Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt I SA/Go 710/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2015-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6119 Inne o symbolu podstawowym 611
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 67 ust 1 pkt 5, art. 144 ust 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 107
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par 1 pkt 1 lit c, art. 200, art. 205, art. 225
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Niedzielski Sędziowie Sędzia WSA Anna Juszczyk-Wiśniewska Sędzia WSA Alina Rzepecka (spr.) Protokolant Asystent sędziego Katarzyna Kołodziej-Kobierowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2015 r. sprawy ze skargi Gminy na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty w zakresie korekty finansowej 1. Uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa z dnia [...]r. nr [...]. 2. Zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej kwotę 5.600 (pięć tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. 3. Zwraca stronie skarżącej kwotę 386 (trzysta osiemdziesiąt sześć) złotych tytułem nadpłaconego wpisu.


UZASADNIENIE

Gmina (zw. dalej stroną, skarżącą) złożyła skargę na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] września 2014 r. nr [...] utrzymującą w mocy swoją decyzję z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty w zakresie korekty finansowej.

Rozstrzygnięcia organów zapadły w następującym stanie faktycznym:

Gmina o statusie miejskim pismem z [...] maja 2013r. wniosła o określenie, że uiszczona [...] kwietnia 2013r. na rzecz Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym (IZ RPO) kwota w łącznej wysokości 119.286,96zł, stanowi nadpłatę w rozumieniu art.72 Ordynacji podatkowej, i zwrot wskazanej kwoty wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od [...] kwietnia do dnia jej wpłaty. W uzasadnieniu wskazała, że pismem z [...] marca 2013r. została poinformowana, że Instytucja Zarządzająca naliczyła korektę finansową w łącznej kwocie 119.865,94 zł, do którego zwrotu wnioskodawca został zobowiązany. Postawą rozstrzygnięcia było ustalenie, że wnioskodawca realizując zamówienie publiczne pod nazwą "Utworzenie obszarów aktywności gospodarczej (etap II - ul. [...], etap III - ul. [...]") dokonał naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonując zmiany terminu realizacji zamówienia oraz udzielając bezprawnie zamówienia z wolnej ręki na roboty budowlane.

Postanowieniem z [...] lipca 2013r. Zarząd Województwa pełniący funkcję IZ RPO odmówił wszczęcia, na wniosek Gminy, postępowania administracyjnego w sprawie określenia i zwrotu nadpłaty. W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z art 67 ustawy o finansach publicznych, do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy kodeksu postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej. Zgodnie z powyższym, odpowiednie stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej w zakresie instytucji zwrotu nadpłaty podatku nie może zostać zastosowane w niniejszej sprawie, co uzasadnia odmowę wszczęcia takiego postępowania.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013r. Zarząd Województwa utrzymał w mocy swoje postanowienie.

W wyniku rozpoznania skargi na ww. rozstrzygnięcie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim wyrokiem z dnia 13 lutego 2014r. (sygn. akt II SA/Go 972/13) uchylił postanowienie Zarządu Województwa [...] sierpnia 2013r. oraz poprzedzające je postanowienie z dnia [...] lipca 2013r.

W motywach uznał bowiem, że nie zachodziła niemożność wszczęcia postępowania

w sprawie określenia i zwrotu nadpłaty. Wyjaśnił, że w rozpoznawanej sprawie kwota

do zwrotu została określona w trybie bezdecyzyjnym, przewidzianym w art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, w drodze wezwania do zwrotu środków przez instytucję, która podpisała umowę z beneficjentem i ich zapłaty. Jednak, jak podkreślił, w sytuacji, w której beneficjent początkowo przekonany o słuszności zwrotu środków dokona ich zwrotu, a następnie dojdzie do wniosku, że środki te mu się jednak należały, to może wtedy skorzystać z instytucji zwrotu nadpłaty przewidzianej w dziale III Ordynacji podatkowej. W niniejszej sprawie pozwala na to art. 67 ustawy o finansach publicznych. Dodał, że przyjmując sprawę do ponownego rozpoznania organ powinien ustalić, czy powstała nadpłata, ewentualnie w jakiej wysokości, stosując przepisy Ordynacji podatkowej.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2014r. nr [...] Zarząd Województwa odmówił określenia, że uiszczona dnia [...] kwietnia 2013r. przez Gminę na rzecz Instytucji Zarządzającej kwota w wysokości 119.286,96 zł stanowi nadpłatę oraz odmówił stwierdzenia nadpłaty w zakresie korekty finansowej.

W uzasadnieniu wyjaśnił, że stosując odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej do należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, należy przyjąć, że nadpłata

w rozumieniu art. 72 § 1 Ordynacji podatkowej powstanie wtedy, gdy Beneficjent dokonał zwrotu środków pomimo, że nie ciążył na nim taki obowiązek wynikający

z ustalonej korekty finansowej albo gdy wpłacił środki w nadmiernej wysokości

w stosunku do ustalonej korekty finansowej. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie,

w ocenie IZ RPO ustalenie wysokości korekty finansowej zostało dokonane prawidłowo, zatem zwrócona przez Gminę kwota dofinansowania, w świetle regulacji art. 72 § 1 Ordynacji podatkowej, nie może być uznana za uiszczoną nienależnie.

Przypomniano, że w toku kontroli realizacji projektu stwierdzono bowiem, że w trakcie wykonywania zamówienia publicznego pod nazwą "Utworzenie obszarów aktywności gospodarczej (etap II - ul. [...], etap III - ul. [...]") Beneficjent dopuścił się naruszenia obowiązujących procedur dotyczących zamówień publicznych. Po pierwsze, dokonano istotnej zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy poprzez zmianę terminu wykonania zamówienia mimo, że zamawiający nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia (naruszenie art.144 ust.1 Prawa zamówień publicznych). Ponadto stwierdzono, że umowa o roboty dodatkowe nr [...] została zawarta w trybie zamówienia z wolnej ręki, mimo niezaistnienia przesłanek zastosowania tego trybu.

Powyższe, w ocenie organu, uzasadniało zastosowanie w rozpoznawanej sprawie korekty finansowej i zwrotu przez skarżącą środków wynikających z ustalonej korekty.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem strona złożyła wniosek

o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez określenie, że uiszczona przez nią dnia [...] kwietnia 2013r. kwota 119.286,96zł stanowi nadpłatę. Podniosła, że zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego polegająca na nieznacznej zmianie terminu wykonania zobowiązania wykonawcy i to z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, wbrew ustaleniom organu, nie była zmianą istotną. W odniesieniu zaś do ustaleń w zakresie umowy nr [...] wyjaśniła, że nawet przy zachowaniu należytej staranności, ww. robót dodatkowych nie można było przewidzieć, zatem uzasadnione było skorzystanie w tym przypadku z trybu zamówienia z wolnej ręki.

Dodatkowo strona podniosła, że organ pozbawił ją możliwości udziału w postępowaniu, naruszając tym samym dyspozycję art.7, art.10 i art.75 kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art.67 ustawy o finansach publicznych: nie doręczono jej postanowienia o wszczęciu postępowania i nie wyznaczono terminu do składania wniosków dowodowych.

Decyzją z dnia [...] września 2014r. nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy swoje orzeczenie z [...] czerwca 2014r.

W motywach stwierdził, że stosując odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej do należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, należy przyjąć, że nadpłata

w rozumieniu art. 72 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej powstanie wtedy, gdy Beneficjent dokonał zwrotu środków pomimo, że nie ciążył na nim taki obowiązek wynikający

z przepisów prawa. W niniejszej sprawie Wnioskodawca wezwany do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem przepisów prawa dobrowolnie zapłacił wymaganą kwotę. W ocenie IZ RPO zobowiązanie do zwrotu kwoty było w zgodzie

z obowiązującymi przepisami, a ustalenie wysokości korekty finansowej zostało dokonane prawidłowo. Zatem, zwrócona przez Wnioskodawcę kwota nie może być uznana za uiszczoną nienależne. W toku kontroli realizacji projektu stwierdzono bowiem naruszenia obowiązujących procedur dotyczących zamówień publicznych: dokonanie istotnej zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, poprzez zmianę terminu wykonania zamówienia, mimo że zamawiający nie przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych) oraz zawarcie umowy o roboty dodatkowe (umowa nr [...]) w trybie zamówienia z wolnej ręki, mimo niezaistnienia przesłanek zastosowania tego trybu (naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych). Wykazano przy tym, że zmiana terminu realizacji zamówienia była istotna, bowiem w sposób zasadniczy zmieniła pierwotne postanowienia zawarte w przeprowadzonym postępowaniu oraz w umowie z wykonawcą, a co więcej prowadziła do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz mogła wpływać na krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Pierwotny termin realizacji zamówienia - 3 miesiące i 9 dni wydłużono - aż o 6 miesięcy. Tym samym, niemożliwym do zaakceptowania jest twierdzenie skarżącej, że zmiana terminu w tym przypadku była nieznaczna.

Organ odwoławczy, powołując treść art.29 ust.1 i art.31 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych, podniósł ponadto, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek sporządzenia prawidłowego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

W świetle powyższego, konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego powinna być następstwem sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, przy uwzględnieniu zobiektywizowanej kategorii należytej staranności. Należy przez to rozumieć takie zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy byłoby mało prawdopodobne.

I nie chodzi tu o roboty nieprzewidziane na etapie zamówienia podstawowego, ale

o roboty niemożliwe do przewidzenia pomimo zachowania należytej staranności (uchwała [...] z [...] kwietnia 2011r.).

Powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 marca 2000r.

sygn. akt II SA 2169/99 organ wskazał, że nie jest zamówieniem dodatkowym zamówienie, którego należy udzielić w wyniku źle przeprowadzonego przez Zamawiającego procesu inwestycyjnego.

Ponadto IZ RPO zanegowało tryb postępowania przez Stronę w przedmiotowej sprawie tj. udzielenie zamówienia z wolnej ręki dotychczasowemu Wykonawcy bez spełnienia ustawowych przesłanek. Strona prowadziła negocjacje tylko z jednym wykonawcą, jednakże gdyby podjął czynności zmierzające do wyłonienia wykonawcy w jednym z trybów konkurencyjnych, mógłby uzyskać ofertę z niższą ceną. Tym samym mogła powstać szkoda w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości, niż wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego w jednym w trybów konkurencyjnych.

W skardze z dnia [...] października 2014r. wniesionej na powyższe rozstrzygnięcie strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, jak i poprzedzającej ją - z dnia [...] czerwca 2014r., orzeczenie, że ww. orzeczenia nie podlegają wykonaniu oraz o zasądzenie od Instytucji Zarządzającej na rzecz skarżącej kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zarzuciła naruszenie:

1. norm prawa materialnego, tj. art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe przyjęcie, że dokonana przez skarżącego zmiana umowy dot. realizacji zamówienia publicznego była zmianą istotną w rozumieniu powołanego przepisu,

2. norm prawa procesowego, tj. art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie, że zmiana umowy o udzielenie zamówienia publicznego miała charakter istotny wobec braku materiału dowodowego potwierdzającego tą tezę, a nadto zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego na wniosek strony zmierzającego do wykazania braku wpływu dokonanej zmiany na wynik postępowania oraz krąg podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia,

3. norm prawa procesowego, tj. art. 122 Ordynacja podatkowa poprzez wadliwe przyjęcie, że okoliczności determinujące konieczność udzielenia zamówień dodatkowych nie mogły być przewidziane na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo braku jakichkolwiek podstaw dowodowych dla dokonania ustaleń tego rodzaju.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła ponadto, że IZ RPO w rozważaniach dokonanych w zaskarżonej decyzji pominęła przedłożony przez stronę dowód - pisemne oświadczenie przedstawiciela wykonawcy- Przedsiębiorstwa K, z którego wynika jednoznacznie, że dokonana zmiana w żaden sposób nie determinowała konkurencyjności, gdyż wydłużenie terminu realizacji inwestycji nie przeniosło wykonawcy korzyści, wręcz przeciwnie - determinowało dodatkowe koszty. Ponadto, jak wskazała, pominięty został wniosek skarżącej o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania wykonawcy oraz dokumentu wskazanego powyżej oświadczenia na okoliczność, że zmiana umowy polegająca na prolongacie terminu realizacji zamówienia nie stanowiła zmiany korzystnej dla wykonawcy i nie uprzywilejowywała tegoż wykonawcy względem innych oferentów, pozostając tym samym bez wpływu na wynik rozstrzygniętego postępowania przetargowego.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa pełniący funkcję IZ RPO wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zaprezentowane w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje;

W pierwszej kolejności wskazać należy, że rolą sądu administracyjnego jest kontrola działalności administracji publicznej w oparciu o kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 202 r. o ustroju sądów administracyjnych - Dz.

U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.). Pod pojęciem owej kontroli należy rozumieć porównywanie czynności organu administracji rządowej lub samorządowej, czy

też innego podmiotu, wykonującego zadania z zakresu administracji publicznej,

z wzorcem jaki ustanawiają obowiązujące normy prawne. Sąd administracyjny,

w ramach postępowania wywołanego skargą, kontroluje prawidłowość zastosowanej przez organ administracji publicznej podstawy rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej. Podstawą rozstrzygnięcia organu administracji jest zaś całokształt przepisów prawa zastosowanych przez niego w celu wydania rozstrzygnięcia na gruncie ustalonego stanu faktycznego. Podstawę prawną rozstrzygnięcia organu stanowią zatem przepisy prawa materialnego, regulacje proceduralne, a także przepisy ustrojowe. Kompetencja kontrolna sądu administracyjnego sprowadza się więc do oceny legalności działania organu administracji w zakresie oceny zgodności działania z prawem materialnym, dochowania wymaganej prawem procedury i respektowania reguł określonych

w przepisach ustrojowych.

Zastrzec przy tym należy, że w odniesieniu do ustaleń faktycznych sąd administracyjny nie ma kompetencji do dokonywania ustaleń stanu faktycznego będącego tłem sprawy administracyjnej; zadanie to bowiem należy wyłącznie do organu administracji publicznej. Do sądu administracyjnego należy zatem jedynie ocena legalności procesu ustalania stanu faktycznego przez organ administracji z punktu widzenia wymagań proceduralnych, nie zaś jego samodzielne ustalanie.

Sąd administracyjny, rozpoznając skargę na akt (np. decyzja) organu administracji publicznej, wskazaną kontrolę sprawuje i rozstrzyga w granicach danej sprawy administracyjnej, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art.134 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) zwanej dalej "P.p.s.a.". Zakres kontroli sądu administracyjnego wyznaczają zatem nie zarzuty skargi, ale granice sprawy administracyjnej rozstrzygniętej przez organ zaskarżonym aktem.

Z kolei, zgodnie z art. 153 P.p.s.a. ocena prawna, jak i wskazania co do

dalszego postępowania wiążą zarówno ten Sąd jak i organ, którego działanie

było przedmiotem zaskarżenia. Oznacza to, że ani żaden organ administracji państwowej, ani inny wojewódzki sąd administracyjny nie może formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, a zobowiązany jest do podporządkowania się temu poglądowi w pełnym zakresie.

Ponadto, jeżeli sąd administracyjny uwzględnia skargę to kasacyjny skutek takiego orzeczenia powoduje, że istniejący spór nie zostaje w wyniku takiego orzeczenia zakończony i że właściwym do wypełnienia zadania "załatwienia sprawy administracyjnej" będzie nadal organ administracji. Sąd, uchylając zaskarżony skargą akt i inne akty podjęte przez organ w granicach danej sprawy administracyjnej, stwierdza jedynie, że dotychczasowy sposób załatwienia sprawy nie był prawidłowy.

W efekcie takiego wyroku powstaje stan przejściowy i zadanie stabilizacji stosunku administracyjnoprawnego ciąży nadal na organie administracji publicznej.

Stosując tak określone kryteria kontroli Sąd stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek z innych przyczyn aniżeli te określone w skardze.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że na mocy art. 153 P.p.s.a. zarówno organ odwoławczy, jak i Sąd w niniejszym składzie, są związani oceną prawną

i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w prawomocnym wyroku WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 13 lutego 2014r. sygn. akt II SA/Go 972/13. Organ odwoławczy, zgodnie ze wskazaniami Sądu, prawidłowo zastosował w rozpoznawanej sytuacji przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) zwanej dalej: O.p. Upoważniał go do tego

art. 67 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy Ordynacja podatkowa.

Przedmiotem kontroli sprawowanej pod względem zgodności z prawem

w niniejszym postępowaniu była decyzja Zarządu Województwa z dnia [...] września 2014r., w której utrzymano w mocy decyzję z dnia [...] czerwca 2014r. w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty w zakresie korekty finansowej.

O zwrot nadpłaty skarżąca wniosła pismem z dnia [...] maja 2013r. podkreślając niezasadność ustaleń IZ RPO w zakresie naruszeń w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą "Utworzenie obszarów aktywności gospodarczej (etap II - ul. [...], etap III - ul. [...]") i bezpodstawność naliczenia korekty finansowej zobowiązującej ją do zwrotu kwoty w łącznej wysokości 119.865,94zł (kwota zwrotu 119.286,96 zł wraz z należnymi odsetkami). Jak bowiem ustalono, pismem z dnia [...] września 2010r. Wykonawca robót budowlanych zwrócił się do Beneficjenta z wnioskiem o przesuniecie terminu zakończenia inwestycji powołując się przy tym na utrudnienia i komplikacje mające wpływ na terminowe rozpoczęcie robót m.in. doprojektowanie przykanalików stanowiących elementy połączeniowe kanalizacyjne, kłopoty z zamówieniem i długi okres realizacji zamówień systemowych studzienek rewizyjnych kanalizacji sanitarnej, przedłużająca się procedura związana z uzyskaniem pozwoleń na wycinkę drzew, doprojektowanie parametrów projektowanych studzienek kanalizacyjnych i średnic kolektorów oraz rozbieżność w projekcie technicznym dot. średnicy rury odprowadzającej kanalizację deszczową a średnicą przewidziana w urządzeniach separatorowych i osadnikach. Wskazał przy tym również na fakt opóźnienia procesu dofinansowania inwestycji ze środków PRO, jak również na problemy związane z powodzią, zalaniem i awarią sieci komputerowej w siedzibie Beneficjenta, a także zbliżający się okres jesienno-zimowy, który poprzez niekorzystne warunki atmosferyczne może zakłócić prawidłowy proces realizacji robót.

W wyniku powyższego Beneficjent zawarł z Wykonawcą robót aneks nr [...]

do umowy, w którym zmieniono termin realizacji przedmiotu zamówienia z [...] maja

2010r. do [...] grudnia 2011r.

Przedmiotową zmianę IZ PRO uznała za istotną, w świetle art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i dokonała spornej korekty finansowej. W konsekwencji organ przyjął, że zwrócona przez Gminę kwota dofinansowania, w świetle regulacji art.72 § 1 O.p., nie może być uznana za uiszczoną nienależnie, zaś wniosek z dnia

[...] maja 2013r. nie jest zasadny.

Z kolei skarżąca stanęła na stanowisku, że zmiana umowy polegająca na nieznacznej prolongacie terminu wykonania zobowiązania wykonawcy, i to z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, nie była zmianą istotną.

Kwestią sporną są również roboty dodatkowe przeprowadzone podczas wykonywania zamówienia podstawowego.

Skarżąca wskazała, że roboty zostały zlecone dotychczasowemu wykonawcy robót podstawowych, wartość robót dodatkowych nie przekraczała 50% wartości realizowanego zamówienia, ich wykonanie było niezbędne do zakończenia robót podstawowych, a przede wszystkim, że nie można było ich przewidzieć na etapie projektowania, bo konieczność ich wykonania zaszła dopiero po rozpoczęciu robót podstawowych.

Tymczasem, w ocenie IZ PRO, udzielenie zamówienia dodatkowego było wynikiem braku staranności Zamawiającego już na etapie zamówienia podstawowego, którego dowodem może być stwierdzenie w protokole konieczności z [...] lutego 2012r.,

że m.in. z powodu odmiennego stanu od stanu opisanego w dokumentacji bądź nieodzwierciedlającego stanu istniejącego na mapie należy wykonać roboty dodatkowe. W konsekwencji organ stwierdził, że Zamawiający nie spełnił wszystkich ustawowych przesłanek wnikających z art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Rozważania w rozpoznawanej sprawie, zdaniem Sądu, należy poprzedzić wyjaśnieniem, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych przewidziano

w Rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. W myśl art.98 ust.2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Korekta finansowa dotyczy zatem zarówno systemowych nieprawidłowości stwierdzonych w programach operacyjnych, jak i nieprawidłowości indywidualnego beneficjenta, zaistniałych podczas realizacji projektu objętego umową o dofinansowanie zawartą w ramach określonego programu operacyjnego. Polegają one na anulowaniu całości lub części kwoty przyznanego umownie dofinansowania stanowiącego konsekwencję dopuszczenia się przez beneficjenta ww. nieprawidłowości w związku

z realizacją programu operacyjnego. W praktyce wygląda to tak, że podmiot przyznający dofinansowanie dokonuje korekty (wylicza kwotę podlegającą "potrąceniu" z przyznanego dofinansowania) i domaga się jej zwrotu.

Podstawą owych nieprawidłowości w rozpoznawanej sprawie jest m.in. art.144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. nr 113, poz. 759 ze zm.) zw. dalej: "P.z.p.". Przepis ten, w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie, a więc z uwzględnieniem nowel z dnia 5 listopada i 2 grudnia 2009r., wprowadził zakaz dokonywania istotnych zmian postanowień umowy

w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu

o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego (SIWZ) oraz określił warunki takiej zmiany.

Wynikające z tego przepisu ograniczenie zakazuje wprowadzanie zmian o charakterze istotnym, tj. takich, które wpływałyby na treść oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa. Niemniej jednak, dalsze brzmienie normy dopuszcza wprowadzenie takich zmian, lecz uzależnia skuteczność zmiany umowy od przewidzenia warunków takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego (SIWZ).

Takie sformułowanie przepisu wymaga od zamawiającego rozstrzygnięcia, już na etapie wdrażania procedur zamówień publicznych, czy dana zmiana umowy należy do kategorii istotnych, czy też nieistotnych.

Podkreślić należy, że przepisy P.z.p. nie definiują pojęcia "istotne zmiany", co pozwala na nadanie temu wyrażeniu znaczenia przyjętego zwyczajowo w języku polskim. Określając kryteria pozwalające na dokonanie tych zmian, zamawiający powinien jednak zadbać o to, aby w wyniku tych zmian nie doszło do naruszenia zasad wyboru wykonawcy zamówienia, a w konsekwencji naruszenia przepisów P.z.p. W rozumieniu istotnych i nieistotnych zmian określonych w ww. przepisie pomocne mogą być

wyroki ETS, w szczególności wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 czy

z 5 października 2000r. w sprawie C-337/98 (www.eur-lex.europa.eu).

Dodać też należy, że każdorazową decyzję rozstrzygającą w zakresie korekty finansowych organ winien uzasadnić w sposób pozwalający prześledzić tok rozumowania organu i poznać kryteria podjęcia danej decyzji.

Spór pomiędzy stronami skoncentrował się w istocie na kwestii istotności,

lub jej braku, zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty. Jednak obie strony jedynie teoretyzują w tym zakresie. Nie odnoszą się w ogóle do konkretnych okoliczności stanu faktycznego. Taki sposób procedowania jest przede wszystkim niedopuszczalny w przypadku organów, szczególnie gdy weźmie się pod uwagę

zakres zasad postępowania do przestrzegania których są one zobowiązane mocą ustaw.

W niniejszej sprawie, zarówno w zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją

decyzji z dnia [...] czerwca 2014r. odmawiającej skarżącej stwierdzenia nadpłaty ww. kwoty, Zarząd Województwa snując wywody na temat istotności, definiując ją, powołując się przy tym na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości,

w żaden jednakże sposób nie odniósł ich do konkretnych zgromadzonych w aktach materiałów dowodowych, które winny być ocenione w świetle dyspozycji wynikających

z brzmienia art. 144 P.z.p.

Konkretyzując, poważne zastrzeżenia składu orzekającego budzi ta część uzasadnienia decyzji z dnia [...] czerwca 2014r. (str. 3) w której organ twierdząc, że Zamawiający dopuścił się naruszenia obowiązujących procedur dotyczących zamówień publicznych wskazał, że "dokonana została istotna zmiana postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy poprzez zmianę terminu wykonania zamówienia, mimo iż zamawiający nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Stanowisko to zostało podtrzymane w decyzji z [...] września 2014r. Pozostaje ono jednakże w zdecydowanej sprzeczności ze zgromadzonym

w sprawie materiałem dowodowym. Zauważyć bowiem należy, że zarówno w części I rozdziału 35 ust.6 pkt 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Publicznego dla przetargu nieograniczonego na robotę budowlaną pn. "Utworzenie obszarów aktywności gospodarczej (etap II - ul. [...], etap III - ul. [...]"), w Ogłoszeniu o zamówieniu [(data zamieszczenia – 21 czerwca 2010r.) w części Sekcja IV: Procedura – IV.3 – zmiana umowy], jak i w §11 ust.1 pkt 4 Umowy z dnia [...] sierpnia 2010r. wprowadzono zastrzeżenie zezwalające na dokonanie zmiany umowy w zakresie terminu wykonania ("Wykonawca ma prawo żądania przedłużenia terminu umownego, jeżeli niedotrzymanie pierwotnego terminu jest wynikiem: - konieczności wykonania robót dodatkowych, których wykonanie w sposób obiektywny uniemożliwia terminowe zakończenie realizacji przedmiotu umowy, - wstrzymania prac objętych umową przez właściwe organy z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, - konieczności uzyskania danych, zgód bądź pozwoleń osób trzecich lub właściwych organów").

W tym miejscu koniecznym jest podkreślenie, że zarówno w zaskarżonej decyzji,

jak i ją poprzedzającej - z dnia [...] czerwca 2014r. organ nie podał pełnego brzmienia art.144 ust.1, (ani art.67 ust.1) P.z.p., jak również Dziennika Ustaw, w którym został ogłoszony tekst pierwotny lub jednolity aktu i jego zmiany. Nie wyjaśnił według jakiego stanu prawnego (na jaki dzień) uwzględnił brzmienie przepisu art.144 P.z.p., którego naruszenia miała dopuścić się skarżąca Gmina.

Zdaniem Sądu okoliczności, które legły u podstaw zmiany terminu winny zostać skonfrontowane i ocenione w świetle art.144 P.z.p. Tymczasem, w decyzji brak jest jakichkolwiek skonkretyzowanych rozważań, które przekonywałyby o słuszności tezy organu, że zwrócona przez Gminę kwota dofinansowania, w świetle regulacji art.72 §1 Ordynacji podatkowej, nie może być uznana za uiszczoną nienależnie.

Jest to tym bardziej zasadne, że w przedstawionych Sądowi aktach sprawy znajduje się pismo z dnia [...] października 2012r. z którego wynika, że Urząd Marszałkowski Województwa miał wątpliwości w zakresie identyfikacji zmian dokonanych przez Zamawiającego w umowie pierwotnej, w szczególności oceny czy ww. zmiany stanowią nieprawidłowość skutkującą koniecznością wymierzenia korekty finansowej.

W tym samym piśmie stwierdzono, że " W opinii IZ RPO, Beneficjent spełnił przesłanki wynikające z dyspozycji art. 144 ustawy Pzp, gdyż przewidziano w SIWZ i umowie

z Wykonawcą przedmiotowe okoliczności mające wpływ na przesunięcie terminu realizacji zamówienia." Ponadto nadmieniono, że "wystarczy aby jedna z zaistniałych okoliczności była przewidziana i określona w SIWZ i umowie z Wykonawcą, aby można było na jej podstawie dokonać zmiany umowy" Dlatego też przedmiotowym pismem zwrócono się do Ministra Finansów z prośbą o zajęcie stanowiska w tej sprawie

oraz o pomoc w zakwalifikowaniu przedmiotowego naruszenia. W aktach brak jest odpowiedzi na to pismo, bądź jakiegokolwiek dokumentu wskazującego jej treść, bądź informacji, czy jakakolwiek odpowiedź w ogóle została udzielona.

Również teza organu, że "zmiana terminu realizacji zamówienia w przedmiotowej sprawie prowadziła do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz mogła wpływać na krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu - nie została ani skonfrontowana z zebranymi w sprawie dowodami, ani chociażby bliżej doprecyzowana.

Przedstawione powyżej rozważania są aktualne także na tle stanowiska organu wyrażonego w odniesieniu do drugiej ze stwierdzonych w rozpoznawanej sprawie nieprawidłowości tj. naruszenia art.67 ust.1 pkt 5 P.z.p. Przypomnieć bowiem należy, że organ kwestionując argumenty skarżącej, której zdaniem nie doszło po stronie Zamawiającego do naruszenia staranności na etapie przygotowawczym postępowania o udzielenie zamówienia, ograniczył się jedynie do powielenia ogólnych opinii

i interpretacji dotyczących ww. regulacji. Co prawda, z jednej strony wskazywał, że konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego powinna być następstwem sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, przy uwzględnieniu zobiektywizowanej kategorii należytej staranności, z drugiej jednakże, w żaden sposób nie przełożył stawianej

tezy na realia rozpoznawanej sprawy, na konkretne okoliczności czy dokumenty zgromadzone w toku postępowania. I w tym przypadku również nie podano w decyzjach pełnego brzmienia art.67 ust.1 P.z.p., jak również Dziennika Ustaw, w którym został ogłoszony tekst pierwotny lub jednolity aktu i jego zmiany.

Przedstawione powyżej uwagi dowodzą, że rozstrzygnięcia zarówno pierwszej, jak

i drugiej instancji zostały wydane z naruszeniem art.107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.)

zw. dalej "K.p.a.", w którym ustawodawca określa niezbędne składniki decyzji (m.in. uzasadnienie faktyczne i prawne), w szczególności jego ust.3, zgodnie z którym, uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn,

z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

Wskazać też należy, że organ w zaskarżonej decyzji nie odniósł się do wniosku skarżącej Gminy zawartego w piśmie z [...] maja 2013r. o przeprowadzenie dowodu

z przesłuchania świadków R.K., P.S. i W.N.. W swej decyzji z dnia [...] czerwca 2014r. ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że ich nie uwzględnił, ponieważ dowody te nie mają znaczenia dla sprawy, zaś w zaskarżonej decyzji - w lakoniczny sposób odniósł się do pisemnego oświadczenia R.K. z dnia [...] lutego 2013r. wskazując, że wynika z niego, że niewątpliwie okres realizacji inwestycji w znaczący sposób wpływa na cenę sporządzonej oferty.

Skład orzekający w niniejszej sprawie za konieczne uznał zwrócenie uwagi na jeszcze jedną istotną kwestię. Przedłożone Sądowi akta administracyjne nie mają ponumerowanych kart, nie są ułożone w porządku chronologicznym, zaś w załączeniu nie posiadają spisu treści, w którym odzwierciedlenie znalazłyby wszystkie przedłożone Sądowi dokumenty.

Powyższe naruszenie organu w zakresie gromadzenia i przesyłania akt sprawy, oczywiście nie może stanowić samodzielnej podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji, jednakże, w ocenie Sądu, może to budzić wątpliwości co do kompletności przekazanych akt, i to zarówno organowi II instancji, jak też Sądowi, czy też

być przyczyną ewentualnych utrudnień w zakresie powoływania konkretnych dokumentów.

Kończąc, Sąd pragnie wskazać, że Zarząd Województwa pełniący funkcję IZ RPO ponownie rozpoznając wniosek o określenie nadpłaty i jej zwrot powinien ocenić zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, przede wszystkim przeanalizować, czy jest on kompletny i wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Prawidłowy efekt dokonanej oceny wniosku powinien być należycie uzasadniony. Powinny być wyjaśnione wszystkie sporne okoliczności, które zdecydowały o odmowie uznania zwróconej przez skarżącą Gminę kwoty w wysokości 119.286,96 zł za nadpłatę.

Powyższe wynika nie tylko z treści art.107 K.p.a., ale także z art.77 §1 K.p.a.,

w świetle którego organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, oraz art.80 K.p.a., w myśl którego organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Brak należytego i szczegółowego uzasadnienia rozstrzygnięcia Zarządu pozbawia Sąd możliwości weryfikacji, czy w sposób prawidłowo został rozpatrzony przedmiotowy wniosek Gminy, a poza tym budzi obawę o brak bezstronności podjętego rozstrzygnięcia i może stanowić o jego dowolności.

Mając powyższe na uwadze, Sąd działając na podstawie art.145 §1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w związku z art.134 §1 P.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z [...] czerwca 2014 r. (pkt 1 sentencji wyroku). O kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt 2 wyroku zasądzając na podstawie art.200 i art.205 §2 P.p.s.a.

w zw. z §6 pkt 6 i §18 ust.1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia

przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu

(Dz. U. z 2013r. poz. 461). W pkt 3 wyroku, na podstawie art.225 P.p.s.a., Sąd zarządził zwrot nadpłaconego wpisu od skargi uznając, że prawidłową jest kwota wpisu w wysokości 2.000,00 zł, obliczona na podstawie § 1 pkt 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz.2193 ze zm.), przy uwzględnieniu, że wartość przedmiotu zaskarżenia wynosi 119.287 zł.