Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3743/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-10-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13, art. 36 ust. 5, art. 54 i art. 55
journal: Dz.U. 2016 poz 1799
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 2 ust. 6, art.14 ust. 1, art. 23a ust. 3, art. 23f, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 847
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.
article: art. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 1201
law: Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) po rozpoznaniu w dniu 22 października 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 576/16 w sprawie ze skargi A. L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lutego 2016 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 9 maja 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 576/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 96000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

W dniu [...] grudnia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] mieszczącym się przy al. [...] w L. i ujawnili włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty o nazwie: [...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...], [...]nr [...], [...] nr [...],[...] nr [...]. W toku kontroli funkcjonariusze służby celnej przeprowadzili oględziny zewnętrzne automatów, a w celu ustalenia, czy gry na urządzeniach mają charakter gier losowych przeprowadzili eksperyment procesowy.

W ramach przeprowadzonych czynności ujawniono umowy współpracy z [...] marca 2014 r. oraz z [...] czerwca 2014 r., zawarte pomiędzy A. L. oraz A. Sp. z o.o., z których wynikało, że właścicielem lokalu była A. L. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą "[...]".

W następstwie powyższego Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. decyzją z [...] września 2015 r. nr [...], działając m.in. na podstawie art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., powoływanej dalej jako u.g.h.), wymierzył A. L. karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 96.000 zł. Organ uznał, że strona, będąc właścicielem lokalu i prowadząc tam działalność, dopuściła do organizacji gier hazardowych, co oznacza, że nie dochowała należytej staranności przy prowadzeniu działalności gospodarczej.

Po rozpatrzeniu odwołania strony od tej decyzji Dyrektor Izby Celnej w Warszawie utrzymał ją w mocy decyzją z [...] lutego 2016 r. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że organizowane gry miały charakter losowy i były prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. W konsekwencji wypełniały one definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 4 u.g.h.

Od powyższej decyzji strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając organowi nieprawidłowe uznanie, że gra na zakwestionowanych urządzeniach wyczerpuje znamiona gry na automacie określone w u.g.h., dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów kontroli pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych, a także posługiwanie się w sprawie opiniami, które pochodzą od osoby nieuprawnionej w świetle u.g.h. do wydawania opinii. Zdaniem skarżącej, żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje organom kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., bowiem kompetencje te są zastrzeżone wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Skarżąca powołała się również na okoliczność braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 9 maja 2017 r. oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

W uzasadnieniu Sąd I instancji przywołał elementy definicji gry na automatach określone w ustawie o grach hazardowych i stwierdził, że czynności procesowe przeprowadzone przez organy w sposób bezsporny pozwoliły stwierdzić, że gry na automatach ujawnionych w lokalu skarżącej wypełniały definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h.

Sąd I instancji podniósł następnie, że w toku podjętych czynności kontrolnych w lokalu skarżącej funkcjonariusze celni stwierdzili, że umieszczone w lokalu automaty do gier zewnętrznie były podobne do typowych automatów hazardowych. Podczas kontroli kontrolującym nie okazano dokumentów ani zezwoleń potwierdzających legalny status kontrolowanych urządzeń do gier. Te okoliczności uzasadniły podjęcie przez funkcjonariuszy celnych czynności procesowych w związku z podejrzeniem nieprzestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Organy były zatem zobowiązane podjąć czynności w celu zweryfikowania powziętego podejrzenia, a tym samym zaistniał tzw. "przypadek niecierpiący zwłoki", co oznacza, że funkcjonariusze Służby Celnej mieli prawo przeprowadzić kontrolę bez uprzedniego wystawienia upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, wykonując ją na podstawie legitymacji służbowej.

Zdaniem Sądu I instancji, w ramach podejmowanych czynności kontrolnych funkcjonariusze celni byli uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu gry na ujawnionych urządzeniach, bowiem na tym etapie kontroli nie było możliwe sprawdzenie w inny sposób, czy przedmiotowe urządzenia podlegały ustawie o grach hazardowych.

Ponadto Sąd I instancji zauważył, że dowód w postaci opinii biegłego uzyskany w postępowaniu jest dowodem uzyskanym w sposób przewidziany prawem, zatem nie ma potrzeby jego weryfikacji bądź kwestionowania. Opinia biegłego nie wiąże organu, który jest obowiązany poddać ją ocenie jak każdy dowód, gdyż to organ, a nie biegły, rozstrzyga sprawę.

W ocenie Sądu I instancji, przyznanie Ministrowi Finansów w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych wyłącznej kompetencji do rozstrzygania charakteru urządzanych gier nie powoduje zakazu orzekania w tym przedmiocie przez organ prowadzący postępowanie w sprawie kary pieniężnej, a w przypadku braku takiej decyzji, nie wyklucza także możliwości samodzielnego orzekania.

Sąd I instancji podkreślił, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala uznać, że A. L, była urządzającym gry. Na podstawie § 3 pkt 3 umowy współpracy z [...] marca 2014 r. strona – określona w umowie jako "Współpracująca" – zobowiązała się do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, ochrony automatu przez uszkodzeniem lub zniszczeniem, umożliwienie A. Sp. z o.o. swobodnego dostępu do automatu, a klientom lokalu swobodnego dostępu do automatu w godzinach pracy lokalu, niezwłocznego powiadamiania Spółki o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatu, próbach ingerencji w konstrukcję automatów osób nieupoważnionych. Tożsame zapisy znalazły się w umowie o współpracy z [...] czerwca 2014 r. Na podstawie § 4 strony zadeklarowały, że skarżąca otrzymuje z tytułu umowy współpracy miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie w wysokości 300 zł. Charakterystyczne, że w ramach prowadzonej działalności skarżąca zapewniła dozór nad automatami (czy to osobisty czy przez zależne od siebie osoby) a w lokalu zainstalowano monitoring pozwalający nadzorowanie grających na automatach. Zdaniem Sądu I instancji, bez czynności podejmowanych przez skarżącą niemożliwe byłoby korzystanie przez osoby postronne z udostępnionych publicznie automatów.

Jako bezpodstawny Sąd I instancji ocenił zarzut naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, co wynika wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych. Podmioty krajowe i zagraniczne, które nie prowadziły działalności przed 3 września 2015 r. nie doświadczyły zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia, w związku z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi.

Oceniając zarzuty skargi dotyczące problematyki braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, Sąd I instancji powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy, zaś urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. WSA w Warszawie stwierdził, że na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., jest związany stanowiskiem wyrażonym w tej uchwale.

A. L. zaskarżyła powyższy wyrok w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i uwzględnienie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. polegające na nieuwzględnieniu przez Sąd faktu, że Dyrektor Izby Celnej w Warszawie, wydając decyzję, dokonał dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, przyjmując, iż skarżąca urządzała gry hazardowe, podczas gdy z materiału dowodowego wynika wprost okoliczność przeciwna - tj. że skarżąca wyłącznie wynajmowała podmiotowi trzeciemu lokal, w którym znajdowały się automaty do gry, czego konsekwencją był brak uchylenia wadliwej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Warszawie,

2. prawa materialnego, przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - z ostrożności wskazała, że chodzi o brzmienie zarówno sprzed, jak i po nowelizacji, tj. sprzed i po 3 września 2015 r. - poprzez błędne przyjęcie, iż "urządzanie gier" oznacza również samo wynajęcie lokalu podmiotowi trzeciemu, który prowadzi w tym lokalu działalność z wykorzystaniem automatów do gry,

3. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez nieuwzględnienie faktu, że Dyrektor Izby Celnej w Warszawie, wydając decyzję, dokonał całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu, ich wybiórczej oceny, zaniechania podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz błędnego uznania, że gra na zakwestionowanych urządzeniach wyczerpuje znamiona gry na automacie określone w art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji brak uchylenia wadliwej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Warszawie,

4. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez nieuwzględnienie faktu, że Dyrektor Izby Celnej w Warszawie, wydając decyzję, dokonał ustaleń na podstawie materiałów kontroli pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia, a w konsekwencji brak uchylenia wadliwej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Warszawie,

5. prawa materialnego, przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE - jednocześnie wbrew stanowisku Naczelnego Sądu Administracyjnego, które zostało jednoznacznie wyrażone podczas rozprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym w dniu 11 marca 2015 r. oraz wbrew treści postanowienia wydanego przez Sąd Najwyższy w dniu 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14, w którym Sąd Najwyższy odwołuje się do przepisów ustawy o grach hazardowych, które w wyniku braku notyfikacji nie mają zastosowania w polskim systemie prawnym,

6. prawa materialnego, przez błędną wykładnię art. 14 ust. 1 u.g.h., polegającą na przyjęciu, że wskazanego przepisu nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, podczas gdy orzecznictwo m.in. Sądu Najwyższego, WSA, i inne wskazane w uzasadnieniu, jak również piśmiennictwo doktorów oraz profesorów prawa jednoznacznie wskazuje, że prawidłowa wykładnia art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadzi do przekonania, że wskazany przepis należy uznać za "przepis techniczny" - stanowisko potwierdzone podczas rozprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym w dniu 11 marca 2015 r.,

7. prawa materialnego, przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 3 u.g.h. poprzez błędne uznanie, że kompetencja do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., przysługuje Dyrektorowi Izby Celnej w Warszawie, podczas gdy ww. przepisy zastrzegają takie uprawnienia tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania,

8. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. polegające na nieuwzględnieniu faktu, że Dyrektor Izby Celnej w Warszawie, wydając decyzję, w sposób niewyczerpujący zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy wbrew ciążącemu na organie II instancji na mocy art. 77 § 1 k.p.a. obowiązkowi w tym zakresie i w konsekwencji niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz sporządził uzasadnienie niezgodnie z wymogami wynikającymi z art. 107 § 3 k.p.a., tj. nie rozpatrzył całości zebranego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, w szczególności poprzez pominięcie istotnych braków postępowania przygotowawczego, jak również oparcie decyzji o szczątkowe informacje, tj. nielegalny eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, podczas gdy niniejsza sprawa zawiera wiele wątpliwych, niewyjaśnionych i niezbadanych kwestii, które w ocenie skarżącej nie mogą prowadzić do jednoznacznych ustaleń, a w konsekwencji brak uchylenia wadliwej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Warszawie,

9. prawa materialnego, przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 23f ust. 1-6 u.g.h., polegające na posługiwaniu się opiniami, które pochodzą od osoby nieuprawnionej w świetle u.g.h. do wydawania opinii w sprawie, w szczególności opieranie się na opiniach pochodzących od osób nieuprawnionych w świetle u.g.h.,

10. prawa materialnego, przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie, że skarżąca naruszyła przepisy u.g.h., podczas gdy zgodnie z ww. przepisem nie upłynął wówczas termin na dostosowanie się do wymogów u.g.h. w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r., tj. 1 lipca 2016 r.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca podniosła, że umowy, które zawarła z A. Sp. z o.o., zostały jej zaproponowane i przedstawione przez tę spółkę. Skarżąca nie miała wówczas prawnika, który mógłby wyjaśnić jej zawiłości prawne związane z treścią przedłożonej umowy, w szczególności wytłumaczyć, jakie ryzyko wiąże się z ich zawarciem. Umowy te były de facto standardowymi umowami najmu i niezależnie od nazw tych umów, skarżąca wykonywała na ich podstawie jedynie prawa i obowiązki wynajmującego. Rzekome urządzanie gier przez skarżącą nie zostało natomiast w żadnym zakresie udowodnione przez organ.

Następnie skarżąca przedstawiła obszerną argumentację na poparcie tezy, że przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji są przepisami technicznymi w rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34/WE.

W piśmie procesowym z dnia 4 października 2017 r. organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżony wyrok Sądu I instancji nie narusza prawa w sposób opisany zarówno w zarzutach naruszenia przepisów postępowania, sformułowanych w oparciu o podstawę kasacyjną wskazaną w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., jak też w zarzutach naruszenia przepisów prawa materialnego opartych na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej mają komplementarny charakter i z tej racji wymagają łącznego rozpoznania.

W pierwszej kolejności jako niezasadne należało ocenić zarzuty postawione w pkt 1 i 2 skargi kasacyjnej, w których skarżąca podaje, że w sytuacji, gdy wyłącznie wynajmowała powierzchnię swojego lokalu pod automaty do gier podmiotowi trzeciemu, który prowadził w tym lokalu działalność z wykorzystaniem automatów do gry, skarżąca nie może być uznana za pomiot urządzający gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dla wykazania niezasadności skargi kasacyjnej w powyższej części można odwołać się do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 listopada 2016 r. o sygn. akt II GSK 2736/16 (dostępny w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych - CBOSA), w którym sąd kasacyjny wyraził pogląd, że "Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę ‘urządzającego gry’ na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu ‘urządzającego gry na automatach’, jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia." Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni aprobuje cytowany wyżej pogląd, przyjmuje go za własny i nie znajduje podstaw, aby od niego odstąpić w stanie faktycznym sprawy prawidłowo przyjętym przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania, który nie został skutecznie zakwestionowany żadnym zarzutem skargi kasacyjnej. Argumentacji, że skarżąca wynajmowała tylko lokal innej firmie, która wstawiła tam automaty, czerpała z nich zyski i dlatego wyłącznie ona była urządzającym gry, nie potwierdza zgromadzony w aktach sprawy materiał dowodowy, a w szczególności umowy współpracy z [...] marca 2014 r. oraz z [...] czerwca 2014 r., zawarte pomiędzy A. L. oraz A. Sp. z o.o., w których skarżąca zobowiązywała się m.in. do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, ochrony automatu przez uszkodzeniem lub zniszczeniem, umożliwienie A. Sp. z o.o. swobodnego dostępu do automatu, a klientom lokalu swobodnego dostępu do automatu w godzinach pracy lokalu, niezwłocznego powiadamiania spółki A. o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatu, próbach ingerencji w konstrukcję automatów osób nieupoważnionych. Jak wynika z § 4 umów współpracy, wynagrodzenie należne skarżącej ulegało zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automaty nie były eksploatowane w lokalu z przyczyn leżących po stronie spółki. Wynagrodzenie to zależało zatem wprost od okoliczności eksploatowania na wynajętej powierzchni automatów do gry. Ponadto skarżąca zapewniła dozór nad automatami (czy to osobisty czy przez zależne od siebie osoby) a w lokalu zainstalowano monitoring pozwalający nadzorowanie grających na automatach.

Zatem, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji trafnie uznał za organem skarżącą za "urządzającego gry" na automatach poza kasynem gry, a to ustalenie było wystarczające do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej.

Oceniając postawione w pkt 3 i 8 skargi kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania, należy stwierdzić, że okoliczność, że gry urządzane w lokalu skarżącej były grami na automacie w rozumieniu u.g.h. nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Wprawdzie skarżąca podniosła zarzuty dotyczące naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej dotyczących postępowania dowodowego m.in. poprzez "dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę" oraz poprzez "zaniechanie [...] wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego", a także "oparcia decyzji o szczątkowe informacje" jednakże tych zarzutów nie uzasadniła. Stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. podstawy kasacyjne powinny być uzasadnione. Oznacza to, że autor skargi kasacyjnej nie może ograniczyć się tylko do powołania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, ma bowiem obowiązek uzasadnić w czym upatruje uchybienia temu przepisowi. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno być skonstruowane w taki sposób, aby można było powiązać je z konkretnymi przepisami prawa, uznanymi przez autora skargi kasacyjnej za naruszone. Winno ono też być na tyle precyzyjne, aby pozwalało na sformułowanie zwrotu stosunkowego o zgodności bądź niezgodności zaskarżonego wyroku z prawem. Ponadto należy podkreślić, że o skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania nie decyduje każde uchybienie, lecz wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego pierwszej instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku strony skarżącej, brak jest podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia, był istotny – w przedstawionym powyżej rozumieniu tego pojęcia – wpływ na wynik sprawy. Analogiczne stanowisko zaprezentował Naczelny Sąd Administracyjny w odniesieniu do tożsamych zarzutów skargi kasacyjnej m.in. w wyroku z dnia 24 listopada 2017 r. o sygn. akt II GSK 482/16 (dostępny w CBOSA).

Nie można się również zgodzić z zarzutem zawartym w pkt 4 skargi kasacyjnej dotyczącym naruszenia art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i art. 55 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przez przyjęcie jako dowód dokumentów pochodzących – w ocenie skarżącej – z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki. Sąd I instancji uznał, że akta sprawy nie zawierają dowodu doręczenia skarżącemu upoważnienia do kontroli w terminie 7 dni od jej przeprowadzenia. W skardze kasacyjnej – poza ogólnym sformułowaniem zarzutu o "nielegalnych czynnościach kontrolnych" i powołaniem przepisów, nie wykazano, aby brak doręczenia upoważnienia do przeprowadzenia kontroli miał jakikolwiek wpływ na jej wynik. Z punktu widzenia zakresu kognicji sądu w niniejszej sprawie istotne jest zaś wykazanie, że organ naruszył przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, czego skarżąca nie uczyniła (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty postawione w pkt 5 i 6 petitum skargi kasacyjnej są oczywiście chybione, gdyż zostały sformułowane z pominięciem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, nie tylko prawidłowo cytowanej przez Sąd I instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także przez Sąd prawidłowo odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Nie powielając treści powyższej uchwały, stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., co NSA wielokrotnie tłumaczył już w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i nie dostrzega podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego (art. 269 § 1 p.p.s.a.).

Niezasadny jest także postawiony w pkt 7 skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 3 u.g.h. Stawiając sądowi pierwszej instancji zarzut naruszenia tego przepisu, autor skargi kasacyjnej prezentuje pogląd, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia, czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny tego poglądu nie podziela i stwierdza, że z art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej, zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy, powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania właściwemu ministrowi konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 23f u.g.h. (pkt 9 skargi kasacyjnej), wskazać należy, że zgodnie z art. 23a ust. 3 u.g.h., naczelnik urzędu celnego rejestruje automaty i urządzenia do gier spełniające warunki określone w ustawie, na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Stosownie zaś do treści art. 23b ust. 1 i 3 u.g.h., w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu, a badanie to przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, mająca stosowne upoważnienie – art. 23f u.g.h.

Z powyższego wynika, że postępowanie określone w art. 23b ust. 1 u.g.h. jest postępowaniem odrębnym od postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, przed którym ustawodawca postawił inny cel. Przepis art. 23b u.g.h. dotyczy bowiem postępowania, które ma na celu ustalenie, czy uprzednio "zarejestrowany" automat nadal spełnia warunki ustawowe uprawniające do urządzania gier hazardowych przy jego użyciu. Zarzut naruszenia art. 23f u.g.h. nie mógł zatem zostać uwzględniony.

Za chybiony należy uznać również postawiony w pkt 10 skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Skład orzekający podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r. (sygn. akt I KZP 1/16), że przepis art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymagań określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Skoro przepis art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie Dyrektor IC stwierdził, że skarżąca nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.

Z wymienionych powodów oraz na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną.