Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 90/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 5 kwietnia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.), , Protokolant pomocnik sekretarza Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2017 roku sprawy ze skargi P. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p., art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., .471, ze zm.), zwanej dalej u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w [...] po rozpatrzeniu odwołania P. G., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 36 000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie A. nr [...], B. nr [...], C. nr [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ II instancji podniósł, że w trakcie kontroli w dniu 21 listopada 2014 r. przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w [...] w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h., w lokalu przy ul. D., w [...], stwierdzono trzy urządzenia wyglądające jak automaty do gier o nazwie A. nr [...], B. nr [...], C nr [...]. W celu sprawdzenia, czy urządzenia spełniają przesłanki art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. funkcjonariusze przeprowadzili czynności w drodze eksperymentu. Przeprowadzone gry próbne na kontrolowanych automatach potwierdziły, że ich funkcjonowanie spełnia warunki art. 2 ust. 3 u.g.h.

W związku z tym Naczelnik Urzędu Celnego w [...] postanowieniem z dnia [...] wszczął z urzędu wobec właściciela lokalu P. G. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automatach poza kasynem gry.

Następnie Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z dnia [...] wymierzył P. G. karę pieniężną w wysokości 36 000,00 zł za urządzanie gier na automatach.

W odwołaniu skarżący, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania, zarzucił:

1. błędne ustalenie stanu faktycznego polegającego na przyjęciu, że skarżący jako podmiot wynajmujący powierzchnię swojego lokalu, jest podmiotem urządzającym gry na automatach podlegające restrykcjom u.g.h. i wbrew przepisom tejże ustawy;

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez ich bezzasadne zastosowanie, w sytuacji, gdy skarżący jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, nie może być adresatem tych przepisów;

3. naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej, czy gra na zatrzymanym urządzeniu, jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.;

4. naruszenie art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez jego bezzasadne zastosowanie, w sytuacji, gdy jest on przepisem całkowicie bezskutecznym w krajowym porządku prawnym jako sprzeczny z prawem Unii Europejskiej (a nie z Konstytucją RP);

5. naruszenie art. 210 § 4 o.p. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dowodów na podstawie których organ uznał, że skarżący urządza gry na automatach, a nadto sprzeczność uzasadnienia w zakresie podstawy prawnej decyzji z treścią art. 89 u.g.h.

W odwołaniu skarżący wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań strony na okoliczność charakteru umowy łączącej skarżącego z właścicielem urządzenia, nieurządzania gier na automatach przez skarżącego, zręcznościowego charakteru gry na zatrzymanych urządzeniach, zasad współpracy z firmą E. Sp. z o.o., dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadka – funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] dokonujących kontroli w lokalu skarżącego na okoliczność ustaleń dokonanych w czasie kontroli, w szczególności kompetencji, doświadczenia i uprawnień do dokonywania oceny charakteru oprogramowania zainstalowanego w zatrzymanych urządzeniach, czynności wykonywanych przez skarżącego przy zatrzymanych urządzeniach, przeprowadzenie rozprawy administracyjnej z udziałem funkcjonariuszy celnych dokonujących kontroli w lokalu skarżącego przy ul. D. w [...], podczas której zatrzymano urządzenia.

Organ II instancji odmówił przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez skarżącą stwierdzając, że okoliczności, których udowodnienia żąda, stwierdzone zostały wystarczająco innymi, znajdującymi się w aktach dowodami.

Organ II instancji wskazał następnie, że wykonując czynności sprawdzające w dniu 21 listopada 2014 r. w lokalu przy ul. D. w [...], funkcjonariusze celni stwierdzili trzy urządzenia wyglądające jak automaty do gry, które były podłączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry, na ekranach wyświetlały się ikony gier oraz symbole identyczne jak w automatach do gier hazardowych. Kontrolujący w związku z podejrzeniem, iż w lokalu urządzane są gry hazardowe z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, celem ustalenia zasad działania urządzeń, wykorzystując uprawnienia wynikające z art. 32 ust. 1 pkt 13 przystąpili do przeprowadzenia w drodze eksperymentu gry kontrolnej na urządzeniach. W pierwszej kolejności przeprowadzono eksperyment na urządzeniu A. nr [...], w którego górnej części znajdował się wycięty w obudowie podświetlony napis A. Poniżej były dwa ekrany monitorów, na górnym wyświetlany był zmieniający się napis [...], na dolnym widoczne były ikony (6 szt.) z grami dostępnymi na urządzeniu, pole BANK 0, pole KREDYTY 0. Pod ekranami znajdował się panel z klawiszami do sterowania urządzeniem- 13 szt. opisanych: DO BANKU, PRZYCISK BIAŁY BEZ NAZWY, STAWKA, 1/CZERWONA STOP, 2 STOP, 3 STOP, 4/INFO STOP, 5/CZARNA STOP, 6/START&PRZEPISZ, WYBÓR GRY, PRZYCISK BIAŁY BEZ NAZWY, WYPŁATA, START&PRZEPISZ. W jego środkowej części znajdował się ponadto wrzuctnik monet. Z prawej strony panelu znajdował się akceptor banknotów. Poniżej panelu z klawiszami do sterowania urządzeniem naklejone były dwie kartki z napisem: AUTOMAT HAZARDOWY nazwa A. nr [...] oraz AUTOMAT DOZWOLONY OD LAT 18. Przedmiotowe kartki naklejone były na podświetloną blendę z napisem CASINO GAMES, poniżej której znajdowała się rynienka na wypadające monety. Z lewej strony urządzenie posiadało w górnej części otwór głośnikowy oraz widoczne ślady porysowania. Z prawej strony urządzenia w jego górnej części przymocowana była przezroczysta tabliczka poniżej znajdował się otwór głośnikowy oraz naklejona była kartka z danymi: E. Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. F., [...], KRS-[...], NIP: [...], REGON: [...], Wskazana Spółka przy jego wykorzystaniu organizuje i prowadzi gry nie objęte regulacją ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 2009.201.1540 z późn. zm.). Bezpośredni całodobowy kontakt do osoby odpowiedzialnej za pracę urządzenia TELEFON". Poniżej tej kartki z danymi znajdowały się dwa zamki na kluczyk oraz zamek i rygiel służący do otwierania przednich drzwi. Dodatkowo poniżej rygla zamontowana była metalowa osłona ewentualnego dodatkowego zamka. Z tyłu w górnej części urządzenie posiadało dwa otwory wentylacyjne, poniżej znajdował się uchwyt do transportu. W prawym dolnym rogu urządzenia znajdowało się podłączenie do zasilania energią elektryczną wraz z wyłącznikiem. W wyniku eksperymentu stwierdzono, iż w grach występował element losowości ponieważ grający naciskając klawisz z napisem START nie miał wpływu na ułożenie się symboli na ekranie, które było zależne tylko od urządzenia. Ponadto w grze padła wygrana rzeczowa w postaci punktów, które umożliwiała grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za grę, jednocześnie była możliwość wypłaty wygranej pieniężnej co zrealizowano wypłacając z urządzenia środki pieniężne w postaci dwóch 5 zł monet. W związku z powyższym stwierdzono, iż prowadzone gry na kontrolowanym urządzeniu są grami na automatach zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. W dalszej kolejności przeprowadzono eksperyment na urządzeniu o nazwie B. nr [...]. W jego górnej części znajdował się wycięty w obudowie podświetlony napis B. Poniżej były dwa ekrany monitorów, na górnym wyświetlany był napis [...], na dolnym widoczne były ikony (10 szt.) z grami dostępnymi na urządzeniu oraz pole KREDYTY 0. Pod ekranami znajdował się panel z klawiszami do sterowania urządzeniem – 12 szt. opisanych: WYBIERZ GRĘ, CZARNA STAWKA MAX, CZERWONA STAWKA, ZATRZYMAJ/SKASUJ-5szt. AUTO/START, WYPŁATA,INFO, START/ZAPISZ NA KREDYT, w jego środkowej części znajdował się wrzutnik monet. Z prawej strony panelu znajdował się wrzutnik monet. Z prawej strony panelu znajdował się natomiast akceptor banknotów. Poniżej panelu z klawiszami do sterowania urządzeniem naklejone były dwie kartki z napisem: AUTOMAT HAZARDOWY nazwa: B. nr [...], AUTOMAT DOZWOLONY OD LAT 18", oraz trzecia kartka z danymi firmy: E. Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. F., [...], KRS: [...], NIP: [...], REGON: [...], Wskazana Spółka przy jego wykorzystaniu organizuje i prowadzi gry nie objęte regulacją ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 2009.201.1540 z późn. zm.). Bezpośredni, całodobowy kontakt do osoby odpowiedzialnej za pracę urządzenia TELEFON:". Kartki naklejone były na podświetloną blendę, poniżej której znajdowała się rynienka na wypadające monety. Z lewej strony urządzenie posiadało w górnej części otwór głośnikowy. Z prawej strony urządzenia w jego górnej części znajdował się otwór głośnikowy oraz dwa zamki na kluczyk, w części środkowej znajdował się zamek na kluczyk oraz rygiel służący do otwierania przednich drzwi umożliwiających dostęp do środka urządzenia. Z tyłu w górnej urządzenie posiadało dwa uchwyty do transportu poniżej otwory wentylacyjne. W prawym dolnym rogu urządzenia znajdowało się podłączenie do zasilania energią elektryczną wraz z wyłącznikiem. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, iż w grach występował element losowości ponieważ grający naciskając klawisz z napisem START/ZAPISZ NA KREDYT nie miał wpływu na ułożenie się symboli na ekranie, które było zależne tylko od urządzenia. Ponadto w grze padła wygrana rzeczowa w postaci punktów, która umożliwiała grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za grę, jednocześnie była możliwość wypłaty wygranej pieniężnej, co zrealizowano wypłacając z urządzenia monetę 5 zł. W związku z powyższym stwierdzono, iż prowadzone gry na kontrolowanym urządzeniu są grami na automatach zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. Następnie dokonano oględzin trzeciego urządzenia o nazwie C. nr [...]. W górnej części urządzenia znajdowała się blenda z napisem C. oraz dwa otwory głośnikowe. Poniżej znajdował się ekran z napisem: ADMIRAŁ GAMES FOR THE WORLD, 5 ikon z grami dostępnymi na urządzeniu, pole BANK O, pole z nazwą Select Gamę oraz pole CREDIT 0. Pod ekranem znajdował się panel, na którym w jego środkowej części znajdowała się wrzutnik monet z naklejoną białą kartką z napisem odręcznym "NIECZYNNE" oraz klawiszy oznaczonych "WYPŁATA, INFO/CZARNA, WYBÓR GRY, STAWKA/CZERWONA, ULTRA HOT, AMERICAN POKER, HI-LO/BANK, BURNING TARGET, SIZZLING HOT, START/GROMADŹ". Z prawej strony panelu znajdował się akceptor banknotów, obok którego umieszczony był także przycisk z naklejoną białą kartką, na której widniał odręczny napis "NIECZYNNE". Pod panelem umieszczone były 3 zamki na kluczyk, poniżej których znajdowała się podświetlona blenda z napisem C.. Dodatkowo na blendzie znajdowała się naklejona kartka z informacją: "AUTOMAT DOZWOLONY OD LAT 18", dane firmy: E. Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. F., [...], KRS [...], NIP [...], REGON [...]. Wskazana spółka przy jego wykorzystaniu organizuje i prowadzi gry nie objęte regulacją ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 2009.201.1540 z późn. zm.). Bezpośredni, całodobowy kontakt do osoby odpowiedzialnej za pracę urządzenia TELEFON:" oraz "AUTOMAT HAZARDOWY" nazwa C. nr [...]". Pod blendą znajdowała się rynienka na wypadające monety oraz drzwiczki zamykane na kluczyk. Z lewej strony urządzenia w jego górnej części umieszczone były opinie prawne dotyczące regulacji unijnych w zakresie stosowania przepisów u.g.h. Z prawej strony urządzenia w części środkowej znajdował się zamek na kluczyk oraz rygiel służący do otwierania przednich drzwi umożliwiających dostęp do środka urządzenia. Z tyłu w górnej części urządzenie posiadało dwa uchwyty do transportu oraz otwory wentylacyjne. W prawym dolnym rogu urządzenia znajdowało się podłączenie do zasilania energią elektryczną wraz z wyłącznikiem. W celu ustalenia zasad działania urządzenia o nazwie C. nr [...] kontrolujący funkcjonariusze postanowili przeprowadzić na nim eksperyment. Urządzenie było podłączone do sieci elektrycznej, oraz umieszczona na nim była informacja, iż jest ono nieczynne. W celu podjęcia próby przeprowadzenia eksperymentu do akceptora banknotów wprowadzono dwukrotnie banknot o nominale 20 zł. Urządzenie za każdym razem nie przyjmowało banknotu. Kartka z informacją, iż urządzenie jest nieczynne była umieszczona na wrzutniku monet oraz na przycisku znajdującym się obok akceptora banknotów. Kontrolujący stwierdzili na szybach okien znajdujących się z prawej strony drzwi wejściowych umieszczone wizerunki miasta oraz napis "CASION GOLD" Dodatkowo na ekranach monitorów kontrolowanych urządzeń symbole ikon z grami hazardowymi, jak również symbole np. owoców, cyfry 7, występujące w grach na automatach, stwierdzono reklamę gier na automatach. W ocenie organu II instancji oznaczenie umieszczone na zewnątrz lokalu oraz ikony gier i symbole występujące w grach wprost jednoznacznie wskazują na urządzanie w lokalu gier na automatach oraz reklamę takich gier. Ze znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu powierzchni użytkowej zawartej w [...] w dniu 10 listopada 2014 r. na czas nieoznaczony, wynika, że skarżący, wynajął spółce E. 3m2 powierzchni użytkowej w lokalu, w [...] przy ul. D., w zamian za miesięczny czynsz 1 000 zł (netto), w celu prowadzenia przez spółkę własnej działalności rozrywkowo-hazardowej. Zgodnie z umową (§ 5) skarżący został zobowiązany do dostarczania energii elektrycznej do najętej powierzchni, miał utrzymywać porządek (sprzątanie) oraz zapewnić bezpieczeństwo (ochrona). W razie dostrzeżenia jakichkolwiek nieprawidłowości w działaniu urządzeń, skarżący zobowiązany był niezwłocznie, co najmniej telefonicznie powiadomić spółkę. Postanowienia zawartej umowy zakazywały skarżącemu uczestniczenia w jakichkolwiek czynnościach władzy publicznej, podejmowanych wobec urządzeń umieszczonych na najętej powierzchni. Z zeznań skarżącego w dniu 15 stycznia 2015 r. wynika, że zajmuje się wynajmem lokali w [...]. Bywa w tych lokalach, żeby pilnować porządku, Za wynajem lokalu na ul. Przedborskiej miał otrzymywać wynagrodzenie w kwocie 1 000 zł. Nie pamięta kto wstawił automaty. Nie grał na automatach. Nie widział, żeby automaty wypłycały pieniądze. Nikt mu nic nie mówił na ten temat, nie wie co można było wygrać na automatach. Jeżeli coś się działo z automatem, to przyjeżdżał ktoś z obsługi na jego telefon. Dzwonił na numer podany na pieczątce firmowej. Nie wie do kogo się dodzwaniał, czy był to operator czy właściciel. Po jego telefonie zawsze ktoś przyjeżdżał. Nie zdarzyła się przy nim taka sytuacja, żeby w automacie zabrakło pieniędzy na wypłatę. Osoby z obsługi przyjeżdżały może ze dwa razy w miesiącu. Dokładnie nie wie, bo nie zawsze był w lokalu. Zdarzało się, że wychodził i nikogo nie było w lokalu. Przesłuchany w charakterze świadka w dniu 21 listopada 2014 r. P. B. zeznał, że w kontrolowanym lokalu w [...] przy ul. D., w dniu kontroli przebywa na zastępstwie jako pilnujący lokal z automatami, o przysługę poprosił go kolega – skarżący. Jedno z urządzeń było nieczynne. Według niego urządzenia służą do gier. W lokalu przybywał około 2 godzin. Skarżący nie zostawił mu żadnych pieniędzy. Nie posiada też kluczy do urządzeń. Nie wie w jakich godzinach czynny jest lokal. W jego obecności nikt nie grał na automatach ani nikt nie otwierał maszyn. Z opinii biegłego sądowego mgr inż. R. R. z dnia 16 sierpnia 2015 r. sporządzonej w związku z prowadzonym postępowaniem karnym dotyczącym spornych urządzeń wynika, że A. nr [...], jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej. Warunkiem uruchomiania automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku Kredyt (CREDITIS), przeznaczonych na prowadzenie gier losowych np. 10 zł – 100 pkt; stawka za jeden punkt – 0,10 zł. Po wybraniu jednej z dostępnych gier, grający ustala wysokość stawki za grę. Naciśnięcie przycisku "START" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem "START" bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Przykładowe stawki gier odczytane w czasie gry kontrolnej funkcjonariuszy celnych Fruits Reds – 1,2 pkt; Joker 3x – 1,2 pkt. W automacie nie ma widocznego licznika czasu. Gry można prowadzić do momentu wykorzystania (lub wypłaty) wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier. Gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego. Zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych. W trakcie gry kontrolnej prowadzonej przez funkcjonariuszy UC, w automacie dokonano wypłaty wygranych ( w monetach o nominale 5 zł). Na badanym automacie rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Automat B. nr [...], jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomiania automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku Kredyt (CREDIT), przeznaczonych na prowadzenie gier losowych np. 100 zł -1000 pkt; stawka za jeden punkt – 0,10 zł. Wskazano rodzaje gier i stawki punktowe oraz maksymalne wygrane. Po wybraniu jednej z dostępnych gier, grający ustala wysokość stawki za grę. Naciśnięcie przycisku "START/STOP" (lub pola START na ekranie dotykowym) rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem START/STOP (lub START na ekranie dotykowym) bębny wirują z dużą prędkością a następnie zatrzymują samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów dopisywanych do licznika CREDIT. Maksymalna stawka za jedną grę wynosi 200 pkt. Można prowadzić grę w trybie automatyczny AUTOSTART. W automacie nie ma założonych plomb rejestracyjnych lub serwisowych zabezpieczających dostęp do płyty logicznej i programu gry. W automacie nie ma widocznego licznika czasu, nie stwierdzono również działania mechanizmu ograniczającego czas gry (tzw. "ogranicznika czasu gry"). Gry można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier. Gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznej. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych. W automacie podłączony jest hopper służący do wypłaty wygranych. Po naciśnięciu pola "WYPŁATA" uruchamia się hopper i automat próbuje dokonać wypłaty wygranych. Badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Automat C. nr [...], jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomiania automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku Kredyt (Credit), przeznaczonych na prowadzenie gier losowych np. 100 zł -1 000 pkt; stawka za jeden punkt – 0,10 zł. Wskazano rodzaje gier i stawki punktowe oraz maksymalne wygrane. Gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia klawisza "START". Naciśnięcie klawisza "START" rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami (lub losowanie kart w grze Poker). Wprawione w ruch przyciskiem "START" bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze Poker) utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów dopisywanych do licznika Bank. Możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej - kolejne gry odbywają się bez wpływu grającego na przebieg gier. Do przelewania punktów z licznika Kredyt do licznika Bank służy Hi-Lo (rozgrywane za 2 pkt). Prawo do gier premiowych (Action Game) nabywa się po uzyskaniu wygranej powyżej 500 pkt. Wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika Bank wynosi 100 pkt. Na podstawie odczytanych statystyk w automacie rozegrano 30 824 gry, do automatu wpłacono 92 600, wypłacono 117 667 ( z czego za pomocą hoppera 27 700, ręcznie skasowano 81 317 punktów). Automat błędnie wyświetla aktualną datę i datę ostatniego kasowania danych. Program gry C. zapisany jest w pomięciu typu EPROM, odczytana wersja oprogramowania MULTI3PL V03.06-00. W automacie nie ma założonych plomb rejestracyjnych lub serwisowych zabezpieczających dostęp do płyty logicznej i programu gry. W automacie nie ma widocznego licznika czasu, nie stwierdzono również działania mechanizmu ograniczającego czas gry (tzw. "ogranicznika czasu gry"). Gry można prowadzić do momentu wykorzystania (lub wypłaty) wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier. Gry rozgrywane na urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznej. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych. W automacie podłączony jest hopper służący do wypłaty wygranych. Po naciśnięciu klawisza "WYPŁATA" automat próbuje dokonać wypłaty. Uruchamia się hopper i wyświetla komunikat o braku środków w hopperze. Grający w momencie rozpoczęcia gry nie zna jej końcowego wyniku. Akceptor banknotów służy do zakredytowania automatu. Na badanym automacie rozgrywane były gry o wygrane pieniężne, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Ekspertyza automatów odbyła się w magazynie Urzędu Celnego w [...] w dniu 19 czerwca 2015 r. Podczas ekspertyzy wykonano następujące czynności: oględziny zewnętrzne automatu, próba otwarcia automatu, próba oględzin wnętrza automatu, sprawdzenie zabezpieczenia dostępu do płyty głównej i oprogramowania, sprawdzenie zabezpieczania dostępu do płyty głównej i oprogramowania, próba uruchomienia automatu za pomocą kluczy serwisowych, "wejścia" do komputera automatu i sczytania danych, zakredytownie automatu gotówką, wykonanie eksperymentu na automacie celem sprawdzenia dostępności i charakteru gier, stopniowania stawek i wygranych, możliwości gry automatycznej, rodzajów gier bonusowych, sczytanie maksymalnych stawek i wygranych oraz wykonanie dokumentacji zdjęciowej. W końcowych wnioskach ekspertyzy biegły stwierdził, że badane automaty służą do celów komercyjnych – warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Na badanych automatach rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Gry rozgrywane na automatach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. i w związku z tym badane automaty powinny spełniać wymogi stawiane przepisami art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 32 ust. 1 u.g.h. Zdaniem organu II instancji dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry oraz ekspertyza biegłego sądowego potwierdza, iż gry prowadzone na ujawnionych automatach są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., prowadzone są bowiem na urządzeniu elektronicznym, organizowane w celach komercyjnych, w których padają wygrane rzeczowe (uzyskane wygrane punktowe pozwalały na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub kontynuować grę bez wpłaty środków pieniężnych), wygrane rzeczowe można było również zamienić na wygraną pieniężną, a prowadzone gry mają charakter losowy, (wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności, zręczności grającego bądź jego zdolności pycho-motorycznych, grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole/karty skutkujące wygraną). Gry prowadzone na ujawnionych automatach są grami organizowanymi w celach komercyjnych, a zatem chodzi tu o działalność nastawioną na zysk. Niewątpliwie w niniejszej sprawie ustawienie automatu w miejscu publicznym i wprowadzanie odpłatności za grę, którą można było uruchomić poprzez wprowadzenie do akceptora monety lub banknotu, potwierdza komercyjny charakter organizowanych gier. Powyższe oznacza, że działalność prowadzona przez kontrolowanego narusza art 3 u.g.h., zgodnie z którą urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z umowy najmu powierzchni oraz zeznań świadków wynika, że skarżący w dniu 10 listopada 2014 r. wynajął powierzchnię lokalu w [...] przy ul. D., w celu prowadzenia przez wynajmującego – Spółkę E. własnej działalności rozrywkowo-hazardowej, w związku z czym zainstalowane w nim zostały sporne automaty. Zgodnie z zawartą umową zapewniał i dostarczał energię elektryczną do najętej powierzchni, utrzymywał porządek (zobowiązał się sprzątać) oraz zapewniał bezpieczeństwo (ochronę). Miał powiadamiać właściciela automatów o nieprawidłowościach w działaniu urządzeń. Uzyskiwał korzyści finansowe w formie miesięcznie wypłacanego czynszu. Realizując powyższe czynności urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Bez wynajętej powierzchni pod automaty oraz bez zapewnienia dostępu energii elektrycznej, faktycznego sprawowania opieki nad urządzeniami, gry na automatach nie odbywałyby się w lokalu. Zwłaszcza przyjęcie na siebie umownego obowiązku informowania spółki E., o dostrzeżonych jakichkolwiek nieprawidłowościach w działaniu urządzeń świadczy o aktywnym udziale w procesie organizowania na nich gier. W związku z powyższym, Dyrektor Izby Celnej w [...] stwierdził, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry i jako urządzający gry poza kasynem zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega karze pieniężnej w wysokości 36 000,00 zł za urządzanie gier na automacie A. nr [...], B. nr [...] i C. nr [...].

W skardze na powyższą decyzję P. G. wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz o umorzenie postępowania w sprawie urządzania gier na automatach poza kasynem gry jako bezprzedmiotowego, zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry na automatach jest podmiot, który wyłącznie udostępnia powierzchnię lokalu w ramach cywilnoprawnego stosunku najmu, co uzasadnia nałożenie kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry;

2. naruszenie przepisów prawa postępowania, a to art. 187 § 1 o.p. i art. 188 o.p., art 122 o.p., mające wpływ na wynik sprawy poprzez bezzasadne oddalenie wszystkich wniosków dowodowych strony zgłoszonych w toku prowadzonego postępowania, pomimo że dotyczyły okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy i nie zostały udowodnione zgodnie z twierdzeniem skarżącego.

W uzasadnieniu skarżący stwierdził, że całkowicie absurdalnym i nieuzasadnionym, a na pewno nie dającym się wywieść z treści umowy najmu lokalu z firmą E. jest stwierdzenie, że wynajęcie części powierzchni swojego lokalu jest równoznaczne z urządzaniem gier na automatach przez skarżącego, a uzyskiwany czynsz najmu jest uzyskiwaniem korzyści z prowadzonej działalności – urządzania gier na automatach. Organ nie wykazał, jakoby skarżący w jakikolwiek sposób urządzał bądź organizował gry na automatach. Organ nie ustalił w szczególności, czy: skarżący instalował oprogramowanie w zatrzymanych urządzaniach, objaśniał komukolwiek regulamin, zasady gry na tych urządzaniach, dysponował kluczami do tych urządzeń, otwierał je bądź zamykała, czy zasilała je pieniędzmi, czy wypłacała wygrane, czy w jakikolwiek sposób przerobił, przystosował swój lokal w [...], czy podejmował jakiekolwiek czynności związane z obsługą techniczną urządzeń. Z zebranego przez organ materiału dowodowego wynika, że skarżący nie wykonywał żadnej z powyższych czynności mogących świadczyć o urządzaniu takich gier. O tym, że skarżący nie urządzał gier na automatach świadczy również sama umowa najmu powierzchni, w której jasno i wyraźnie jest wskazane, że działalność na wynajętej powierzchni prowadzi tylko i wyłącznie najemca, tj. spółka E. przy wykorzystaniu urządzeń stanowiących jej własność. Ponadto znajduje się stwierdzenie, że najemca zakazuje wynajmującemu jakiejkolwiek ingerencji w wynajętą powierzchnię, co organ świadomie i celowo pomija przy ocenie tego dowodu z dokumentu. Zamiast tego organ skupia się na stwierdzeniu, że dostarczanie prądu do urządzenia elektrycznego, a tak naprawdę włączenie urządzenia do gniazdka elektrycznego, oznacza urządzanie gier hazardowych. Zdaniem skarżącego prawidłowa, całościowa ocena umowy najmu wraz z jej załącznikami, którymi organ dysponuje, powinna prowadzić do wniosku, że jedyna aktywność skarżącego sprowadza się do wynajęcia powierzchni lokalu w [...] spółce E., która jest właścicielem automatów i prowadzi przy ich wykorzystaniu własną działalność rozrywkowo-hazardową, co wprost wynika z umowy. Nie może prowadzić działalności hazardowej przy użyciu zatrzymanych automatów strona umowy, której zakazano w ogóle wstępu i ingerencji w urządzenia, na których miałaby prowadzić gry hazardowe. Z całokształtu umowy jako całej czynności prawnej a nie tylko tego jednego postanowienia, nie wynika aby poza udostępnieniem lokalu jak i obowiązek dostarczania energii elektrycznej, utrzymywania porządku i zapewnienia bezpieczeństwa, wykonywał także czynności związane z urządzeniem gier, o których była już wcześniej mowa. W szczególności skarżący nie wykonywał żadnych czynności, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez automat. Nie ma żadnego dowodu świadczącego o tym, że skarżący włączał i wyłączał te urządzenia do prądu. Faktem jest, że zatrzymane urządzenia wykorzystywały do działania energię elektryczną i gdyby jej nie było, nie działałyby, tak jak większość urządzeń wykorzystywanych obecnie. Nie świadczy to jednak o tym, że osoba włączająca do prądu urządzenie popełniała przestępstwo bądź delikt administracyjny przy jego użyciu. Organ celny musiałby zgromadzić dowody świadczące o tym, że strona miała świadomość uczestniczenia w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu gier na automatach. Takich dowodów organ do chwili obecnej nie przedstawił. Włączanie i wyłączanie urządzeń do prądu jest normalny, typowym zachowaniem właściciela budynku, który dbając o ogólne bezpieczeństwo budynku wyłącza urządzenia elektryczne kiedy wychodzi ze swojego lokalu. Skarżący nie uzyskiwał żadnych korzyści finansowych za wyjątkiem czynszu najmu, jak zdaje się sugerować organ twierdząc, że skarżący czerpał korzyści finansowe z urządzania gier. Okoliczność ta nie wynika ani z umowy najmu, ani z żadnego innego dowodu. Skarżący otrzymywał wyłącznie czynsz najmu, który nie był mu należny z tytułu urządzania gier na automatach, lecz z tytułu wynajęcia powierzchni swojego lokalu, czyli oddania do używania wynajętej rzeczy innemu podmiotowi. Zapłata czynszu najmu określonego w pieniądzach, jest podstawowym obowiązkiem najemcy. Organ pomija jednoznaczną treść § 3 umowy najmu, z której jasno wynika, że uzgodniony czynsz jest należny właśnie z tytułu najmu powierzchni użytkowej, o której mowa w § 2 umowy, a nie z tytułu urządzania gier na automatach. Skarżący wskazywał już na braki dowodowe poczynione przez organy. W toku prowadzonego postępowania organ oddalił wszystkie wnioski dowodowe strony, pomimo że zostały one zgłoszone na okoliczności mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, które to okoliczności nie zostały udowodnione zgodnie z twierdzeniem skarżącego. Skarżący przez cały tok postępowania zaprzeczał, jakoby urządzał gry na automatach znajdujących się w jej lokalu. Znaczna część dowodów, w tym przede wszystkim zeznania funkcjonariuszy celnych oraz świadków zostały przeprowadzone w ramach postępowania karnego na etapie postępowania przygotowawczego zanim jeszcze skarżącemu postawiono bezzasadny zarzut, z którego Urząd Celny w [...] wycofał się umarzając postępowanie. W okresie, kiedy skarżący nie był podejrzanym w sprawie karnej, nie miał żadnej prawnej możliwości zapoznać się z aktami sprawy czy też uczestniczyć w prowadzonych czynnościach dowodowych, jak np. przesłuchaniu świadków np. celników, których zeznania są dowodem w niniejszej sprawie. Następnie kserokopie tych protokołów zostały załączone do akt sprawy administracyjnej i służą jako dowód, przy czym skarżący został bezzasadnie pozbawiona możliwości uczestniczenia w czynnościach dowodowych, np. w przesłuchaniu świadka, pomimo że ma prawo czynnego udziału na każdym etapie prowadzonego postępowania, a więc również w czasie czynności dowodowych. Chcąc realizować swoje prawo, zgłosił stosowne wnioski dowodowe na okoliczności istotne dla sprawy, które organ wszystkie oddalił. Co więcej, oddalony został wniosek o przesłuchanie skarżącego w jego własnej sprawie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 t.j.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 poz.1540 ze zm.), dalej u.g.h.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 wymienionej ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W myśl art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zgodnie z treścią art.14 ust.1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W myśl art. 89 ust.1 u.g.h. karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Zgodnie z treścią art. 89 ust.2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej.

W niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu P. G. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach A. nr [...], B. nr [...] i C. nr [...] poza kasynem gry a mianowicie w lokalu przy ul. D. w [...].

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 21 listopada 2014r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w wymienionym lokalu i stwierdzili, że znajdowały się w nim urządzenia do gier o nazwie A. nr [...], B. nr [...] i C. nr [...]. Gry na wymienionych automatach były grami na automatach w rozumieniu art.2 ust.3 u.g.h. Wskazują na to wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego R. R. Z wyniku eksperymentu oraz opinii biegłego wynika, że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Gry na automatach zawierają element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolności percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenia służą do gier o wygrane rzeczowe i pieniężne. W ocenie sądu nie budzi wątpliwości fakt, że gry na automatach A. nr [...], B. nr [...] i C. nr [...] spełniają przesłanki przepisu art.2 ust.3 u.g.h.

Z przepisu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że P. G. urządzał gry na automatach w lokalu stanowiącym jego własność przy ul. D. w [...]. Wskazuje na to analiza całego materiału dowodowego.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 10 listopada 2014r. P. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...] zawarł umowę najmu części powierzchni lokalu przy ul. D. z E. spółka z o.o. w [...]. Na podstawie tej umowy skarżący wynajął spółce E. 3 m2 powierzchni lokalu w celu zainstalowania tam urządzeń do gier. P.G. miał więc świadomość urządzania gier na automatach w prowadzonym przez siebie lokalu. Dostęp do automatów do gier był możliwy wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem najmu. Skarżący decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu a tym samym umożliwiał bądź nie dostęp do automatów. Możliwość gry na automatach uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu prowadzonym przez P.G.

Na skarżącego nałożone zostały obowiązki związane z funkcjonowaniem automatów. P. G. zapewnił dostęp do energii elektrycznej do automatów, utrzymywanie porządku (sprzątanie) oraz zapewnienie bezpieczeństwa (ochrona) - § 5 umowy. Okoliczność ta znajduje potwierdzenie w zeznaniach P. B., który był obecny w czasie kontroli w lokalu. Z jego relacji wynika, że na prośbę skarżącego, zajmował się on pilnowaniem lokalu z automatami. Skarżący był również zobowiązany do niezwłocznego powiadomienia telefonicznie najemcy w razie dostrzeżenia jakiejkolwiek nieprawidłowości w funkcjonowaniu automatów (§ 5 umowy). Potwierdził to w swoich zeznaniach skarżący przyznając, że gdy coś się działo z automatami to telefonował do najemcy i zawsze ktoś przyjeżdżał ze spółki dokonać naprawy. P.G. zapewniał również stały dostęp do automatów serwisantom. Powyższe okoliczności wskazują, że skarżący opiekował się automatami, pilnował je i ochraniał oraz czuwał aby były one w stałej aktywności. Można uznać, że zapewniał on prawidłowe i ciągłe funkcjonowanie automatów.

Jeżeli chodzi o czynsz to wynosił on miesięcznie 1000 zł netto.

Należy również zaznaczyć, że w lokalu skarżącego znajdowały się aż 3 automaty. Można zatem uznać, że P.G. w sowim lokalu zorganizował niejako "małe kasyno gry". Dodać także należy, że skarżący zajmuje się wynajmem lokali w różnych miejscach na terenie [...]. Także w innych jego lokalach organizował on gry na automatach o czym świadczą toczące się sprawy w tutejszym sądzie (sygn. akt III SA/Łd 918/16, III SA/Łd 89/17 i III SA/Łd 91/17). Można zatem uznać, że skarżący z organizowania gier na automatach w swoich lokalach na terenie [...] urządził sobie stałe źródło dochodu.

W ocenie sądu z zebranego materiału dowodowego wynika, że P.G. przyjął na siebie dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością najemcy i w świetle okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową najmu, najemca angażował wynajmującego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najmowanej powierzchni własnej działalności. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z najmu rzeczy lokalu dotyczą najemcy. Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem najmu i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wynajmującego.

W niniejszej sprawie dodatkowe obowiązki przyjął wynajmujący (P.G.) a nie najemca i nie dotyczą one przedmiotu najmu, ale ruchomości najemcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącego z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automacie.

W przekonaniu sądu umowa z 10 listopada 2014r. nie była klasycznym kontraktem najmu ale jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony ( lokalem użytkowym skarżącego oraz automatem najemcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżący był podmiotem co najmniej współurządzającym gry na automacie w znaczeniu, o którym mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h.

Konsekwencją uznania, że gry na wymienionym automacie były "grami na automacie", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś skarżący współurządzał gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły skarżącemu karę 36 000 zł.

Sąd nie podzielił zarzutu skargi, że P.G. nie urządzał gier na automatach a jedynie wynajął część powierzchni lokalu innemu podmiotowi, który eksploatował automaty do gier. W ocenie skarżącego poza zawarciem umowy najmu nie dokonywał on żadnych innych czynności.

Teza skargi w tym zakresie nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Jak już była o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach P.G. przyjął szereg dodatkowych obowiązków dotyczących automatu do gier, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego co dowodzi jego czynnego udziału w działaniach pozwalających na funkcjonowanie automatów w jego lokalu (korzystanie z automatów przez grających). Zawarta umowa była umową mieszaną zawierającą elementy typowe dla umowy najmu powierzchni lokalu oraz elementy wskazujące na świadczenie usług. W żadnym wypadku nie można uznać, że była to klasyczna umowa najmu (mimo, że zatytułowano ją – umowa najmu) co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. Rola skarżącego nie ograniczała się wcale, jak twierdzi jego pełnomocnik, jedynie do udostępnienia części lokalu. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaznaczyć należy, że w przedmiocie interpretacji art.89 ust.1 i ust.2 u.g.h. oraz art.14 ust.1 u.g.h. wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale w składzie siedmiu sędziów z 16 maja 2016r. w spr. II GPS 1/16 w której stwierdzono, że

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony w wymienionej uchwale i akceptuje całość argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu tej uchwały.

Niezasadny jest zarzut skargi oddalenia wszystkich wniosków dowodowych. Należy zaznaczyć, że w odwołaniu od decyzji organu I instancji pełnomocnik P.G. zgłosił trzy następujące wnioski dowodowe:

- o dopuszczenie dowodu z zeznań strony na okoliczność charakteru umowy łączącej skarżącego z właścicielem urządzenia, nieurządzania gier na automatach przez skarżącego, zręcznościowego charakteru gry na zatrzymanych urządzeniach, zasad współpracy z firmą E. Sp. z o.o.,

- dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadka – funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] dokonujących kontroli w lokalu skarżącego na okoliczność ustaleń dokonanych w czasie kontroli, w szczególności kompetencji, doświadczenia i uprawnień do dokonywania oceny charakteru oprogramowania zainstalowanego w zatrzymanych urządzeniach, czynności wykonywanych przez skarżącego przy zatrzymanych urządzeniach,

- przeprowadzenie rozprawy administracyjnej z udziałem funkcjonariuszy celnych dokonujących kontroli w lokalu skarżącego przy ul. D w [...], podczas której zatrzymano urządzenia gdyż jest to konieczne dla ustalenia faktów mających istotne znaczenie dla ustalenia stanu faktycznego, zwłaszcza hazardowego charakteru zatrzymanych urządzeń.

Dwoma postanowieniami z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów (k.127 i 128). Sąd w obecnym składzie podzielił argumentację organu przedstawioną w uzasadnieniach obu postanowień.

Jeżeli chodzi o wniosek o przesłuchanie skarżącego to należy zaznaczyć, że w aktach administracyjnych znajdują się zeznania P. G. złożone w dniu 15 stycznia 2015r. W zeznaniach tych skarżący wyjaśnił jak doszło do zainstalowania automatów w jego lokalu, jakie były jego obowiązki i jak automaty funkcjonowały. W aktach sprawy znajdują się również zeznania P. B. wyjaśniające na czym polegała jego rola w lokalu w którym znajdowały się automaty. Kwestie praw i obowiązków stron umowy najmu wynikają także z treści tej umowy. Co do okoliczności, że gry na automatach nie miały charakteru zręcznościowego to wskazuje na to opinia biegłego R.R. W sytuacji gdy w aktach sprawy znajdują się już zeznania skarżącego a ponadto zebrano także inne dowody (zeznania P.B., umowa najmu, opinia biegłego R.R. i protokół kontroli) to nie było potrzeby przesłuchiwania P.G. po raz kolejny. Organ celny trafnie oddalił wniosek o ponowne przesłuchania skarżącego.

Odnośnie wniosku o przesłuchanie funkcjonariuszy celnych, którzy przeprowadzili kontrolę w lokalu skarżącego to należy podnieść, że przebieg kontroli został szczegółowo opisany w protokole sporządzonym w dniu 21 listopada 2014r. czyli w dniu kontroli. Do protokołu tego skarżący nie zgłosił żadnych zastrzeżeń w terminie 14 dni. Zastrzeżenia takie złożyła spółka E. i organ celny odniósł się do tych zastrzeżeń w obszernym piśmie z 23 stycznia 2015r. (k.27-34). Okoliczność zaś, że gry na zatrzymanych automatach były "grami na automatach" w rozumieniu art.2 ust.3 u.g.h. wynika z opinii biegłego R.R. Skoro przebieg kontroli został szczegółowo opisany w protokole zaś ustalenia kontroli znajdują potwierdzenie w opinii biegłego R.R. to nie było potrzeby przesłuchiwania funkcjonariuszy celnych na okoliczności zgłoszone we wniosku pełnomocnika skarżącego. Oddalenie wniosku w tym zakresie przez organ celny było uzasadnione.

Organ celny trafnie również odmówił przeprowadzenia rozprawy.

Zgodnie z treścią art.200a § 1 Ordynacji podatkowej organ odwoławczy przeprowadzi w toku postępowania rozprawę:

1) z urzędu - jeżeli zachodzi potrzeba wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy przy udziale świadków lub biegłych albo w drodze oględzin, lub sprecyzowania argumentacji prawnej prezentowanej przez stronę w toku postępowania;

2) na wniosek strony.

W myśl art.200a § 2 O.p. strona we wniosku o przeprowadzenie rozprawy uzasadnia potrzebę przeprowadzenia rozprawy, wskazuje jakie okoliczności sprawy powinny być wyjaśnione i jakie czynności powinny być dokonane na rozprawie.

Zgodnie z treścią art.200a § 3 O.p. organ odwoławczy może odmówić przeprowadzenia rozprawy, jeżeli przedmiotem rozprawy mają być okoliczności niemające znaczenia dla sprawy albo okoliczności te są wystarczająco potwierdzone innym dowodem.

Okoliczność czy gry na zatrzymanych automatach mają hazardowy charakter, co zdaniem pełnomocnika skarżącego miałaby ustalić rozprawa, została już ustalona innymi dowodami a mianowicie wynika to z opinii biegłego R.R. z dnia 16 sierpnia 2015r. Opinia ta wskazuje, że gry na zatrzymanych automatach są "grami na automatach" w rozumieniu art.2 ust.3 u.g.h. i biegły w sposób szczegółowy i przekonujący uzasadnił swoje stanowisko. Opinia ta potwierdza wiarygodność wyniku eksperymentu funkcjonariuszy celnych co do charakteru gier na automatach. Skoro zatem charakter gier na automatach wynika z innych dowodów to nie było potrzeby przeprowadzania rozprawy aby ustalić tę okoliczność.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że skarżący poza kasynem gry urządzał gry na automatach przy czym były to gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę P. G.

R.T.