Postanowienie WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 23/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-03-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6046 Inne koncesje i zezwolenia
Hasła tematyczne: Koncesje
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Odrzucono skargę
Powołane przepisy: article: art. 58 § 1 pkt 6
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 27
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w W. z udziałem "B" sp. z o.o. w K. na czynność koncesjodawcy Miasta K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie czynności organu dotyczących postępowania o zawarcie umowy koncesji na świadczenie usług polegających na zarządzaniu obiektami organizującymi imprezy masowe w kwestii zaniechania uznania czynności oferenta za uchylenie się od zawarcia umowy. postanawia: 1. odrzucić skargę; 2. zwrócić stronie skarżącej kwotę uiszczonego wpisu w wysokości 1.000 zł (słownie: jeden tysiąc złotych).


UZASADNIENIE

Pismem z dnia [...] r. Miasto K. jako Koncesjodawca poinformował Spółkę "A" , której oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji na "Świadczenie usług polegających na zarządzaniu Międzynarodowym Centrum Kongresowym oraz Halą Widowiskowo - Sportową [...] w K. ’", iż w wyniku weryfikacji uznał, że dokumenty i wyjaśnienia przedstawione przez "A" potwierdzają spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu koncesyjnym określonych w Ogólnych Warunkach Koncesji (OWK) i gotowości podpisania umowy koncesyjnej, po rozstrzygnięciu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, pozwalającym na zawarcie umowy koncesyjnej. Powyższe pismo Koncesjodawca przesłał do wiadomości drugiemu oferentowi, "B" spółka z o.o. z siedzibą w W. (skarżącej). Zostało doręczone w dniu [...] r.

Skargą z dnia [...] r. "B" spółka z o.o. uznała wskazane pismo za wyraźne potwierdzenie zaniechania przez Koncesjodawcy podjęcia w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji czynności uznania uchylania się "A" od podpisania umowy koncesji, gdyż niezłożenie przez wybranego oferenta w zakreślonym przez Koncesjodawcę terminie dokumentów wskazanych w Opisie Warunków Koncesji (OWK) stanowi uchylanie się od zawarcia umowy koncesji wskazane w art. 21 ust. 3 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. nr 19, poz. 101 ze zm., dalej ustawa o koncesji). Podkreśliła, że Koncesjodawca pismem z dnia [...] r. wezwał "A" do przedłożenia dokumentów celem weryfikacji prawdziwości oświadczeń złożonych w postępowaniu koncesyjnym w terminie do [...] r., których wezwany oferent w zakreślonym terminie nie przedłożył. Koncesjodawca okoliczności tej nie uznał za uchylanie się od zawarcia umowy i wezwał "A" ponownie do przedłożenia dodatkowych dokumentów i wyjaśnień oraz dalej prowadził czynności weryfikacyjne, o których zakończeniu poinformował pismem z dnia [...] r. co stanowi uchybienie obowiązkowi działania wskazanemu wyżej i naruszenie ustawy o koncesji.

Podkreśliła, że jako zainteresowany podmiot w rozumieniu art. 2 pkt 1 tej ustawy, ma interes w zawarciu umowy koncesji i może ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści w wyniku zaskarżonych czynności Koncesjodawcy, który wybrał w dniu [...] r., z naruszeniem ustawy koncesyjnej ofertę "A" spółka z o.o. z siedzibą w K. (dalej "A" ) jako najkorzystniejszą (czynność ta została zaskarżona odrębną skargą). Interes skarżącej w zawarciu umowy koncesji jest oczywisty w sytuacji, kiedy przedmiotem oceny były tylko dwie oferty. Brak wyboru oferty "A" , umożliwi Koncesjodawcy wybór oferty skarżącej i w konsekwencji zawarcie w nią umowy koncesyjnej. Szkoda, którą może ponieść to utracone korzyści spowodowane nie uznaniem jej oferty za najkorzystniejszej.

Wniosła zatem o stwierdzenie braku podstaw prawnych skarżonej czynności zaniechania Koncesjodawcy oraz uznanie, że w świetle art. 6 w związku z art. 18 ust. 1 ustawy koncesyjnej, Koncesjodawca nie był uprawniony do uznania dokumentów przedłożonych przez "A" za wystarczające, a w konsekwencji nie ma możliwości zawarcia z tym oferentem umowy koncesyjnej. Jednocześnie wniosła o wstrzymanie możliwości zawarcia umowy w tą spółką do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy na podstawie art. 61 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, w skrócie p.p.s.a.) w związku z art. 27 ust. 2 ustawy koncesyjnej i zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skarżąca podkreśliła, że "A" w terminie wezwania nie przedłożyła dokumentów wskazanych w opisie warunków koncesji (OWK) potwierdzających jej zdolność ekonomiczną, zdolność finansową, posiadanie kwalifikacji technicznych lub zawodowych oraz niekaralności, co naruszało zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów, działania w sposób przejrzysty oraz zachowaniem zasad uczciwej konkurencji obowiązujące w postępowaniu koncesyjnym na mocy art. 6 ustawy o koncesji, a Koncesjodawca nie dostrzegł tego uchybienia i uznał, że pomimo dwukrotnego wyznaczenia terminu wymagane dokumenty zostały złożone prawidłowo i nie wystąpiła przesłanka pozwalająca na uznanie uchylania się oferenta od podpisania umowy koncesyjnej a w konsekwencji, że może zostać ona podpisana z "A" . Działanie takie narusza również art. 70 (1) § 4 Kodeksu cywilnego w związku z art. 5 ustawy o koncesji.

Skarga na powyższe czynności została wniesiona w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Ogłoszenie o postępowanie o zawarcie umowy koncesji na ""Świadczenie usług polegających na zarządzaniu Międzynarodowym Centrum Kongresowym oraz Halą Widowiskowo - Sportową [...] w K. " ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dniu 10 lipca 2013 r. Termin składania wniosków został zakreślony na dzień [...] r., a następnie wydłużony do dnia [...] r. Do składania ofert zostały zaproszone 4 podmioty, w tym PWPT i skarżąca, ale tylko dwa ostatnie podmioty w terminie wyznaczonym do składania ofert je złożyły. Oferty zostały następnie poddane ocenie i w dniu 14 listopada 2014 r. Koncesjodawca poinformował oferentów o wyborze jako najkorzystniejszej oferty "A" . Nie uznał bowiem zasadności zastrzeżeń skarżącej zawartych w piśmie z dnia [...] r. co do naruszenia pkt 12.1.(i) OWK i braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu o koncesję drugiego oferenta – "A" .

W dniu [...] r. Koncesjodawca wezwał "A" do złożenia dokumentów wymienionych w OWK, w tym w punkcie 9.1.(c) (d), w terminie do 20 listopada 2014 r., pod rygorem skutków określonych w art. 21 ust. 3 i 4 ustawy o koncesji. Za pismem z dnia [...] r. "A" złożyła wskazane w nim dokumenty, które zdaniem skarżącej, nie odpowiadały dokumentom wymienionym w OWK, co powoduje, że w terminie zakreślonym w wezwaniu oferent nie złożył dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o koncesję, która to okoliczność wskazuje, że uchyla się od zawarcia umowy.

W dniu [...] r. skarżąca wniosła za pośrednictwem Koncesjodawcy skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach na dokonany w dniu 14 listopada 2014 r. wybór najkorzystniejszej oferty oraz na czynność w postaci zaniechania uznania, że PWTP uchyla się od zawarcia umowy o koncesję. Sprawa zawisła za sygn. akt III SA/GL 1566/14.

Dalej z akt sprawy wynika, że Koncesjodawca, pismem z dnia [...] r. zażądał dodatkowych wyjaśnień, co do złożonych dokumentów i przeszkody do złożenia dokumentów wymienionych w OWK. Oferent udzielił odpowiedzi pismem z dnia [...] r. załączając dodatkowe dokumenty w nim wymienione. Wyjaśnień, co do złożonych dokumentów żądano jeszcze dodatkowo pismem z dnia [...] r. Odpowiedź nadeszła [...] r.

W dniu [...] r. Koncesjodawca przesłał do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach odpowiedź na skargę wniesioną przez "B" na wybór najkorzystniejszej oferty wraz z wnioskiem o jej oddalenie.

Niezależnie od powyższego pismem z dnia [...] r. Koncesjodawca poinformował skarżącą, że wezwanie do uznania, iż "A" uchyla się od zawarcia umowy jest przedwczesne, gdyż trwa ocena dokumentów przedłożonych przez oferenta i nie jest możliwe merytoryczne odniesienie się do podniesionych w nim zarzutów.

Natomiast jak już wskazano wyżej, w piśmie z dnia [...] r., przekazanym do wiadomości skarżącej, Koncesjodawca informował o zakończeniu procesu weryfikacji prawdziwości oświadczeń "A" złożonych w postępowaniu koncesyjnym. Nie zawiera ono uzasadnienia faktycznego ani prawnego, przez co nie odpowiada wymogom decyzji administracyjnej ani innego aktu administracyjnego podlegającego zaskarżeniu.

Pismem z dnia [...] r. Koncesjodawca wystąpił do WSA z wnioskiem o wyrażenie zgody na podpisanie umowy koncesję.

Jako uzasadnienie prawne wniesionej skargi skarżąca wskazała art. 5, art. 6 w związku z art. 18, art. 21 ust. 1 ustawy koncesyjnej oraz art. 70(1) § 4 Kodeksu cywilnego, akcentując, że koncesjodawca może zawrzeć umowę z podmiotem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą po udokumentowaniu przez tego oferenta, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w OWK, a złożone przez niego oświadczenia (art. 13 ust. 1) są prawdziwe. Zdaniem skarżącej dokumenty potwierdzające posiadanie zdolności ekonomicznej i ubezpieczenia winny być złożone w terminie zakreślonym w wezwaniu po ogłoszeniu wyboru najkorzystniejszej oferty i brak jest podstaw prawnych do ponawiana wezwania o złożenie dokumentów wymienionych w OWK. Podsumowując skarżąca podkreśliła, że Miasto K. w sposób nieuzasadniony przyjęło, że umowa o koncesję może być zawarta z "A" , pomimo że spółka ta nie złożyła wszystkich dokumentów wymaganych w OWK, w tym zaświadczenia o niekaralności podmiotu zbiorowego i nie uznało, że "A" w ten sposób uchyla się od zawarcia umowy koncesji. Zaskarżone pismo z dnia [...] r. było kolejnym potwierdzeniem zaniechania Koncesjodawcy i wadliwej oceny działania "A" .

W odpowiedzi na skargę z dnia 8 stycznia 2015 r. Koncesjodawca, nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia w trybie art. 28 ust. 5 ustawy o koncesji wniósł o jej odrzucenie na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. lub oddalenia na podstawie art. 151 tej ustawy. Opisał stan faktyczny sprawy i wskazał kryteria decydujące o wyborze najkorzystniejszej oferty którymi się kierował oraz dokumenty, które pozwoliły pozytywnie zweryfikować oświadczenia złożone przez "A" na etapie składania ofert. Podkreślił, że podniesione zarzuty naruszenia art. 21 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 ustawy koncesyjnej są przedwczesne bowiem do zawarcia umowy koncesyjnej nie doszło a wybór najkorzystniejszej oferty został poddany kontroli sądowej w związku z wniesieniem przez "B" w dniu [...] r. skargi na tą czynność. Okoliczność ta stanowi ustawową przeszkodę do podpisania umowy, którą może Koncesjodawca usunąć uzyskując zgodę sądową na dokonanie takiej czynności, o którą wystąpił.

W podsumowaniu wskazał, że rzekome zaniechanie Koncesjodawcy jest innym zdarzeniem niż możliwość zawarcia umowy koncesyjnej, a czynność będąca przedmiotem skargi nie jest tą, która podlega zaskarżeniu jako akt lub czynność organu w rozumieniu ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Sąd stwierdza z urzędu, że wyrokiem z dnia 16 stycznia 2015 r. WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/GL 1566/14 uchylił czynność polegająca na wyborze oferty "A" jako najkorzystniejszej oraz czynność polegającą na uznaniu, że "A" nie uchyla się od zawarcia umowy koncesji. Wyrok ten jest nieprawomocny, gdyż został zaskarżony wniesieniem skargi kasacyjnej.

Termin rozpoznania przedmiotowej skargi został wyznaczony na dzień [...] r., o czym powiadomiono strony i uczestnika postępowania. W dniu [...] r. wpłynął wniosek skarżącej o wyłączenie ze składu sądzącego dwóch sędziów, którzy orzekali w sprawie ze skargi na wybór najkorzystniejszej oferty, sygn. akt III SA/GL 1566/14 z racji tożsamości sprawy (to samo zaniechanie ale w różnych okresach czasowych). Postanowieniem z dnia [...] r. wskazani we wniosku sędziowie zostali wyłączeni ze składu sądzącego.

W dniu [...] r. skarżąca wystąpiła z wnioskiem o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. do czasu prawomocnego zakończenia postępowania sądowoadministracyjnego w sprawie skargi na wybór najkorzystniejszej oferty, gdyż Sąd uwzględnił skargę "B" w całości, ale w przypadku zaskarżenia wyroku do NSA, jego rozstrzygniecie będzie stanowiło zagadnienie wstępne dla niniejszej sprawy.

Pismem z dnia [...] r. uczestnik postępowania sądowego - "A" spółka z o.o. wniosła o odrzucenie skargi jako niedopuszczalnej. Podkreśliła, że skarga z [...] r. nie jest skargą na czynność koncesjodawcy, ale na zaniechanie, którego nie obejmuje art. 27 ustawy o koncesji. Nadto skarga na zaniechanie koncesjodawcy uznania, że oferent którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza uchyla się od zawarcia umowy była już przedmiotem rozpoznania przez sądem administracyjnym w sprawie III SA/GL 1566/14, a dodatkowo termin do wniesienia skargi upłynął w dniu 4 grudnia 2014 r. liczony od daty obowiązku działania. Z ostrożności procesowej wniosła o oddalenie skargi jako wniesionej bez legitymacji procesowej "B" , bez wykazania, że sama spełnia wymogi udziału w postępowaniu koncesyjnym, braku wniosku o uchylenie czynności i złożenie niedopuszczalnego wniosku o stwierdzenie braku podstaw skarżonej czynności zaniechania, podciągnięcie pod ocenę zaniechania oceny procesu decyzyjnego i weryfikacji oświadczeń, które nie były objęte skargą, próbę poddania kontroli sądowej słuszności i celowości ocen koncesjodawcy. W uzasadnieniu podkreśliła, że sąd nie może wychodzić poza zarzuty i wnioski zawarte w skardze a te są nieadekwatne do podniesionej argumentacji i oczekiwanego rozstrzygnięcia. Nadto z komentarzy do ustawy o koncesji wynika, że kwestia dopuszczalności skargi na zaniechanie nie jest jednoznaczna i tylko komentarz M. B. i E. N. dopuszcza skargę na zaniechanie czynności do której ustawa wyraźnie zobowiązuje (art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 15 ust. 1 pkt 9), co powoduje, że nie ma równości na gruncie ustawy o koncesji z czynnością i bezczynnością. Niedopuszczalne jest też skarżenie tej samej czynności w kolejnym momencie czasowym jej trwania. Dalej podkreśliła, że art. 6, jak i art. 18 ustawy nie jest jakimkolwiek źródłem obowiązku podjęcia jakiejkolwiek czynności, której koncesjodawca zaniechał oraz odniósł się do zgodności dokumentów "A" z OWK i prawidłowości ich oceny dokonanej przez Koncesjodawcę. Na koniec odniosła się do zarzutu naruszenia art. 21 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 ustawy o koncesji, art. 70 (1) § 4 k.c. oraz art. 6 w związku z art. 18 ust. 1 ustawy, które uznał za niezasadne i nieskuteczne w sprawie. W piśmie z dnia [...] r. sprzeciwiła się wnioskowi o zawieszenie postępowania sądowego w sprawie. Podkreśliła, że rozstrzygniecie sądu wyższej instancji nie stanowi zagadnienia wstępnego i pozostaje bez wpływu na jej rozstrzygnięcie, z racji brzmienia art. 30 ust. 1 i 2 ustawy koncesyjnej i wynikającego zeń zakazu orzekania co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze oraz możliwości uchylenia czynności podjętej przez koncesjodawcę czy unieważnienia zawartej umowy.

Na rozprawie w dniu 25 marca 2015 r. strony oraz uczestnik podtrzymali swoje stanowiska i ich argumentację. Skarżąca wezwana o doprecyzowanie skargi podkreśliła, że podtrzymuje sformułowania skargi w zakresie zarzutów i wniosków w pełnym zakresie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Sąd administracyjny, zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym, zgodnie z § 2 tegoż artykułu, kontrola, o której mowa jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje zatem rozstrzygniętą sprawę z punktu widzenia legalności, przy czym sąd orzeka w sprawach skarg wskazanych w art. 3 § 2 i 3 oraz art. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012, poz. 270, ze zm., w skrócie p.p.s.a.). Ostatni wskazany przepis odsyła do ustaw szczególnych, które przewidują kontrolę sądową. Przepisem takim jest art. 27 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (ustawy o koncesji), który stanowi swoisty środek kontroli sądowej postępowania regulowanego wskazaną ustawą. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału tej ustawy nie stanowią inaczej (art. 27), a w art. 30 ust. 1 tej ustawy wyznaczono granice orzekania związaniem zarzutami i wnioskami skargi, przy czym sąd uwzględniając skargę może uchylić czynności podjęte przez koncesjodawcę z naruszeniem prawa i mające wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji lub unieważnić umowę (art. 30 ust. 2).

Natomiast zgodnie z art. 5 ustawy koncesyjnej do czynności podejmowanych przez koncesjodawcę i zainteresowane podmioty w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz do umów koncesji stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. nr 63, poz. 93 ze zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola sądu ogranicza się wyłącznie do badania legalności działania koncesjodawcy i ma na celu weryfikacje czynności podjętych przez koncesjodawce w postępowaniu o zawarcie umowy pod względem ich zgodności z prawem.

Zatem w pierwszej kolejności należało rozważyć, czy pismo Koncesjodawcy z dnia [...] 0 r. adresowane do oferenta, a przesłane do wiadomości skarżącej stanowiące Informację o zakończeniu weryfikacji dokumentów, uzasadnia twierdzenie skarżącej o powzięciu przez Koncesjodawcę czynności z naruszeniem ustawy, a w szczególności jej art. 6 w związku z art. 18 ust. 1, które to zaniechanie podlega kontroli sądu administracyjnego na podstawie art. 27 ustawy o koncesji.

Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji "Zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego."

Stosownie do przepisów ustawy strona musi zatem wykazać nie tylko czynność, która została wykonana lub której wykonania zaniechano mimo obowiązku jej wykonania wynikającego z ustawy, ale także, że jest podmiotem zainteresowanym do wniesienia skargi na tą czynność i posiada interes w zawarciu umowy koncesyjnej oraz, że uczyniła to w terminie zakreślonym ustawą, a także musi wykazać, że zaniechanie to miało wpływ na wynik postępowania czyli związek pomiędzy naruszeniem a szkodą, którą niewątpliwie poniosła lub mogła ponieść.

W ustawie o koncesji zdefiniowano pojęcia: "zainteresowanego podmiotu" "kandydata", "oferenta" i "koncesjonariusza". Zgodnie z art. 2 pkt 3 "zainteresowany podmiot" staje się "kandydatem" z chwilą złożenia wniosku o zawarcie umowy koncesji. Z kolei "oferentem" jest "zainteresowany podmiot", który złożył ofertę (art. 2 pkt 4), zaś "koncesjonariuszem" jest "zainteresowany podmiot", z którym zawarto umowę koncesji (art. 2 pkt 2), a postępowanie o zawarcie umowy koncesji to postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o koncesji, którego celem jest dokonanie przez koncesjodawcę wyboru zainteresowanego podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa koncesji na roboty budowlane lub usługi. Z przytoczonych definicji legalnych wynika, że skarżąca jako oferent w postępowaniu o koncesję, którego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza spełnia warunki z art. 27 ustawy o koncesji. Jako oferent miała też interes faktyczny i prawny w podpisaniu umowy, czego dowodzi przedstawienie oferty. Kolejną kwestią jest obowiązek koncesjodawcy uznania, że wybrany oferent uchyla się od zawarcia umowy koncesji i stworzenie możliwości podpisania umowy ze skarżącą.

Postępowanie koncesyjne reguluje Rozdział 2. - art. 6 do 20 ustawy, przy czym w art. 6 ustawodawca określił obowiązujące koncesjodawcę w jego trakcie zasady postępowania (niedyskryminacji, równego traktowania, przejrzystość, uczciwej konkurencji). Składa się ono z kilku etapów, w tym postępowania przygotowawczego (opis przedmiotu koncesji, ustalenie szacunkowej wartości, art. 7-9), wszczęcia postępowania przez publikację ogłoszenia (art. 10 ust. 1), negocjacji z podmiotami zainteresowanymi, które złożyły wniosek i został on przyjęty, składania ofert przez podmioty zaproszone (art. 15 ust. 1), oceny ofert zakończonej wyborem najkorzystniejszej oferty i podpisaniem umowy o koncesję (art. 21 ust. 1) lub odwołaniem postępowania. Podpisanie umowy następuje po weryfikacji dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co podobnie jak umowa koncesji zostało uregulowane w Rozdziale 3. Uzasadnia tym samym twierdzenie, że podpisanie umowy wykracza poza postępowanie o zawarcie umowy, a jej podpisanie z naruszeniem prawa stanowi odrębną przesłankę zaskarżenia, która w kontrolowanej sprawie nie występuje.

Należy też podkreślić, że koncesjodawca obowiązany jest pouczyć o prawie do wniesienia skargi na czynności podejmowane przez niego w trakcie postępowania dopiero kandydatów na oferentów w przesyłanym im Opisie Warunków Koncesji (art. 15 ust. 2 pkt 13), a do tego etapu postępowania ustawa nakłada na niego wyłącznie obowiązek informacji o nieprzyjęciu wniosku (art.13 ust. 3), zaproszenia do negocjacji kandydatów, którzy złożyli wnioski prawidłowe (art. 14 ust. 1) i poinformowania kandydatów o zakończeniu negocjacji (art. 14 ust. 3), zaproszenia kandydatów do złożenia ofert (art. 15 ust. 1). Kolejną ustawową czynnością koncesjodawcy, która podlega zaskarżeniu jest poinformowanie oferentów o wyborze najkorzystniejszej oferty (art. 17 ust. 5). Może też odwołać postępowanie, jeżeli zaistnieją okoliczności przewidziane w ogłoszeniu o koncesji (art. 19 ust. 1) lub podpisać umowę. Cały proces procesu wyboru najkorzystniejszej oferty opisany jest w sporządzonym protokole, który jest jawny (art. 20).

Zatem przedmiotem skargi oferenta, którego oferta nie została uznana za najkorzystniejszą może być tylko wybór takiej oferty i podpisanie umowy z jej autorem co nie wyklucza możliwości wniesienia skargi na inne czynności koncesjodawcy na wcześniejszym etapie postępowania przez wnioskodawców czy kandydatów, którzy mają w tym interes i mogli ponieść szkodę.

Jak wskazano wyżej na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty składa się szereg działań koncesjodawcy, polegających na: otwarciu ofert, dopuszczeniu oferty do oceny i porównania lub niedopuszczenie ze względu na niespełnienie wymagań określonych w opisie warunków koncesji, porównanie ofert spełniających wymogi, wybór oferty. Charakter podejmowanych działań, a zwłaszcza brak ich wyraźnego wyodrębnienia w ustawie z 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi przemawia za przyjęciem, że nie podlegają one odrębnemu zaskarżeniu, lecz powinny być oceniane w przypadku wniesienia skargi na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty (zobacz wyrok NSA z dnia 22.06.2012 r. sygn.. akt II GSK 696/12 czy z dnia12.09.2013 sygn. akt II GSK 807/12). Skargę wnosi się do wojewódzkiego sądu administracyjnego właściwego dla siedziby koncesjodawcy w terminie 10 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie (art. 28 ust. 1). Wniesienie skargi na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wstrzymuje prawo do zawarcia umowy z oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, do czasu ogłoszenia orzeczenia w sprawie przez wojewódzki sąd administracyjny (art. 29 ust. 1). Należy zgodzić się z pismem "A" , że wybór najkorzystniejszej oferty został przez "B" zaskarżony i poddany kontroli sądowej w ramach postępowania III SA/GL 1566/14, podobnie jak zaniechanie koncesjodawcy uznania, że podmiot, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza uchyla się od zawarcia umowy przez niezłożenie w terminie wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań określonych w OWK. Zaskarżenie wyboru najkorzystniejszej oferty wstrzymało też z mocy prawa możliwość podpisania umowy, a wyrok Sądu przedłużył ten czas do wydania w sprawie prawomocnego wyroku.

Zgodnie bowiem z art. 21 ustawy wybór najkorzystniejszej oferty zobowiązuje koncesjodawcę do podpisania umowy koncesyjnej w terminach określonych w ust. 1 i 2 tego przepisu. Nie może on odstąpić od podpisania umowy, chyba że występują okoliczności uzasadniające odwołanie postępowania określone w ogłoszeniu (art. 19 ust. 1) lub oferent uchyla się od zawarcia umowy koncesji 9art. 21 ust. 3). Ma to miejsce, gdy oferent nie przedkłada wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub nie stawi się na czynność podpisania umowy. Nadto wobec oferentów ustawa wprowadziła domniemanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które zostaje obalone przede wszystkim przez niezłożenie przez oferenta stosownych dokumentów. Koncesjodawca może zawrzeć umowę z oferentem, który złożył najkorzystniejszą ofertę spośród pozostałych ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji. Jest to jednak jego uprawnienie i wyłączny wybór. Nikt, w tym kolejny oferent nie może przymusić go do zawarcia umowy. Nie może tego też dokonać sąd administracyjny, który bada tylko legalność postępowania koncesyjnego i może rozstrzygać w sposób określony w art. 30 ust. 2 i 3 ustawy.

Przenosząc powyższe regulacje na grunt kontrolowanej sprawy należy zauważyć, że nie ma wątpliwości, że skarżąca posiada status oferenta i o wybraniu najkorzystniejszej oferty dowiedziała się w dniu 14 listopada 2014 r. oraz, że jej oferta była jedną z dwóch ocenianych przez Koncesjodawcę. Zatem termin do wniesienia skargi na wybór najkorzystniejszej oferty "A" upłynął w dniu 24 listopada 2014 r. i skarga taka została wniesiona oraz rozpoznana. Podobnie zarzut zaniechania uznania przez Koncesjodawcę, że wybrany oferent uchyla się od zawarcia umowy, gdyż nie przedłożył w zakreślonym terminie dokumentów potwierdzających prawdziwość złożonych w postępowaniu koncesyjnym oświadczeń. Obowiązku takiego działania Koncesjodawca nie dostrzegł sam, ani nie dopełnił go na wezwanie skarżącej z [...] r..

Zdaniem Koncesjodawcy oraz uczestnika postępowania skarga wniesiona w dniu [...] r. powiela w swej treści drugi zarzut wskazuje na kolejne zaniechanie Koncesjodawcy uznania, że zwycięski oferent uchyla się od podpisania umowy. Tym razem podstawę zaniechania upatruje w zakończeniu postępowania weryfikacyjnego oświadczeń oferenta i informacji o gotowości podpisania umowy o koncesje, której jedyną przeszkodę stanowi brak pozytywnego dla Koncesjodawcy rozstrzygnięcia skargi na wybór najkorzystniejszej oferty.

Jak wskazano wyżej informacja była adresowana do "A" , a przesłana skarżącej do wiadomości i nie stanowiła wykonania obowiązku wynikającego z ustawy o koncesji. Nie była czynnością władczą, do której podjęcia wymagane jest istnienie normy kompetencyjnej, co powoduje że nie podlega zaskarżeniu w szczególnym trybie określonym w art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji, gdyż brakuje normy, która została naruszona, a tym bardziej możliwości wyrządzenie przez jego przesłanie szkody, a nawet możliwości jej powstania. Jaj uchylenie nie mieści się również w katalogu rozstrzygnięć określonym w art. 30 ust. 2 i 3 ustawy koncesyjnej.

Wbrew twierdzeniom skarżącej treść pisma z [...] r. dowodzi, że oferent odpowiedział na wezwanie koncesjodawcy i przedłożył żądane dokumenty, gdyż ich weryfikacja właśnie została zakończona, o czym został powiadomiony wraz z informacją o niezależnej od niego przeszkodzie do bezzwłocznego zawarcia umowy koncesji. Jednocześnie skarżąca została, a contrario poinformowana o braku podstaw do uznanie, że podmiot, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą uchyla się od podpisania umowy.

Zgodnie z art. 58 § 1 p.p.s.a. Sąd odrzuca skargę:

1) jeżeli sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego;

2) wniesioną po upływie terminu do jej wniesienia;

3) gdy nie uzupełniono w wyznaczonym terminie braków formalnych skargi;

4) jeżeli sprawa objęta skargą pomiędzy tymi samymi stronami jest w toku lub została już prawomocnie osądzona;

5) jeżeli jedna ze stron nie ma zdolności sądowej albo jeżeli skarżący nie ma zdolności procesowej, a nie działa za niego przedstawiciel ustawowy albo jeżeli w składzie organów jednostki organizacyjnej będącej stroną skarżącą zachodzą braki uniemożliwiające jej działanie;

6) jeżeli z innych przyczyn wniesienie skargi jest niedopuszczalne(pogrubienie Sądu).

Nie sposób zatem nie zauważyć, że w kontrolowanej sprawie spełnione zostały łącznie 3 przesłanki uzasadniające odrzucenie skargi wskazane w art. 58 § 1 pkt 2, 4 i 6 p.p.s.a. chociaż ustawa stanowi, że wystarczy spełnienie jednej z nich.

Zatem niezależnie od tego czy uznamy skargę za wniesioną na wybór najkorzystniejszej oferty czy na zaniechanie koncesjodawcy uznania uchylania się oferenta od podpisania umowy koncesyjnej skarga podlega odrzuceniu, gdyż została złożona z uchybieniem terminu do jej wniesienia i zawisłości sprawy przez sądem II instancji w związku z wniesieniem skargi kasacyjnej od wyroku w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty i oraz zaniechanie koncesjodawcy uznania, że uchyla się on od zawarcia umowy (art. 58 ust. 2 i 4 p.p.s.a.).

Nie jest sporne, że informację o wyborze najkorzystniejszej oferty skarżąca powzięła w dniu [...] r., natomiast o zaniechaniu w dniu [...] r., kiedy wystąpiła o uznanie tej okoliczności w związku z inną czynnością Koncesjodawcy. Skarżaca bowiem zaskarżyła wybór najkorzystniejszej oferty wniesieniem skargi do sądu administracyjnego w dniu 24 listopada 2014 r. Wniesienie zatem kolejnej skargi w dniu 22 grudnia 2014 r. uchybia terminowi 10 dni wskazanemu w art. 28 ust. 1 ustawy o koncesji. Nadto zawisła przed tut. Sądem pod sygn. akt III SA/GL 1566/14 i została rozstrzygnięta w dniu 16 stycznia 2015 r. nieprawomocnym wyrokiem, którym Sąd uwzględnił skargę i uchylił czynność wyboru oferty "A" jako najkorzystniejszej oraz uchylił czynność Miasta K. polegającą na uznaniu, że ""A" " Sp. z o.o. w K. nie uchylała się od zawarcia umowy koncesji. Innymi słowy Sąd uznał, że Koncesjodawca zaniechał uznania uchylania się oferenta "A" od podpisania umowy z racji nie przedłożenia żądanych dokumentów w zakreślonym terminie, który zdaniem skarżącej nie może być wydłużany a wezwanie ponawiane. Wystąpiła zatem tożsamość przedmiotowa (tożsamość sprawy) i tożsamość podmiotowa (tożsamość stron), przy czym sprawa nie musi być osądzona prawomocnie.

Natomiast jeżeli przyjmiemy, ze stan zaniechania trwał i trwa nadal, a jego potwierdzeniem jest kolejna czynność Koncesjodawcy z dnia [...] r., to pozostaje pytanie czy jest ona zaskarżalna. Innymi słowy czy wchodzi w zakres art. 27 ustawy o koncesji, gdyż zaskarżona czynność/zaniechania nie odpowiada obowiązkowi działania koncesjodawcy nałożonego ustawą koncesyjną, a tym samym nie mogła być podjęta z jej naruszeniem, podobnie jak poinformowanie oferenta o pozytywnym zakończeniu weryfikacji oświadczeń złożonych w postępowaniu koncesyjnym, co czyni jej zaskarżenie niedopuszczalnym i skutkuje odrzuceniem skargi na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a.

Nie można też zapominać, że powołany w skardze art. 18 ust. 1 ustawy o koncesji adresowany jest do oferenta i koncesjodawcy, któremu daje możliwość uznania za udowodnioną deklarowaną sytuację ekonomiczną i finansową za pomocą każdego innego dokumentu niż wymieniony w OWK, który uzna za odpowiedni i nie wprowadza cezury czasowej, a art. 21 ust. 3 ustawy o koncesji daje koncesjodawcy tylko możliwość powtórnego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert spełniających wymagania OWK niezależnie od wystąpienia przesłanek uzasadniających zasadność takiego twierdzenia. Określony w ustawie katalog przesłanek jest otwarty, a ustawodawca wskazał tylko dwie i wiąże z ich wystąpieniem określone konsekwencje dla oferenta, ale tego którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Informacja ta informuje również oferenta o przyczynach odstąpienia koncesjodawcy od podpisania umowy w terminie wskazanym w art. 21 ust. 1 ustawy.

Należy się zgodzić ze skarżącą, że w przypadku niezłożenia przez wezwanego oferenta wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu dowodzi uchylania się od zawarcia umowy. Zaniechanie to nie ma jednak wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji, podobnie jak skutek uchylenia czynności informacyjnej i jako takie nie podlega zaskarżeniu jako samoistna czynność. Może zostać zaskarżona w ramach skargi na podpisanie umowy o koncesje. Inna wykładnia ustawy o koncesji stanowiłaby zaprzeczenie celu jej wprowadzenia, który stanowił przyśpieszenie procesu wyboru oferenta i podpisania umowy oraz odejście od rygoryzmu ustawy o zamówieniach publicznych. Nie można tez zapominać, że w przypadku podpisania umowy obie strony ponoszą ryzyko finansowe realizowanego przedsięwzięcia.

Tym samym Sąd uznał, że mamy do czynienia że skargą wniesioną na zaniechanie działania Koncesjodawcy potwierdzone pismem z dnia [...] r., które nie zawiera informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, co powoduje, że nie podlega ona zaskarżeniu i wniesienie skargi czyni niedopuszczalnym w rozumieniu art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. Tym samym nie było potrzeby badania interesu prawnego skarżącego.

Sąd nie uwzględnił też wniosku skarżącej o zawieszenie postępowania sądowego uznając zasadność sprzeciwu uczestnika postępowania, gdyż rozstrzygnięcie skargi kasacyjnej w sprawie legalności wyboru najkorzystniejszej oferty nie stanowi zagadnienia wstępnego dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy uniemożliwiającego jej rozpoznanie. Nadto zaskarżone zaniechanie nie ma wpływu na wynik postępowania o zwarcie umowy koncesji.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 232 § 1 pkt 1 powołanej ustawy. Nie dopatrzył się podstaw faktycznych i prawnych do wstrzymanie możliwości zawarcia umowy o koncesję z "A" do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy na podstawie art. 61 § 3 p.p.s.a., gdyż przedmiotem zaskarżenia nie był wybór najkorzystniejszej oferty, a tylko w takim przypadku ma zastosowanie art. 29 ust. 1 ustawy, który jednocześnie wyłącza zastosowanie art. 63 § 3 p.p.s.a.