Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 1012/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-07-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Cezary Kosterna (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Artur Kot, Sędzia WSA Iwona Szymanowicz- Nowak, Protokolant Sekretarz sądowy Karolina Kaca, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2016 r. w Radomiu sprawy ze skargi [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą w O. [...] (dalej: Strona, Spółka lub Skarżąca) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) z [...] września 2015 r. nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej: Naczelnik UC lub organ I instancji) z [...] marca 2015 r. nr [...], wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym

i prawnym:

W dniu [...] czerwca 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. w lokalu na Stacji Paliw, mieszczącej się przy ul. R. [...] w M. ujawnili dwa włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty do gier HOT SPOT PLATIN; nr [...] oraz BLACK HORSE; nr [...], na których gry urządzała Skarżąca.

W wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono umowę dzierżawy powierzchni lokalu z [...] czerwca 2014 r., zawartą pomiędzy Spółką jako dzierżawcą

a A. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą FIRMA HANDLOWA A. Z. (wydzierżawiająca). Przedmiotem tej umowy była dzierżawa miejsca w lokalu o powierzchni [...] m2 pod instalację urządzenia do gier, na którym dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Z tytułu dzierżawy płacił czynsz dzierżawny w wysokości brutto [...] zł.

W miejscu ujawnienia funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment procesowy ww. automatu, opisany w protokole z [...] czerwca 2014 r.

Postanowieniem z [...] stycznia 2015 r. Naczelnik UC wszczął postępowanie

w sprawie wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612; dalej: "u.g.h." lub "ustawa o grach hazardowych") za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W toku tego postępowania dopuszczono jako dowód dokumentację z czynności przeprowadzonych w równolegle prowadzonym postępowaniu karnoskarbowym.

Decyzją z [...] marca 2015 r. organ I instancji wymierzył zaś Stronie karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w kwocie [...] zł.

W odwołaniu od tej decyzji Skarżąca, wnosząc o jej uchylenie w całości

i umorzenie postępowania, ewentualnie jej uchylenie i przekazanie sprawy organowi

I instancji do ponownego rozpoznania, postawiła zarzuty naruszenia przepisów:

- postępowania, tj. art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy niniejszej oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności poprzez nieprzeprowadzenie dowodów mogących świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów do gier oraz niedokonaniu koniecznych badań sprawdzających, tj. nieprzeprowadzeniu badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, mimo że tylko jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem

i oparcie przez organ I instancji w tym zakresie na opinii biegłego;

- art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o nieaktualną linię orzeczniczą, tj. postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, mimo że aktualne orzecznictwo Sądu Najwyższego, w szczególności postanowienie z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II K 55/14, jednoznacznie wskazuje na obowiązek odmowy stosowania przez organy nienotyfikowanych przepisów art. 6 ust.

1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych;

- prawa materialnego, tj. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich zastosowanie w sprawie niniejszej, podczas gdy z uwagi na brak notyfikacji przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zgodnie

z procedurą przewidzianą w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 22 czerwca 1998 r. przepisy te są bezwzględnie bezskuteczne w konsekwencji czego urządzanie i prowadzenie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich zastosowanie w sprawie niniejszej i wymierzenie Spółce kary pieniężnej

z tytułu urządzania gier hazardowych, mimo że wobec bezwzględnej bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych brak jest podstaw prawnych do wymierzania kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Pismem z [...] czerwca 2015 r. skierowanym do organu odwoławczego Skarżąca wniosła o przeprowadzenie rozprawy oraz dodatkowego postępowania dowodowego. Postanowieniem z [...] września 2015 r. Dyrektor IC odmówił przeprowadzenia rozprawy.

Natomiast w wyniku rozpatrzenia odwołania Dyrektor IC, utrzymując w mocy decyzję Naczelnika UC powołał się na przepisy art. 2 ust. 3-5 u.g.h. oraz na orzeczenie Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. (V KK 420/11). Wywiódł, że gra na automatach wypełnia przesłankę z art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż grający na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) nie miał możliwości osiągania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przywołano przy tym wyniki przeprowadzonego w sprawie przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu gry (zob. str. 5 – 8 zaskarżonej decyzji). Sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi), posiadały bowiem monitor, klawisze do sterowania grami i był zasilany energia elektryczną. Gra na spornych automatach urządzane były w celach komercyjnych, automaty udostępnione był w miejscu publicznym, posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

Skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa

w art. 6 ust. 1 u.g.h., ani innego zezwolenia. Nie prowadziła nadto działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U.

z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a mimo to urządzała gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Organ odwoławczy wskazał także, iż zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. zgodnie z art. 6 ust. 1 tej ustawy na podstawie koncesji i w kasynach gry. Strona urządzając gry na przedmiotowych automatach, nie posiadała jednak koncesji na prowadzenie kasyna gry i w konsekwencji urządzała gry w lokalu nie będącym kasynem gry. Dyrektor IC wyjaśnił przy tym, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Dlatego w realiach niniejszej sprawy zasadnym było wymierzenie Skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Pozostałe zarzuty odwołania organ odwoławczy uznał za chybione (zob. str. 9 – 15 zaskarżonej decyzji). Przedstawił także własne stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym. Zwrócił uwagę, na przepisy Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483 ze zm.), podnosząc,

że organy podatkowe są zobligowane do stosowania powszechnie obwiązujących przepisów prawa. Wobec tego, iż ustawa o grach hazardowych weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., organ podatkowy ma obowiązek załatwienia sprawy na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Powołał się także między innymi na poglądy prawne wyrażone w wyrokach TSUE, jak również poglądy prawne prezentowane szeroko

w orzecznictwie sądów krajowych, w tym Sądu Najwyższego oraz Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14. Nie dopatrując się naruszenia przez organ I instancji przepisów ustawy o grach hazardowych, jak

i przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613; dalej O.p., Ordynacja podatkowa) organ odwoławczy orzekł o utrzymaniu

w mocy decyzji organu I instancji.

Na powyższą decyzję Skarżąca, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika (adwokata) wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Występując o uchylenie w całości decyzji organów obydwu instancji, pełnomocnik Skarżącej postawił przy tym zarzuty naruszenia przepisów:

- postępowania, które miało wpływ na treść decyzji, a mianowicie art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 powołanej ustawy, poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów oraz nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających, tj. nie dopuszczenie niezbędnego dowodu

z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, przy jednoczesnym oparciu się przez organy obu instancji na opiniach spo-rządzonych przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania karnego skarbowego;

- prawa materialnego, a mianowicie:

a) przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, pomimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, jako nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji bezpodstawne wymierzenie kary pieniężnej;

b) art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który nie może być stosowany przez organy Państwa UE z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne, jakimi są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych;

c) art. 121 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o nieaktualną linię orzeczniczą, mimo że aktualne orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Sądu Najwyższego, w szczególności wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 września 2015 r., w sprawach II GSK 1296/15, II GSK 1711/15, II GSK 2027/15, II GSK 1605/15, II GSK 1606/15, II GSK 1604/15, II GSK 1615/15, jednoznacznie wskazują na techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych, takich jak art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1, oraz wynikający z tego obowiązek odmowy stosowania przez organy krajowe, w tym sądy administracyjne i organy podatkowe, nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych;

d) art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie skarżonej decyzji na podstawie ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, i jako taka, nie ma mocy obowiązującej wobec jednostek; Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., jednoznacznie wskazał, iż przepisy w zakresie których orzekał, tj. art. 135 ust. 2 ww. ustawy, nie mogą być stosowane przez sądy krajowe, ani organy administracji; tym samym, art. 6 ust. 1 i art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych, jako uchwalony

z pominięciem procedury notyfikacji nie może być stosowany w rozpoznawanej sprawie, gdyż jest nieobowiązujący i nieskuteczny, a w konsekwencji bezpodstawne zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, podczas gdy przepis ten jako nienotyfikowany przepis techniczny nie powinien być zastosowany w sprawie.

W uzasadnieniu skargi jej autor rozwinął obszernie poszczególne zarzuty skargi, koncentrując się na zagadnieniu nienotyfikowania przepisów ustawy hazardowej Komisji Europejskiej. Powołał przy tym poglądy prawne prezentowane w orzecznictwie sądów powszechnych i sądów administracyjnych, które w jego ocenie potwierdzają zasadność stanowiska, że z uwagi na techniczny charakter części przepisów ustawy

o grach hazardowych brak jest podstaw do ich stosowania, w tym w realiach niniejszej sprawy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w sprawie. Zauważył, że zarzuty skargi stanowią co do zasady powtórzenie argumentacji prezentowanej uprzednio na etapie postępowania odwoławczego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja, którą nałożono na Skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a jej podstawę prawną stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry

na automatach poza kasynem gry. Z art. 90 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry

i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z art. 2 ust. 3 u.g.h. wynika zaś, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony i mocą art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W przedmiotowej sprawie organy ustaliły, że w lokalu na Stacji Paliw, mieszczącej się przy ul. R. [...] w M., urządzane były gry na automatach HOT SPOT PLATIN oraz BLACK HORSE. Urządzającym gry była Skarżąca jako właściciel automatów, odpowiedzialny za eksploatację zainstalowanego w wydzierżawionym pomieszczeniu, w kontrolowanej lokalizacji urządzenia do gier. Automaty ze względu na swoje cechy podlegają pod dyspozycję ustawy hazardowej.

W toku postępowania ujawniono zawartą przez Skarżącą umowę dzierżawy, której przedmiotem była dzierżawa części powierzchni w kontrolowanym lokalu pod instalację urządzeń do gier, z wykorzystaniem którego Skarżąca będzie prowadziła działalność gospodarczą. Z tytułu dzierżawy, od chwili zainstalowania urządzenia płaciła czynsz dzierżawny w wysokości [...] zł (zob. k. 8 i 9 akt podatkowych). Cel umowy został zatem określony jasno, dzierżawa lokalu pod instalację urządzenia do gier (§ 1 pkt 1 umowy), na którym dzierżawca (Spółka) będzie prowadził działalność gospodarczą. Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, czyli działała wbrew art. 6 ust. 1 u.g.h. Funkcjonariusze celni przeprowadzili na podstawie art. 211 i art. 143 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 1997 r., Nr 89, poz. 555 ze zm.) gry kontrolne w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry. Sporządzili z tej czynności protokół. W toku postępowania ustalono, że gry na automacie miały charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). O konfiguracji znaków na bębnach automatu decydowało zaś oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie miały wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Gracz nie miał realnego wpływu na wynik gry, gdyż zatrzymanie się wirtualnych bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku. Powyższe potwierdza przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment gry, opisany w protokole z przeprowadzenia eksperymentu procesowego.

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także

z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe

i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność

w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku z 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. Inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu

i kosztów. Wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" i akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553) wynika, że dla uznania gry

za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest

za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ww. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy

za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5, dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy

od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Organy trafnie przyjęły, że Skarżąca urządzała gry w kontrolowanym lokalu

na automacie spełniającym przesłanki wynikające z przepisów ustawy o grach hazardowych, co potwierdzają ustalenia kontroli. Gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierający jednocześnie element losowości. Skarżąca urządzała gry w celach komercyjnych, gdyż udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki, a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Tym samym należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h., przy czym z uwagi na możliwość uzyskania wygranych pieniężnych gry na spornym automacie odpowiadają definicji z art. 2 ust. 3 u.g.h. Zatem, wbrew zarzutom skargi, stan faktyczny sprawy uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz ostatecznie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Skarżąca nie wskazała okoliczności, które mogłyby świadczyć o tym, że nie brała udziału w urządzaniu gier. Podkreślenia wymaga bowiem, że na żadnym etapie postępowania, także sądowego, Skarżąca nie zakwestionowała faktu, że zajmuje się działalnością w zakresie wykorzystywania automatów do gier, w tym do tego celu wykorzystywała wydzierżawioną powierzchnię pod ww. działalność.

Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej

w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, czyli urządzanie gry

na automatach poza kasynem gry.

Jak słusznie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyroku z 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11 (Lex nr 1138371) z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry

na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". Karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry należało zatem wymierzyć Skarżącej jako podmiotowi, który urządzał gry. Sąd za chybione uznał tym samym zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. Organy podjęły bowiem w niniejszej sprawie wszelkie niezbędne działania celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób skutecznie zarzucić dowolności. Zgodnie z art. 191 O.p. organ według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności

na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera stosowne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, oceniając je we wzajemnej łączności. Dyrektor IC dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone

w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych wyjaśnień o przepisach pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Zdaniem Sądu, w postępowaniu przeprowadzonym w sprawie niniejszej organy nie dopuściły się naruszenia żadnych reguł procesowych. Z zaskarżonej decyzji nie wynika, aby została ona wydana w oparciu o opinię biegłego. Organy zaś w sposób pozwalający na stwierdzenie prawidłowości rozstrzygnięcia dokonały oceny zgromadzonych w postępowaniu dowodów. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 23b u.g.h. wskazać należy, iż ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier

w kontekście spełnienia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych winna nastąpić w takiej samej formie tj. w drodze opinii jednostki badającej, w sprawach,

w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Badanie to powinno zostać przeprowadzone stosownie do wymagań sprecyzowanych w art. 23b u.g.h. w razie powzięcia wątpliwości, iż automaty nie spełniają przewidzianych prawem wymagań. Jak wynika

z ustaleń orzekających w sprawie organów Skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia. Automaty nie były też zarejestrowane. Zauważyć jednocześnie należy, iż przeprowadzone w sprawie postępowanie,

w szczególności wyniki eksperymentu sprawiają, iż żadnych wątpliwości w zakresie,

o którym mowa w art. 23b u.g.h. nie było. Wobec braku legitymowania się przez Skarżącą zezwoleniem udzielonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) art.129 u.g.h. nie miał w niniejszej sprawie zastosowania.

Zdaniem Sądu, z akt sprawy wynika, że Skarżąca urządzała gry na automatach

w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automacie niezarejestrowanym

i poza kasynem. Ponosi zatem stosowną odpowiedzialność (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.).

Zdaniem Sądu, za chybione należało uznać zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, gdzie zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

W tym miejscu wskazać bowiem należy, że kwestia technicznego charakteru art. 89 u.g.h. została przesądzona w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA), podjęta na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 i art. 264 § 1-3 p.p.s.a., w której Sąd ten przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie

z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni ten pogląd podziela, jak też argumentację NSA uzasadniającą powyższą uchwałę. Zauważyć przy tym należy, że stanowisko zaprezentowane w tej uchwale jest zgodne z wyrażanym już dominującym orzecznictwem tutejszego Sądu sprzed podjęcia tej uchwały.

Przypomnieć również należy, że wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. TK wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w której państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ma wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio. TK uznał zatem, że notyfikacja,

o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych

z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Zdaniem Trybunału odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa

w art. 22 Konstytucji.

Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U.

z 2012 r., poz. 270 ze zm.) Sąd oddalił skargę orzekając jak w sentencji wyroku.