgodnie z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy, lub został ukarany karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy.

Cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania w Polsce pracy, jeżeli spełnia warunki określone w art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Jednym z tych warunków jest posiadanie zezwolenia na pracę co wynika z art. 87 ust. 1 pkt 12 tej ustawy. Zgodnie z art. 88a ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, zezwolenie na pracę jest wydawane na wniosek podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi. Cudzoziemiec jest zwolniony z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę w określonych okolicznościach, które są wymienione w art. 87 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz w Rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 20 lipca 2011 r. w sprawie wykonywania pracy przez cudzoziemców bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (Dz. U. z 2015r. poz. 95).

Zgodnie z § 1 pkt 20 powyższego rozporządzenia, mi. in. obywatele [...] mogą wykonywać pracę bez zezwolenia na pracę przez okres 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy, jeżeli posiadają zarejestrowane we właściwym miejscowo powiatowym urzędzie pracy oświadczenie pracodawcy o zamiarze powierzenia im wykonywania pracy. W takim przypadku między cudzoziemcem a pracodawcą powinna zostać zawarta na piśmie stosowna umowa o pracę.

2. Skarżący wjechał do Polski w dniu [...] marca 2016 r. na podstawie wielokrotnej wizy krajowej o symbolu [...] (wiza jest wydawana w celu wykonywania pracy przez cudzoziemca w okresie nieprzekraczającym 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy, na podstawie oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy) wydanej w dniu [...] lutego 2016 r. przez konsula w [...] z terminem ważności od dnia [...] marca 2016 r. do dnia [...] sierpnia 2016 r., na czas pobytu 167 dni.

Z protokołu przesłuchania skarżącego z dnia [...] października 2016., wynika, że przyjechał on do Polski do pracy, do pracodawcy w [...], jednak pracy tam nie podjął , ponieważ : " Nie odpowiadała mi ta praca gdyż były inne warunki pracy i płacy niż obiecane. " Pracę w Barze .. [...]" E. W. znalazł na portalu ogłoszeniowym 01x. Pracę u pani E. W. w charakterze kierowcy rozpoczął w dniu [...].04.2016r. na podstawie oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy zarejestrowanego w dniu [...].04.2016r. w Powiatowym Urzędzie Pracy w [...] na okres od dnia [...].04.2016r. do dnia [...].08.2016r. i umowy zlecenia zawartej na ten sam okres. Następnie w dniu [...].08.2016r. cudzoziemiec podpisał kolejna umowę zlecenie od dnia [...].08.2016r. do dnia [...].12.2016r.

W dniach [...] – [...] października 2016 r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w [...] przeprowadzili kontrolę legalności zatrudnienia skarżącego w firmie w firmie BAR "[...]" E. W. [...]-[...] [...] ul. [...].

Podczas kontroli stwierdzono, że w okresie od dnia [...] sierpnia 2016 r. do dnia [...] października 2016 r. cudzoziemiec pracował bez wymaganego zezwolenia na pracę lub oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia cudzoziemcowi wykonywania pracy.

W dniu [...].10.2016r. z przeprowadzonej kontroli sporządzono protokół, który został przedstawiony właścicielce firmy pani E. W. w dniu [...].10.2016r., która go podpisała nie wnosząc żadnych uwag.

Ponadto ustalono, że cudzoziemiec przebywa na terytorium Polski legalnie co wynika z zamieszczonego w jego dokumencie podróży stempla Wojewody [...] z dnia [...].07.2016r., potwierdzającego złożenie przez niego wniosku o udzielenie mu zezwolenia na pobyt czasowy i pracę.

W dniu [...].01.2017r. Wojewoda [...] udzielił cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy i pracę z terminem ważności do dnia [...].07.2019r.

Biorąc więc pod uwagę przedstawiony wyżej stan faktyczny i uregulowania prawne należy stwierdzić, że w sprawie została wyczerpana dyspozycja art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, który stanowi, że decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy, lub został ukarany karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy.

Należy dodać, że przepis ten ma charakter obligatoryjny i zobowiązuje organ administracji publicznej do wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, jeżeli organ ten stwierdzi, iż cudzoziemiec wykonywał pracę niezgodnie z przepisami ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Już sam stwierdzony fakt wykonywania przez cudzoziemca pracy bez wymaganego zezwolenia, odpowiadający hipotezie powyższego przepisu uzasadnia zastosowanie sankcji w postaci zobowiązania go do powrotu w określonym czasie i w określony sposób oraz orzeczenia zakazu ponownego wjazdu przez określony czas. Taka konstrukcja normy prawnej ma przede wszystkim na celu dyscyplinowanie cudzoziemców w przedmiocie dopełnienia wymogów formalnych związanych podejmowaniem pracy w Polsce.

3. W toku postępowania odwoławczego organ orzekający w drugiej instancji stwierdził, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek wskazanych w art. 303 ust. 1 w związku z art. 348 i 351 ustawy o cudzoziemcach, co wynika m. in. ze znajdującego się w aktach sprawy protokołu przesłuchania skarżącego w dniu [...] października 2016 r. Brak jest podstaw do uznania, że powrót skarżącego do kraju pochodzenia będzie się wiązał z zagrożeniami wymienionymi w powyższych przepisach.

Wykonanie zaskarżonej decyzji nie naruszy prawa cudzoziemca do poszanowania jego życia rodzinnego czy prywatnego. Należy tu wyjaśnić, że art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności nie nakłada na państwo ogólnego obowiązku poszanowania dokonanego przez cudzoziemców wyboru kraju, w którym chcieliby oni mieszkać, a także obowiązku wyrażenia zgody na połączenie rodziny, konieczności zapewnienia możliwości podtrzymywania stosunków towarzyskich na jego terytorium itd. Konwencja nie gwarantuje prawa do wjazdu i pobytu cudzoziemca w kraju goszczącym. Jest to stanowisko ugruntowane w orzecznictwie (por. wyroki ETPCz: Gili p-ko Szwajcaria z dnia 19 lutego 1996, skarga nr 23218/94, Rodrigues da Silva i Hoogkamer p-ko Królestwu Niderlandów z dnia 31 stycznia 2006r. skarga nr 50435/99, Darren Omoregie i Inni p-ko Norwegii z dnia 31 lipca 2008r. skarga nr 265/07, Nunezp-ko Norwegii z dnia 28 czerwca 2011 r. skarga nr 55597/09, Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 stycznia 2010 r. sygn. akt II OSK 27/09, niepubl., NSA z dnia 12 września 2007 r. sygn. akt II OSK 1706/06 LEX nr 384287, z dnia 16 maja 2008 r. II OSK 438/07 LEX nr 505306). Przepisy Konwencji nie mogą być interpretowane w sposób prowadzący do narzucania państwu przyjmującemu cudzoziemców konieczności legalizowania im pobytu w formie przez nich wybranej, na wybranej przez cudzoziemców podstawie prawnej, wbrew przepisom prawa krajowego oraz bez względu na okoliczności faktyczne sprawy. W orzecznictwie ETPCz prezentowany jest pogląd, że naruszenia przepisów regulujących wjazd i pobyt cudzoziemców mogą uzasadniać podjęcie ingerencji w prawo do życia rodzinnego, czy prywatnego cudzoziemca i ingerencja ta może polegać nawet na wydaleniu z kraju goszczącego (Darren Omoregie i Inni p-ko Norwegii, wyrok z dnia 31 lipca 2008r, skarga nr 265/07, Nunez p-ko Norwegii, wyrok z dnia 28 czerwca 2011, skarga nr 55597/09, Antwi i inni p-ko Norwegii (skarga nr 26940/10 wyrok z dnia [...] lutego 2012r.). Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy reakcją państwa na zjawisko nielegalnej imigracji jest sankcja karna czy środki administracyjne. W obu ostatnich orzeczeniach podkreślono, że przyznanie organom władzy możliwości reakcji w postaci wydalenia ( aktualnie zobowiązanie do powrotu) obywatela państwa trzeciego stanowi ważny środek ogólnej prewencji w odniesieniu do poważnych lub powtarzających się naruszeń prawa imigracyjnego. Należy uznać, iż system wykonywania krajowego prawa imigracyjnego, który został oparty na sankcjach administracyjnych w postaci zobowiązania do powrotu, jako taki nie skutkuje brakiem zgodności z art. 8 Konwencji. To czy ostatecznie wydanie decyzji o zobowiązaniu do powrotu będzie uznane za zgodne z art. 8 Konwencji zależeć może ostatecznie od tego, czy podjęta przez władze krajowe ingerencja pozostaje w należytej proporcji do stwierdzonych naruszeń prawa, czyli, czy ingerencja ta jest konieczna demokratycznym społeczeństwie.

Dokonując oceny, czy zaskarżona decyzja naruszałaby prawo cudzoziemca do życia rodzinnego, czy prywatnego w pierwszej kolejności należy wziąć pod uwagę skutki, jakie wiążą się z wydaniem decyzji o zobowiązaniu do powrotu. Zaskarżona decyzja orzeka wprawdzie o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu jednak orzeczony zakaz ponownego wjazdu do Polski nie jest bezterminowy - wynosi 1 rok. Ewentualna ingerencja w prawo, o którym mowa w art. 8 Konwencji nie ma zatem charakteru bezterminowego. Dodatkowo należy wyjaśnić, iż nie każdy rodzaj więzów rodzinnych, czy prywatnych z krajem goszczącym zasługuje na jednakową ochronę. Dopuszczalność ingerencji w prawo do życia rodzinnego, czy prywatnego będzie uzależniona od okoliczności konkretnego przypadku. Mając na uwadze okoliczność udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych uwzględnioną w art. 348 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach należy wskazać, iż w orzecznictwie ETPCz rozumienie pojęcia ,życie rodzinne" co do zasady dopowiada związkom pomiędzy najbliższymi członkami rodziny np.: małżonkami (konkubentami), pomiędzy rodzicami i ich małoletnimi dziećmi, czy pomiędzy małoletnim rodzeństwem. Cudzoziemiec nie jest małżonkiem obywatelki polskiej ani cudzoziemki posiadającej zezwolenie na pobyt stały lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jak również nie wykazał jakichkolwiek innych związków o charakterze rodzinnym w naszym kraju.

W ocenie organu odwoławczego, zaskarżona decyzja nie narusza również prawa cudzoziemca do ochrony życia prywatnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Formułując powyższe stanowisko tut. organ uwzględnił dorobek orzeczniczy Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, który wskazuje, że art. 8 Konwencji chroni życie prywatne rozumiane, jako prawo do ustanowienia i rozwoju relacji z innymi istotami ludzkimi i światem zewnętrznym i niekiedy może obejmować kwestię jednostkowej społecznej tożsamości. Trybunał w przeszłości zaakceptował pogląd, że ogół społecznych więzi pomiędzy osiedlonym imigrantem i społeczeństwem, w którym żyje stanowi część pojęcia "życie prywatne". Trybunał podkreślił, że jedynie w niewielu przypadkach osiedlony imigrant nie będzie w stanie wykazać, że jego wydalenie nie będzie ingerowało w jego życie prywatne chronione przez art. 8 Konwencji. Takie stanowisko wyrażono w wyroku w sprawie Balogun p-ko Wielkiej Brytanii z dnia 10 kwietnia 2012r. (numer 60286/09).

W/w orzeczenie nie może być jednak odbierane jako głos za bezwarunkową ochroną przed wydaleniem cudzoziemca z kraju goszczącego. W dalszej części w/w orzeczenia Trybunał odnotował, że nie wszyscy osiedleni imigranci mają równie mocne więzi z krajem goszczącym i w/w kwestia z reguły powinna być przedmiotem oceny w kontekście "proporcjonalności" podjętego środka, jakim jest wydalenie cudzoziemca z kraju goszczącego. Szczególną, wzmocnioną ochroną objęci są np.: tzw. emigranci drugiej generacji, co już częściowo wyjaśniono powyżej. Orzecznictwo ETPCz wskazuje, że wydalenie takich osób nawet w przypadku popełnienia przez te osoby relatywnie poważnych przestępstw lub też notorycznego naruszania prawa może okazać się w pewnych przypadkach niedopuszczalne (wyrok z dnia 22.04.2004r. Radovanovic p-ko Austrii sprawa nr 42703/98. z 27 października 2005 r. Keles v. Republika Federalna Niemiec, sprawa nr 32231/02). Powyższe zapatrywanie wiąże się przede wszystkim z kwestią długości zwykle legalnego pobytu w kraju goszczącym i związanej z tym relatywnie silnej integracji z tym krajem przy często występującej nieznajomości kraju ojczystego i jego języka i istniejącymi obiektywnymi trudnościami w przeniesieniu centrum życiowego do kraju pochodzenia.

Odnosząc się do sytuacji skarżącego należy podnieść, że cudzoziemiec przebywa w Polsce od marca 2016 r., a więc nie tak długo i jego pobyt w Polsce miał charakter tymczasowy, wiążący się z podjęciem pracy. Skarżący nie posiada w Polsce majątku czy nieruchomości ani źródła dochodu - poza pracą - zapewniającego mu utrzymanie, w związku z czym nie można stwierdzić, że jego powrót do kraju pochodzenia w drastyczny sposób pogorszy jego egzystencję.

Biorąc więc pod rozwagę całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowej sprawie organ odwoławczy uznał, iż sytuacja pana D. S. nie uzasadnia udzielenia mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych, czy pobyt tolerowany albowiem nie zaistniały żadne okoliczności, które mogłyby świadczyć, że jego powrót do kraju pochodzenia wiązałby się z jakimkolwiek naruszeniem przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, w tym prawa do ochrony życia rodzinnego czy prywatnego.

IV. Pismem z dnia [...] marca 2017 r. skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł do tut. Sądu skargę na decyzję Szefa Urzędu z dnia [...] lutego 2017 r., wnosząc m.in. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka A. S. na okoliczność pozostawiania w nieformalnym związku ze skarżącym, planowanego zawarcia związku małżeńskiego; narażenia na niebezpieczeństwo skarżącego związanego z powrotem do kraju objętego działaniami zbrojnymi oraz inne okoliczności związane z niniejszą sprawą jakie mogą ujawnić się podczas zeznań świadka.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach poprzez jego niewłaściwą, zwężającą wykładnię, niewłaściwe zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego i błędne uznanie, iż zasadnym było wydanie decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, uzasadniając ją wykonywaniem pracy przez skarżącego bez wymaganego zezwolenia tudzież oświadczeniem pracodawcy o zamierzenie powierzenia mu wykonywania pracy - podczas gdy kierował się on uzasadnionym przeświadczeniem, że pracodawca E. W. - z uwagi na zawarcie ze skarżącym nowej umowy zlecenia - złożyła organowi pracy w/w oświadczenie na dalszy okres, co w rezultacie uczyniła niezwłocznie po wygaśnięciu poprzedniego oświadczenia, a także w sytuacji gdy Wojewoda [...] udzielił skarżącemu zezwolenia na pobyt czasowy i pracę z terminem ważności do dnia [...] lipca 2019 r.

2. naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - kodeks postępowania administracyjnego poprzez wydanie decyzji z pominięciem uwzględnienia słusznego interesu strony i uznanie, iż fakt niezwłocznego złożenia oświadczenia przez E. W. oświadczenia o zamiarze powierzenia skarżącemu pracy na okres kolejnych 2 miesięcy nie stanowi przesłanki do uchylenia zaskarżonej decyzji, w sytuacji, gdy ewentualne wykroczenie zostało popełnione w sposób nieumyślny, niezawiniony i wynikało wyłącznie ze złego zrozumienia przepisu.

3. naruszenie przepisów prawa procesowego tj. art. 77 k.p.a. poprzez niewyczerpujące przeprowadzenie postępowania dowodowego w szczególności pominięcie dowodów z przesłuchania skarżącego oraz zeznań świadka A. S. (obecnej partnerki życiowej skarżącego) skutkujące błędnym przyjęciem, iż nie zachodzą negatywne przesłanki w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do powrotu podczas, gdy narusza ona prawo skarżącego do życia prywatnego, albowiem planuje on zawrzeć związek małżeński z A. S. w drugim kwartale 2017 r., a ponadto powrót skarżącego do kraju zagrażałby jego życiu I wolności, albowiem jego miejsce zamieszkania – [...] - leży w sąsiedztwie [...] tj. obszaru objętego działaniami zbrojnymi pomiędzy oddziałami wojskowymi [...] , a [...] wspieranymi przez siły [...].

Uzasadniając podniesione zarzuty, skarżący wskazał w szczególności, co następuje:

1. Skarżący posiadał zezwolenie na pobyt czasowy i pracę z terminem ważności do dnia [...] sierpnia 2016 r. Rozpoczynając pracę u pracodawczyni, skarżący pozostawał w przekonaniu, iż pracodawczyni jest zobowiązana do dokonania materialno - technicznej czynności poinformowania wojewody, który zmodyfikuje przyznane zezwolenie na wykonywanie pracy o kolejny okres. Pracodawczyni była zadowolona z pracy wykonywanej przez skarżącego, czego wyrazem było zawarcie kolejnej umowy zlecenia z dnia [...] sierpnia 2016 r. Tym samym zobowiązała się do złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia cudzoziemcowi wykonywania pracy na kolejny okres. W przekonaniu skarżącego nie może on ponosić negatywnych skutków zaniedbań, do których doszło bez jego winy.

2. Nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż w dniu [...] stycznia 2017 r. Wojewoda [...] udzielił skarżącemu zezwolenie na pobyt czasowy i pracę z terminem ważności do dnia [...] lipca 2019 r.

3. Wojewoda odmówi wydania zezwolenia na pracę, gdy pracodawca zawarł we wniosku nieprawdziwe dane lub fałszywe informacje, posłużył się fałszywymi dokumentami, zeznał nieprawdę lub zataił prawdę; nie spełnił określonych w ustawie warunków koniecznych do uzyskania zezwolenia; prawomocnym wyrokiem sądu został uznany za winnego wykroczenia związanego z nielegalnym zatrudnianiem cudzoziemca lub w ciągu 2 lat od uznania za winnego powierzenia nielegalnego wykonywania pracy cudzoziemcowi został ponownie uznany za winnego tego samego czynu; jest karany za popełnienie przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, jest karany za popełnienie przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów w związku z postępowaniem o wydanie zezwolenia na pracę lub jest podmiotem zarządzanym lub kontrolowanym przez taką osobę, jest karany za przestępstwo handlu ludźmi lub jest podmiotem zarządzanym lub kontrolowanym przez taką osobę lub nie dopełnił obowiązków związanych z ubieganiem się o zezwolenie na pracę oraz zatrudnianiem cudzoziemca. Powyższe okoliczności w przedmiotowej sprawie nie miały miejsca.

4. Zaskarżona decyzja została wydana z pominięciem słusznego interesu strony. Ewentualne wykroczenie zostało popełnione w sposób nieumyślny, niezawiniony i wynikało wyłącznie ze złego zrozumienia przepisu oraz braku świadomości w zakresie konieczności posiadania kolejnego oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia wykonywania pracy skarżącemu. Obowiązek ten spoczywał na pracodawcy, natomiast skarżący, z którym pracodawczyni zawarła kolejną umowę zlecenia, nie miał podstaw, aby sądzić, iż pracodawca nie dochowa terminu. De facto nie miał na to wpływu. Nie mniej należy zauważyć, iż pracodawczyni bez zbędnej zwłoki dopełniła formalności.

5. Organ bezzasadnie przyjął, iż zaskarżona decyzja nie zagraża prawu do życia skarżącego i nie narusza jego życia prywatnego, podczas gdy nie poczynił on żadnych ustaleń w tym zakresie. Przede wszystkim skarżący nie był rozpytywany na tę okoliczność. Organ całkowicie pominął kwestię sąsiedztwa miejsca zamieszkania skarżącego ze strefą objętą działaniami militarnymi pomiędzy oddziałami wojsk [...], a [...] wspomaganymi przez [...] oddziały. Potwierdzeniem powyższego są wyludniające się miasta i wsie z terenów zamieszkiwanych przez skarżącego.

6. Ogan nie przeprowadził również dowodu z zeznań świadka A. S., obecnej partnerki życiowej skarżącego. Razem ze skarżącym planują wziąć ślub w połowie tego roku i założyć rodzinę. Nie ma możliwości, aby wyprowadziła się ona do miejsca zamieszkania skarżącego z uwagi na zagrożenie bezpieczeństwa panujące w jego okolicach. Poza tym oboje pracują i uzyskują dochody w Polsce. Tutaj też planują założyć rodzinę i skoncentrować swoje dalsze życie rodzinne.

V. W odpowiedzi na skargę, udzielonej pismem z dnia [...] kwietnia 2017 r., Szef Urzędu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

VI. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), dalej p.p.s.a. sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem.

Skargę należało oddalić, albowiem zaskarżona decyzja Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] lutego 2017 r. nie narusza przepisów prawa w sposób upoważniający Sąd do jej wyeliminowania z obrotu prawnego.

Uwzględnienie przez wojewódzki sąd administracyjny skargi na orzeczenie organu administracji jest dopuszczalne tylko w razie stwierdzenia w toku kontroli tego orzeczenia naruszeń prawa wymienionych w art.145 § 1 p.p.s.a.

W świetle przywołanego przepisu sąd administracyjny:

1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach.

Naruszeń, które mogłyby stanowić podstawę do zastosowania w niniejszej sprawie środków o których mowa powyżej, Sąd nie stwierdził.

VII. Kontrola legalności zaskarżonej decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] lutego 2017 r. prowadzi do następujących wniosków:

1. Przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w którym w drugiej instancji orzekł zaskarżoną decyzją Szef Urzędu, było zobowiązanie skarżącego do powrotu, na zasadach określonych w art.302 i nast. ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, w związku z ewentualnym spełnieniem się w stosunku do skarżącego przesłanki, o której mowa w art.302 ust.1 pkt 4 tej ustawy, tj. w związku z wykonywaniem przez cudzoziemca, na terytorium RP, pracy bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy.

W ocenie Sądu trafnie uznały orzekające w sprawie organy obu instancji, że w sytuacji, w której łącznie:

(-) w/w ustawowa przesłanka do zobowiązania cudzoziemca do zwrotu bezspornie wystąpiła, albowiem w okresie od dnia [...] sierpnia 2016 r. do dnia [...] października 2016 r., w którym to okresie skarżący świadczył pracę na terytorium RP, nie legitymował się on wymaganym zezwoleniem na pracę lub zarejestrowanym w powiatowym urzędzie pracy oświadczeniem pracodawcy o zamiarze powierzenia skarżącemu wykonywania pracy,

(-) w sprawie brak jest jakichkolwiek przeszkód do orzeczenia o takim zobowiązaniu, przewidzianych w art.303 ustawy, w tym w szczególności skarżący nie spełnia przesłanek do uzyskania zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany (art.303 ust.1 pkt 2 ustawy), o zobowiązaniu skarżącego do powrotu należało orzec.

Zarzuty skargi nie zasługują w tej sytuacji na uwzględnienie.

2. Skonfrontowanie treści zaskarżonego orzeczenia Szefa Urzędu z dnia [...] lutego 2017 r. z materiałem dowodowym sprawy prowadzi orzekający w niniejszej sprawie Sąd do wniosku o całkowitej prawidłowości zarówno ustaleń faktycznych, jak i ocen prawnych, sformułowanych w zaskarżonej decyzji. Odnotować przy tym należy, że treść złożonej przez organ odpowiedzi na skargę (pismo organu z dnia [...] kwietnia 2017 r.) w pełni i w prawidłowy sposób odnosi się do zarzutów skargi. Pozytywny wynik szczegółowej kontroli prawidłowości sformułowanego tam stanowiska organu upoważnia Sąd do przyłączenia się do tego stanowiska w pełni i potraktowania go jako własne. Stosownie do powyższego:

3. Zgodnie z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub wykonywał pracę: (-) bez wymaganego zezwolenia na pracę lub (-) zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy, lub (-) został ukarany karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy.

Dokonując wykładni art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, zwłaszcza przesłanki "wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub bez zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy" należy mieć na względzie także treść przepisów regulujących dopuszczalność wykonywania pracy przez cudzoziemców, ze szczególnym uwzględnieniem regulacji związanych z instytucją "oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy".

Zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 12 z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada zezwolenie na pracę oraz przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w związku z określonym zezwoleniem na pobyt.

W art. 87 w/w ustawy ustawodawca przewidział zwolnienie z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę, który wynika obecnie bądź z tytułu udzielenia określonego typu zezwolenia na pobyt, którego jednak Skarżący w kwestionowanym okresie nie posiadał lub też z art. 87 ust. 2 ustawy. W art. 87 ust. 2 pkt 9 przewidziano możliwość wydania przepisów dopuszczających wykonywanie pracy bez konieczności posiadania zezwolenia. Przepisy takie zostały wydane m.in. na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 90 ust. 4 ustawy o promocji zatrudnienia.

W istotnym dla sprawy okresie w/w kwestia uregulowana była w § 1 pkt 20 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 21 kwietnia 2015 r. w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (Dz.U. z 2015 poz. 588). Zgodnie z w/w regulacją powierzenie cudzoziemcowi wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę jest dopuszczalne w przypadku cudzoziemców: będących obywatelami Republiki Armenii, Republiki Białorusi, Republiki Gruzji, Republiki Mołdawii, Federacji Rosyjskiej lub Ukrainy, wykonującymi pracę przez okres nieprzekraczający 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy, niezależnie od liczby podmiotów powierzających im wykonywanie pracy, jeżeli przed podjęciem przez cudzoziemca pracy powiatowy urząd pracy, właściwy ze względu na miejsce pobytu stałego lub siedzibę podmiotu powierzającego wykonywanie pracy, zarejestrował pisemne oświadczenie tego podmiotu o zamiarze powierzenia wykonywania pracy temu cudzoziemcowi, określające nazwę zawodu, miejsce wykonywania pracy, datę rozpoczęcia i okres wykonywania pracy, rodzaj umowy stanowiącej podstawę wykonywania pracy oraz wysokość wynagrodzenia brutto za pracę, informujące o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych w oparciu o lokalny rynek pracy oraz o zapoznaniu się z przepisami związanymi z pobytem i pracą cudzoziemców, a praca ta wykonywana jest na podstawie pisemnej umowy na warunkach określonych w oświadczeniu.

Brzmienie w/w regulacji wskazuje, że oświadczenie o zamiarze powierzenia wykonywania pracy nie stanowi równoważnego i alternatywnego w stosunku do zezwolenia na pracę tytułu prawnego uprawniającego do podjęcia pracy w Polsce. Uregulowanie zawarte w cytowanym wyżej § 1 pkt 20 rozporządzenia stanowi jedynie wyjątek od reguły jaką jest konieczność uzyskania zezwolenia. Aby w/w wyjątek mógł mieć zastosowanie konieczne jest spełnienie wszystkich wymogów przewidzianych w w/w regulacji. Samo zarejestrowanie oświadczenia stanowiące czynność materialnotechniczną nie zwalnia jeszcze cudzoziemców od obowiązku uzyskania zezwolenia. Zwolnienie powyższe adresowane jest bowiem do obywateli konkretnych krajów, rejestracja musi nastąpić przed powierzeniem wykonywania pracy, oświadczenie musi zawierać określone elementy, praca ma być wykonywana na podstawie pisemnej umowy, samo zwolnienie z obowiązku uzyskania zezwolenia ma jedynie charakter czasowy, a praca ta wykonywana ma być na warunkach określonych w oświadczeniu. Na powyższy problem zwrócił uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 15 czerwca 2016 r. (IV SA/Wa 834/16, CBOSA) oraz w wyroku z dnia 17 maja 2016r. (IV SA/Wa 168/16, CBOSA)

Posłużenie się przez ustawodawcę w art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach sformułowaniem "bez wymaganego zezwolenia na pracę" sprawia, że organ administracji w tego typu sprawach obowiązany jest ustalić, czy cudzoziemiec posiadał zezwolenie na pracę, a jeżeli nie - to czy w jego przypadku było ono wymagane. W tym stanie rzeczy organy rozważając zastosowanie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, organ zobowiązany jest uwzględnić aktualne brzmienie przepisów rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 21 kwietnia 2015 r. ze szczególnym uwzględnieniem § 1 pkt 20.

4. Odnosząc powyższe uwarunkowania prawne do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, należy stwierdzić co następuje:

Z materiału dowodowego sprawy wynika w sposób bezsporny, iż w dniu [...] kwietnia 2016 r. skarżący rozpoczął pracę u polskiego pracodawcy, tj. E. W., prowadzącej działalność gospodarczą BAR "[...]", w charakterze kierowcy, na podstawie: 1) oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcowi, zarejestrowanego w dniu [...] kwietnia 2016 r. w Powiatowym Urzędzie Pracy w [...] na okres od dnia [...] kwietnia 2016 r. do dnia [...] sierpnia 2016 r. i 2) umowy zlecenia zawartej na ten sam okres.

Następnie w dniu [...] sierpnia 2016 r. cudzoziemiec zawarł ze w/w pracodawcą kolejną umowę zlecenia od dnia [...] sierpnia 2016 r. do dnia [...] grudnia 2016 r.

Z protokołu kontroli legalności zatrudnienia, dokonanej przez funkcjonariuszy SG wynika niezbicie, iż w okresie od dnia [...] sierpnia 2016 r. do dnia [...] października 2016 r. (tj. do dnia kontroli SG) pracodawca skarżącego nie zarejestrował (pomimo wygaśnięcia skuteczności oświadczenia złożonego uprzednio) kolejnego oświadczenia o zamiarze powierzenia skarżącemu wykonywania pracy ani nie uzyskał dla skarżącego zezwolenia na pracę. Oświadczenie takie zostało zarejestrowane dopiero po rozpoczęciu kontroli.

W świetle powyższych okoliczności uznać należy, że w okresie od [...] sierpnia 2016 r. do [...] października 2016 r. (tj. do dnia kontroli SG) skarżący wykonywał pracę na rzecz pracodawcy nielegalnie, tj. bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w Powiatowym Urzędzie Pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia cudzoziemcowi wykonywania pracy, czym naruszył przepisy art. 120 ust. 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy ( t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 645 z późn.zm.).

W/w stan faktyczny wypełniał hipotezę art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, obligując organ do wszczęcia postępowania w przedmiocie zobowiązania skarżącego do powrotu.

Z uwagi na wykazywany wcześniej obiektywny, tj. nie powiązany z przesłanką zawinienia cudzoziemca, charakter sankcji administracyjnej, przewidzianej w art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, nie można podzielić argumentacji skargi, iż w sytuacji, w której podmiotem wyłącznie odpowiedzialnym za uchybienie przepisom, regulującym zatrudnianie cudzoziemców na terytorium RP, jest pracodawczyni skarżącego, to negatywne skutki tych uchybień nie mogą obciążać samego skarżącego.

Nie można przy tym zgodzić się ze stanowiskiem skargi, że skarżący posiadał zezwolenie na pobyt czasowy i pracę z terminem ważności do dnia [...] sierpnia 2016 r. W rzeczywistości do dnia [...] sierpnia 2016 r. skarżący wykonywał w Polsce pracę w związku z przebywaniem tu na podstawie wizy z dnia [...] lutego 2016 r., wydanej przez Konsula RP w [...] (z terminem ważności do dnia [...] sierpnia 2016 r.) oraz legitymowaniem się oświadczeniem o zamiarze powierzenia wykonywania pracy zarejestrowanego w dniu [...] kwietnia 2016 r. w Powiatowym Urzędzie Pracy w [...] na okres od dnia [...] kwietnia 2016 r. do dnia [...] sierpnia 2016 r. i umową zlecenia zawartej na ten sam okres. Z zapisów prowadzonego przez Szefa Urzędu Krajowego zbioru rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców wynika, iż o udzielenie pierwszego zezwolenia na pobyt czasowy skarżący wystąpił dopiero w dniu [...] lipca 2016 r. a zezwolenie to zostało udzielone skarżącemu dopiero w dniu [...] stycznia 2017 r. Wynika stąd, iż w okresie do dnia [...] sierpnia 2016 r. skarżący nie posiadał zezwolenia na pobyt czasowy i pracę.

5. Wykonując pracę po upływie okresu, na który oświadczenie pracodawcy zostało zarejesrtowane, skarżący nie korzystał z przewidzianego w § 1 pkt 20 w/w rozporządzenia zwolnienia z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę. Tym samym wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę w rozumieniu art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach oraz bez zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy.

Oceny sytuacji skarżącego nie zmienia fakt, iż od dnia [...] lipca 2016 r. z wniosku skarżącego toczyło się postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy i pracę.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada zezwolenie na pracę oraz przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 lub art. 206 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach lub na podstawie umieszczonego w dokumencie podróży odcisku stempla, który potwierdza złożenie wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego Unii Europejskiej, jeżeli bezpośrednio przed złożeniem wniosku był uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Z kolei zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 5 w/w ustawy z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę jest zwolniony cudzoziemiec przebywający na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 lub art. 206 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach lub na podstawie umieszczonego w dokumencie podróży odcisku stempla, który potwierdza złożenie wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego Unii Europejskiej, jeżeli bezpośrednio przed złożeniem wniosku był zwolniony z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę na podstawie pkt 1-4. Skarżący bezpośrednio przed złożeniem wniosku z dnia [...].07.2016r. nie był zwolniony z obowiązku posiadania zezwolenia na prace na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1-4. albowiem nie posiadał żadnego z zezwoleń na pobyt, o których mowa w w/w przepisach.

Do skarżącego nie miał także zastosowania wyjątek przewidziany w art. 88g ust. la i Ib w/w ustawy, zgodnie z którym jeżeli termin na złożenie wniosku o wydanie przedłużenia zezwolenia na pracę u tego samego pracodawcy i na tym samym stanowisku został zachowany i wniosek nie zawiera braków formalnych lub braki formalne zostały uzupełnione w terminie, pracę cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uważa się za legalną od dnia złożenia wniosku do dnia. w którym decyzja o udzieleniu przedłużenia zezwolenia na pracę stanie się ostateczna. Do cudzoziemca, który złożył wniosek o zezwolenie na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114 ust. 1, art. 126 ust. 1, art. 127 lub art. 142 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, w celu kontynuowania pracy wykonywanej zgodnie z posiadanym przez siebie zezwoleniem na pracę lub zezwoleniem na pobyt czasowy stosuje się przepis ust. la. Jak wynika z zapisów w prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców krajowym zbiorze rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców wniosek Skarżącego z dnia [...].07.2016r. był pierwszym jego wnioskiem o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy a Skarżący nie posiadał wcześniej zezwolenia na pracę na rzecz zatrudniającej go E. W..

6. Na ocenę prawidłowości zastosowania w sprawie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach nie mógł wpłynąć fakt. iż po rozpoczęciu kontroli w dniu [...] października 2016 r. pracodawca skarżącego zarejestrował kolejne oświadczenie o zamiarze powierzenia skarżącemu wykonywania pracy od dnia [...] października 2016 r. Zdarzenie to nastąpiło już po wszczęciu kontroli legalności wykonywania pracy, nie ma skutku wstecznego i nie zmienia faktu, że uprzednio w dniach [...] sierpnia 2016 r. – [...] października 2016 r. skarżący wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę i bez zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia wykonywania pracy. Oceniając wypełnienie przez Skarżącego warunków zwolnienia z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę określonych w § 1 pkt 20 w/w rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej nie można było zatem uwzględnić późniejszego zarejestrowania oświadczenia. Wyraźnie przewidzianym w w/w regulacji warunkiem zwolnienia z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę jest zarejestrowanie oświadczenia przed podjęciem przez cudzoziemca pracy". Późniejsza rejestracja oświadczenia nie wpływała zatem na ocenę dopuszczalności wykonywania przez Skarżącego pracy w dniach [...].08.2016 r. - [...].10.2016r. Ustawodawca w art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy posłużył się czasownikiem "wykonywać" zarówno w formie czasu przeszłego, jak i czasu teraźniejszego a obie w/w formy pozostają do siebie w stosunku alternatywy zwykłej. Dla zastosowania art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy było zatem wystarczające ustalenie, że Cudzoziemiec przez okres ponad miesiąca pracował bez wymaganego zezwolenia na pracę skutkiem braku wypełnienia warunków zwolnienia z obowiązku jego posiadania. Na podobny problem zwrócono uwagę, w wyroku WSA w Warszawie z dnia 17 maja 2016 r. (IV SA/Wa 168/16, LEX nr 2113640).

7. Z analogicznych powodów na konieczność zastosowania w sprawie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach nie wpływało udzielenie skarżącemu przez Wojewodę [...] zezwolenia na pobyt czasowy i pracę w dniu [...] stycznia 2017 r. z terminem ważności do dnia [...] lipca 2019 r. Fakt uzyskania przez skarżącego w/w zezwolenia nie ma skutku wstecznego i nie zmienia faktu, że od dnia [...] sierpnia 2016 r. do dnia [...] października 2016 r. wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia. Późniejsze udzielenie skarżącemu zezwolenia na pobyt czasowy nie mogło w świetle art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach wpłynąć na ocenę zdarzenia, które nastąpiło wcześniej. Należy również dodać, że z art. 303 ust. 1, czy 306 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach ani z żadnej innej regulacji nie wynika, że udzielenie skarżącemu zezwolenia na pobyt czasowy i pracę na podstawie art. 114 ustawy skutkuje niedopuszczalnością wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu, koniecznością umorzenia postępowania bądź wygaśnięciem decyzji o zobowiązaniu do powrotu. Jedynie w przypadku niektórych zezwoleń (wydawanych na podstawie art. 181, czy art. 187 pkt 6 lub 7 ustawy) ustawodawca przewidział wyraźnie taki skutek, jednak art. 303 ust. 1, czy art. 306 nie można było wykładać rozszerzająco i nie miały one w przypadku skarżącego zastosowania. Do skarżącego ma natomiast zastosowanie art. 307 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którym w dniu, w którym decyzja o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu stanie się ostateczna, z mocy prawa następuje unieważnienie wizy krajowej, wygaśnięcie zezwolenia na pobyt czasowy oraz zezwolenia na pracę.

8. Stosowanie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach nie jest uzależnione od umyślnego, czy świadomego wykonywania pracy bez wymaganego zezwolenia, czy oświadczenia, o ile nie zachodzi wyjątek określony w art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach. Niewątpliwie brak świadomości odnośnie obowiązujących przepisów mógłby mieć hipotetycznie znaczenie w postępowaniu dotyczącym popełnienia przez skarżącego wykroczenia określonego w treści art. 120 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, jednak w postępowaniu, którego dotyczy skarga, ustawodawca nie przewidział w takich przypadkach możliwości odstąpienia od wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu.

9. Trafnie uznały organy obu instancji, że w odniesieniu do skarżącego nie zachodziła w dacie orzekania żadna z okoliczności, o których mowa w art. 303 ustawy o cudzoziemcach, stanowiących przeszkodę do zobowiązania cudzoziemca do powrotu, w tym w szczególności przeszkoda przewidziana w art.303 ust.1 pkt 2 ustawy, w świetle którego to przepisu w przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1, decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie wydaje się cudzoziemcowi, gdy: (-) udzielono mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany lub (-) zachodzą przesłanki do ich udzielenia.

9.1. Odnosząc się do okoliczności wskazanych w art. 348 pkt 1 ustawy stwierdzić należy, że organy obu instancji należycie wyjaśniły w/w kwestię w oparciu o zeznania skarżącego, złożone w obecności tłumacza. Zeznania te nie wskazywały na żadne realne ryzyko wystąpienia zagrożeń wymienionych w art. 348 pkt 1 ustawy.

Skarżący przesłuchany w dniu [...] października 2016 r. nie zadeklarował zatem jakichkolwiek obaw przed powrotem do kraju pochodzenia. Zeznał, że po powrocie na [...] nie będzie zagrożone jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, że nie będzie poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu, że nie będzie zmuszany do pracy etc. Skarżący zeznał również, że w kraju pochodzenia nie był prześladowany oraz że dobrowolnie wykona decyzję we wskazanym w niej terminie. Powyższego stanowiska skarżący nie zmienił w toku postępowania odwoławczego mając zapewnioną możliwość wypowiedzenia się w sprawie (pismo z dnia [...] grudnia 2016 r.).

Za nieprzekonujące uznać należy stanowisko skargi, że powrót skarżącego do kraju miałaby zagrażać jego życiu i wolności, albowiem miejsce zamieszkania skarżącego, tj. [...], leży w sąsiedztwie [...] tj. obszaru objętego działaniami zbrojnymi pomiędzy oddziałami wojskowymi [...], a [...] wspieranymi przez siły [...].

Stanowczo stwierdzić należy, że ustalenie czy decyzja o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu może naruszać art. 2 do 7 (czy ewentualnie inne) Konwencji rzymskiej uwarunkowane jest stwierdzeniem zindywidualizowanego skonkretyzowanego zagrożenia naruszeniem określonych praw. Nie wystarczy co do zasady powołanie się na ogólną sytuację w kraju pochodzenia. Innymi słowy, osoba taka winna posiadać jakieś cechy bądź znajdować się w jakiejś sytuacji faktycznej bądź prawnej, które warunkować będzie urzeczywistnienie takiego zagrożenia. Jedynie w przypadku stwierdzenia powszechnego stosowania przemocy bądź innych form poważnego naruszania praw człowieka wobec ludności cywilnej w danym państwie, bez względu na cechy bądź inne czynniki wyróżniające poszczególne osoby możliwe jest uznanie, że cudzoziemiec wydalony do takiego kraju byłby narażony na naruszenia jego praw podstawowych, o których mowa w art.348 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Odnotować należy, że skarżący pochodzi z części [...] nie objętej walkami zbrojnymi - ma zatem możliwość powrotu w bezpieczny rejon kraju pochodzenia, wolny od stanu powszechnego stosowania przemocy bądź innych form poważnego naruszania praw człowieka wobec ludności cywilnej. Należy również dodać, że trudna sytuacja ekonomiczna w kraju pochodzenia, utrata pracy, czy ewentualne problemy ze znalezieniem mieszkania w przypadku powrotu przez cudzoziemców kraju pochodzenia nie mogą same w sobie uzasadniać postawienia zarzutu naruszenia praw chronionych w Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.

Nie ma zatem żadnych podstaw aby stwierdzić, że w przypadku skarżącego zachodzi uzasadniona obawa przed zagrożeniami czy doznaniem krzywd, o których mowa w art. 348 pkt 1 czy 351 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach i to niezależnie od faktu, że obawy takie skarżący zgłosił dopiero w skardze - już po wydaniu decyzji.

9.2. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie uzasadniał również przyjęcie oceny, że w niniejszej sprawie nie zachodziła także żadna z okoliczności wymienionych w art. 348 pkt 2 i 3 ustawy.

Z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka wynika, że pojęcie życia rodzinnego" obejmuje nie tylko związki sformalizowane prawnie, ale i konkubinaty (por. wyroki ETPCz: Marckx przeciwko Belgii - wyrok z dnia 13 czerwca 1979 r., skarga nr 6833/74, wyrok z dnia 20 czerwca 2002 r. Al.-Nashif i inni v. Bułgaria, nr 50963/99, wyrok NSA z dnia 31.08.201 lr. II OSK 1407/10. niepubl) oraz więzi biologiczne rodziców i ich dzieci, (np.: biologiczny ojciec nie uznał dziecka, ani też nie pozostawał z matką dziecka w związku małżeńskim por. wyroki ETPCz: wyrok z 1 dnia czerwca 2004 r., w sprawie Lebbink v. Holandia, nr 45582/99, § 37-42, wyrok NSA z dnia 30 listopada 2005 r. II OSK 1148/05, LEX nr 196754). W każdym jednak przypadku chodzi co do zasady o więź rzeczywistą (por. wyroki ETPCz z dnia 1 czerwca 2004 r., w sprawie Lebbink v. Holandia, nr 45582/99, z dnia 30 listopada 2005 r. II OSK 1148/05, LEX nr 196754, WSA w Warszawie z dnia 17.01.2012r. V SA/Wa 1623/11 http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Ta ostatnia kwestia została szerzej poruszona w wyroku z dnia 21 grudnia 2010 r. w sprawie Anayo p-ko Niemcom (skarga nr 20578/07), w którym Trybunał stwierdził, że samo pokrewieństwo biologiczne pomiędzy rodzicem biologicznym a dzieckiem, przy braku jakichkolwiek innych prawnych lub faktycznych elementów wskazujących na istnienie bliskiego związku osobistego, nie wystarcza, by wejść w zakres stosowania ochrony z art. 8. Co do zasady wspólne mieszkanie jest wymogiem dla uznania związku sprowadzającego się do życia rodzinnego. W drodze wyjątku także inne czynniki mogą służyć wykazaniu, iż dany związek jest wystarczająco trwały, aby utworzyć faktyczne "więzi rodzinne".

W toku postępowania skarżący zeznał, że w Polsce nie przebywa żaden z członków jego rodziny. Ani w odwołaniu, ani w toku postępowania odwoławczego cudzoziemiec nie powoływał się na fakt pozostawania w związku faktycznym, czy na zamiar zawarcia związku małżeńskiego, pomimo iż miał możliwość podania wszelkich istotnych okoliczności faktycznych.

Obecnie, w skardze pełnomocnik skarżącego wskazuje, iż cudzoziemiec pozostaje w związku faktycznym z A. S., z którą zamierza zawrzeć związek małżeński "w drugim kwartale 2017 r.". Pełnomocnik skarżącego zarzucił przy tym organowi odwoławczemu pominięcie dowodów z przesłuchania skarżącego oraz zeznań świadka, tj. ewentualnej partnerki skarżącego. Powyższy zarzut jest nieusprawiedliwiony z tej przyczyny, iż w/w okoliczności skarżący nie powoływał przed organami w toku postępowania administracyjnego. Skarżący nie wnosił także o przesłuchanie w/w osoby, ani nawet nie informował, że może ona posiadać informacje istotne dla sprawy. Przed wydaniem decyzji skarżący miał możliwość udzielenia dowolnych wyjaśnień, zgłoszenia dowolnych wniosków, czy wskazania okoliczności, które należałoby jeszcze wyjaśnić (pismo Szefa Urzędu z dnia [...] grudnia 2016 r.).

Podnoszone obecnie twierdzenie o pozostawaniu przez skarżącego w związku faktycznym, jak również o zamiarze zawarcia związku małżeńskiego nie zostało w żaden sposób udowodnione. Porównanie adresu zamieszkania skarżącego w postępowaniu: (ul. [...], [...]), pod którym zainteresowany odebrał zaskarżoną decyzję, z podanym w skardze adresem pani A. S. (ul. [...], [...] [...]) wskazuje raczej, że do dnia wydania zaskarżonej decyzji w/w osoby nie zamieszkiwały razem, co w świetle w/w orzecznictwa ETPCz stanowi jedną z głównych okoliczności pozwalających na uznanie, że dane osoby łączy rzeczywista więź typu rodzinnego. Sam zamiar prowadzenia życia rodzinnego w Polsce, w tym zawarcia związku małżeńskiego z zasady nie podlega ochronie przysługującej związkom typu rodzinnego (por. np.: wyrok WS A w Warszawie z dnia 2 marca 2016r. IV SA/Wa 3132/15, niepubl., czy z dnia 7 grudnia 2012 r. IV SA/Wa 1342/12, LEX nr 1808355).

Powyższe okoliczności wskazują również, że poprzez zobowiązanie do powrotu skarżącego nie zostało naruszone prawo do poszanowania życia prywatnego skarżącego.

Dorobek orzeczniczy Europejskiego Trybunału Praw Człowieka wskazuje, że art. 8 Konwencji chroni życie rodzinne jak i życie prywatne rozumiane prawo do ustanowienia i rozwoju relacji z innymi istotami ludzkimi i światem zewnętrznym i niekiedy może obejmować kwestię jednostkowej społecznej tożsamości. Trybunał w przeszłości zaakceptował pogląd, że ogół społecznych więzi pomiędzy osiedlonym imigrantem i społeczeństwem w którym żyje stanowi część pojęcia "życie prywatne". Trybunał podkreślił, że jedynie w niewielu przypadkach osiedlony imigrant nie będzie w stanie wykazać, że jego wydalenie nie będzie ingerowało w jego życie prywatne chronione przez art. 8 Konwencji. Takie stanowisko wyrażono w wyroku w sprawie Balogun p-ko Wielkiej Brytanii z dnia 10 kwietnia 2012r. (numer 60286/09). W/w orzeczenie nie może być jednak odbierane jako głos za bezwarunkową ochroną przed wydaleniem cudzoziemca z kraju goszczącego. W dalszej części w/w orzeczenia Trybunał odnotował, że nie wszyscy osiedleni imigranci mają równie mocne więzi z krajem goszczącym i w/w kwestia z reguły powinna być przedmiotem oceny w kontekście "proporcjonalności" podjętego środka, jakim jest wydalenie cudzoziemca z kraju goszczącego.

Powyższe zapatrywanie wiąże się przede wszystkim z kwestią długości zwykle legalnego pobytu w kraju goszczącym i związanej z tym relatywnie silnej integracji z tym krajem przy często występującej nieznajomości kraju ojczystego i jego języka i istniejącymi obiektywnymi trudnościami w przeniesieniu centrum życiowego do kraju pochodzenia.

Skarżący wjechał do Polski w dniu [...] marca 2016 r. a więc niespełna 9 miesięcy przed wydaniem zaskarżonej decyzji jako osoba dorosła, wychowana w języku i kulturze kraju pochodzenia. Celem wjazdu i pobytu skarżącego w Polsce było wykonywanie pracy. Więzi jakie skarżący ewentualnie nawiązał podczas pobytu w Polsce nie miały charakteru głębszych relacji, wskazujących na wysoki stopień integracji społecznej.

W toku postępowania skarżący nie deklarował istnienia szczególnych więzi z obywatelami polskimi i w ogóle nie sygnalizował, że pozostaje w związku faktycznym z obywatelką polską. Jak wskazano wyżej podnoszone obecnie twierdzenie o pozostawaniu przez skarżącego w w/w związku faktycznym, jak również o zamiarze zawarcia związku małżeńskiego nie zostało w żaden sposób udowodnione. W tym stanie rzeczy zaskarżona decyzja nie narusza art. 8 Konwencji rzymskiej.

10. Odnosząc się do wniosku pełnomocnika skarżącego o przeprowadzenie przez Sąd dowodu z zeznań wskazanego w skardze świadka, tj. obywatelki polskiej, mającej pozostawać ze skarżącym w nieformalnym związku, stwierdzić należy iż przeprowadzenie tego dowodu (tj. dowodu z przesłuchania świadka) w postępowaniu sądowoadministracyjnym nie było dopuszczalne w świetle art. 106 § 3 p.p.s.a., upoważniającego sąd administracyjny do przeprowadzania, w ramach uzupełaniającego postępowania dowodowego, wyłącznie dowodu z dokumentów.

W świetle powyższych okoliczności wniesiona skarga nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Z powyższych względów Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art.151 p.p.s.a.