Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 188/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1 i ust. 2, art. 57, art. 61 ust. 8 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Sędzia WSA - Marek Krawczak, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant st. specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2019 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą w S. na informację Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi "[...]" sp. z o.o. z siedzibą w S. (dalej jako: "skarżąca", "strona" lub "spółka") jest informacja Ministra Inwestycji i Rozwoju (dalej jako: "Minister", "IZ" lub "organ"), z [...] stycznia 2019 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu.

Zaskarżona informacja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Skarżąca złożyła wniosek o dofinasowanie realizacji projektu pt. [...] w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój, 2. Oś priorytetowa Wsparcie otoczenia i potencjału przedsiębiorstw do prowadzenia działalności B+R+I, Działanie 2.1 Wsparcie inwestycji w infrastrukturę B+R przedsiębiorstw. Wnioskowi nadano numer: POIR.02.01.00-00-0100/18.

Pismem z 25 października 2018 r. poinformowano stronę, że decyzją Instytucji Zarządzającej z [...] października 2018 r. (Lista ocenionych projektów nr 2.1/1/2018) projekt spółki nie został zakwalifikowany do wsparcia. Wskazano, że według opinii ekspertów przedmiotowy projekt nie spełnił kryterium obligatoryjnego: "Projekt polega na inwestycji w utworzenie lub rozwój centrum badawczo-rozwojowego zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej" oraz nie uzyskał maksymalnej liczby punktów w ramach następujących kryteriów fakultatywnych, tj.:

- "Przełomowy charakter planowanych prac badawczo-rozwojowych" - 0 pkt;

- "Wnioskodawca jest członkiem Krajowego Klastra Kluczowego" - 0 pkt.

Podkreślono, że w ramach oceny fakultatywnej projekt uzyskał 23 pkt wobec maksymalnej liczby 30 pkt możliwych do uzyskania w ramach oceny fakultatywnej. Wskazano następnie, że zgodnie z § 9 ust. 34 Regulaminu Konkursu w ramach PO IR 2014-2020, konkurs 2.1/1/2018 (dalej jako: "Regulamin Konkursu") "Liczba możliwych do otrzymania punktów wynosi od 0 do 30. Warunkiem rekomendowania projektu jest uzyskanie pozytywnej oceny wszystkich kryteriów obligatoryjnych oraz uzyskanie co najmniej 15 pkt w ramach oceny kryteriów fakultatywnych projektu, przy czym co najmniej 1 pkt projekt powinien otrzymać w ramach kryterium fakultatywnego Udział nakładów na działalność B+R w całkowitych nakładach inwestycyjnych".

W dalszej części pisma zawarto uzasadnienie ekspertów w zakresie niespełnionego kryterium obligatoryjnego i kryteriów fakultatywnych, w których nie uzyskano maksymalnej liczby punktów.

W zakresie Kryterium obligatoryjnego "Projekt polega na inwestycji w utworzenie lub rozwój centrum badawczo-rozwojowego zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej" dwóch spośród trzech ekspertów od innowacyjności (Ekspert od innowacyjności nr 1 oraz Ekspert od innowacyjności nr 2) uznało powyższe kryterium za niespełnione. Ekspert od innowacyjności nr 3 uznał zaś powyższe kryterium za spełnione. Jednocześnie w treści pisma zawarto informację, że zgodnie z § 9 ust. 16 Regulaminu Konkursu "W sytuacji rozbieżnej oceny ekspertów z zakresu innowacyjności w ramach danego kryterium obligatoryjnego, ostateczny wynik oceny kryterium jest ustalany według zasady: jeśli są dwie jednakowe oceny, a ocena trzeciego eksperta jest inna, to brana jest pod uwagę jednakowa ocena przyznana przez dwóch ekspertów".

Ekspert nr 1 uzasadniając swoje stanowisko stwierdził, że przedstawiony przez Wnioskodawcę w dokumentacji planowany wydatek taki jak nabycie "Linii do wykonania komór ze złożem adsorpcyjnym i wymiennikami ciepła i masy" (3 368 000,00 zł), jest zbędny dla osiągnięcia docelowych wartości założonych wskaźników i dla realizacji projektu w takim zakresie jak został przedstawiony w formularzu wniosku oraz w Agendzie badawczej. Wyjaśnił, że ww. linia, planowana do zakupu nie jest urządzeniem badawczym ani aparaturą badawczo-rozwojową, lecz urządzeniem o charakterze produkcyjnymi, gdyż składa się ona z wysoko-zautomatyzowanych elementów (urządzenia CNC) i charakteryzuje się wysokim stopniem uniwersalności. Ponadto, wydajność tych urządzeń znacznie przekracza potrzeby Centrum B+R. Ekspert nr 1 uznał, że w kontekście planowanych do wykonania przez stronę prac badawczo-rozwojowych zakup planowanej infrastruktury B+R jest bezzasadny. Dodał, że z uwagi na znaczne koszty zakupu wymienionych urządzeń efektywniejszym ekonomicznie rozwiązaniem jest zlecenie wykonania próbek podmiotom zewnętrznym posiadający odpowiednią infrastrukturę i doświadczenie, co jest powszechną praktyką.

Ekspert nr 1 wskazał ponadto, że z Agendy badawczej nie wynika, że planowane centrum badawczo-rozwojowe będzie istotnym i niezbędnym elementem zwiększenia konkurencyjności i innowacyjności przedsiębiorstwa Wnioskodawcy, a także, że przedstawiona przez spółkę analiza ryzyka jest niewystarczająca.

Zdaniem Eksperta nr 2, w zakresie badanego kryterium obligatoryjnego, wątpliwości budzi przedstawiony harmonogram finansowy oraz podstawa planowanych do rozwoju prac badawczo rozwojowych. Ekspert wskazał, że skarżąca planuje nawiązać współpracę z zagranicznymi partnerami, którzy przyczynią się w znacznym stopniu do rozwoju planowanych do wdrożenia produktów, a do budowy stanowisk badawczych planuje zakupić nieopatentowaną wiedze techniczną nt. technologii wykonania adsorpcyjnej pompy ciepła przystosowanej do możliwości wyposażenia jej w alternatywne pod względem konstrukcyjnym wymienniki ciepła dla adsorbentu i w alternatywne pod względem konstrukcyjnym wymienniki ciepła dla sekcji parowania i skraplania. Podkreślił, że w trakcie opracowywania dokumentacji wniosku, ani w czasie Panelu ekspertów Wnioskodawca nie określił od kogo taka wiedza ma być zakupiona. Nie jest znany koszt zakupu takiej wiedzy. Strona nie posiada żadnych dokumentów, które uwiarygadniają możliwość zakupu takiej wiedzy. Dodał, że we wniosku brakuje też analizy ryzyka związanej z brakiem możliwości zakupu takiej wiedzy i wpływu tego faktu na dalsze losy projektu,

Wskazał następnie, że w Agendzie badawczej w harmonogramie finansowym znajduje się również pozycja zakupu: Wiedzy technicznej nt. technologii wykonania chłodni adsorpcyjnej przystosowanej do możliwości wyposażenia jej w alternatywne pod względem konstrukcyjnym wymienniki ciepła dla adsorbentu i w alternatywne pod względem konstrukcyjnym wymienniki ciepła dla sekcji parowania i skraplania. Koszt takiego zakupu to 3 mln zł (koszt kwalifikowany). Podkreślił jednak, że Wnioskodawca nie przedstawił żadnego kosztorysu, żadnej wyceny oraz nie ujawnił od kogo taka wiedza miałaby być zakupiona. Podobnie jak wcześniej, zdaniem Eksperta nr 2, brakuje też analizy ryzyka związanej z brakiem możliwości zakupu takiej wiedzy i wpływu tego faktu na dalsze losy projektu.

W ocenie Eksperta nr 2 spółka nie zapewniła odpowiednich działań, które przyczynią się do wdrożenia rezultatów projektu. W czasie Panelu ekspertów nie została uzupełniona analiza ryzyka związana z realizacją zamierzonej Agendy badawczo rozwojowej. Zauważył, że zakupiona wiedza techniczna jest kluczowa dla realizacji projektu natomiast Wnioskodawca nie uprawdopodobnił, iż jest ją w stanie nabyć, nie wskazał od kogo chce ją nabyć, a podkreślał, że jej nabycie jest kluczowe dla realizacji celów projektu.

W zakresie Kryterium fakultatywnego "Przełomowy charakter planowanych prac badawczo-rozwojowych" projekt otrzymał od ekspertów 0 punktów.

Ekspert nr 1 stwierdził w zakresie ww. kryterium, że zaplanowane badania są mało ambitne (nie mają ambitnego celu) i nie wykraczają poza dotychczasowy stan wiedzy, nie otwierają nowych horyzontów, a projekt nie proponuje niekonwencjonalnych rozwiązań. Nie są one również interdyscyplinarne. Podkreślił, że strona wskazuje cechy produktów, które według jej opinii sprawią, że dotychczasowe produkty będą przestarzałe, struktura rynku ulegnie zmianie lub pojawi się nowy rynek. Wnioskodawca jednak nie wyjaśnia dlaczego tak się stanie oraz w jaki sposób te cechy wywołają zmianę. Ponadto, spółka odniosła się, w przedłożonej dokumentacji, jedynie do cech pozytywnych nie wymieniając cech negatywnych (wad) produktów, które mogą uniemożliwić lub znacznie utrudnić "zmianę" rynku, stworzenie nowych rynków lub doprowadzenie do sytuacji, w której istniejące produkty staną się przestarzałe. Jednocześnie skarżąca w przedłożonej dokumentacji nie przedstawiła jakie podejmie działania w zakresie marketingu i zmiany organizacji, aby skutecznie wywrzeć wpływ na rynek oraz na działalność gospodarczą firm na tym rynku.

Zdaniem Eksperta nr 2 proponowany projekt nie posiada znamion projektu przełomowego. Wskazał on, że w wyniku realizacji projektu strony zoptymalizowany zostanie istniejący na rynku produkt w postaci układów chłodniczych zasilanych nowymi czynnikami chłodniczymi czy też chłodni adsorpcyjnych. Opracowany produkt posiada znamiona produktu innowacyjnego (innowacja na poziomie kraju), ale nie przełomowego. Wyjaśnił, że samo zastosowanie i testowanie nowych czynników chłodniczych nie może świadczyć o przełomowości proponowanego rozwiązania. W wyniku realizacji projektu w dalszym ciągu wykorzystywane będą znane techniki chłodnicze.

Ekspert nr 3 również stwierdził, że proponowane do przeprowadzenia w tworzonym centrum badawczo-rozwojowym prace B+R oraz ich wyniki nie charakteryzują się przełomowością w stosunku do aktualnej oferty produktowej, a rezultat prac badawczo-rozwojowych uzupełni jedynie lukę w tej ofercie. Zdaniem Eksperta nr 3 opracowane innowacje produktowe w ramach niniejszego projektu nie będą wywierać znaczącego wpływu na rynek oraz na działalność gospodarczą firm na tym rynku. Jest to bowiem, w jego ocenie, raczej dostosowanie oferty produktowej strony do bieżącego zapotrzebowania na dany produkt/usługi.

W zakresie Kryterium fakultatywnego "Wnioskodawca jest członkiem Krajowego Klastra Kluczowego" projekt otrzymał również 0 punktów.

Ekspert finansowy uzasadniając powyższe wyjaśnił, że Wnioskodawca na moment złożenia wniosku nie był od co najmniej 6 miesięcy członkiem klastra, który uzyskał status Krajowego Klastra Kluczowego.

Pismem z 28 stycznia 2019 r. skarżąca złożyła protest od powyższej oceny. Strona nie zgodziła się z oceną kryterium obligatoryjnego oraz jednego z kryteriów fakultatywnych, jednakże z uwagi na sumę uzyskanych punktów (23) w proteście podniosła zarzuty wyłącznie w stosunku do negatywnej oceny spełnienia przez nią kryterium obligatoryjnego: "Projekt polega na inwestycji w utworzenie lub rozwój centrum badawczo-rozwojowego zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej".

W zaskarżonym piśmie z 10 stycznia 2019 r. IZ zawarła informację o uznaniu protestu strony za niezasadny.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niewystarczającej oceny ryzyk w projekcie Minister stwierdził, że Wnioskodawca nie wykazał w projekcie w sposób odpowiedni ryzyk wynikających z opóźnień w projekcie, czy np. ryzyk o charakterze technologicznym. Dodał, że Wnioskodawca we wniosku nie uwiarygodnił jednocześnie, iż zidentyfikował i opisał najistotniejsze ryzyka związane z pracami B+R. W opisie ryzyk strona nie podaje konkretnych działań planowanych do podjęcia, jednocześnie szacując ryzyko na bardzo małe, co przy realizacji projektów badawczych nie powinno mieć miejsca. Wyjaśnił, że projekty B+R zawsze obarczone są ryzykiem niepowodzenia. Wnioskodawca nie wskazał w jaki sposób planuje przeciwdziałać w razie wystąpienia nieprzewidzianych sytuacji bądź niepowodzenia badań. Dodał dalej, że spółka w proteście wskazuje, iż na posiedzeniu nie została zapytana o ryzyka. IZ zwróciło uwagę na fakt, że zadawanie pytań bądź zgłaszanie wątpliwości na etapie "uwagowania" ma charakter fakultatywny. Dodała, że proces "uwagowania" projektu nie jest oceną merytoryczną projektu. Ma charakter subsydiarny do oceny merytorycznej. Zatem panel służy uzupełnieniu lub wyjaśnieniom. Zgodnie z powyższym, Minister stwierdził, że opis ryzyk w projekcie przedstawiony we wniosku o dofinansowanie jest niewystarczający, co skutkuje uznaniem zarzutu protestu za bezzasadny.

Za bezzasadny organ uznał również zarzut dotyczący negatywnej oceny kryterium przez Eksperta nr 2 w zakresie braku uwiarygodnienia zakupu nieopatentowanej wiedzy technicznej nt. "technologii wykonania chłodni adsorpcyjnej przystosowanej do możliwości wyposażenia jej w alternatywne pod względem konstrukcyjnym wymienniki ciepła dla adsorbentu i w alternatywne pod względem konstrukcyjnym wymienniki ciepła dla sekcji parowania i skraplania".

Przypomniał, że Wnioskodawca planuje zakup ww. nieopatentowanej wiedzy technicznej na kwotę 3 690 000,00 zł. Składowe tego wydatku zostały opisane przez stronę w sposób bardzo ogólny, który, zdaniem IŻ, należy uznać za niewystarczający zwłaszcza w kontekście tak znaczącego w projekcie wydatku. Minister dodał, że spółka wskazała w Agendzie Badawczej, iż szacunkowa wartość wiedzy technicznej wynika z jej znajomości rynku i doświadczenia, jednakże nie przedstawiła żadnych wiarygodnych dowodów mogących potwierdzić szacowaną kwotę wydatku. Wskazał również, że dla planowanego wydatku nie została przedstawiona treść zapytania ofertowego mogąca posłużyć do weryfikacji ww. kosztu. Na posiedzeniu KOP, Wnioskodawca zadeklarował, iż prowadził rozmowy dotyczące zakupu z firmami z Japonii i Stanów Zjednoczonych, natomiast nie wskazał nazw konkretnych firm, z którymi je prowadził. Skarżąca nie złożyła również wraz z wnioskiem o dofinansowanie przedmiotowych umów dotyczących zakupu wiedzy, ani też listów intencyjnych.

Podkreślił, że we wniesionym proteście Wnioskodawca umieścił treść zapytania ofertowego (wydrukowane maile), które stanowią zmianę merytoryczną treści dokumentu podlegającego ocenie na posiedzeniu KOP. Wyjaśnił, że pisma doręczone wraz z protestem, a niedoręczone i nieprzekazane bezpośrednio do IZ do dnia posiedzenia KOP, stanowią uzupełnienie wniosku i modyfikację jego treści, zatem nie mogą one być uwzględnione, nie wpływają więc na wynik i konkluzje zawarte w rozstrzygnięciu o odmowie uznania protestu za zasadny.

Organ uwzględnił pozostałe zarzuty protestu, jednakże w świetle powyższego, po całościowej analizie oceny kryterium, Minister stwierdził, że projekt Wnioskodawcy nie spełnia wymaganych warunków brzegowych i wymogów określonych dla kryterium obligatoryjnego "Projekt polega na inwestycji w utworzenie lub rozwój centrum badawczo-rozwojowego zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej" i mimo, iż w niektórych elementach oceny przyznano rację stronie, całościowo nie zostało ono spełnione. W związku z powyższym, organ uznał protest za niezasadny, a tym samym wskazał, że projekt nie może zostać zakwalifikowany do dofinansowania.

Pismem z 28 stycznia 2019 r. skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na ww. informację IZ o nieuwzględnieniu jej protestu.

Ministrowi zarzuciła naruszenie:

- art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej poprzez przeprowadzenie oceny spełnienia kryterium obligatoryjnego nr 1 "Projekt polega no inwestycji w utworzenie lub rozwój centrum badawczo-rozwojowego zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej" w sposób nierzetelny i nieprzejrzysty,

- art. 37 ust. 1 i 2 w zw. z art. 9 ust. 20 Regulaminu Konkursu poprzez uznanie iż ocena ryzyka jest niewystarczająca w sytuacji gdy nie zostały wobec niej zgłoszone żadne wątpliwości na spotkaniu Skarżącej z Panelem Ekspertów,

- art. 9 ust. 16 Regulaminu Konkursu poprzez błędne zastosowanie zasady ustalenia wyniku oceny kryterium,

- art. 57 ustawy wdrożeniowej poprzez skorzystanie z pomocy tylko jednego eksperta.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej informacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. z 2018r. poz. 1431 j.t., dalej ustawa wdrożeniowa) w zw. z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 j.t. ze zm.; dalej: "p.p.s.a.").

W myśl art. 61 ust. 8 w zw. z art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1. Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Podobnie odniósł się do procedury odwoławczej w art. 67.

Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a.

Z utrwalonego orzecznictwa sądowo-administracyjnego jednoznacznie wynika, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego i ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Dla oceny tej nie jest też obojętna udostępniona potencjalnym beneficjentom dokumentacja konkursowa, obejmująca w szczególności regulamin, kryteria wyboru projektów, wzory wniosków, instrukcje wypełniania poszczególnych dokumentów itp.

Kontrolując w takim zakresie legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia wydanego przez Ministra Inwestycji i Rozwoju, jak również legalność jego działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z 10 stycznia 2019 r., stwierdzić wypada, iż odpowiadają one prawu.

Ocena sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania Ministra Inwestycji i Rozwoju z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z:

- rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE. L 347/320, dalej rozporządzenie nr. 1303/2013),

- rozporządzeniem Komisji (UE) nr. 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w stosowaniu art. 107 i 108 Traktatu ( Dz. UE L nr. 187 str.1, dalej rozporządzenie nr. 651/2014),

- ustawą o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020,

a także z postanowieniami systemu realizacji programu operacyjnego, w tym:

-- Wytycznymi Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie trybu wyboru projektów na lata 2014 – 2020 (wydanymi na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy wdrożeniowej),

-- Regulaminem przedmiotowego konkursu w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, Oś priorytetowa II Wsparcie otoczenia i potencjału przedsiębiorstw do prowadzenia działalności B+R+I, Działanie 2.1 Wsparcie inwestycji w infrastrukturę B+R przedsiębiorstw POIR

Przy czym wskazać należy, że dokumenty określające warunki i procedury obowiązujące w programach operacyjnych są wydawane na podstawie upoważnienia ustawowego, tj. art. 6, art.7, 10, art. 41 ustawy wdrożeniowej.

Sąd uznał, że przed przystąpieniem do oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia przypomnieć należy treść przepisów ustawy wdrożeniowej regulującą m.in. formę i zakres pisemnych informacji o dokonanej ocenie. Regulacja zawarta w art. 45 ust.4 i 5 oraz art. 53 – 68 odnosi się do informacji dotyczącej oceny projektu i postępowania odwoławczego w przypadku negatywnej oceny.

Przepis art. 45 ust.4 ustawy wdrożeniowej wskazuje, że właściwa instytucja przekazuje niezwłocznie wnioskodawcy pisemną informację o zakończeniu oceny jego projektu i jej wyniku wraz z uzasadnieniem oceny. W przedmiotowej sprawie była to informacja z dnia 25 października 2018r. o tym, że projekt skarżącej nie został zakwalifikowany do wsparcia.

Przekazana informacja może zostać zaskarżone przez wnioskodawcę protestem, który zgodnie z art. 54 ust. 2 wymienionej ustawy musi zachować formę pisemną i zawierać m. in. wskazanie kryteriów, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza, wraz z uzasadnieniem (pkt.4) oraz wskazanie zarzutów o charakterze proceduralnym w zakresie przeprowadzonej oceny, jeżeli zdaniem wnioskodawcy naruszenia takie miały miejsce, wraz z uzasadnieniem ( pkt.5). Zakres protestu jest jednocześnie granicą rozstrzygania organu rozpoznającego protest. Zgodnie z treścią art. 57 ustawy wdrożeniowej: " Właściwa instytucja, o której mowa w art. 55, rozpatruje protest, weryfikując prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5, w terminie nie dłuższym niż 21 dni, licząc od dnia jego otrzymania. W uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy w trakcie rozpatrywania protestu konieczne jest skorzystanie z pomocy ekspertów, termin rozpatrzenia protestu może być przedłużony, o czym właściwa instytucja informuje na piśmie wnioskodawcę. Termin rozpatrzenia protestu nie może przekroczyć łącznie 45 dni od dnia jego otrzymania."

Zatem mamy w procedurze konkursowej ograniczenia, polegającego na zawężeniu granic rozpoznania środka odwoławczego do zarzutów w nim wskazanych. Oznacza to że instytucja rozpoznająca protest nie może rozszerzyć kontroli projektu na niekorzyść wnioskodawcy.

Nie ulega też wątpliwości, że poprawność sformułowania zarzutów protestu dotyczących kryteriów istotnie zależy od prawidłowego uzasadnienia informacji, o której mowa w art. 45 ust. 4 ( art. 52 ust.2) w zakresie wskazania spełnienia albo niespełnienia wymaganych kryteriów.

Pamiętać również należy, że zgodnie z treścią art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej: "1. Właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. 2. Projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów.

Według art. 125 ust.3 lit a rozporządzenia nr. 1303/2013: " W odniesieniu do wyboru operacji instytucja zarządzająca: sporządza, i po zatwierdzeniu, stosuje odpowiednie procedury wyboru i kryteria, które:

(i) zapewniają, że operacje przyczynią się do osiągnięcia celów szczegółowych i rezultatów odpowiednich priorytetów;

(ii) są niedyskryminacyjne i przejrzyste;

(iii) uwzględniają ogólne zasady ustanowione w art. 7 i 8;

Tym samym przepis art. 125 ust. 3 rozporządzenia nr 1303/2013 wymaga, by w odniesieniu do wyboru projektu instytucja zarządzająca kierowała się zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równości oraz zrównoważonego rozwoju.

Pojęcia te nie są wprost zdefiniowane. Ustawa wdrożeniowa również nie definiuje żadnego z tych pojęć. Zasady przejrzystości i rzetelności zostały natomiast zdefiniowane w Rozdziale 4 - Ogólne warunki wyboru projektów, pkt 1 lit. b Wytycznych w zakresie trybów wyboru projektów na lata 2014 - 2020, za pomocą których na podstawie art. 5 ustawy wdrożeniowej minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego określa ujednolicone warunki i procedury wdrażania funduszy strukturalnych. Zgodnie z tymi Wytycznymi, przejrzystość rozumiana jest jako zapewnienie dostępu do informacji związanych z przebiegiem wyboru projektów. Zasada ta jest realizowana co najmniej poprzez udzielanie na wniosek wnioskodawcy informacji o postępowaniu, jakie toczy się w odniesieniu do jego projektu, a także poprzez bieżące zamieszczanie na stronie internetowej instytucji organizującej konkurs informacji o etapie, na którym znajduje się dany konkurs lub innych informacji związanych z jego przebiegiem. Zgodnie z Wytycznymi, rzetelność rozumiana jest jako obowiązek zgodnej z ustanowionymi regułami oceny każdego projektu. Zasada ta jest realizowana co najmniej poprzez pisemne uzasadnienie wyniku oceny spełniania każdego z kryteriów, które zostało ocenione negatywnie oraz w przypadku kryterium punktowego nie przyznano maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów. Każde uzasadnienie zawiera przynajmniej wskazanie wszystkich okoliczności, które przesądziły o negatywnym wyniku oceny spełniania danego kryterium lub wskazanie okoliczności uniemożliwiających przyznanie maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów lub wskazanie okoliczności, które zdecydowały o przyznaniu określonej liczby punktów.

Pisemne uzasadnienie według wskazanych zasad odnosi się również do rozstrzygnięcia protestu.

W myśl Art. 58:" 1. Właściwa instytucja, o której mowa w art. 55, informuje wnioskodawcę na piśmie o wyniku rozpatrzenia jego protestu. Informacja ta zawiera w szczególności:

1) treść rozstrzygnięcia polegającego na uwzględnieniu albo nieuwzględnieniu protestu, wraz z uzasadnieniem;

2) w przypadku nieuwzględnienia protestu - pouczenie o możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego na zasadach określonych w art. 61."

Wbrew zarzutom skargi, zarówno uzasadnienie dokonane w pierwszej ocenie projektu jak też uzasadnienie rozstrzygnięcia protestu spełniają wyżej wymienione wymagania.

Zgodnie z Regulaminem przedmiotowego konkursu ( § 9 ust.1) złożone wnioski o dofinansowanie podlegały ocenie przeprowadzonej przez Panel Ekspertów, w którego skład wchodzili Eksperci – Członkowie oceniający Komisji Oceny Projektów. W ramach Panelu Ekspertów ocena projektu była przeprowadzana przez 3 Ekspertów w zakresie innowacyjności projektu ( § 9 ust.6 Regulaminu konkursu). W przypadku rozbieżnej oceny ekspertów z zakresu innowacyjności w ramach danego kryterium obligatoryjnego, ostateczny wynik oceny kryterium był ustalany według zasady: jeśli są dwie jednakowe oceny, a ocena trzeciego eksperta jest inna, to brana jest pod uwagę jednakowa ocena przyznana przez dwóch ekspertów ( § 9 ust.16 ).

Ocena dokonywana była w oparciu o kryteria oceny zatwierdzone przez Komitet Monitorujący PO IR. Kryteria wyboru projektów stanowiły załącznik nr. 1 do Regulaminu konkursu. Zgodnie z treścią tego załącznika kryteria merytoryczne, w tym kryterium nr. 1 "Projekt polega na inwestycji w utworzenie lub rozwój centrum badawczo-rozwojowego zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej", były oceniane metodą tak/nie. Zatem do ustalenia czy istnieje rozbieżność między ekspertami w ocenie projektu należało jedynie porównać ich ostateczne stanowiska wyrażone słowem "tak" lub "nie". Treść ww. § 9 ust.16 Regulaminu w żadnym razie nie pozwala na przyjęcie twierdzenia, że to treść argumentów użytych w uzasadnieniu stanowiska eksperta powinna decydować o tym czy mamy do czynienia z rozbieżnością oceny poszczególnych ekspertów. Podnoszone w tej kwestii twierdzenia strony skarżącej nie znajdują uzasadnienia.

Wskazać też należy, że regulacja zawarta w § 9 Regulaminu, dotyczy oceny ekspertów dokonywanej w ramach pierwszego rozstrzygnięcia. W odniesieniu do rozpatrzenia protestu Regulamin odsyła do stosowania art. 57 ustawy wdrożeniowej (§ 12 ust.2). Zatem, do uznania organu działającego w ramach procedury odwoławczej należy decyzja, czy organ ten ma do czynienia z uzasadnionym przypadkiem nakazującym mu skorzystanie z pomocy eksperckiej. Wymieniony przepis ustawy wdrożeniowej odnosi się do sytuacji dotyczącej możliwości wydłużenia terminu rozpatrzenia protestu i wskazuje, że przyczyną tego stanu rzeczy może być określona okoliczność " w szczególności gdy w trakcie rozpatrywania protestu konieczne jest skorzystanie z pomocy ekspertów, termin rozpatrzenia protestu może być przedłużony, o czym właściwa instytucja informuje na piśmie wnioskodawcę. Termin rozpatrzenia protestu nie może przekroczyć łącznie 45 dni od dnia jego otrzymania." Tak sformułowany przepis nie daje podstawy do przyjęcia, że istnieje obowiązek organu odwoławczego do skorzystania z pomocy eksperckiej oraz że mają to być eksperci powołani w liczbie mnogiej. Podnoszone w tej kwestii zarzuty skarżącej są niczym nie uzasadnione. Obowiązujący w przedmiotowym konkursie Regulamin nie nakładał takiego obowiązku, a przepis ustawy wdrożeniowej wskazując na taką możliwość odnosi się jedynie do stanu faktycznego sprawy i pozostawia to do uznania organu odwoławczego.

Dalej wskazać należy, że projekt skarżącej spółki ostatecznie nie spełnił kryterium merytorycznego nr.1 "Projekt polega na inwestycji w utworzenie lub rozwój centrum badawczo-rozwojowego zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej". Zgodnie z zaskarżoną oceną w projekcie zabrakło spełnienia dwóch elementów tego kryterium, tj. oceny i opisu ryzyk w projekcie oraz zabrakło wskazania przedsiębiorstw, od których skarżąca planuje zakupić nieopatentowaną wiedzę techniczną, przez co nie była możliwa ocena kosztu tego wydatku.

Wbrew zarzutom skargi kontrolowane stanowisko organu zawiera pisemne uzasadnienie wyniku oceny braku spełnienia wymienionego kryterium i jego elementów. Odnosi się do wskazań obu ekspertów oraz do zapisów projektu.

W tym miejscu podkreślić należy, że istotą postępowania konkursowego jest wykazanie w składanej dokumentacji aplikacyjnej wszystkich wymaganych elementów w sposób jednoznaczny, czytelny, spełniający wszystkie wskazane zakresy. Jeżeli określony wniosek i jego załączniki tych treści nie zawierają bądź czynią to w sposób niejednoznaczny, to zawsze będzie to wpływało na wynik oceny projektu. To na wnioskodawcy ciąży obowiązek sporządzenia wniosku o dofinansowanie i jego załączników w sposób staranny, kompletny, odpowiadający założeniom danego programu operacyjnego i uwzględniający kryteria oceny. Wszelkie błędy i wady dokumentacji obciążają wnioskodawcę. To wnioskodawca musi zadbać o to aby przekonać instytucje rozdysponowujące pomoc, że jego projekt gwarantuje realizację celów danego działania. Nie zmienia tego fakt, że na panelu eksperckim KOP może zadawać dodatkowo pytania dotyczące projektu. Jest to możliwość ale nie obowiązek KOP- u.

Załącznik nr.1 do Regulaminu konkursu – kryteria wyboru projektów w sposób szczegółowy wskazują jakie elementy będą brane pod uwagę przy ocenie danego kryterium. W odniesieniu do kryterium merytorycznego nr.1 wprost zostało zapisane, że "Analiza ryzyka powinna mieć odniesienie do treści wniosku o dofinansowanie, w tym do jego załączników, takich jak: agenda badawcza, analiza zgodności projektu z polityką ochrony środowiska itp. w szczególności wartości docelowych wskaźników projektu. Oceniający weryfikuje również, czy dokonana została analiza ryzyka w zakresie realizacji agendy badawczej, w tym: czy Wnioskodawca dysponuje prawami własności intelektualnej, jeśli są niezbędne do przeprowadzenia zaplanowanych w agendzie prac badawczo-rozwojowych, czy Wnioskodawca uprawdopodobnił, że na dzień złożenia wniosku o dofinansowanie nie zostały opublikowane wyniki prac B+R/rozwiązania/technologie związane z agendą badawczą" Zatem elementy te powinny znajdować się w złożonej dokumentacji i podlegać ocenie eksperckiej.

Zarzuty stawiane przez skarżąca zarówno w odniesieniu do oceny dotyczącej braku przeprowadzenia pogłębionej analizy ryzyka, zdawkowego odniesienia się do działań podejmowanych w przypadku wystąpienia nieplanowanych okoliczności, jak również w odniesieniu do braku uwiarygodnienia zakupu nieopatentowanej wiedzy technicznej nt. "technologii wykonania chłodni adsorpcyjnej przystosowanej do możliwości wyposażenia jej w alternatywne pod względem konstrukcyjnym wymienniki ciepła dla adsorbentu i w alternatywne pod względem konstrukcyjnym wymienniki ciepła dla sekcji parowania i skraplania", są w rzeczywistości polemiką z tą oceną i nie dają podstawy do uznania, że w sprawie zaistniały nieprawidłowości wpływające na jej wynik.

Podkreślić należy, że organ uznał, iż ocena ryzyka została przez skarżącą przeprowadzona w sposób niewystarczający i wskazał czego zabrakło.

Istniejące w dokumentacji projektowej zapisy skarżącej, iż "Istnieje ryzyko niewdrożenia nowych urządzeń z przyczyn niepowodzenia prac badawczo rozwojowych. Jest to jednak niskie ryzyko, gdyż Wnioskodawca dysponuje obecnie odpowiednią kadrą i posiada ogromne doświadczenie we wdrożeniach i rozwiązywaniu różnych problemów technicznych", wbrew zarzutom skargi, nie stanowią o analizie ryzyka.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia prawa przez organ w odniesieniu do stwierdzenia okoliczności braku uwiarygodnienia w projekcie zakupu nieopatentowanej wiedzy technicznej. Przewidywany wydatek miał wynosić kwotę 3.690.000,00 zł, a skarżąca nie przedstawiła ani treść zapytania ofertowego mogącego posłużyć do weryfikacji ww. kosztu, ani listu intencyjnego, a na posiedzeniu KOP zadeklarowała jedynie, iż prowadziła rozmowy dotyczące zakupu z firmami z Japonii i Stanów Zjednoczonych, bez wskazania tych firm.

Reasumując zarzuty skarżącej dotyczące naruszenia prawa poprzez przeprowadzenie oceny spełnienia kryterium nr.1 "Projekt polega na inwestycji w utworzenie lub rozwój centrum badawczo-rozwojowego zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej" w sposób nierzetelny i nieprzejrzysty, nie znajdują uzasadnienia.

Podkreślić należy, że w zatwierdzonym Programie Operacyjnym Inteligentny Rozwój 2014 – 2020 zastrzeżono, iż wybór projektów do dofinansowania będzie następował w wyniku oceny poszczególnych przedsięwzięć w oparciu o obiektywne kryteria zatwierdzone przez Komitet Monitorujący. Kryteria wyboru będą służyły zapewnieniu efektywnej i prawidłowej realizacji celów określonych dla osi priorytetowej. Kryteria będą precyzyjne, mierzalne i obiektywne. Tak też było w przedmiotowej sprawie.

Wskazać należy, że ocena merytoryczna i zaskarżone rozstrzygnięcie o nieuwzględnieniu protestu są prawidłowe, logiczne i uzasadniają wyrażone stanowisko.

Sąd nie dopatrzył się zarzucanych naruszeń przepisów art. 37 ust.1 i 2, art. 57 ustawy wdrożeniowej, ani § 9 ust.16 i 20 Regulaminu konkursu.

Podkreślić też należy, że to skarżąca sporządziła wniosek i załączniki do niego, i to te dokumenty zawierały określone w nich treści podlegające ocenie według kryteriów określonych w dokumentacji konkursowej. Sąd nie stwierdził aby w toku oceny organ odstąpił od zasad, reguł i kryteriów ocen przyjętych na użytek przeprowadzenia tego konkursu. Nie stwierdził też aby w toku oceny naruszono zasadę równości stron uczestniczących w konkursie. Przeprowadzona ocena była prawidłowa, rzetelna i przejrzysta. Nie doszło do naruszenia zasad wynikających z treści art. 37 ust.1 ustawy wdrożeniowej.

Sąd nie stwierdził również naruszenia przepisów zawartych w Regulaminie konkursu, w tym zarzucanego § 9 ust.16 i 20 oraz w kryteriach wyboru projektów. Wbrew zarzutom skargi zaskarżone rozstrzygniecie zawiera szczegółowe uzasadnienie przyjętej oceny projektu.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na zasadzie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej orzekł jak w sentencji.