Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 79/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-04-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 120, art. 247 § 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8, art. 1 pkt 11), art. 1 pkt 5), art. 1 pkt 2)
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
journal: Dz.U.UE.C 2012 nr 326 poz 47 art. 267
law: Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowania)

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Jacek Czaja (spr.) po rozpoznaniu w dniu 29 kwietnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 26 lipca 2018 r. sygn. akt III SA/Gl 126/18 w sprawie ze skargi T. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia 22 listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od T. S. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach 2700 zł (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 26 lipca 2018 r., sygn. akt III SA/Gl 126/18, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę T. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z 22 listopada 2017 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika między innymi, że sąd pierwszej instancji uznał, że podstawę prawną działania organów obu instancji – prawidłowo ustaloną – stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., poz. 201 ze zm.; dalej jako u.g.h.), w brzmieniu aktualnym na datę zdarzenia inicjującego wszczęte postępowanie administracyjne, a więc w dniu przeprowadzonej kontroli w lokalu w C. Na podstawie ówcześnie obowiązującego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlegał urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Skarżący nie posiadał koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automatach, a także nie posiadał dla automatu poświadczenia rejestracji.

WSA uznał przy tym, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, gdyż art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, WSA uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornym automacie poza kasynem gry, co wykazał przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment i brak wpływu gracza na rezultat gry. Wbrew zarzutom organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania.

II.

T. S. (dalej: skarżący) zaskarżył ten wyrok w całości, wniósł o jego uchylenie oraz stwierdzenia nieważności decyzji organu II instancji jako wydanej bez materialnej podstawy prawnej, alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz decyzji organów obu instancji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Gliwicach, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. naruszenie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 247 § 1 pkt 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201, ze zm.; dalej: O.p.), to jest brak stwierdzenia nieważności decyzji organu celno-skarbowego drugiej instancji, w sytuacji gdy orzeczenie to wydano bez podstawy prawnej obowiązującej w chwili rozstrzygania;

2. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 120 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471, ze zm.; dalej: u.g.h.) oraz w związku z art. 7 Konstytucji, polegające na braku uchylenia decyzji wydanej przez organ drugiej instancji w oparciu o przepisy prawa nieistniejące w dacie orzekania, czym naruszono zasadę legalizmu;

3. naruszenie art. 3 p.p.s.a. oraz art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066, ze zm., dalej : p.u.s.a.), a to poprzez oparcie zaskarżonego wyroku o przeprowadzony przez Sąd I instancji proces w istocie prawotwórczy, tj. polegający na stworzeniu na potrzeby orzeczenia i następnie na zastosowaniu takiej normy prawnej, która nie istnieje w systemie prawa, przy czym jej brak uznać należy za świadomą decyzję prawodawcy, której podważenie nie leży w zakresie właściwości rzeczowej sądu administracyjnego;

4. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji mimo naruszenia prawa materialnego, mającego podstawowy wpływ na wynik sprawy, co ma postać akceptacji dla zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w kształcie obowiązującym do 31 marca 2017 r., chociaż nie istnieje żaden przepis intertemporalny, pozwalający stosować do spraw takich jak niniejsza przepisy poprzednie, skutecznie już uchylone, czyli po prostu nieistniejące w porządku prawnym;

5. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w związku z art. 1 pkt 11) w związku z art. 1 pkt 5) w związku z art. 1 pkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L Nr 204, s. 37, ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34, obecnie ujednolicona tożsamą dyrektywą nr 2015/1535), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

6. rażące naruszenie art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

7. naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. akt I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że Naczelny Sąd Administracyjny nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd pierwszej instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Ponadto skarżący wniósł, aby Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: TSUE) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przytoczył argumenty na poparcie postawionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Skarga kasacyjna została rozstrzygnięta na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 1842), wobec zarządzenia Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA z 24 marca 2021 r. o skierowaniu sprawy do rozpoznania w tym trybie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

III.

Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. (por. wyroki NSA: z 25 listopada 2016 r. sygn. akt I FSK 1376/16; z 17 stycznia 2017 r. sygn. akt. I GSK 1294/16; z 8 lutego 2017 r. sygn. akt I GSK 1371/16; z 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt I GSK 91/17; z 27 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 1869/17; baza orzeczeń nsa.gov.pl). Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd pierwszej instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia.

IV.

Skarga kasacyjna podlega oddaleniu, jako pozbawiona usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym.

W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła żadna z przesłanek nieważności postępowania sądowego określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., jak też nie zachodzą przesłanki wymagające uchylenia wydanego w sprawie orzeczenie oraz odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania – art. 189 p.p.s.a.

Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając niniejszą sprawę, związany był granicami skargi kasacyjnej, które wyznaczone zostały przez stronę w podstawach wniesionego środka odwoławczego.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej poddany został wyrok sądu pierwszej instancji, w którym WSA, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że skarżący urządzał poza kasynem gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (ujawnionych 4 października 2014 r.). Decyzja organu I instancji została wydana 17 lipca 2015 r., natomiast zaskarżoną decyzję Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach wydał 22 listopada 2017 r. Jest to o tyle istotne, że zarzuty podniesione w punktach od 1 do 4 petitum skargi kasacyjnej dotyczą, najogólniej rzecz ujmując, wydania zaskarżonej decyzji bez podstawy prawnej, co wynika z oparcia tej decyzji – zdaniem autora skargi kasacyjnej – na przepisach nieobowiązujących w chwili orzekania.

Odnosząc się do tych zarzutów wskazać należy, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych, przewidujący odpowiedzialność urządzającego gry na automatach, został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88; dalej jako: ustawa z 15 grudnia 2016 r.). W ustawie tej zawarto przepisy przejściowe, dotyczące toczących się już postępowań, w sprawach z zakresu gier hazardowych (art. 6 i 7).

Zgodnie z art. 6 ustawy z 15 grudnia 2016 r., postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r., są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Natomiast w myśl art. 7 wymienionej ustawy, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym ustawą z 15 grudnia 2016 r. Przepisy powyższe nie dotyczą więc spraw z zakresu art. 89 ustawy o grach hazardowych wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Oznacza to, że w ustawie z 15 grudnia 2016 r. brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw, o których mowa w art. 89 ustawy o grach hazardowych, wszczętych przed 1 kwietnia 2017 r.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, wydając decyzję z 22 listopada 2017 r., zastosował przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r., podnosząc w uzasadnieniu decyzji, że zobowiązany był stosować prawo materialne z dnia zdarzenia, tj. kontroli stwierdzającej naruszenia.

Powyższy pogląd znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, który przyjmuje, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej nawiązuje się z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego. Decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisów prawa, co prowadzi do wniosku, że dla prawnej oceny danego zdarzenia znaczenie ma stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06).

W przypadku wątpliwości, jakie przepisy mają zastosowanie, czy przepis dotychczasowy, czy też nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została ukształtowana przez ten przepis. Zatem w przypadku zdarzenia w pełni ukształtowanego pod rządami nieobowiązującego już prawa, skutki tego zdarzenia muszą być – co do zasady – oceniane zgodnie z zasadami prawa obowiązującego w dacie jego nastąpienia (por. wyroki NSA: z 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2385/11; z 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12; z 16 października 2018 r., sygn. akt II GSK 732/18; z 9 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 1367/18).

Odnosząc powyższą zasadę do okoliczności niniejszej sprawy, zauważyć należy, że ma ona w pełni zastosowanie, albowiem stwierdzone naruszenie zakończyło się w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, tj. 4 października 2014 r. – kiedy obowiązywał art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.

Podkreślić przy tym należy, że zastosowanie art. 89 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r., zawierającego surowsze uregulowania w stosunku do stanu przed tą datą, prowadziłoby do nieuzasadnionego, a więc niedopuszczalnego naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Organy zasadnie więc zastosowały w sprawie przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie deliktu, a zarzuty wskazane w punktach od 1 do 4 petitum skargi kasacyjnej należy uznać za nieusprawiedliwione.

Nie jest zasadny podniesiony w punkcie 5 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia wskazanych przepisów prawa Unii Europejskiej (art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE, obecnie ujednoliconej tożsamą dyrektywą nr 2015/1535) poprzez wydanie orzeczenia na podstawie art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. C-213/11 (Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, a zatem nie mogą być stosowane z powodu niedochowania wymogu ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Wbrew twierdzeniu skarżącego kasacyjnie, w przywołanym wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 C-213/11 (Fortuna i inni) z 19 lipca 2012 r., TSUE nie wyraził poglądu o uznaniu art. 89 u.g.h. za przepis techniczny. W tym wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wypowiedział się wyraźnie co do technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h., natomiast ocenę charakteru przepisu art. 89 u.g.h. pozostawił sądowi krajowemu. Także relacja art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie była przedmiotem rozważań TSUE w tym wyroku.

Skoro więc TSUE nie wypowiedział się w cytowanym wyroku o technicznym charakterze przepisu art. 89 u.g.h., nie ma racji skarżący kasacyjnie, że w tej sprawie doszło do rażącego naruszenia wskazanych przepisów prawa unijnego, spowodowanego stosowaniem nienotyfikowanego przepisu art. 89 u.g.h., którego techniczny charakter został przez TSUE w tym wyroku przesądzony. Nie doszło bowiem do zarzucanego związania wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w zakresie technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Za niezasadny uznać należy także podniesiony w punkcie 7 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA, sygn. II GPS 1/16.

Przypomnienia wymaga, że od 1 maja 2004 r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości UE, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego, co potwierdza Trybunał Sprawiedliwości między innymi w wyroku z 27 lutego 2018 r. w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas (sygn. akt C-64/16, LEX nr 24472252). W pkt 40 tego wyroku TSUE wyraźnie wskazał bowiem, że jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać jako "sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, iż organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE.

Należy również wskazać, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej na podstawie art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to nie budzi wątpliwości prawna kompetencja NSA jako sądu krajowego i jako sądu unijnego (ustanowiona z kolei w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną granicach, na podstawie art. 183 § 1 p.p.s.a. (zob. np. wyroki NSA: z 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt II GSK 629/17; z 12 marca 2019 r. o sygn. akt II GSK 1940/17).

Naczelny Sąd Administracyjny nie skorzystał z możliwości wynikającej z art. 267 TFUE i na tej podstawie prawnej nie skierował pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podejmując uchwałę o mocy wiążącej sądy administracyjne i decydując w ten sposób, że nie jest to przepis "techniczny". W uchwale NSA z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) stwierdzono mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Nadto, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie, podjęcie przez NSA tej uchwały nie naruszało art. 267 TFUE, nie stanowiło bowiem niedozwolonego przejęcia kompetencji przez sąd krajowy do wypowiadania się w sprawie wykładni prawa unijnego. Przedmiotem wykładni przeprowadzonej przez NSA w tej uchwale był przepis polskiej ustawy o grach hazardowych, a nie przepis prawa unijnego. Co więcej, orzekając w formie uchwały, krajowy sąd związany był punktem 40 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym Trybunał, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, przesądził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. TSUE podkreślił jednak, co ma zasadnicze znaczenie w tej sprawie, że dokonanie ustaleń co do faktycznego charakteru przepisów, należy do sądu krajowego. Nie ma zatem żadnych wątpliwości odnośnie do poglądu TSUE co do prawa i obowiązku sądu krajowego wypowiedzenia się w kwestii technicznego charakteru przepisów prawa krajowego. I ustalenie to w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zostało dokonane przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale II GPS 1/16. Nie jest więc zasadny zarzut, że NSA nie miał kompetencji do podjęcia uchwały dotyczącej charakteru prawnego art. 89 u.g.h. Ponadto, kierowanie kolejnego pytania w trybie art. 267 TFUE, z pominięciem powyższego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., byłoby oczywiście niecelowe, a nawet sprzeczne z prawem.

Przywołaną uchwałą NSA o sygn. II GPS 1/16 skład orzekający w tej sprawie jest związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14). NSA w składzie rozpoznającym tę sprawę nie znajduje podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego na art. 269 § 1 p.p.s.a. Uchwała NSA o sygn. akt II GPS 1/16 rozstrzyga kwestię charakteru przepisów stanowiących podstawę prawną w tej sprawie i usuwa wątpliwości powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych m.in. w zakresie wykonywania wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni). Dlatego nie zachodzi potrzeba ponownego angażowania sądu w tej samej materii. W skardze kasacyjnej nie postawiono też sądowi pierwszej instancji zarzutu naruszenia art. 269 § 1 p.p.s.a. Z tego powodu stanowisko skarżącego kasacyjnie kwestionujące tę uchwałę NSA i wypowiedzi sądu wyrażone w oparciu o jej treść oraz forsowanie poglądu o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. jak gdyby uchwała nie istniała, uznać należało za chybione (por. np. wyroki NSA: z 12 kwietnia 2019 r. sygn. akt II GSK 353/17; z 25 stycznia 2019 r. sygn. akt II GSK 4771/16).

Stanowisko skarżącego kasacyjnie jest zresztą niekonsekwentne. Z jednej bowiem strony skarżący kasacyjnie twierdzi w punkcie 1 skargi kasacyjnej, że TSUE w wyroku z 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wypowiedział się już wiążąco co do technicznego charakteru art. 89 u.g.h. i z tego powodu przepis ten, jako nienotyfikowany, nie powinien mieć w tej sprawie zastosowania. Równocześnie zaś skarżący kasacyjnie wnosi o skierowanie przez NSA do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego o charakter prawny art. 89 u.g.h., a zatem zmierza do wywołania skutku w postaci zwrócenia się przez NSA do TSUE z pytaniem o to, co jego zdaniem już TSUE przesądził w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Z tych powodów należy uznać, że nie mają usprawiedliwionych podstaw zarzuty opisane w punktach 5 i 7 petitum skargi kasacyjnej. Nie jest bowiem zasadny pogląd skarżącego kasacyjnie, że podjęcie abstrakcyjnej uchwały przez NSA stanowiło uchybienie, które "miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd pierwszej instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżonym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych."

W konsekwencji za niezasadny uznać należy także zarzut naruszenia zasady legalizmu wyrażonej w art. 120 o.p., podniesiony w pkt 6 petitum skargi kasacyjnej. Nie ma racji skarżący kasacyjnie, o czym już była mowa powyżej, że rozstrzygnięcie w tej sprawie oparto "na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. C-213/11 (Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa". TSUE – o czym już była mowa - nie wypowiedział się w tym wyroku na temat charakteru prawnego art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ani na temat "skuteczności" art. 89 w polskim systemie prawnym. Zaskarżony wyrok WSA nie narusza zatem zasady legalności, stanowiącej postawę działania organów administracji. Wydany został na podstawie przepisów obowiązujących w polskim systemie prawnym i nie pozbawionych "skuteczności", przy uwzględnieniu wiążącej wykładni tych przepisów wynikającej z cyt. uchwały składu 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika organu, orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 września 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265).