Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 696/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1 i 4, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 par. 1, art. 125 par. 1 pkt 1, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 122 par. 1, art. 187 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 24, art. 107
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak (spr.), Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Starszy inspektor sądowy Katarzyna Tuz-Stando, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2016r. sprawy ze skargi J. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo –Usługowo -Produkcyjne "J." J. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 1 czerwca 2016r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 696/16

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 1 czerwca 2016 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania J. J., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 10 marca 2016 r. znak: [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach: [...].

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w dniu 17 kwietnia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego, ujawnili w ramach czynności kontrolnych w lokalu o nazwie "J. przy ul. S. 41 w K., w którym działalność gospodarczą prowadził J. J. pod firmą P.H.U.P. "J." J. J., ww. urządzenia, które poddali eksperymentowi kontrolnemu w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W ramach eksperymentu odtworzono przebieg gier na urządzeniach, ustalając, że prowadzone na nich gry mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Ustalono ponadto, że gry mają charakter komercyjny, ponieważ warunkiem rozpoczęcia gry jest dokonanie wpłaty środków pieniężnych, a automaty, na których zostały zainstalowane wypłaca środki pieniężne za uzyskane wygrane.

W odpowiedzi na wezwanie organu H. Sp. z o.o., w piśmie z dnia 16.10.2015r. poinformowała, że usługi serwisowe ww. urządzeń świadczył J. J., załączając jednocześnie kopię umowy serwisowej z dnia 2.01.2014r., kopię umowy w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych dnia 2.01.2015r. oraz kopię umowy generalnej w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych z dnia 15.12.2014r.; przy piśmie z dnia 27.11.2015r. nadesłała zaś kopie umowy dzierżawy powierzchni z dnia 8.05.2013r. oraz kopię listy aktualizacji urządzeń do ww. umowy. W dniu 21.01.2016r. organ przeprowadził dowód z przesłuchania pracownika lokalu J. – P. B..

Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia J. J. kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej ("Op"), w zw. z art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh"), wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 10 marca 2016 r.

W odwołaniu J. J. zarzucił decyzji organu I instancji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 art. 91 w zw. z art. 6 i art. 14 ugh, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, zmienionej Dyrektywą Rady nr 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 Op. Dodatkowo zarzucił naruszenie art. 133 § 1 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a nadto naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez niepodjęcie wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Decyzji zarzucono również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez jej skierowanie do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Ponadto zarzucono naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 i art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie, zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 i w zw. z art. 24 Kks.

Organ odwoławczy przedstawił szczegółowo przebieg eksperymentu polegającego na zasileniu kontrolowanych urządzeń środkami pieniężnymi i uruchomieniu gier. Grający pozbawiony był wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, a prowadzone gry miały charakter losowy. Ustalono, że urządzane gry miały charakter komercyjny, ponieważ aby zagrać należało zasilić automat środkami pieniężnymi. Automaty wypłacały wygrane w postaci monet 5 zł. Organ stwierdził, że tok gier pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli i ich ilości na poszczególnych bębnach. Może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli, wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowania pożądanego układu symboli i kształtowanie wyniku gry w zależności od sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości.

W świetle powyższego organ stwierdził, że gry urządzane na kontrolowanych automatach mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz okoliczność uzyskiwania wygranych pieniężnych. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza, gdyż tempo obrotu bębnów uniemożliwia wytypowanie pożądanego układu symboli. Na potwierdzenie, że ujawniony automat do gier umożliwia gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh organ przywołał zeznania świadka P. B..

Organ wskazał, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu o nazwie "J." przy ul. S. 41 w K., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh, co uzasadnia nałożenie kary stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w wysokości 12000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Wyjaśniając termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podkreślono, że nie posiada on swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej. W niniejszej sprawie organ stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest J. J.. Zawarł bowiem ze spółką H. umowę, której przedmiotem była dzierżawa 3 m² powierzchni w przedmiotowym lokalu, na której zainstalowano nielegalne automaty do gier. W zamian Spółka zobowiązana była do płacenia czynszu w wysokości 5000 zł. Na podstawie wyjaśnień strony i zeznań świadka ustalono, że przedmiotowe automaty zostały dostarczone i zainstalowane w lokalu przez pracownika strony – M. M., który wykonywał również czynności związane z obsługą automatów. Z umowy dzierżawy wprost wynikało, że jej przedmiotem jest dzierżawa powierzchni pod instalację urządzeń do gier. Organ wskazał, że już wcześniej dwukrotnie ujawniano w przedmiotowym lokalu nielegalne automaty do gier, co skutkowało nałożeniem na stronę kar pieniężnych, utrzymanych przez organ odwoławczy, co do których WSA w Kielcach oddalił skargi (w sprawach o sygn. akt: II SA/Ke 578/15 oraz II SA/Ke 802/15).

Zdaniem organu J. J. realizował za pośrednictwem swoich pracowników bieżącą obsługę ujawnionych automatów polegającą na otwieraniu i zamykaniu lokalu, włączaniu i wyłączaniu automatów. W lokalu nie była prowadzona żadna inna działalność gospodarcza, a mimo to strona zatrudniała pracowników. W przypadku, gdy gracz uzyskał wygraną, a w automacie nie było środków na wypłatę pracownik lokalu kontaktował się z serwisantem M. M., który przyjeżdżał, regulował wygraną z graczem i odblokowywał automat. Ponadto, J. J. zawarł umowę serwisową z J. Sp. z o.o. przy udziale H. Sp. z o.o., której przedmiotem było zapewnienie przez stronę, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, szeroko rozumianych usług serwisowych. Firma strony, jako zleceniobiorca świadczyła usługi transportowe, pobierania gotówki z automatu oraz serwisu automatów na rzecz spółki J., która z kolei świadczyła te usługi na rzecz spółki H.

Organ zwrócił uwagę, że z umowy dzierżawy nie wynikało aby do obowiązków wydzierżawiającego należała jakakolwiek obsługa automatów, w szczególności włączanie czy informowanie serwisanta o niewypłaceniu graczowi wygranej. Tym samy zachowanie strony nie sprowadzało się jedynie do dzierżawy powierzchni, lecz polegało na faktycznym urządzaniu gry hazardowej poprzez obsługę ujawnionych automatów. Również usługi serwisowe związane są z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej.

W kwestii zastosowania nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów ugh, organ, w kontekście wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni), powołał się na stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. II GSK 183/14, cytując obszerne fragmenty jego uzasadnienia. Podzielił w pełni zaprezentowany tam pogląd, iż nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, to również związek tego unormowania z art. 14 ww. ustawy nie ma takiego charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania jako podstawy wymierzenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający czyni to poza kasynem gry.

Organ uznał za niezasadny zarzut naruszenia art. 133 § 1 Op, ponieważ materiał dowodowy jednoznacznie wykazał, że J. J. realizował czynności, które zapewniały przebieg nielegalnych gier poza kasynem. Organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 121 § 1 i art. 122 Op. Powołując się na art. 180 Op wskazał, ze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności protokół kontroli oraz zeznania świadka dawały podstawę do wymierzenia kary pieniężnej.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh, organ wyjaśnił, że karze podlega każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem bez względu na to, czy jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji, tj. odpowiedniej formy prawnej prowadzonej działalności. Przepis art. 89 ugh ma na celu ochronę porządku prawnego, a przyjęcie stanowiska skarżącej oznaczałoby ominięcie zobowiązania podatkowego. Zgodnie bowiem z art. 71 ust. 1 ugh podatek od gier należy się również od osób fizycznych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 i art. 107 § 1 Kks, organ wskazał, że w tej kwestii wypowiedział się już Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12, stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 Kks są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy stwierdził, że dopuszczalność wprowadzenia przez państwa członkowskie UE określonych ograniczeń w sektorze hazardowym na gruncie prawa unijnego rozpatrywać należy w świetle podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu UE. W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia w tzw. wymiarze wspólnotowym. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni) uzależnił ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ugh od ustalenia (oceny), czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. W tym kontekście organ przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy ugh nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. Przywołując treść art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ugh, wskazał na brak definicji "automatu o niskich wygranych". Cecha "gry o niskie wygrane" może być zatem przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. W konsekwencji podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. W rzeczywistości bowiem czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany.

Organ wskazał na ugruntowanie się w ostatnim czasie linii orzeczniczej w odniesieniu do kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w szczególności na uchwałę składu 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach J. J. wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Ponadto wniósł o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącego kary pieniężnej poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganej przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ugh w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą do wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

II. art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh poprzez bezpodstawne przyjęcie, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca w nim zawarta ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 ugh;

III. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Op poprzez brak rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ust. 1 ugh oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

IV. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

V. art. 133 § 1 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

VI. art. 121 § 1 i art. 122 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez niepodjęcie wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń;

VII. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy czynności skarżącego nie można zakwalifikować jako urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Niezależnie od powyższego zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

VIII. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 oraz art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czy, co zagrożony grzywną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kks;

IX. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W uzasadnieniu skarżący przywołał wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1296/15, uchylający wyrok, którym WSA w Gliwicach oddalił skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W uzasadnieniu tego wyroku podniesiono, że zgodność przepisów ugh z Konstytucja RP nie przesądza o ich zgodności z prawem unijnym. Sankcja za zaniechanie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych jest zaś bezskuteczność takich przepisów. W dalszej kolejności skarżący zwrócił uwagę na pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. II KK 55/14, zgodnie z którym przepisy ugh, w szczególności art. 14 ust. 1 i art. 6 tej ustawy, to przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE. W konsekwencji, z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej – nie powinny być stosowane. Następnie skarżący wskazał na wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych potwierdzające, że art. 14 ugh jest przepisem technicznym w rozumieniu ww. dyrektywy. Przywołał również wyroki TSUE, z których wynika, że jednostki mogą powoływać się na obowiązek notyfikacji bezpośrednio przed sądem krajowym.

Skarżący podniósł, że Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, nie zgodził się z możliwością poszukiwania uzasadnienia dla zaniechania obowiązku notyfikacji w treści art. 10 cyt. dyrektywy, a to z tego względu, że przepisy regulujące gry hazardowe nie zostały objęte harmonizacją na poziomie UE. Podstawy do zaniechania obowiązku notyfikacji nie stanowi również pkt 4 preambuły ww. dyrektywy. Jednocześnie w skardze zarzucono przywołanemu orzeczeniu SN przyjęcie roli interpretatora prawa unijnego, poprzez dokonanie błędnej wykładni cyt. dyrektywy, polegającej na przyjęciu, że odnosi się ona wyłącznie do fazy procesu legislacyjnego. Ta błędna wykładnia doprowadziła SN do nieuprawnionej konstatacji, że między przedmiotową dyrektywą, a ugh nie ma kolizji. Tymczasem TSUE wielokrotnie wskazywał, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy techniczne nie mogą być stosowane. Na poparcie tego stanowiska przywołano stosowne orzecznictwo.

W dalszej części uzasadnienia skarżący przedstawił obszerne stanowisko, poparte bogatym orzecznictwem, w sprawie interpretacji, zakresu i mocy wiążącej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 17 listopada 2016r. Sąd postanowił oddalić wniosek o zawieszenie postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa).

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), dalej "ugh", grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ugh, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ugh wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 ugh przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w ww. przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem. Kluczowe jest zatem rozstrzygnięcie, czy skarżący w niniejszej sprawie urządzał gry na automatach. Bezsporne jest bowiem, że przedmiotowe automaty ujawniono w lokalu "J." w K., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh.

Istotą sporu pomiędzy stronami jest możliwość wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, wobec uznania art. 14 ust. 1 ugh, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny.

Zagadnienie to budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. W uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, NSA w składzie 7 sędziów rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający

w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Zdaniem NSA nie można uznać, art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. (pkt 5.5.uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh , a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 ugh w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 ugh nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 ugh spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ugh); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 ugh.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 Ppsa o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty skargi eksponujące związanie normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ugh oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, dotyczące skutków braku notyfikacji, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Nie mogły zatem odnieść skutku zarzuty skargi oznaczone nr I-III. Organ rozważał podstawę prawną podjętego rozstrzygnięcia, dochodząc do prawidłowych konkluzji dając temu wyraz w uzasadnieniu a zatem nie mógł być w tym zakresie uwzględniony zarzut naruszenia art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej.

Organy orzekające w niniejszej sprawie, wbrew zarzutom podnoszonym w skardze, w sposób prawidłowy ustaliły stan faktyczny. W ocenie Sądu zakres podejmowanych przez skarżącego czynności wskazuje na to, że zasadne było uznanie go za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Przeprowadzony w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) eksperyment procesowy polegający na bezpośrednim odtworzeniu przebiegu gry na urządzeniach [...] doprowadził do ustalenia, że stanowią one automaty do gier, które mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach oraz charakter komercyjny, ponieważ automat wypłaca środki pieniężne z uzyskanych wygranych. Ustalenia te zostały również potwierdzone zeznaniami świadka P. B.. Bezsporne w sprawie jest, że przedmiotowe automaty zostały ujawnione poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ugh, skarżący nie uzyskał koncesji na prowadzenie kasyna, a zakwestionowane automaty do gier nie zostały zarejestrowane. Oznacza to pominięcie wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh i przesądza to o wypełnieniu znamienia "poza kasynem" przewidzianego w stwierdzonym w sprawie delikcie administracyjnym, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie należy odróżnić legalne urządzanie gier na automatach, od prowadzenia i urządzania gier hazardowych wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Jeśli chodzi o działania legalne, podejmowane przez podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, to należy do nich zaliczyć ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych. Można tu zaliczyć w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Założenie prawodawcy polegające na skumulowaniu tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry, może jednak nie być przestrzegane, z czego ustawodawca zdawał sobie sprawę wprowadzając regulację zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh. Istota tego deliktu administracyjnego polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem często w warunkach, które – jak wskazuje praktyka – dla zrealizowania określonego zamierzenia, bądź dla utrudnienia jego wykrycia, względnie w celu rozłożenia odpowiedzialności za urządzanie gier, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Powyższe uwagi należy zdaniem Sądu odnieść również do okoliczności niniejszej sprawy, w której za urządzającego gry na automatach uznano osobę fizyczną, która udostępniła spółce H. w swoim lokalu w K. powierzchnię pod instalację przedmiotowych automatów, w zamian za czynsz w wysokości 5000 zł miesięcznie (aneks do umowy dzierżawy z dnia 8 maja 2013 r., zwarty w dniu 1 października 2014 r., k. 52 akt adm.). Samo wydzierżawienie powierzchni lokalu na rzecz spółki dysponującej automatami do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wydzierżawiający jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1. W ocenie Sądu, okolicznością przesądzającą o trafności takiej oceny w niniejszej sprawie jest jednak zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność mająca na celu umożliwienie rozgrywania nielegalnych gier. Mianowicie, skarżący zatrudnił pracowników, którzy zapewnili bieżącą obsługę zainstalowanych urządzeń i ich serwis. Z pisma skarżącego z dnia 14 września 2015 r. (k. 13 akt adm.) wynika, że jako dozorcy w lokalu J. przy ul. S. w K. zatrudnieni byli P. B. i E. K., a urządzenia serwisował pracownik skarżącego M. M.. Skarżący zawarł bowiem ze spółką J., przy udziale spółki H., umowę serwisową, w ramach której zapewniał usługi serwisowe, faktycznie realizowane przez M. M.. Z zeznań P. B. wynika, że M. M. odblokowywał zablokowane automaty, uzupełniał bilon, a także regulował z graczem wygrane nie wypłacone przez zablokowany automat. Mając na względzie, że w skontrolowanym lokalu nie prowadzono żadnej innej działalności gospodarczej, organ trafnie uznał, że wszystkie ww. osoby zatrudnione zostały w celu obsługi i sprawowania pieczy nad ujawnionymi automatami.

Skarżący zawarł ponadto ze spółką J. umowę w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych z dnia 2 stycznia 2015 r., na mocy której zleceniobiorca (P.H.U.P. "J." J. J.) zobowiązał się do świadczenia usług transportowych w odniesieniu do urządzeń do gier, pobierania gotówki urządzeń i prowadzenia stałego serwisu urządzeń (§ 2 umowy).

W świetle powyższego nieprawdziwe jest twierdzenie zawarte w skardze, że skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier i obsługiwaniem samych urządzeń. Skarżący nie wykonywał wprawdzie tych czynności osobiście, tylko poprzez swoich pracowników, ale działali oni nie we własnym imieniu lecz w imieniu skarżącego (pracodawcy). W konsekwencji przyjąć należy, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Niewątpliwie bez zaangażowania skarżącego, działającego przez swoich pracowników, urządzanie gier na automatach zainstalowanych w lokalu przy ul. S. 41 w K. w ogóle nie miałoby miejsca. Działania skarżącego należy zdaniem Sądu odczytywać jako współdziałanie ze spółką H. przy urządzaniu gier na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, motywowane wspólnym zamiarem urządzania tych gier w celu osiągnięcia przez obie strony korzyści ekonomicznych płynących z ich urządzania.

W ocenie Sądu odpowiedzialność za popełnienie deliktu administracyjnego, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh to typowa odpowiedzialność administracyjnoprawna, która nie opiera się na kryterium winy, tylko naruszenia obowiązku prawnego (odpowiedzialność przedmiotowa, ex lege). Kary administracyjne nie muszą mieć charakteru zindywidualizowanego, ich wysokość może być bezwzględnie określona przez przepis. Odpowiedzialność za złamanie prawa administracyjnego ma charakter obiektywny. Organ bada, czy delikt administracyjny zaistniał i w przypadku odpowiedzi pozytywnej nakłada karę administracyjną. Naruszający normę może ewentualnie dążyć do uwolnienia się od odpowiedzialności przez wykazanie, że podjął wszelkie racjonalne działania, aby zapobiec naruszeniu (odpowiedzialność obiektywna) – por. I. Niżnik-Dobosz, Aksjologia sankcji w prawie administracyjnym (...), s. 135–136. Sankcje administracyjne. Blaski i cienie. Redakcja Małgorzata Stahl, Renata Lewicka, Marek Lewicki. Wydawnictwo LEX. Warszawa 2011. Jeżeli więc sankcjonowane za pomocą pieniężnej kary administracyjnej zachowanie można przypisać więcej niż jednemu podmiotowi, każdy z nich samodzielnie odpowiada za taki delikt administracyjny. Takiej wykładni wymaga funkcja kar administracyjnych, którą jest zapewnienie, czy wręcz wymuszenie wymaganego prawem zachowania adresatów danej normy prawa administracyjnego. Wyłączenie niektórych podmiotów również urządzających lub współurządzających gry na automatach spod działania sankcji administracyjnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, stawiałoby pod znakiem zapytania skuteczność realizacji zasadniczego celu regulacji wprowadzonej w art. 14 ust. 1 ugh, jakim jest eliminacja możliwości urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli określony w art. 107 § 1 Kks. W konsekwencji nie mogły odnieść skutku zarzuty sformułowane w pkt V, VI i VII skargi.

Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w pkt IV skargi, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, wyjaśnić należy, że art. 89 ugh nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W uchwale 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12, wniosek, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 Kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kks. W wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 Kks są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Nie sposób także podzielić poglądu autora skargi o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika ze znajdującego się w aktach protokołu z kontroli przeprowadzonej w 17 kwietnia 2015 r. na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 oraz 54 ustawy o Służbie Celnej, eksperyment został przeprowadzony w czasie tej kontroli. Skoro kontrolowany lokal nie był kasynem i nie była wcześniej wydana żadna decyzja zezwalająca na prowadzenie w nim działalności na automatach do gry, przeprowadzenie dowodu z eksperymentu na stwierdzonych urządzeniach w celu ustalenia ich charakteru było jak najbardziej uzasadnione w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy.

Sąd nie uwzględnił wniosku o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15). Zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 Ppsa ma bowiem charakter fakultatywny, a ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Jak już wyżej wskazano, NSA przesądził w sposób wiążący zależność pomiędzy mającym zastosowanie w sprawie przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh a unormowaniem z art. 14 ugh, wskazując jednoznacznie, że stanowiący materialnoprawną podstawę orzekania przez organy art. 89 ust.1 pkt 2 ugh nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a nadto, że dla stosowalności tego przepisu nie ma znaczenia techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 ugh. Należy też mieć na względzie, że sprawa C-303/15 została zainicjowana pytaniem prejudycjalnym sądu karnego, dla którego bezpośrednią podstawą orzekania jest art. 107 § 1 Kks, a nie art. 89 ugh.

Ubocznie należy wskazać, że w dniu 13 października 2016 r. TSUE wydał wyrok w sprawie C-303/15, w którym orzekł, że art. 1 dyrektywy nr 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 ugh), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 ww. dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 Ppsa.