Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 170/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2019-06-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 5c, art. 2 pkt 8, art. 40 ust. 3, art. 7 ust. 1, art. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz (spr.), Sędziowie sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, sędzia WSA Jacek Pruszyński, Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 22 maja 2019 r. sprawy ze skargi Gminy Miasta Z. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty wypłaconej w ramach realizacji projektu "Instalacje fotowoltaiczne w budynkach jednorodzinnych w Z." oddala skargę


UZASADNIENIE

Gminie Miastu Z. (dalej jako: "Skarżąca") na podstawie umowy z dnia [...] kwietnia 2018 r., nr [...], o dofinansowanie projektu pn. "Instalacje fotowoltaiczne w budynkach jednorodzinnych w Z." (zaktualizowanej aneksami, dalej jako: "Umowa") zawartej pomiędzy Województwem P., w imieniu którego działał Zarząd Województwa P. jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2014-2020 (dalej jako: "IZ RPOWP"), a Beneficjentem - Skarżącą, przyznane zostało dofinansowanie na realizację przedmiotowego projektu w wysokości nieprzekraczającej 1.406.250,00 zł stanowiące nie więcej niż 75% kwoty wydatków kwalifikowalnych, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2014-2020 (dalej jako: "RPOWP"), Osi priorytetowej V. Gospodarka niskoemisyjna. Działania 5.1 Energetyka oparta na odnawialnych źródłach energii.

Skarżąca w ramach ww. projektu, rozumianego zgodnie z § 1 pkt 11 Umowy jako przedsięwzięcie określone we Wniosku o dofinansowanie realizacji projektu w ramach RPOWP założyła rozwój infrastruktury OZE na terenie miasta Z.. Cel ten miał zostać osiągnięty poprzez realizację zadania opisanego jako budowa nowych jednostek wytwarzania energii elektrycznej wykorzystujących energię słoneczną, polegającego na instalacji ogniw fotowoltaicznych dla 126 budynków mieszkalnych jednorodzinnych na potrzeby własne mieszkańców.

W myśl § 10 ust. 1 i 2 oraz § 4 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 Umowy Skarżąca zobowiązana była do przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, z uwzględnieniem procedur przewidzianych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm., dalej jako: "p.z.p."), w przypadku gdy wymóg ich stosowania wynika z ustawy p.z.p., ponosząc wydatki zgodnie z przepisami prawa unijnego i krajowego oraz stosownymi wytycznymi ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego wydanymi na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2017 r. poz. 1460 ze zm.), w szczególności Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (z dnia 19 lipca 2017 r., dalej jako: "Wytyczne").

W trakcie realizacji Projektu Skarżąca przeprowadziła w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na wykonanie instalacji fotowoltaicznych w budynkach jednorodzinnych w Z., oznaczone nr [...]. Wydatki kwalifikowalne poniesione na realizację działań w ramach udzielonego zamówienia publicznego w wysokości 560.100,00 zł, sfinansowane w części z przekazanej przez IZ RPOWP w dniu [...] września 2018 r., na podstawie wniosku nr [...] z dnia [...] sierpnia 2018 r., transzy dofinansowania w formie zaliczki (w kwocie 545.366,00 zł). Skarżąca przedstawiła do rozliczenia we wniosku o płatność nr [...] z dnia [...] października 2018 r. Niewykorzystaną część zaliczki w wysokości 125.291,00 zł Skarżąca zwróciła w dniu [...] października 2018 r.

W wyniku weryfikacji prawidłowości przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne IZ RPOWP stwierdziła naruszenie przez Skarżącą (Gminę Miasto Z.) przepisów: art. 5c ust. 1, art. 40 ust. 3, art. 43 ust. 2 oraz art. 30 ust. 7 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., przez: błędne zakwalifikowanie przedmiotu zamówienia do robót budowlanych, podczas gdy głównym elementem zamówienia była dostawa; opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznym, zamiast przekazania ogłoszenia o zamówieniu do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, tym samym skrócenie terminu na składanie ofert; wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) głównego kodu CPV dotyczącego robót w zakresie okablowania oraz instalacji elektrycznych, zamiast kodu CPV dotyczącego dostawy modułów fotowoltaicznych, skutkujące zastosowaniem korekty finansowej lub pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień - Dz. U. z 2017 r., poz. 615), zwanym dalej rozporządzeniem Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych.

Pismem z dnia [...] października 2018 r. IZ RPOWP poinformowała Skarżącą o stwierdzonym naruszeniu przepisów przy udzieleniu zamówienia publicznego, tj. art. 5c ust. 1, art. 40 ust. 3, art. 43 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., skutkującym nałożeniem korekty finansowej (pomniejszeniem wydatków objętych kontrolowanym postępowaniem) w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowalnych w części współfinansowanej ze środków EFRR, a także art. 30 ust. 7 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., skutkującym nałożeniem korekty finansowej (pomniejszeniem wydatków objętych kontrolowanym postępowaniem), z uwzględnieniem okoliczności przemawiających za jej obniżeniem, w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowalnych w części współfinansowanej ze środków EFRR, zgodnie z poz. 2 oraz poz. 21 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych. Organ wskazał, że w przypadku wykrycia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych, tak jak to miało miejsce w danej sprawie, wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu, do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości - w analizowanym przypadku w wysokości 25%.

Mając na uwadze, że część wydatków kwalifikowalnych poniesionych w Projekcie w ramach postępowania o zamówienie publiczne, w którym stwierdzono nieprawidłowości, została rozliczona we wniosku o płatność nr [...], z przekazanej Skarżącej zaliczki, IZ RPOWP pismem z dnia [...] grudnia 2018 r. wezwała Skarżącą do zwrotu środków dofinansowania w wysokości wynikającej z korekty finansowej lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę 105.018,75 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia wypłaty środków do dnia zwrotu bądź zgody na pomniejszenie. Skarżąca nie dokonała zwrotu środków, ani nie wyraziła zgody na pomniejszenie kolejnej płatności, w terminie wskazanym w wezwaniu.

Z uwagi na to, organ wszczął z urzędu wobec Skarżącej postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części dofinansowania, o czym zawiadomił ją pismem z dnia [...] stycznia 2019 r.

W związku z powyższym, decyzją z dnia [...] marca 2019 r., nr [...], IZ RPOWP określiła Skarżącej kwotę zobowiązania do zwrotu w wysokości 105.018,75 zl oraz kwotę 105 018,75 zł odsetek od powyższej kwoty.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ podniósł, że stając się Beneficjentem RPOWP na lata 2014-2020 Skarżąca zobowiązała się do zrealizowania Projektu w pełnym zakresie, zgodnie z treścią Umowy i jej załącznikami, z zachowaniem obowiązujących aktów prawa unijnego i krajowego, w tym przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa p.z.p. ma zastosowanie do Beneficjenta, procedur oraz zasad dotyczących współfinansowania w ramach RPOWP. Warunki, na jakich Projekt miał być realizowany, były postawą udzielenia stronie wsparcia ze środków publicznych, tj. dofinansowania wydatków kwalifikowalnych. Umowa w § 1 pkt 24 definiuje "wydatki kwalifikowalne" jako koszty lub wydatki kwalifikujące się do refundacji lub rozliczenia w przypadku systemu zaliczkowego, poniesione przez Beneficjenta lub partnera zgodnie z Umową oraz w związku z realizacją projektu. Stosownie do zapisów Wytycznych, warunkiem kwalifikowalności wydatków jest m.in. zgodność ich poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego oraz postanowieniami umowy o dofinansowanie; ocena kwalifikowalności wydatków dokonywana jest na każdym etapie realizacji projektu - zarówno podczas weryfikacji wniosków o płatność przedkładanych przez beneficjenta pomocy, jak również podczas kontroli w zakresie obowiązków nałożonych na beneficjenta umową o dofinansowanie oraz wynikających z przepisów prawa, które mogą nastąpić po zatwierdzeniu i rozliczeniu wydatków w ramach wniosku o płatność (rozdz. 6.2, pkt 1 oraz pkt 3, lit. b) i e) Wytycznych).

Organ zauważył, że w toku postępowania przetargowego Skarżąca nieprawidłowo określiła rodzaj zamówienia jako roboty budowlane, zamiast dostawy, dla których próg kwotowy, od którego istnieje obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jest znacząco wyższy niż w przypadku dostaw. Konsekwencją błędnej klasyfikacji zamówienia było niedopełnienie obowiązku publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, przy jednoczesnym zamieszczeniu ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, tym samym skrócenie terminu składania ofert, który zgodnie z art. 43 ust. 2 p.z.p. nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia do publikacji

Organ wskazał, że w przypadku występowania elementów odpowiadających więcej niż jednemu rodzajowi zamówienia (roboty budowlane, usługi lub dostawy) mamy do czynienia z zamówieniem o charakterze mieszanym. Jeżeli na przedmiot zamówienia składają się zamówienia, do których mają zastosowanie te same przepisy ustawy, jak zamówienia sektorowe albo zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa albo zamówienia udzielane na zasadach ogólnych, obejmujące co najmniej dwa rodzaje zamówień spośród zamówień na roboty budowlane, usługi lub dostawy, do jego udzielenia stosuje się przepisy dotyczące tego rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi.

W opinii organu, nawet przyjęcie, że instalacja paneli fotowoltaicznych stanowi roboty budowlane w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy p.z.p., powoduje jedynie konieczność uznania, że mamy do czynienia z zamówieniem wielorodzajowym, obejmującym równocześnie dostawy i roboty budowlane (do którego udzielenia mają zastosowanie przepisy art. 5c ust. 1 p.zp.), wymagającym określenia głównego przedmiotu zamówienia, czyli rozstrzygnięcia która część zamówienia stanowi część główną, a która dodatkową, choć jednocześnie niezbędną do wykonania części głównej. W okolicznościach faktycznych sprawy, wbrew twierdzeniom strony, rzeczywistym celem zamówienia było nabycie paneli fotowoltaicznych wraz z osprzętem, dla których uruchomienia, funkcjonowania i udostępnienia do użytku niezbędne było wykonanie pewnych robót w postaci prac instalacyjnych (robót budowlanych). IZ RPOWP zauważyła, że roboty związane z instalacją paneli fotowoltaicznych mają charakter uboczny, służą umożliwieniu prawidłowego korzystania z dostarczanych urządzeń, same zaś nie tworzą odrębnego celu zamówienia. To dzięki nabyciu paneli fotowoltaicznych oraz innych składników możliwe było ich rozmieszczenie i instalacja (na budynkach i na gruncie), gdyby nie nabycie tych urządzeń roboty budowlane nie miałyby w ogóle miejsca.

Organ nie zgodził się ze stanowiskiem Skarżącej, że zamówienie dotyczyło wykonania kompleksowej instalacji fotowoltaicznej w budynkach lub innych obiektach budowlanych i obejmowało wyłącznie roboty budowlane, a tym samym, że jego przedmiotowa klasyfikacja powinna zostać dokonana przy zastosowaniu kodu głównego CPV 45311000-0 (roboty w zakresie okablowania oraz instalacji elektrycznych). W ocenie organu, to zakup paneli fotowoltaicznych i aparatury kontrolno-sterowniczej spełniał podstawowy cel zamówienia, a nie zakup robót budowlanych, które stanowiły dodatkową część zamówienia. Stąd, zdaniem organu, dla skonkretyzowania przedmiotu zamówienia, niezbędne było zastosowanie kodu CPV 09331100 dotyczącego dostawy modułów fotowoltaicznych.

Organ podkreślił, że Umowa, którą w dniu [...] kwietnia 2018 r. Skarżąca zawarła z Województwem P., szczegółowo określa zasady dofinansowania Projektu. Treść tejże Umowy wskazuje w sposób niebudzący wątpliwości, że na Skarżącą został nałożony szereg obowiązków, których spełnienie warunkowało możliwość przyznania wsparcia ze środków unijnych. Skarżąca zobowiązała się do realizacji Projektu w pełnym zakresie, z należytą starannością, ponosząc wydatki zgodnie z przepisami prawa i procedurami (kryteriami) ustalonymi w ramach RPOWP, w tym zasadami określonymi w Wytycznych. Przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało, że Skarżąca naruszyła przepisy p.z.p., tj. art. 5c ust. 1, art. 40 ust. 3, art. 43 ust. 2 oraz art. 30 ust. 7 w zw. z art. 7 ust. 1, do której stosowania była zobowiązana zarówno na podstawie zapisów Umowy (jako części systemu realizacji RPOWP), jak i samych zapisów ustawy - jako jednostka sektora finansów publicznych wydatkująca środki publiczne, a także jeden z warunków kwalifikowalności wydatków, wskazany w rozdz. 6.2 pkt 3, lit. b) i e) Wytycznych, który stanowi, że wydatek kwalifikujący się do współfinansowania ma być zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, a także poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie, co skutkuje uznaniem, że strona nieprawidłowo wykonała Umowę, albowiem naruszyła odpowiednie postanowienia, tj. § 10 ust. 1 i 2 oraz § 4 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 tejże Umowy, co jest jednoznaczne z wydatkowaniem środków niezgodnie z procedurami, a tym samym zaistnieniem przesłanki do wydania decyzji w sprawie zwrotu dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 z ze zm., dalej jako: "u.f.p.").

Nie zgadzając się z powyższą decyzją, Skarżąca wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, zarzucając naruszenie:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p., przez wydanie decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu od Skarżącej, wypłaconą w ramach realizacji Projektu w sytuacji, gdy środki z dotacji zostały wykorzystane zgodnie z procedurami określonym w art. 184 u.f.p, tj. z zgodnie z p.z.p.;

- art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 5c ust. 1 p.z.p., przez uznanie, że doszło do naruszenia art. 5c ust. 1 p.z.p. poprzez uznanie, że przeprowadzone przez Skarżącą postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie robót budowlanych obejmujące wyłącznie wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c p.z.p. było zamówieniem mieszanym, obejmując)m roboty budowlane i dostawy, przy czym dostawa była głównym przedmiotem zamówienia;

- art. 2 pkt 8 p.z.p. i działu 25 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót budowlanych w zw. z art. 40 ust. 3 p.z.p., przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykonanie w obiekcie budowlanym instalacji fotowoltaicznej nie stanowi roboty budowlanej lecz dostawę;

- określonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady przejrzystości polegającej na przyjęciu, że definicja zawarta w art. 2 pkt. 2 p.z.p. wskazuje, że zamówienie może być w okolicznościach konkretnego postępowania kwalifikowane jako dostawa, mimo że przedmiot zamówienia obejmuje wyłącznie roboty budowlane zdefiniowane w art. 2 pkt 8 p.z.p.;

- art. 7 i art. 77 § 1 i 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm., dalej jako: "k.p.a."), przez pominięcie oceny istotnych dla sprawy dowodów: jakim są umowa o dofinansowanie projektu i wniosek o dofinansowanie realizacji projektu.

W związku z podniesionymi zarzutami Skarżąca wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargę IZ RPOWP podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona i podlega oddaleniu.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest rozstrzygnięcie, czy do zamówienia publicznego dotyczącego instalacji fotowoltaicznych w budynkach jednorodzinnych w Z. Skarżąca powinna zastosować przepisy dotyczące dostawy, czy też przepisy dotyczące robót budowlanych.

Uznanie, że w realiach niniejszej sprawy jako przedmiot zamówienia należy uznać dostawy, powoduje obowiązek wszczęcia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. Gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 221.000 euro dla dostaw lub usług ogłoszenie winno być przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (§ 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazania zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, Dz. U. z 2017 r. poz. 2479 ze zm.).

W analizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne wartość szacunkowa zamówienia przekraczała ww. kwotę, zatem zamówienie należało przekazać Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej skutkuje naruszeniem art. 40 ust. 3 p.z.p. oraz zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowalnych w części współfinansowanej ze środków EFRR. Zgodnie z zasadami obowiązującymi dla korekt finansowych, w związku z naruszeniem przepisów dotyczących zamówień publicznych, gdy organ stwierdzi naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kilku przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Pozostałe stwierdzone w sprawie naruszenia przepisów p.z.p. (skutkujące zastosowaniem 5% korekty finansowej) nie wpłynęły na wysokość korekty nałożonej w sprawie.

Po dokonaniu analizy ustalonego stanu faktycznego oraz obowiązujących przepisów Sąd uznał za prawidłowe stanowisko wyrażone przez IZ RPOWP, że Skarżąca powinna zakwalifikować przedmiot zamówienia jako dostawy oraz zastosować procedurę dotycząca dostaw.

Wskazać trzeba, że zgodnie z art. 2 pkt 2 p.z.p. ilekroć w ustawie jest mowa o dostawach - należy przez to rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. W pkt 8 wskazano, że przez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Według pkt 10, usługi to wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b.

Przepis art. 2c p.z.p. stanowi, że Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, wykaz robót budowlanych, z uwzględnieniem postanowień dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z dnia 28 marca 2014, str. 65, ze zm., dalej jako: "Dyrektywa 2014/24/UE", oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z dnia 28 marca 2014, str. 243, ze zm., dalej jako: "Dyrektywa 2014/25/UE"). Wykaz takich robót określono w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie wykazu robót budowlanych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1125) oraz Wykazie robót budowlanych, będącym załącznikiem do tego rozporządzenia.

W przypadku zamówień mieszanych (wielorodzajowych) zasady stosowania przepisów prawa zamówień publicznych reguluje art. 5c p.z.p. W jego myśl, jeżeli na przedmiot zamówienia składają się zamówienia, do których mają zastosowanie te same przepisy ustawy, jak zamówienia sektorowe albo zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa albo zamówienia udzielane na zasadach ogólnych, obejmujące co najmniej dwa rodzaje zamówień spośród zamówień na roboty budowlane, usługi lub dostawy, do jego udzielenia stosuje się przepisy dotyczące tego rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi. Regulacja ta wiąże się z motywem 11 Dyrektywy 2014/24/UE, mówiącym, że w przypadku zamówień mieszanych mające zastosowanie przepisy powinny być określone według głównego przedmiotu zamówienia, gdy poszczególne części składowe zamówienia nie są obiektywnie możliwe do rozdzielenia; z kolei art. 3 ust. 2 tej dyrektywy stanowi, że zamówień, których przedmiotem są co najmniej dwa rodzaje zamówień, udziela się zgodnie z przepisami mającymi zastosowanie do rodzaju zamówień, który odpowiada głównemu przedmiotowi danego zamówienia.

Kwestią podstawową jest więc ustalenie, czy przedmiotem zamówienia Skarżącej była dostawa, roboty budowlane, usługa, czy też było to zamówienie mieszane, które podlega ocenie przy zastosowaniu art. 5c p.z.p. Podstawę kwalifikacji stanowić będzie ww. Wykaz robót budowlanych.

Sąd zaznacza przy tym, że powoływana przez pełnomocnika skarżącej regulacja z art. 29 ust. 2 pkt 16 Prawa budowlanego nie stanowi podstawy kwalifikowania zamówienia do robót budowlanych, bowiem przepisy p.z.p. przewidują własną definicję robót budowlanych, wiążącą na gruncie zamówień publicznych.

Według Skarżącej, instalacja fotowoltaiczna powinna być przypisana do robót z grupy 45.3 (wykonanie instalacji budowlanych), klasa 45.31 (wykonanie instalacji elektrycznych) i grupy 45.2 (wznoszenie kompletnych obiektów budowlanych lub ich części). Sąd przychyla się jednak do opinii organu, że brak jest podstaw do takiej kwalifikacji. Wyszczególnienie grupy 45.3 wskazuje na roboty instalacyjne w budynkach lub innych obiektach budowlanych, obejmujące m.in. roboty elektryczne, izolacyjne, wodno-kanalizacyjne; grupa 45.2 obejmuje roboty związane z wznoszeniem obiektów budowlanych, w tym m.in. wykonania pokryć i konstrukcji dachowych. Z kolei zastosowanie przez Skarżącą kodów CPV (CPV 45311000-0 – roboty w zakresie okablowania oraz instalacji elektrycznych; CPV 45315100-9 – instalacyjne roboty elektrotechniczne; CPV 45315300-1 – instalacje zasilania elektrycznego; CPV 45315600-4 – instalacje niskiego napięcia; CPV 45317300-5 – instalacje elektrycznych urządzeń rozdzielczych; CPV 45223110-0 – instalowanie konstrukcji metalowych; CPV 45261215-4 – pokrywanie dachów panelami ogniw słonecznych) nie odnosi się do głównego przedmiotu spornego zamówienia. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (pkt II.4 Ogłoszenia o zamówieniu i rozdz. 2 pkt. I.1 SIWZ), wykonawca powinien wykonać 133 instalacje fotowoltaiczne o mocy 3,24 kW, z tego 129 szt. paneli fotowoltaicznych miało być zamontowanych na dachu lub elewacji budynków mieszkalnych i niemieszkalnych, a 4 szt. paneli fotowoltaicznych na gruncie. Należy również zauważyć, że także w harmonogramie rzeczowym projektu wskazano, że zadanie 1: instalacja paneli fotowoltaicznych na budynkach użytkowników prywatnych będzie realizowane poprzez zakup i montaż 126 zestawów paneli fotowoltaicznych.

W opinii Sądu nieuzasadnione jest kwalifikowanie ww. prac do jednego z rodzajów działalności określonych w Wykazie robót budowlanych (załączniku II do Dyrektywy 2014/24/UE). Zgodnie z motywami Dyrektywy 2014/24/UE, zamówieniem na roboty budowlane może być jedynie takie zamówienie, którego przedmiot obejmuje wykonywanie rodzajów działalności wymienionych w załączniku II, nawet jeśli zamówienie obejmuje również świadczenie innych usług niezbędnych do wykonania tych rodzajów działalności. Zamówienia publiczne na usługi, szczególnie w zakresie usług zarządzania mieniem, mogą w pewnych okolicznościach obejmować roboty budowlane. Jednak w zakresie, w jakim roboty takie mają charakter uboczny w stosunku do głównego przedmiotu zamówienia oraz stanowią jego ewentualną konsekwencję lub uzupełnienie, fakt włączenia takich robót w zakres zamówienia nie uzasadnia zakwalifikowania zamówienia publicznego na usługi jako zamówienia publicznego na roboty budowlane.

Mając na uwadze powyższe, w przypadku zamówień obejmujących zarówno dostawy, jak i roboty budowlane, przesądzające znaczenie ma cel zamówienia. Jeśli jest nim wykonanie robót budowlanych, a niezbędne

do tego jest również dokonanie dostaw, ale to wykonanie robót spełni cel zamawiającego, to wówczas zamówienie udziela się według przepisów właściwych dla zamawiania robót publicznych. Odmiennie wygląda sytuacja, gdy to nie nabywane rzeczy są konieczne dla wykonania robót (np. zakup cegły

do wybudowania domu), a kiedy to roboty w postaci prac instalacyjnych

są niezbędne dla możliwości prawidłowego korzystania z rzeczy.

W realiach niniejszej sprawy elementem niezbędnym do dostawy paneli fotowoltaicznych jest ich instalacja (roboty budowlane). Podstawowym świadczeniem jest dostawa, a inne świadczenia występujące przy dostawie mają charakter dodatkowy, służą jedynie umożliwieniu korzystania z nabywanego urządzenia poprzez jego instalację. To dzięki nabyciu paneli fotowoltaicznych i aparatury kontrolno-sterowniczej możliwe było ich rozmieszczenie i instalacja; bez nabycia tych urządzeń roboty budowlane nie miałyby miejsca. Instalacja stanowi element niezbędny do uruchomienia urządzenia, ale sama nie tworzy odrębnego celu zamówienia. W tej sytuacji znajduje zastosowanie art. 5c p.z.p. – zamówienie obejmuje równocześnie dostawę oraz instalację dostarczonej rzeczy, zatem do udzielenia tego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące dostaw.

Wobec powyższego wskazać należy, że przedmiotem zamówienia Skarżącej była dostawa, mimo że niezbędne do jej dokonania było wykonanie prac instalacyjnych (robót budowlanych).

Skarżąca obowiązana była zatem zakwalifikować przedmiot zamówienia jako dostawy oraz zastosować procedurę odnoszącą się do dostaw. Tym samym ogłoszenie o zamówieniu, ze względu na jego wartość, powinno zostać przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Niezamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej stanowi naruszenie art. 40 ust. 3 p.z.p. skutkujące zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 25%. Brak publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pociąga za sobą dostarczenie informacji o zamówieniu publicznym do mniejszej liczby zainteresowanych potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji pozbawienie możliwości otrzymania oferty faktycznie najkorzystniejszej.

Z uwagi na powyższe, Sąd za niezasadne uznał zarzuty naruszenia przepisów art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 5c ust. 1 p.z.p., art. 2 pkt 8 p.z.p., działu 25 Wykazu robót budowlanych w zw. z art. 40 ust. 3 p.z.p., art. 7 ust. 1 p.z.p. Organ dokonał bowiem prawidłowej kwalifikacji przedmiotu zamówienia, właściwie interpretując przepisy prawa materialnego. Słusznie stwierdził, że zamówienie miało charakter mieszany, a dostawa była głównym przedmiotem zamówienia.

W powyższych okolicznościach IZ RPOWP miała podstawy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którym w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, w którym decyzja, o której mowa w ust. 9, stała się ostateczna, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Pod pojęciem "procedur" należy rozumieć procedury określone w umowie międzynarodowej przepisach wykonawczych oraz "inne procedury", tj. reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, także procedury określone w umowie o dofinansowanie. Stwierdzone naruszenia skutkowały zastosowaniem korekty finansowej.

Jednocześnie za nieuzasadnione należy uznać zarzuty naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., przez pominięcie umowy o dofinansowanie projektu i wniosku o dofinansowanie realizacji projektu jako dowodów istotnych dla sprawy. Organ dokonał dogłębnej analizy całości zgromadzonego materiału dowodowego (także Umowy i wniosku o dofinansowanie), która jest kompletna, logiczna i spójna oraz stanowi jego odzwierciedlenie.

W tym stanie rzeczy, uznając za chybione zarzuty skargi i stwierdzając brak innych naruszeń prawa warunkujących uchylenie zaskarżonej decyzji, Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.