Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 519/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2013-03-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2 w zw. z art. 129, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 2 i art. 61, art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1, art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 267
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Moskała Sędziowie Sędzia WSA Marcin Miemiec (sprawozdawca) Sędzia WSA Maciej Guziński Protokolant Ewa Pąsiek po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 marca 2013 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] maja 2010 r., Nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany decyzji w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 457 (słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez A spółkę z o.o. z siedzibą w P. (dalej, jako "skarżąca" "strona" lub "spółka"), utrzymał w mocy wcześniej wydaną, własną decyzję z dnia [...]r., w przedmiocie odmowy zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] r., w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej wskazał następujące podstawy faktyczne.

Decyzją z dnia z dnia [...] r. Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego. W dniu [...] r. spółka wystąpiła z wnioskiem o zastąpienie określonych w pkt III zezwolenia dwóch lokalizacji punktów (nr [...] i nr [...]) gier na automatach o niskich wygranych. W motywach wniosku wskazała, że podjęcie i prowadzenie działalności w tych punktach, ze względu na odstąpienie przez władających lokalami od współpracy ze spółką, stało się niemożliwe. Zastąpienie tych punktów jest więc uzasadnione.

Decyzją z dnia [...] r. organ odmówił wnioskowanej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z [...] r. zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego, w części zawierającej zestawienie punktów gier.

Spółka odwołała się od tej decyzji, zarzucając naruszenie: art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego i w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 (w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji i aktów prawnych; art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. "a" w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 u.g.h.; art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1 i ust. 3 Konstytucji w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia wymienionych państw do Unii Europejskiej, zasad wynikających z orzecznictwa ETS, a także art. 120, art. 121, art. 124, art.125, art.139 i art. 253a Ordynacji podatkowej.

Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ II instancji podniósł, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540, zwana także dalej u.g.h.), a utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. W nowej ustawie odmiennie niż dotychczas uregulowano szereg kwestii dotyczących prowadzenia gier, w tym poprzez ograniczenie gier na automatach o niskich wygranych. Nie dopuszczono możliwości przedłużenia zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, którym upływa okres ważności (tak jak umożliwiał to art. 36 ust. 1 u.o.g. i z.w.). Według art. 138 ust. 1 u.g.h. nie mogą być przedłużane zezwolenia udzielone na mocy poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W ustawie o grach hazardowych nie przewidziano, jak było wcześniej, możliwości wydawania zezwoleń m.in. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (na które zezwolenia wydawał właściwy miejscowo dyrektor izby celnej, a wcześniej dyrektor izby skarbowej). Dopuścił jednakże (na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h.) prowadzenie tych gier na podstawie zezwoleń, udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy (u.g.h.), do czasu ich wygaśnięcia przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych.

W nowej ustawie przewidziano możliwość zmiany udzielonych wcześniej zezwoleń, które nie wygasły, ale w ograniczonym zakresie. Według art. 135 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, czyli na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 (koncesji i zezwoleń na prowadzenie: kasyna gry, salonu gry bingo pieniężne oraz zakładów wzajemnych) przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3). Zgodnie właśnie z ust. 2 tego przepisu, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Organ II instancji zwrócił ponadto uwagę, że zgodnie z art. 118 u.g.h., do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy (przed 1 stycznia 2001 r.), stosuje się przepisy u.g.h., jeśli ustawa nie stanowi inaczej.

Uwzględniając powołane przepisy organ uznał na gruncie obowiązujących obecnie przepisów wniosek strony o zmianę zezwolenia w zakresie zmian lokalizacji punktów za niemożliwy do uwzględnienia.

Odnośnie zarzutu naruszenia zasady pierwszeństwa prawa unijnego oraz zasady bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności przepisów prawa unijnego, organ przyznał, że od dnia 1 maja 2004 r., czyli od dnia wejścia w życie Traktatu Akcesyjnego, na mocy którego Polska stała się Państwem Członkowskim Wspólnoty Europejskiej – podlega ona wszelkim normom prawa wspólnotowego, bez potrzeby ich inkorporacji. Oznacza to, że na obszarze Polski obowiązuje prawo unijne. Prawo to stanowi część krajowego porządku prawnego i w przypadku kolizji norm wspólnotowej i krajowej regulujących ten sam przedmiot, zgodnie z zasadami: bezpośredniego skutku, pierwszeństwa i efektywności — regulacje prawne prawa wspólnotowego mają pierwszeństwo przed normami krajowymi. Wynika to z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Polska, jak pozostałe Państwa Członkowskie, ma obowiązek stosowania prawa unijnego i zapewnienia mu pełnej efektywności. Obowiązek ten rozciąga się na wszystkie władze państwowe, w tym również organy administracji rządowej i samorządowej. Dla uniknięcia niezgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym, organy administracji publicznej mają obowiązek stosowania prawa wspólnotowego oraz interpretowania prawa krajowego.

Organ wyjaśnił jednak, że aby stwierdzić bezpośrednią skuteczność stosowania i obowiązywania prawa wspólnotowego powinny być spełnione przesłanki precyzyjności, bezwarunkowości i bezpośredniego wskazania praw jednostki, wynikających np. z dyrektyw. Musi to mieć związek z brakiem normy krajowej, implementującej normy prawa wspólnotowego. Organ stosuje zatem prawo unijne, gdy stosowna norma nie istnieje w prawie krajowym. Ma to np. miejsce, gdy prawo unijne przyznaje prawa indywidualnemu podmiotowi, bez konieczności transponowania jego postanowień do prawnego porządku krajowego. Organ wyjaśnił, że podnoszona w odwołaniu kwestia bezpośredniej skuteczności unijnego porządku prawnego we wszystkich państwach członkowskich, oparta na zasadzie nadrzędności prawa unijnego nad prawem krajowym, ma zastosowanie, gdy w zakresie interpretacji na tle jakiejś dziedziny prawa objętej prawem wspólnotowym, pojawia się w praktyce polskiej rozbieżność z interpretacją stosowaną w ramach Wspólnot Europejskich. Tylko w przypadku braku wyraźnie odmiennej wskazówki interpretacyjnej, rozbieżność ta powinna skutkować przyjęciem interpretacji właściwej w ramach prawa wspólnotowego.

Według organu, zasada nadrzędności prawa unijnego miałaby zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, gdyby prawo krajowe nie uregulowało danego zagadnienia lub w przypadku zaistnienia niezgodność prawa krajowego z prawem unijnym. Wynika z art. 91 ust. 2 Konstytucji RP, zgodnie z którym: umowa międzynarodowa ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową. Taka zależność nie zachodzi jednak w rozpatrywanej sprawie.

Organ podkreślił, że skoro od dnia 1 stycznia 2001 r. weszła w życie u.g.h., która w sposób szczegółowy uregulowała zagadnienie gier w przepisach krajowych, to organy celne są zobligowane do jej stosowania. Zdanie organu, przepisy tej ustawy nie wymagały notyfikacji w trybie dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r.

Organ zwrócił dalej uwagę na to, że w polskim systemie prawnym obowiązuje zasada domniemania konstytucyjności przepisów prawnych, co do których Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o ich sprzeczności z Konstytucją. W rozpatrywanej sprawie brak jest takiego orzeczenia, odnośnie do przepisów prawnych, na podstawie których została wydana kwestionowana decyzja. Niezasadny jest zatem według organu zarzut, że przepisy podważane w odwołaniu są niezgodne z Konstytucją RP. Dla wsparcia takiego twierdzenia organ odwołał się do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowane w wyrokach: z dnia 3 września 2003 r. (I SA/Wr 3641/01), z dnia 29 października 2003 r. (III SA 546/02), z dnia 29 października 2003 r. (III SA 547/02), z dnia 13 sierpnia 2003 r. (III SA 2521/02).

Organ nie dopatrzył się także niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z art. 2 i z art. 8 Konstytucji, dochodząc do wniosku, że organy celne były zobowiązane zastosować rozwiązania normatywne przewidziane we wspomnianej ustawie przy podejmowaniu rozstrzygnięć w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził również, iż brak jest podstaw do skutecznego formułowania przez odwołującą się stronę zarzutu naruszenia przepisów art. 120-122 ordynacji podatkowej z uwagi na to, że z mocy art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ordynacji podatkowej. W rozpatrywanej sprawie nie ma więc zastosowania art. 155 k.p.a. Nie ma również zastosowania odpowiednik tego przepisu w Ordynacji podatkowej, czyli tj. art. 253a, zgodnie z którym decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego spółka zarzuciła, że decyzja Dyrektora Izby Celnej została wydana z naruszeniem:

- art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego i w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 (w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji i aktów prawnych;

- art. 120, art. 121 § 1, art. 253a i art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) ordynacji podatkowej;

- art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 u.g.h.;

- art. 2, art. 7 i art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji;

- zasad wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości (w skardze powołano konkretne orzeczenia ETS),

wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i o zasądzenie kosztów.

W obszernym piśmie procesowym z dnia [...]r., stanowiącym uzupełnienie skargi, strona skarżąca wniosła ponadto o:

- stwierdzenie przez Sąd braku mocy obowiązującej art. 135 ust. 2 oraz art. 129 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. z powodu braku notyfikacji tych przepisów;

- zwrócenie się przez Sąd z pięcioma szczegółowo sformułowanymi pytaniami do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej;

- zwrócenie się przez Sąd z dalszymi pytaniami do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności zakwestionowanych przepisów z Konstytucją RP.

Argumentacja skarżącej spółki opiera się o założenie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. – jako część kompleksu przepisów przejściowych tej ustawy, do którego zaliczono ponadto: art. 129 ust. 1, art. 138, art. 141 i art. 144 tej samej ustawy – stanowi element systemu zakazów, a więc jest przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż wprowadza (całościowy, czy częściowy), istotny zakaz świadczenia usług przy pomocy określonych urządzeń. Z tych przyczyn przepisy ustawy o grach hazardowych powinny być poddane procedurze notyfikacyjnej, a jest bezsporne, że projekt tej ustawy takiej procedurze nie został poddany.

Przedstawione, zasadnicze twierdzenie, autor skargi uzupełnił obszernymi wywodami, w których omówiono wszystkie przepisy, których naruszenie przez organ zarzucono w osnowie skargi, starając się wykorzystać stanowisko prezentowane w powołanych tam wyrokach ETS.

Kolejną argumentację spółka przedstawiła w piśmie procesowym z dnia [...] r., do którego dołączyła plik kserokopii decyzji administracyjnych wydanych w podobnych sprawach oraz z dnia [...] r.

W odpowiedzi na skargę oraz w pismach procesowych z dnia [...] r. oraz z dnia [...] r. strona przeciwna odniosła się do skargi oraz pism procesowych spółki, wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko w sprawie, wraz z argumentacją.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sprawowana przez Sąd, zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola działalności administracji obejmuje badanie legalności, czyli zgodności z prawem zaskarżonych aktów, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm.) – przytaczanej dalej jako "p.p.s.a." Stosownie do tego przepisu, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując tak określonej kontroli zaskarżonej decyzji Sąd stwierdził, że została ona wydana z naruszeniem prawa. Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się w pierwszej kolejności do wyjaśnienia, czy stanowiący podstawę rozstrzygnięcia, w którym odmówiono spółce zmiany lokalizacji punktów gier określonych decyzją z dnia [...] r. dotyczącą zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ustawy o grach hazardowych z 2009 r., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34 /WE, to znaczy czy przepis ten wprowadził warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów i czy wobec tego powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską.

Przesądzenie, że wskazane wyżej przepisy mają charakter norm technicznych – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie one zostały notyfikowane przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że są niezgodne z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza jakimkolwiek sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.

Należy podkreślić, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie jest do utrzymania kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, wedle którego art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE.

Argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji rozmija się w sposób zasadniczy z argumentami przedstawionymi w powołanym wyroku ETS, a obrona takiego stanowiska, bez poddania analizie skutków wspomnianego wyroku, stawiałaby pod znakiem zapytania prawidłowość orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości.

Trzeba przypomnieć, że wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydany w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie ale także wiąże każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji praw wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich [por.: A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Kraków 2005, s. 812].

Już choćby z tych przyczyn zaskarżona decyzja musi być uznana za naruszająca prawo, gdyż opierała się na założeniu, które w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. okazało się nieuzasadnione.

Dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji oraz dla określenia dalszego biegu postępowania w tej sprawie niezbędne jest przytoczenie treści sentencji wspomnianego wyroku.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł mianowicie, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie ‘przepisy techniczne’ w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." W uzasadnieniu tego wyroku w punktach od 36 do 39 Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

• w pkt. 36 – "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

• w pkt 37 – "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)";

• w pkt. 38 – że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

• w pkt. 39 – "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Z wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika, że ani w sentencji ani w uzasadnieniu (poza oceną nieobjętego pytaniem prejudycjalnym charakteru przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. jako normy technicznej), Trybunał nie wypowiedział się wprost co do technicznego charakteru art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. Wynika to przede wszystkim z faktu, że Trybunał nie zajmuje się wykładnią prawa krajowego.

Z dokonanej przez Trybunał wykładni artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, która znalazła wyraz przede wszystkim w sentencji wyroku wynika natomiast, że dla wyjaśnienia czy wszystkie wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych są normami technicznymi, co wymagałoby – jeszcze na etapie projektu ustawy – notyfikacji przez Komisję Europejską, konieczne jest ustalenie, czy przepisy te wprowadzają warunki "mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów".

Konieczne jest więc ustalenie, czy wynikający z treści art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nakaz umorzenia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (a więc przed dniem 1 stycznia 2010 r.) postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, jak również zakaz zmiany miejsca prowadzenia gier określony w art.135 ust. 2 oraz wynikający z treści art. 138 ust. 1 zakaz przedłużania zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, może wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów.

Z treści powołanego już kilkakrotnie wyroku ETS wynika, że wprowadzone przez ustawę o grach hazardowych ograniczenia same przez się nie oznaczają, że przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. mają charakter norm technicznych.

Przy ustaleniu, czy wprowadzone przez przywołane przepisy warunki "mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" trzeba mieć w punkcie wyjścia na uwadze to, że Trybunał Sprawiedliwości uznał w utrwalonej linii orzeczniczej, że gry hazardowe stanowią szczególny rodzaj działalności gospodarczej i państwa członkowskie mają prawo przewidzieć ograniczenia w przeprowadzaniu gier ze względów związanych z ochroną konsumentów (ograniczanie ludzkiej namiętności do gry, zapobieganie zachęcaniu obywateli do nadmiernych wydatków na gry) oraz ochroną porządku społecznego (unikanie ryzyka przestępstw i oszustw powodowanych przez gry hazardowe). Te względy należą do nadrzędnych względów interesu ogólnego mogących uzasadniać ograniczenia swobód przepływu towarów (wyrok w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i przytoczone tam orzecznictwo).

Państwa członkowskie korzystają ze swobody przy ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych i pieniężnych oraz, w razie potrzeby, przy szczegółowym określeniu poziomu ochrony, do którego dążą (wyrok w sprawie Placanica, pkt 48).

Niemniej jednak, aby krajowy środek ograniczający swobody przepływu był uzasadniony, powinien zostać zastosowany w sposób niedyskryminacyjny, być odpowiedni do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie wykraczać poza to, co niezbędne do jego osiągnięcia (wyrok w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 49).

W dotychczasowym orzecznictwie Trybunał uznał za dopuszczalne między innymi następujące ograniczenia: całkowity zakaz danej gry na całym terytorium państwa członkowskiego; przyznanie prawa prowadzenia gier losowych jednemu lub ograniczonej liczbie podmiotów gospodarczych; przyznanie prawa prowadzenia gier losowych i pieniężnych wyłącznie w kasynach (wyrok w sprawie C-6/01 Anomar).

Okoliczność, że w innych Państwach Członkowskich mogą istnieć przepisy ustanawiające warunki prowadzenia działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, które są mniej restrykcyjne, niż te przewidziane w przedmiotowych przepisach krajowych, nie ma wpływu na zgodność tych ostatnich z prawem wspólnotowym. Do władz krajowych należy zbadanie, czy w kontekście realizowanego celu, konieczne jest zakazanie działalności tego rodzaju, całkowicie lub częściowo, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz ustanowienie mniej lub bardziej rygorystycznych procedur kontroli nad nią.

Wyłącznie władz krajowych należy także wybór – w ramach swobodnego uznania, z którego korzystają – metod organizacji i kontroli działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc prawidłowo koncesjonowanych w tym celu (wyrok w sprawie C-6/01 Anomar).

Trybunał Sprawiedliwości przyjął, że przepisami technicznymi nie są krajowe przepisy, które przewidują jedynie warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie danej działalności zawodowej wymogowi uprzedniego zezwolenia (wyrok w sprawie C-390/99 Canal Satélite Digital, pkt 45).

Należy zaznaczyć, że w kilku orzeczeniach Trybunał uznał za przepisy techniczne przepisy państw członkowskich w zakresie organizacji gier losowych.

W orzeczeniu sprawie C-267/03 w sprawie Lindberg stwierdził m.in., że: "jeżeli przepisy krajowe (...) zawierają zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier, to mogą one stanowić przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy Rady 83/189/EWG (...), o ile zostanie ustalone, że zakres spornego zakazu pozostawia jedynie miejsce na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, lub, w przeciwnym razie, jeśli zostanie ustalone, że zakaz ten może mieć istotny wpływ na skład, charakter lub sprzedaż wspomnianego produktu".

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego kryteria wskazane przez Trybunał Sprawiedliwości w powołanych wyrokach wymagają odwołania się do różnego rodzaju ustaleń i analiz. Wiążą się one – między innymi – z potrzebą ustalenia "czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów" (pkt 39 uzasadnienia wyroku).

Kilkakrotne odwołanie się w uzasadnieniu wyroku Trybunału do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 21 kwietnia 2005 r. C-267/03 w sprawie Lindberg oznacza przy tym także konieczność wyjaśnienia, czy skutek art. 129 ust. 2 i 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. "wyraźnie (w sposób oczywisty) wykracza poza zacieśnienie możliwości używania spornego produktu do pewnych możliwych zastosowań, a zatem które nie sprowadza się do zwykłego ograniczenia używania tego produktu" (pkt 76), "czy możliwe jest legalne używanie produktu w jakimś innym celu, do jakiego został on zaprojektowany i który nie jest zastosowaniem czysto marginalny’" (pkt 77), "czy automaty do gier można zaprogramować, a w razie potrzeby, przeprogramować, tak by nadawały się do różnych zastosowań (np. do gier losowych), które to możliwości nie są czysto marginalne i nie wymagają takiej konstrukcji automatów, aby wypłacały one wygrane" (pkt 79).

Z treści przywołanej już kilkakrotnie sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika, że obowiązek ustalenia, czy przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. "wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów (automatów o niskich wygranych) spoczywa na sądzie krajowym".

Realizacja tego obowiązku nałożonego "na sąd krajowy" wymaga jednak uwzględnienia zasady autonomii proceduralnej państw członkowskich.

Stosownie do art. 184 Konstytucji RP, Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej.

W związku z powołaną zasadą, która znalazła swoje rozwinięcie w treści art. 1 § 1 i 2 prawa o ustroju sądów administracyjnych oraz w art. 1 p.p.s.a., należy mieć na względzie to, że sąd administracyjny nie jest władny do samodzielnego wydania rozstrzygnięcia w miejsce organu administracji publicznej. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela w tym zakresie poglądy i argumentację zawartą w orzeczeniu tutejszego Sądu w sprawie o III SA/Wr 524/12, jak równie stanowisko zawarte w uzasadnieniach wyroków: WSA w Warszawie (w sprawie VI SA/Wa 1813/12) i WSA Rzeszowie (sprawa II SA/RZ 1034/12).

Pojęcie "kontroli działalności administracji publicznej", którym posługuje się art. 184 Konstytucji (określając właściwość sądów administracyjnych), należy rozumieć jako porównywanie czynności organów administracji rządowej i samorządowej (lub innych wykonujących zadania z zakresu administracji publicznej) z wzorcem, jakim są normy prawne.

Kompetencja kontrolna sądu administracyjnego sprowadza się w efekcie do oceny legalności działania organu administracji na trzech płaszczyznach: a) oceny zgodności działania z prawem materialnym, b) dochowania wymaganej prawem procedury, c) respektowania reguł określonych w przepisach ustrojowych.

Sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 6 lutego 2008 r., II FSK 1665/06, Lex Nr 471526 i z dnia 30 września 2010 r., II GSK 793/10, Lex Nr 746232).

Odnosząc te ogólne wywody na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, z uwagi na przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, że do organu administracji publicznej (tu do Dyrektora Izby Celnej) należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – czy art. 129 ust. 2, art.135 ust.2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdza, że Dyrektor Izby Celnej, wydając zaskarżoną decyzję nie dokonał ustaleń, o których mowa w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE. Przede wszystkim nie ustalił, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane w celu dalszego wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych oraz czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Co prawda obie strony niniejszego sporu sądowego przedstawiły swoje stanowiska w tym przedmiocie w obszernych pismach procesowych, poglądy te nie zostały jednak wsparte konkretnymi ustaleniami poczynionymi w ramach czasowych postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem kontrolowanej decyzji, ustaleniami, które pozwalałyby na weryfikację ich poprawności i zasadności przez Sąd.

Ponieważ ustalenia, o których mowa, mają – w świetle treści wielokrotnie powoływanego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. – istotny wpływ na wynik sprawy, ich brak powoduje konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. "c" p.p.s.a.

Odnosząc się w drugiej kolejności do zawartych w skardze zarzutów naruszenia prawa krajowego (art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22; art. 2 i art. 61; art. 7 w związku z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP), to – zdaniem Sądu – na obecnym etapie postępowania rozważania tej materii stały się bezprzedmiotowe. W rozpoznawanej sprawie – wobec konieczności wyjaśnienia w pierwszej kolejności, czy wskazane przepisy mają charakter norm technicznych, nie ma również podstaw do zwieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny (w sprawie P 4/11) pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu sformułowanego przez ten Sąd w sprawie II SA/Po 549/10.

Z tych powodów, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. "c" p.p.s.a., orzeczono ł jak w punkcie I wyroku.

Orzeczenie o kosztach postępowania jest uzasadnione treścią art. 200 p.p.s.a.