Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 1204/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6 i 7, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 120, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 190
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Dnia 13 czerwca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Sachajko ( spr) Sędziowie WSA Marzenna Kosewska WSA Małgorzata Górecka Protokolant: ref. staż. Marta Chocianowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia 28 września 2016r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu 12 listopada 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Kaliszu ustalili, że w lokalu [...] mieszczącym się pod adresem: [...], należącym do [...], znajdowały się urządzenia do gier o nazwie: GHOST HUNTER nr [...] i HOT FUN nr HFG [...] przypominające swoim wyglądem automaty, na jakich urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2016 r. poz. 471). Automaty były podłączone do sieci elektrycznej, sprawne i gotowe do gry. W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.), funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na kontrolowanych automatach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, urządzanymi dodatkowo z naruszeniem przepisów tej ustawy. Opis przeprowadzonych eksperymentów z gier na kontrolowanych automatach oraz ustalenia kontrolujących zostały udokumentowane w protokole kontroli nr [...] z dnia 12 listopada 2014 r. Na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej nr 2605 z dnia 01 listopada 2014 r. stwierdzono, że właścicielem automatu nr HOT FUN nr [...] jest [...] z o. o., która wynajęła powierzchnię pod instalację urządzenia do gier, czego następstwem było urządzanie przez ww. podmiot gier na automacie w ww. lokalu. Nie przedstawiono umowy na dzierżawę powierzchni pod automat GHOST HUNTER nr [...].[...] zeznał natomiast, że automat GHOST HUNTER należy do firmy [...] Sp. z o.o.

Naczelnik Urzędu Celnego w Kaliszu postanowieniem z dnia 25 marca 2015 r. (nr [...]) wszczął z urzędu postępowanie, wobec [...], w zakresie wymierzenia ww. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach: GHOST HUNTER nr [...] i HOT FUN nr [...] poza kasynem gry tj. w lokalu [...]mieszczącym się pod adresem: [...].

Pismem nr [...] z dnia 11 maja 2015 r. wezwano stronę do wskazania właściciela automatu GHOST HUNTER nr [...] oraz przedstawienia umowy dot. eksploatacji wskazanego automatu. W odpowiedzi strona złożyła pismo z dnia 23 czerwca 2015 r., w którym jako właściciela przedmiotowego automatu wskazała firmę [...] Sp. z o.o. jednocześnie przedstawiając umowę najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia 07 kwietnia 2011 r.

Po dokonaniu analizy materiału dowodowego zebranego w sprawie urządzania gier na przedmiotowych automatach i po stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, Naczelnik Urzędu Celnego w Kaliszu wydał decyzję nr [...] z dnia 15 lipca 2016 r., którą wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na ww. automatach, poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji strona reprezentowana przez pełnomocnika złożyła odwołanie z dnia 03 sierpnia 2016 r. do Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu, zaskarżając w całości decyzję wydaną w pierwszej instancji i zarzucając jej naruszenie przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł (od każdego automatu) za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wraz z zakazem z art. 14 ust. 1 ww. ustawy, współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2. art.89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W ocenie strony skarżącej organ nie wykazał, aby urządzała ona gry na automatach poza kasynem gry, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do nałożenia na kary finansowej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu pismem nr [...] z dnia 30 sierpnia 2016 r. wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji odnośnie zebranego w przedmiotowej sprawie materiału dowodowego. Strona nie skorzystała z powyższego uprawnienia.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu, decyzją nr [...] z dnia 28 września 2016 r., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., (sygn. akt II GPS 1/16), w której stwierdzono, że cyt.:"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Organ wskazał, że funkcjonariusze celni na podstawie przeprowadzonego w dniu 12 listopada 2014 r. eksperymentu prawidłowo ustalili, że gry na automatach o nazwie: GHOST HUNTER nr [...] i HOT FUN nr [...], wyczerpują przesłanki o których mowa w art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Ww. automaty są urządzeniami elektronicznymi, symulującymi gry na klasycznych automatach bębnowych; punkty zdobyte w jednej grze mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier przedłużając czas gry; gry mają charakter losowy; gry mają charakter komercyjny (rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatów pieniędzmi). Ponadto gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilane są automaty). Automat HOT FUN nr [...] dawał także możliwość realizowania wygranych pieniężnych.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu stwierdził, że dokumenty znajdujące się w aktach sprawy potwierdzają zaistnienie konkretnego faktu, tj. urządzania gier na automatach poza kasynem gry, zaś zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Podczas eksperymentu wykazano, że gry na badanych automatach nie mają charakteru zręcznościowego. Gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach. Decyduje o tym oprogramowanie automatu. W związku z czym organ uznał, że gry na nim mają charakter losowy. Ponadto gry na przedmiotowych automatach toczyły się o wygrane pieniężne oraz wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust 4 ustawy o grach hazardowych.

Organ wskazał, że postępowanie pierwszoinstancyjne nie opierało się jedynie na wynikach gry kontrolnej opisanej przez funkcjonariusza celnego w Protokole Kontroli z dnia 12 listopada 2014 r. Powołany biegły sądowy - mgr inż. [...] po dokonaniu oględzin automatu o nazwie HOT FUN nr [...]w ekspertyzie z dnia 24 marca 2015 r. potwierdził stanowisko funkcjonariusza celnego przeprowadzającego gry kontrolne. Wskazał on, iż ww. automat jest urządzeniem elektronicznym sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Ponadto przedmiotowe urządzenie wyposażone jest w monitor komputerowy, na którym symuluje gry na automacie bębnowym oraz gry karciane i kasynowe.

Organ wskazał, że [...], prowadzący działalność gospodarczą [...] byli niewątpliwie urządzającymi gry na automatach poza kasynem gry, co znajduje potwierdzenie w znajdujących się w aktach sprawy dokumentach, zwłaszcza w umowach zawartych ze Sp. z o.o. [...] oraz Sp. z o.o. [...].

Pismem z dnia 02 listopada 2016 r. strona, działając poprzez pełnomocnika, złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, za pośrednictwem Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu, skargę na ww. decyzję ostateczną.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno zostać w tym stanie umorzone.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Organ wskazał, iż w rozpoznawanej; sprawie [...] prowadzący działalność gospodarczą: [...], byli niewątpliwie urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, co odnajduje potwierdzenie w znajdujących się w aktach sprawy dokumentach.

Organ podkreślił, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwolił organom celnym bezsprzecznie ustalić, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ wskazał, że gry na spornych automatach (tj.: na automatach do gier o nazwach: GHOST HUNTER numer [...] i HOT FUN numer [...]) spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, miały charakter losowy (wynik gier zależał od przypadku), toczyły się o wygrane w postaci punktów kredytowych umożliwiających dalszą grę bez zasilania automatów dodatkową opłatą oraz o wygrane pieniężne, organizowane były w celach komercyjnych (aby zagrać niezbędne było zasilenie automatów środkami pieniężnymi), a więc były nastawione na osiągnięcie zysku z eksploatacji przedmiotowych urządzeń. Ponadto [...] udostępniła część powierzchni użytkowej lokalu (co znajduje swoje odzwierciedlenie w znajdujących się w aktach sprawy dokumentach), w którym prowadziła działalność gospodarczą, w celu prowadzenia przez najemcę gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych oraz zainstalowania w tym miejscu ww. automatów do gier. Dyrektor izby Celnej w Poznaniu stwierdził, iż organ pierwszej instancji dokonał słusznej oceny, iż gry na przedmiotowych automatach były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a w związku z tym, iż urządzane były z naruszeniem przepisów tej ustawy, należało wymierzyć stronie, jako urządzającej, odpowiednią karę w wysokości 24.000 złotych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Dokonując sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów skargi, stwierdzić trzeba, że najdalej idącym jest zarzut oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), które zdaniem strony skarżącej stanowią "regulacje techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, poz. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane.

Powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić trzeba, że zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie zaś do art. 89 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 – wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 – wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi natomiast, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Powołana uchwała ma wiążący charakter w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, CBOSA). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego.

W uzasadnieniu wspomnianej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, oceniono art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia TSUE), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie, "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych uznano za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 w pkt 98), brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego – z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia, bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego tu zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W realiach niniejszej sprawy istotnym jest, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika wprost, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował, na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry, jak to ma miejsce w przypadku skarżącej. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA w których stwierdza, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, jak uważa autor skargi, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie – wbrew zarzutom skargi – przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organ celny zobowiązany był prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, który może być skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Wbrew zatem oczekiwaniom skarżącego nie jest tak, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd stwierdza zatem, że zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i wbrew twierdzeniom skargi orzeczenie w sprawie poddanej sądowej kontroli nie zapadło na podstawie przepisu bezskutecznego.

Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry", wyjaśnić należy, że posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić więc trzeba, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać przyjdzie, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; CBOSA).

W ocenie Sądu uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na opisanych powyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Zdaniem Sądu o takich zachowaniach należy mówić w przypadku strony skarżącej, przez co nie sposób uznać, aby organ celny dopuścił się naruszenia przepisów materialnego z uwagi na zastosowanie wobec niej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W sprawie pozostaje bezsporne, że strona skarżąca na podstawie umowy nr [...], udostępniła spółce [...] Sp. z o.o. 3 m2 powierzchni w lokalu o nazwie [...], celem wstawienia automatów, z czego skarżący czerpali korzyści finansowe. W okolicznościach kontrolowanej sprawy zezwalając na wstawienie tych automatów do lokalu skarżący udostępnili te urządzenia osobom trzecim i umożliwili prowadzenie na nich gier, a także ich właściwą eksploatację. Wynajmujący zobowiązali się m.in. do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, ochrony automatu przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, informowania [...] Sp. z o.o. o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatu i próbach ingerencji w konstrukcję automatu przez osoby nieupoważnione. Wynagrodzenie wynajmujących wynosiło 150 zł miesięcznie i obejmowało dostarczenie energii elektrycznej, ochronę automatu przed uszkodzeniem i zniszczeniem. Ponadto wynagrodzenie było zależne proporcjonalnie od okresu, w którym automaty nie były eksploatowane w lokalu z przyczyn nie leżących po stronie [...] Sp. z o.o. Ten zapis umowy świadczy jednoznacznie, że przedmiotowa umowa nie zawiera wyłącznie postanowień, których przedmiotem jest najem powierzchni ale umowa ta zawiera także postanowienia, które w swej treści przekraczają kodeksową umowę najmu. Należy zwrócić także uwagę na treść § 5 ust. 4 na podstawie którego [...] sp. z o.o. posiada uprawnienie do rozwiązania umowy i to bez okresu wypowiedzenia w przypadku jeżeli eksploatacja automatu nie przyniesie w okresie jednego miesiąca przychodu wyższego niż 150 zł. Z zeznań [...] wynika, że automat wstawiony do lokalu na podstawie ww. umowy z [...] Sp. z o.o., to automat o nazwie Ghost Hunter nr [...].

Dokonując analizy drugiej umowy należy wskazać, że z treści art. 3 umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia 1 listopada 2014 r. wynika, że strona skarżąca oddała [...] Spółka z o.o. do wyłącznego korzystania powierzchnię użytkową o metrażu 3 m2 w lokalu położonym przy ul. [...] w celu zainstalowania przez [...] Spółka z o.o. urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych. Podkreślić należy, że czynsz określony na podstawie tej umowy był uzależniony od eksploatacji urządzeń. Na podstawie art. 3 ust. 3 umowy w miesiącach, w których [...] Spółka z o.o. będzie eksploatowała automaty losowe lub inne urządzenia rozrywkowe, ww. spółka zobowiązała się płacić wynajmującemu czynsz za korzystanie z części powierzchni ww. lokalu. Wynajmujący zobowiązał się ( w art. 4 ust. 4 umowy) do zapewnienia poboru w lokalu przez ww. spółkę energii elektrycznej, wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, bez dodatkowych opłat, a w godzinach otwarcia lokalu zapewnił ww. spółce oraz jej (przedstawicielom) serwisantom i wskazanym przez spółkę podmiotom, swobodny dostęp do zainstalowanych w nim urządzeń. Ponadto, co wynika z art. 7 umowy, w razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów, wynajmujący zobowiązał się powiadomić o tym zdarzeniu spółkę. Dalej, w art. 8 wynajmujący wyraził zgodę na używanie kluczy do urządzeń na zasadach i warunkach określonych przez podmiot dokonujący czynności serwisowych. Z treści tej umowy wprost wynika, że strony zawarły ją "w celu określenia zasad wynajmowania Spółce lub podmiotom przez nią wskazanym części powierzchni użytkowej, znajdującej się w lokalu użytkowym, w którym Wynajmujący prowadzi własną działalność gospodarczą, w celu prowadzenia przez Spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych".

Wynajmujący oświadczył, że w trakcie trwania umowy nie udostępni powierzchni użytkowej w ww. lokalu, innym poza ww. spółką przedsiębiorcom lub osobom świadczącym usługi w zakresie gier na automatach, chyba że dany podmiot zostanie wskazany przez [...] Spółka z o.o. (art. 2 ust. 3).

Powyższe wskazuje jednoznacznie na to, że strona skarżąca nie wynajmowała "jedynie" powierzchni swojego lokalu w celu posadowienia na niej wyżej opisywanych automatów. Obowiązkiem skarżących było dołożenie starań, by na wstawionych do lokalu automatach można było grać. Wzmianka w umowie o wypłacie czynszu wyłącznie za miesiące, w których automaty będą uruchomione wskazuje, iż strona skarżąca czerpała zysk nie tyle z wynajmu powierzchni swojego lokalu, ale z tego tytułu, że w lokalu tym były eksploatowane przez klientów strony skarżącej automaty. Zapis o informowaniu właściciela automatów o uszkodzeniu, czy włamaniu również wskazuje na sprawowanie pieczy nad automatami, co z pewnością wykracza poza typowe obowiązku wynajmującego. Zatem nie sposób przyjąć, że działalność skarżącego ograniczała się jedynie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty i nie miała istotnego znaczenia dla urządzania na nich gier. Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności – zdaniem Sądu - organy prawidłowo przyjęły, że strona skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Wymierzenie stronie skarżącej kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w przedstawionych okolicznościach sprawy uznać trzeba za zasadne.

Sąd wskazuje, że zaskarżona decyzja, jak również poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, wydane zostały w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami ustawy - Ordynacja podatkowa. Organy nie dopuściły się także naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy.

Z uwagi na powyższe skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić na podstawie art. 151 P.p.s.a.