Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 441/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-08-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 61 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 49 b ust. 1
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
article: art. 6 ust. 1 ustawy
journal: Dz.U. 2015 poz 443
law: Ustawa z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Wojciech Sawczuk (spr.), , Sędzia WSA Jolanta Augustyniak-Pęczkowska, Sędzia WSA Izabela Ostrowska, Protokolant ref. stażysta Grażyna Dmitruk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2019 r. sprawy ze skargi J. C. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej. 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2017 r., nr [...] 2. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz J. C. kwotę 200 zł (słownie: dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

I.

Na skutek interwencji mieszkańców rejonu ul. [...] w [...], dotyczącej niewłaściwego ich zdaniem (tj. niezgodnego z projektem) wykonywania robót budowlanych związanych z przebudową m.in. wskazanej ulicy, w tym braku wykonania przewidzianego w projekcie kilkumetrowego pasa zieleni, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] przeprowadził dwie kontrole na nieruchomości przy ul. [...] w [...], należącej do J. C. (dalej jako Skarżąca) - w trybie art. 81a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1202 ze zm. - dalej jako P.b.)

Zawiadomienie o kontroli nastąpiło pismem z dnia [...] czerwca 2015 r., zaś kontrole nastąpiły odpowiednio w dniach [...]czerwca 2015 r. i [...] lipca 2015 r. (obie nieskuteczne, bowiem nie było możliwe wejście na działkę Skarżącej).

Następnie zawiadomieniem z dnia [...] sierpnia 2015 r. organ powiatowy poinformował o wszczęciu w dniu [...] czerwca 2015 r. z urzędu postępowania ws. budowy ogrodzenia przy ul. [...] w [...] na terenie działek [...] i [...]. Postępowanie następnie rozszerzono o działkę nr ewid. [...] - vide zawiadomienie z dnia [...] września 2015 r.

Po zakończeniu postępowania PINB, decyzją z dnia [...] września 2015 r., nr [...] działając na podstawie art. 49b ust. 1 P.b. nakazał J. C. rozbiórkę części ogrodzenia nieruchomości przy ul. [...] w [...] zlokalizowanych na terenie należących do Gminy Miasta [...] działek nr ewid. [...], [...], [...] stanowiących zgodnie z obowiązującymi zapisami planu miejscowego "[...]" pas drogowy ul. [...].

Po rozpatrzeniu odwołania Skarżącej, [...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...]grudnia 2015 r., nr [...] utrzymał w mocy to rozstrzygnięcie organu stopnia podstawowego.

Skarga J. C. na o rozstrzygnięcie została przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach odrzucona postanowieniem z dnia 7 czerwca 2016 r., sygn. akt II SA/Gl 159/16. Postanowienie to stało się prawomocne.

II.

Pismem z dnia [...] stycznia 2016 r. Skarżąca wystąpiła z wnioskiem o stwierdzenie nieważności decyzji [...]WINB, zarzucając jej rażące naruszenie prawa.

Wniosek ogólnie odnosi się do błędów popełnionych w decyzji PINB i WINB nakazujących rozbiórkę. Nawiązuje do przepisów art. 29 ust. 1 pkt 23 P.b. w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r., o zmianie ustawy - Prawo budowlane i niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 443 - dalej jako ustawa zmieniająca).

III.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r., nr [...] Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego odmówił stwierdzenia nieważności ww. decyzji [...] WINB.

Wyjaśnił, iż ogrodzenie zrealizowano jako odrębną inwestycję w latach 2010-2015 bez dokonania przez inwestora zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej jak też niezgodnie z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, co bez wątpienia uniemożliwia zalegalizowanie obiektu. Działki stanowią zgodnie z zapisami planu pas drogowy, a ich właścicielem jest Gmina Miasta [...].

W sprawie PINB podjął pierwsze działania zawiadamiając J. C. pismem z dnia [...] czerwca 2015 r. o terminie kontroli budowy ogrodzenia nieruchomości położonej przy ul. [...]. Prezydent Miasta [...] pismem z dnia [...] czerwca 2015 r. (wpływ [...] czerwca 2015 r.) wystąpił o podjęcie czynności wynikających z przepisów Prawa budowlanego w związku z realizacją ogrodzenia. Uznając więc, że pierwsze podjęcie czynności przez PINB stanowi wszczęcie postępowania oraz mając na uwadze art. 6 ust. 1 ustawy zmieniającej, w sprawie zastosowanie znajdowały przepisy dotychczasowe. Postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej i niezakończone decyzją ostateczną.

Zgodnie z przepisami sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej, zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej wymagała budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m (art. 30 ust. 1 pkt 3 P.b. - w brzmieniu sprzed nowelizacji).

Z treści art. 49b P.b. wynika zdaniem GINB w sposób jednoznaczny, iż przyjęte w nim rozwiązanie legislacyjne stwarza przede wszystkim inwestorowi możliwość zalegalizowania określonego obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia lub pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ, a dopiero w razie braku takiej możliwości, obliguje właściwy organ do orzeczenia o nakazie rozbiórki.

Jeśli istnieje niezgodność z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który na terenie posadowienia przedmiotowego obiektu nie przewiduje możliwości realizacji ogrodzenia to organ jest zobowiązany do wydania nakazu rozbiórki na podstawie art. 49b ust. 1 P.b. (brak jest podstaw do legalizacji obiektu budowlanego).

Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że przedmiotowe ogrodzenie zostało wykonane bez dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej jak też niezgodnie z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, co bez wątpienia uniemożliwia zalegalizowanie obiektu. Działki stanowią zgodnie z zapisami planu pas drogowy których właścicielem jest Gmina Miasta [...].

Organ zauważył także, iż wydane przez Prezydenta Miasta [...] na rzecz Skarżącej pozwolenia na budowę z dnia [...] listopada 2000 r. (nr [...]), i decyzja z dnia [...]listopada 2005 r. (nr [...]) oraz z dnia [...] maja 2006 r. (nr [...]), dotyczą inwestycji realizowanych na działkach nr [...] i [...] w [...], a nie działek, na których zrealizowano ogrodzenie.

Nie może zostać potraktowane jako dokonanie zgłoszenia budowy ogrodzenia pismo Skarżącej z dnia [...] listopada 2010 r., adresowane do Prezydenta G. O., a dotyczące dopuszczenia odstępstwa od szerokości ulicy [...] i korekty jej w planie, wydzielenia i sprzedaży działek miejskich przylegających do nieruchomości strony a graniczących z [...] oraz wyrażenia zgody na zagospodarowanie tych nieruchomości elementem małej architektury ogrodowej i płotu na którym to piśmie dokonano adnotacji odnośnie do zgody na procedurę wydzielenia, a do tego czasu przygotowanie umowy dzierżawy. Jak wynika z akt sprawy, pismem z dnia [...] lipca 2015 r., Kierownik Zespołu Gospodarowania Nieruchomościami w Wydziale Gospodarki Nieruchomościami Urzędu Miasta [...] poinformował, że działki nr [...] i [...] nigdy nie były przedmiotem umowy dzierżawy, gdyż zostały wydzielone jako działki drogowe.

Zdaniem GINB, organ powiatowy był w tych okolicznościach sprawy zobowiązany do podjęcia decyzji o rozbiórce, gdyż decyzje wydawane na podstawie art. 49b ust. 1 P.b. mają charakter związany. Jeżeli stwierdzona zostaje samowola budowlana i nie ma możliwości jej legalizacji, to organ jest nie tylko uprawniony, lecz nadto obligowany do wydania nakazu rozbiórki.

W konsekwencji [...]WINB mylnie wprawdzie przywołał w podstawie prawnej decyzji art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm. - dalej jako k.p.a.) zamiast art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. jednakże z uwagi, iż przepis art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. istnieje w porządku prawnym, powyższe uchybienie proceduralne nie ma wpływu na ważność podjętego rozstrzygnięcia tym bardziej, iż z sentencji i uzasadnienia weryfikowanej decyzji wynika, że podjęta przez PINB decyzja o rozbiórce z dnia [...] września 2015 r. jest prawidłowa.

Brak jest jednocześnie innych wad kwalifikowanych przewidzianych w art. 156 § 1 k.p.a.

Po rozpoznaniu wniosku Skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy, GINB decyzją z dnia [...] grudnia 2018 r., nr [...] utrzymał w mocy swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie, w całości aprobując wcześniejszą argumentację.

IV.

Powyższą decyzję GINB w całości zaskarżyła J. C. zarzucając:

I. brak należytej oceny stanu faktycznego wykazującego na:

1. bezpodstawne pominięcie i zignorowanie, że na dokonanie inwestycji posiadała wymaganą zgodę Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] listopada 2010 r., która to zgoda wyraźnie:

a) uprawniała do postawienia ogrodzenia i infrastruktury ogrodowej dla przeciwdziałania zalewaniu nieruchomości zabudowanej,

jak również, wyraźnie określała

b) wolę sprzedaży i dzierżawę terenu do daty przeniesienia własności;

2. bezpodstawne przyjęcie, że niezawarcie przez Gminę umowy dzierżawy stanowi podstawę do przyjęcia, że decyzja Prezydenta z dnia [...] listopada 2010 r. nie obowiązuje i nie wywiera skutków prawnych, co do prawa do postawienia ogrodzenia i infrastruktury ogrodowej dla przeciwdziałania zalewaniu nieruchomości zabudowanej, jak również, wolę sprzedaży i dzierżawę terenu do daty przeniesienia własności.

II. obrazę prawa materialnego, a w szczególności:

1. art. 29 ust. 1 pkt 23 P.b. albowiem nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę ogrodzeń w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy zmieniającej gdyż intencją ustawodawcy było jedynie doprowadzenie postępowań, w których wszczęto postępowanie wymaganą formą pozwolenia, a nie wydawanie decyzji zmierzających do niszczenia stanu własności w kontekście wyrażonej przez Prezydenta Miasta zgody na wykonanie ogrodzenia z zapewnieniem prawa wykupu gruntu pod tym ogrodzeniem się znajdującego;

III. obrazę prawa procesowego, w szczególności:

1. art. 7 k.p.a. poprzez sprzeniewierzenie się obowiązkowi stania na straży praworządności i podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do obiektywnego wyjaśnienia stanu faktycznego w kontekście faktu zrealizowania inwestycji po uzyskaniu zgody Prezydenta Miasta [...] w sposób jednorazowy dla przeciwdziałania zalewaniu nieruchomości i nie ma związku z przedłużającą się procedurą wyceny nieruchomości jak i oddania gruntu w dzierżawę na czas do daty zawarcia umowy, jak również w kontekście aktualnie brzmiących przepisów nie wymagających w tym względzie żadnych czynności od inwestora, których ówczesne brzmienie stanowi jedynie podstawę wydania decyzji w sprawie;

2. art. 8 k.p.a. albowiem prowadzenie postępowania administracyjnego nie odbywało się w sposób zapewniający zaufanie do władzy publicznej i jej transparentnego zachowania praw i obowiązków strony postępowania;

3. art. 107 k.p.a. w zw. z art. 104 k.p.a. albowiem w treści rozstrzygnięcia nie zostały przywołane żądne okoliczności wskazujące na przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego wobec posiadanej zgody Prezydenta Miasta [...]z dnia [...] listopada 2010 r. na zajmowanie i zabudowanie przedmiotowego terenu - nie została powołana jednoznaczna podstawa prawna uzasadniająca nakaz rozbiórki budowli na nieruchomości przy ul. [...] w [...] zlokalizowanej na terenie należącym do Gminy Miasta [...] wobec posiadanej ww. zgody Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] listopada 2010 r., a postępowanie ograniczono jedynie do zgromadzenia dokumentów bez wymaganego kodeksem postępowania administracyjnego - postępowania w sprawie, dopuszczenia dowodów i ich oceny;

4. art. 138 k.p.a. poprzez ograniczenie się przez [...] WINB jedynie do kontroli zasadności argumentów podniesionych w stosunku do orzeczenia organu I instancji w miejsce ponownego rozpatrzenia sprawy od nowa, i to zarówno pod względem legalności jak i celowości z uwagi na zmieniony stan prawny;

5. art. 96a-96n k.p.a. z Rozdziału 5a "Mediacje" - poprzez ich niezastosowanie pominięcie w kontekście zgody na zajmowanie i zabudowanie przedmiotowego terenu;

6. art. 189a-189k k.p.a. z Działu IVa zatytułowany "Administracyjne kary pieniężne" - poprzez ich niezastosowanie pominięcie zgody na zajmowanie i zabudowanie przedmiotowego terenu.

Skarżąca wniosła o:

1. uchylenie decyzji [...] WINB z dnia [...] grudnia 2015 r. i poprzedzającej tę decyzję decyzji PINB w [...] z dnia [...] września 2015r. w całości,

2. przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenie organowi pierwszej instancji, jako bezpodstawnej i naruszającej prawo, celem prawidłowego przeprowadzenia postępowania w sprawie celem zabezpieczenia praw Skarżącej;

3. przystąpienie do ewentualnego procesu legalizacji budowli;

4. orzeczenie o kosztach.

W uzasadnieniu Skarżąca podkreśliła posiadaną zgodę Prezydenta Miasta [...] na budowę ogrodzenia.

Odwołując się do przepisów ustawy z dnia 21 marca 1958 r. o drogach publicznych (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 2068 ze zm. - dalej jako u.d.p.) wskazała, że ogrodzenia kwalifikowane są jako obiekty budowlane. Skoro tak, to zlokalizowanie ogrodzenia w pasie drogowym nie zawsze będzie kwalifikowane jako umieszczenie w nim obiektu budowlanego w rozumieniu art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p., gdyż poprzez "wygrodzenie" określonej części pasa drogowego następuje wyłączenie z korzystania z niego nie tylko w części zajętej przez samo ogrodzenie (przez jego rzut poziomy), ale także w części, która zostaje "przyłączona" do nieruchomości sąsiadującej z pasem drogowym. W takiej sytuacji ma miejsce zajęcie pasa drogowego w rozumieniu art. 40 ust. 2 pkt 4 u.d.p., tj. na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3 art. 40 ust. 2 u.d.p.

Określona część pasa drogowego poprzez "wygrodzenie" zostaje wyłączona z korzystania z niego w sposób określony art. 1 u.d.p., zgodnie, z którym "Drogą publiczną jest droga zaliczona na podstawie niniejszej ustawy do jednej z kategorii dróg, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych."

Organ I instancji nie wyjaśnił, na jakiej podstawie prawnej można uznawać drogę, w pasie drogowym, której dokonano zajęcia, za drogę publiczną o statusie drogi gminnej. Warunkiem nakazania rozbiórki za zajęcie pasa drogowego jest przysługiwanie danej drodze statusu drogi publicznej. Akt dotyczący zaliczenia drogi do określonej kategorii drogi publicznej musi być przynajmniej wskazany w uzasadnieniu podejmowanej decyzji, gdyż stanowi jej podstawę prawną.

Nie zostało jednoznacznie i precyzyjnie udokumentowane miejsce przedmiotowego zajęcia, a w tym zajęcia pasa drogowego, co winno być przedstawione na planie sytuacyjnym z naniesionymi granicami i parametrami zajęcia. Nie wiadomo, zatem na podstawie, jakich dokumentów miejsce, w którym zlokalizowano budowle, jest traktowane, jako pas drogowy ul. [...] w [...]. W tym celu organ winien był zgromadzić książkę drogi i na jej podstawie ustalić przebieg pasa drogowego

V.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

VI.

Skarga jest zasadna, choć z zupełnie innych przyczyn niż w niej podniesione. W związku z powyższym Sąd w żadnej mierze nie podzielił zarzutów sformułowanych przez Skarżącą, co nie wyłączało jednak możliwości uwzględnienia skargi z uwagi na treść art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.).

Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie niezbędne jest w pierwszej kolejności nawiązanie do zmian dokonanych w treści przepisu art. 30 ust. 1 pkt 3 P.b. a wprowadzonych mocą art. 1 pkt 8 lit. a) tiret szóste ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane i niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 443 - dalej jako ustawa zmieniająca) w zw. z art. 6 ust. 1 tej ustawy. Zaznaczyć przy tym należy, co jest istotne dla rozstrzygnięcia, iż wskazana ustawa zmieniająca weszła w życie w dniu 28 czerwca 2015 r.

Otóż przed powołaną zmianą przepis art. 30 ust. 1 pkt 3 P.b. brzmiał w sposób następujący "Zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3: budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m (...). Zgodnie natomiast z brzmieniem art. 6 ust. 1 ustawy zmieniającej "Do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe.".

W następstwie dokonanej nowelizacji niewątpliwie uległy dalszej liberalizacji przesłanki związane z legalną budową ogrodzeń nieruchomości, a z taką mamy tu właśnie do czynienia. Do czasu wspomnianej nowelizacji, niezależnie od wyłączenia przewidzianego w art. 29 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 1 P.b., zgłoszenia organowi wymagała budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Z kolei od dnia wejścia w życie zmienionych przepisów, zgłoszenia wymaga już tylko budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m, niezależnie od ich umiejscowienia.

Na tle niniejszej sprawy warto zatem zwrócić uwagę, iż Skarżąca wybudowała, niewątpliwie przed wspomnianą wyżej zmianą przepisów (w latach 2010-2015), ogrodzenie na nie należących do niej działkach nr ewid. [...], [...] i [...] w [...]. Jej celem było jednak, co nie ulega jakiejkolwiek wątpliwości, ogrodzenie swoich nieruchomości nr ewid. [...] i [...], zabudowanych budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym i powiększenie swoistego "stanu posiadania" poprzez odkupienie tak ogrodzonego trenu od miasta. W związku z tym Sąd podkreśla, iż inwestycja w postaci ogrodzenia, oceniana na datę jej realizacji została niewątpliwie wykonana w warunkach samowoli budowlanej polegającej na braku dokonania obligatoryjnego zgłoszenia organowi architektoniczno-budowlanemu, bowiem przed dniem [...] czerwca 2015 r. zgłoszenie takie było konieczne dla budowy m.in. ogrodzeń takich jak to wykonane przez Skarżącą, tj. położonych "od strony" dróg lub ulic. Nie zmienia tego faktu okoliczność, iż Skarżąca zrealizowała inwestycję w istocie nie na swoich nieruchomościach, lecz na działkach należących formalnie do Gminy Miasto [...] i stanowiących ulicę [...]. Dla oceny niniejszej sprawy, dotyczącej unieważnienia decyzji rozbiórkowych wydanych w trybie art. 49b P.b. taka realizacja inwestycji nie ma znaczenia, bowiem jej celem było nadal ogrodzenie nieruchomości Skarżącej.

VII.

To co ma jednak znaczenie, i to kluczowe, to przepisy prawa obowiązujące w trakcie prowadzonego w szerokim ujęciu procesu legalizacji stwierdzonej samowoli budowlanej i prawidłowość ich oceny przez organy nadzoru budowlanego (PINB i [...]WINB), a następnie organ nadzorczy jakim jest GINB. Podkreślić przy tym należy, iż zgodnie z niekwestionowanym i zgodnym stanowiskiem tak judykatury jak i doktryny, możliwość legalizacji samowoli budowlanej ocenia się przez pryzmat przepisów obowiązujących w dacie orzekania organu o niej a nie w dacie jej popełnienia. Zgodność samowoli budowlanej z prawem, a także możliwość i konieczność jej legalizacji, należy oceniać wedle norm obowiązujących w czasie prowadzonego postępowania, bowiem jego celem jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem (obowiązującym).

Mając to na uwadze Sąd wskazuje, że organy nadzoru budowlanego, a także GINB przyjęły, iż w sprawie niewątpliwie zastosowanie znajdował przepis art. 49b P.b., bowiem postępowanie legalizacyjne zostało wszczęte przed dniem zmiany art. 30 ust. 1 pkt 3 P.b. (przed 28 czerwca 2015 r.), a więc na mocy art. 6 ust. 1 ustawy zmieniającej musiało się toczyć dalej wedle przepisów dotychczasowych. Skoro więc w dacie wszczęcia postępowania legalizacyjnego - jak twierdzą organy - obowiązywały jeszcze przepisy przewidujące obowiązek zgłoszenia budowy spornego ogrodzenia, to jego legalizacja winna także przebiegać w myśl art. 49b P.b. w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy zmieniającej, skoro wszczęto postepowanie w tym przedmiocie.

Kwestionując takie stanowisko GINB oraz organów nadzoru budowlanego Sąd ogólnie zwraca uwagę, iż zgodnie z art. 61 § 1 k.p.a. postępowanie administracyjne wszczyna się na żądanie strony lub z urzędu. Zasadą jest przy tym to, że wszczęcie postępowania na wniosek strony następuje w dniu doręczenia żądania organowi administracji publicznej - fizycznie lub elektronicznie (art. 61 § 3 i 3a k.p.a.). Przepisy nie regulują natomiast wprost kwestii daty wszczęcia postępowania administracyjnego z urzędu. Czyni to jednak w sposób wyraźny judykatura i doktryna prawa. W tej ostatniej wskazuje się, iż nie ma sporu co do tego, że wszczęcie postępowania nie wymaga szczególnej formy i stanowi czynność materialno-techniczną (zob. B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, s. 380-382). W orzecznictwie i nauce prawa zgodnie przyjmuje się także, że postępowanie zostaje wszczęte z urzędu z chwilą podjęcia przez organ pierwszej czynności, o której strona została wyraźnie zawiadomiona. Zasadą jest przy tym to, że czynnością tą jest zwyczajowo zawiadomienie o wszczęciu postępowania, jako akt najpełniej i wprost wyrażający na zewnątrz wolę prowadzenia sprawy przez organ z urzędu w określonym kierunku i dający w związku z tym stronie wiedzę co do jej sytuacji prawnej. Jako ugruntowane rozumienie art. 61 § 1 k.p.a. przyjmować więc należy stanowisko, że datą wszczęcia postępowania z urzędu jest data podjęcia przez organ pierwszej czynności w sprawie, jednakże czynność ta powinna spełniać odpowiednie wymagania, tj. wprost nawiązywać do meritum inicjowanej z urzędu sprawy, a takim aktem jest właśnie zawiadomienie o wszczęciu postępowania. W postanowieniu z dnia 4 marca 1981 r., sygn. akt SA 654/81 Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyraźnie wskazał, iż "Wobec faktu, że kodeks postępowania administracyjnego nie rozstrzyga sposobu ustalania daty wszczęcia postępowania administracyjnego z urzędu, za datę taką można uznać dzień pierwszej czynności urzędowej dokonanej w sprawie, której postępowanie dotyczy, przez organ do tego uprawniony, działający w granicach przysługujących mu kompetencji, pod warunkiem, że o czynności tej powiadomiono stronę". Z kolei w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie wydanego w sprawie o sygn. akt SA 152/81, GP 1982/1, przyjęto, że: "Ustalając datę wszczęcia postępowania administracyjnego z urzędu bierze się pod uwagę pierwszą czynność dokonaną przez organ administracji państwowej na zewnątrz w stosunku do strony.".

W niniejszej sprawie GINB przyjął - w ocenie Sądu błędnie - że owe wszczęcie postępowania nastąpiło w dniu [...] czerwca 2015 r., a zatem zastosowany tryb legalizacyjny z art. 49b P.b. był w kontekście art. 6 ust. 1 ustawy zmieniającej uzasadniony.

Sąd nie podziela takiej argumentacji.

Po pierwsze, organ w ogóle nie bierze pod uwagę tego, iż czynności dokonane przez PINB (uznane za prawidłowe przez [...] WINB), w ogóle nie przesądzały o tym, że postępowanie wszczęto już w dniu [...] czy nawet [...] czerwca 2015 r. Czynnościami tymi, a ściślej czynnością tą była ogólna kontrola w terenie na skutek zawiadomienia mieszkańców w związku z nieprawidłowym zrealizowaniem drogi (niezgodnie z projektem), w kontekście nieruchomości Skarżącej. Dopiero jednak w toku dalszych działań, podjętych już po zmianie prawa, w szczególności w związku z zebranym w lipcu i sierpniu materiałem dowodowym, PINB ostatecznie sprecyzował czego dotyczy postępowanie, czemu dał wyraz kierując do Skarżącej zawiadomienie o wszczęciu postępowania z dnia [...] sierpnia 2015 r., a także rozszerzając jego zakres o działkę nr ewid. [...], na co z kolei wskazuje zawiadomienie z dnia [...] września 2015 r. W tej sytuacji w ogóle nie można było uznać, aby organ w sposób wyraźny względem strony oznajmił cel swojego działania jeszcze w czerwcu 2015 roku, a zatem za moment wszczęcia postępowania uznać należało bezwzględnie datę dokonania zawiadomienia o tym fakcie - koniec sierpnia 2015 r. Kwestia ta jest przy tym na tyle oczywista i wynika wprost z materiału dowodowego jakim dysponował organ orzekający w trybie stwierdzenia nieważności decyzji PINB i [...]WINB, że jej niedostrzeżenie stanowi istotne naruszenie prawa przy ocenie wystąpienia wady kwalifikowanej w weryfikowanych w trybie nieważności decyzjach rozbiórkowych.

Po drugie, dla oceny przyjętego przez organy momentu wszczęcia postępowania i jego wpływu na wydaną decyzję rozbiórkową PINB i utrzymującą ją w mocy decyzję [...]WINB, a więc na postępowanie legalizujące, istotne znaczenie ma także wiedza na temat zmian prawnych dokonanych w następstwie uchwalenia w dniu [...] lutego 2015 r. ustawy zmieniającej, którą promulgowano już w dniu [...] marca 2015 r., a także sama w sobie wyjątkowość każdego postępowania legalizacyjnego. Organy doskonale zdawały sobie sprawę z tego (bądź w zakresie swoich kompetencji winny taką wiedzę dopuszczać), iż uchwalona została ustawa, która po okresie vacatio legis całkowicie znosi obowiązek pozyskania zgłoszenia budowy ogrodzenia poniżej 2,2 metra wysokości od strony ulic i dróg, co ma istotny wpływ także na postępowania legalizacyjne. Tym samym nie można było przyjąć, że w tej wyjątkowej sytuacji można było stanąć na stanowisku, że z racji dokonania zawiadomienia o kontroli zastosowanie znajduje intertemporalny w swej wymowie art. 6 ust. 1 ustawy zmieniającej, który z uwagi na jego wyjątkowość należało traktować w sposób zawężający. Tym bardziej, że istotą dokonanej zmiany jest liberalizacja przepisów prawa w zakresie pozyskania zgody na daną aktywność organu, a nie ich zaostrzenie.

Konkludując, organ nadzoru budowlanego winien w sposób odpowiedni do poczynionych ustaleń dokonać wyboru trybu sanowania niewątpliwie wadliwej sytuacji jaką wykreowała swoim działaniem Skarżąca. W ocenie Sądu, kierując się błędnym założeniem o wszczęciu postępowania przed zmianą przepisów, PINB a dalej WINB wybrał tryb, który nie mógł już jednak zostać wdrożony. Uchybienie w tym zakresie nie zostało także prawidłowo ocenione przez organ nadzorczy jakim jest Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego.

VIII.

Przechodzą zatem do istoty niniejszego postępowania, którą jest ocena zasadności odmowy stwierdzenia nieważności decyzji nakazujących rozbiórkę spornego ogrodzenia w trybie art. 49b P.b. Sąd przypomina, że postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej jest nadzwyczajnym trybem weryfikacji tego rodzaju aktu i stanowi wyjątek od przyjętej przez ustawodawcę w art. 16 § 1 k.p.a. zasady trwałości decyzji ostatecznych, pozostających w obrocie prawnym. Stwierdzenie nieważności decyzji może więc nastąpić w przypadku niewątpliwego i oczywistego wystąpienia którejkolwiek z wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a. W tym trybie nie prowadzi się postępowania mającego zastąpić i naprawić pierwotne działanie organu, którego decyzja jest badana (nie jest to bowiem postępowanie zwyczajne), bądź też zweryfikować wszelkie błędy tak postępowania zwykłego jak i wydanej w nim decyzji. Podkreślenia wymaga także i to, że weryfikacja prawidłowości decyzji następuje z uwzględnieniem stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jej wydania, a przy tym na podstawie materiałów dowodowych w postępowaniu tym zgromadzonych.

W sprawie o stwierdzenie nieważności decyzji kontroluje się jej ważność przez pryzmat ewentualnie tkwiących w niej od początku wad o charakterze kwalifikowanym, a więc najpoważniejszych uchybień jakimi może być dotknięty akt administracyjny.

Należy także zauważyć iż o rażącym naruszeniu prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., można mówić wówczas, gdy spełnione są łącznie trzy przesłanki, tj. naruszenie prawa ma charakter oczywisty, widoczny na "pierwszy rzut oka"; charakter przepisu, który został naruszony pozwala na proste uznanie oczywistości jego naruszenia (jest on jasny, klarowny i nie wymaga prowadzenia głębszej wykładni) oraz przemawiają za tym racje (skutki) społeczne i ekonomiczno-gospodarcze, które wywołuje rozstrzygnięcie dotknięte wadą kwalifikowaną.

Jak już wskazano wyżej, PINB, a następnie [...] WINB dokonały oczywiście wadliwej oceny momentu wszczęcia postępowania. Na podstawie materiałów zgromadzonych w sprawie nie można było w żadnym razie przyjąć iż postępowanie legalizacyjne zostało wszczęte przed dniem [...] czerwca 2015 r. Nastąpiło to najwcześniej w dniu [...] sierpnia 2015 r., w którym organ powiatowy zawiadomił stronę o zainicjowaniu postępowania związanego z nielegalnym, bo bez zgłoszenia, wybudowaniem ogrodzenia, w dodatku na nieruchomości nie należącej do Skarżącej, a do miasta. To od tego momentu, co jest w realiach niniejszej sprawy oczywiste, zostało wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne.

Niedostrzeżenie tego faktu, wynikające z oczywiście błędnego założenia skuteczności wszczęcia postępowania już w momencie zawiadomienia o kontroli i prowadzenie postępowania w kierunku legalizacji samowoli budowlanej polegającej na braku obowiązkowego do dnia [...] czerwca 2015 r. zgłoszenia stanowi oczywiste naruszenie art. 49b ust. 1 P.b. w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy zmieniającej i art. 61 § 1 k.p.a. Organ szczebla powiatowego i wojewódzkiego nie mogły bowiem przyjąć, iż w kontekście zmienionych przepisów ogólna kontrola na miejscu wszczęła postępowanie legalizacyjne, tym bardziej, jeżeli uwzględni się wymowę ustawy zmieniającej, łagodzącej wymogi prawne w zakresie obowiązku zgłoszenia i istotną zmianę formalną w tym względzie.

W konsekwencji organy winny były prowadzić postępowanie naprawcze w trybie art. 50-51 P.b. a nie legalizacyjne z art. 49b P.b. Uchybienie w tym względzie ma przy tym charakter rażący, bowiem nie było możliwe prowadzenie postępowania legalizacyjnego, co nie wyłączało jednak prowadzenia postępowania naprawczego, o nieco innych wymaganiach. Nie można przy tym obronić rozstrzygnięcia organów tezą, iż w postępowaniu naprawczym również zapadłoby analogiczne rozstrzygnięcie. Kwestia ta będzie musiała zostać dopiero zbadana.

Niezależnie od przyczyn uchylenia obu decyzji GINB, Sąd nie podziela zarzutów skargi, o czym wspomniano już na wstępie niniejszych rozważań.

Po pierwsze, nie sposób odnieść wrażenia, iż cała skarga kwestionuje decyzje PINB i [...] WINB zamiast poddanych ocenie Sądu decyzji GINB. Wskazuje na to treść podniesionych zarzutów, w szczególności zarzuty procesowe z pkt III.

Po drugie, trudno przyjąć, aby GINB naruszył art. 7 i art. 8 k.p.a. Postępowanie organu, choć wadliwie oceniło stan faktyczny zaistniały przed organami nadzoru budowlanego i w konsekwencji doprowadziło organ do wadliwych wniosków końcowych, nie narusza zasad wywodzonych z przywołanych przez Stronę przepisów. To samo odnosi się do kwestii uzasadnienia obu decyzji GINB, którym nie można zarzucić dowolności, czy też braku rozważenia istoty sprawy. Skarżąca zapomina również, iż w postępowaniu o stwierdzenie nieważności decyzji administracyjnej, nie prowadzi się co do zasady jakiegokolwiek postępowania dowodowego, czego zdaje się domagać skarga.

Po trzecie, zupełnie nieuzasadniony a przy tym niezrozumiały jest zarzut nr III.5 i III.6 skargi. Trudno bowiem przyjąć, aby w postępowaniu nieważnościowym GINB miał prowadzić mediację czy też stosować przepisy dotyczące kar administracyjnych, do stanu prawnego i faktycznego sprzed daty wprowadzenia tych regulacji tj. dotyczących kar administracyjnych.

Sąd nie podziela również, w ślad za GINB, rozważań Skarżącej (zrzut nr I) w zakresie posiadania tak zgłoszenia na realizację budowy ogrodzenia jak i na zajęcie pasa drogowego, co ma w jej ocenie wynikać z odręcznej zgody odnotowanej w dniu

[...] listopada 2010 r. na jej piśmie z dnia [...] listopada 2010 r. Zgoda taka nie stanowi prawnego uregulowania kwestii własności i władania odpowiednią częścią nieruchomości miasta [...], co Skarżąca jako radca prawny (vide pismo z dnia [...] lipca 32019 r. o odroczenie rozprawy - k. 20) winna niewątpliwie wiedzieć. W żadnym razie nie stanowi zmiany pasa drogowego sytuacja, w której bez zgody zarządcy drogi pas drogowy zostaje w określonej części ogrodzony.

Jako chybiony uznać należało także zarzut nr II, wskazujący na naruszenie art. 29 ust. 1 pkt 23 P.b. w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy zmieniającej, które w niniejszej sprawie, w tej konfiguracji, w ogóle nie znajdują zastosowania. Należy wskazać, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy zmieniającej znajdowałby jednak zastosowanie w sytuacji, w której rzeczywiście postępowanie legalizacyjne zostałoby wszczęte przed dniem 28 czerwca 2015 r., o czym w niniejszej sprawie nie sposób mówić.

Na tle powyższego zdaniem Sądu organy nadzoru budowlanego rażąco naruszyły przepisy prawa materialnego, tj. art. 156 § 1 pkt 2 w zw. z art. 49b ust. 1 P.b. i art. 6 ust. 1 ustawy zmieniającej oraz art. 61 § 1 k.p.a. poprzez oczywiście wadliwe przyjęcie, że postępowanie legalizacyjne wszczęto przed dniem 28 czerwca 2015 r., a w konsekwencji rażąco błędne prowadzenie postępowania legalizacyjnego w trybie art. 49b P.b., podczas gdy prawidłowe działania winny zostać podjęte na podstawie art. 50-51 P.b. GINB z kolei błąd ten powielił przyjmując, iż działanie PINB i [...] WINB nie są dotknięte wadą rażącego naruszenia prawa. GINB zobowiązany w związku z tym będzie uwzględnić niniejsze uwagi Sądu i stwierdzić nieważność obu decyzji organów nadzoru budowlanego

Jedynie na marginesie niniejszej sprawy Sąd wskazuje również, że ponownie badając sprawę organy nadzoru budowlanego przeprowadzą ją w trybie właściwym (wskazanym przez Sąd), przy czym szczegółowo, z uwzględnieniem mapy stanowiącej załącznik do planu miejscowego ustalą przebieg ulicy [...] uwzględniając szerokość tej ulicy wynikającą z zapisów planu jak również rzeczywistą szerokość działek drogowych nr ewid. [...], [...] i [...]. Ustalony zostanie więc charakter tej ulicy oraz przebieg pasa drogowego.

Również na marginesie niniejszych rozważań Sąd wskazuje nadto, iż organy rozważą (o ile nie prowadzą lub nie prowadziły w tym zakresie stosownego postępowania), czy część budynku Skarżącej, jaka zdaje się znajdować na działce nr ewid. [...] nie narusza przepisów budowlanych. Z ogólnego oglądu wirtualnej mapy [...] dostępnej pod adresem http://www\ wynika, iż co najmniej część budynku Skarżącej została wzniesiona na wskazanej działce. Przedłożone do akt decyzje budowlane z lat 2000-2006 oraz stanowiące ich załączniki plany zagospodarowania terenu wskazują, iż inwestycje Skarżącej miały zamykać się w ramach jej nieruchomości.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a. Na koszty te składa się uiszczony wpis od skargi w kwocie 200 zł.