Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1567/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-02-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędziowie NSA Andrzej Kisielewicz Krystyna Anna Stec (spr.) Protokolant Beata Cisek - Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 10 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Spółki z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 16 grudnia 2013 r. sygn. akt II SA/Bd 850/13 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. Spółki z o.o. w G. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w T. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 16 grudnia 2013 r., sygn. akt II SA/Bd 850/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. oddalił skargę P. Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] czerwca 2013 r., w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w T. utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] marca 2013 r., którą to po rozparzeniu wniosku P. Sp. z o.o. o przedłużenie na kolejne 6 lat udzielnego spółce decyzją z dnia [...] czerwca 2007 r. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k., odmówił przedłużenia tego zezwolenia z uwagi na okoliczność, że zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, a więc udzielone przed dniem wejścia w życie tej ustawy, m.in. na prowadzanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być przedłużane i zachowują ważność - w myśl art. 117 tej ustawy - jedynie do czasu ich wygaśnięcia.

Organ podtrzymał stanowisko wyrażone w decyzji pierwszoinstancyjnej, że na uwzględnienie wniosku spółki o przedłużenie zezwolenia udzielonego pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), nie pozwala przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz, że przepis ten, wbrew stanowisku spółki, nie ma technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE Nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34) i jako taki nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej, w związku z czym nie można mówić o jego bezskuteczności i braku podstaw do stosowania go przez organy.

Na powyższą decyzję P. Sp. z o.o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B.

Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), wskazał, że istota sporu w sprawie sprowadza się do oceny, czy przepis art. 138 ust. 2 u.g.h., stosowany w związku z art. 129 ust. 1 tej ustawy, będący podstawą odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 i tym samym, czy w związku z tym przed wejściem jego w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

W tym zakresie Sąd odwołał się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawie C-213/11. Z sentencji oraz fragmentów uzasadnienia tego wyroku wywiódł m. in., że Trybunał nie przesądził w sposób bezwarunkowy technicznego charakteru przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Stwierdził jedynie, że regulacje te mogą wpływać na właściwości lub obrót automatami do gier o niskich wygranych i że w związku z tym jako takie stanowią wyłącznie potencjalnie, a nie definitywnie, przepisy techniczne. O tym jednak, czy będą one bezwarunkowo i definitywnie stanowić przepisy techniczne, przesądza nie sam potencjalny wpływ przepisów przejściowych na sprzedaż lub właściwości automatów do gier o niskich wygranych, lecz to, czy wpływ ten jest istotny. Jednocześnie Trybunał powierzył sądom krajowym ocenę stopnia wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktu.

I tak, zdaniem Sądu najistotniejszą i nadal aktualną cechą automatu jest jego hazardowy charakter. Automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal wykorzystywane do urządzania na nich gier hazardowych w kasynach gry. To, że stawka, którą należy uiścić za taką grę i że potencjalna wygrana w ramach gry nie są już aktualnie ograniczone, nie oznacza, że przeprogramowanie automatu do gier o niskich wygranych w taki sposób, aby nie posiadał on tych ograniczeń, celem użytkowania ich w kasynach na zasadach określonych w nowych przepisach, spowoduje pozbawienie automatów najistotniejszej ich cechy. Poza tym, jak wskazał WSA, automaty do gier o niskich wygranych mogą być również wykorzystywane w kasynach bez przeprogramowywania ich na tzw. automaty wysokohazardowe, gdyż u.g.h. nie przewiduje ograniczeń wysokości wygranych. To zaś, czy użytkowanie takich nieprzeprogramowanych automatów w kasynach gry jest opłacalne nie ma znaczenia dla oceny wpływu nowych regulacji na cechy produktu. W tym sensie Sąd za obojętną uznał także ewentualną konieczność poniesienia nakładów finansowych i czasowych celem przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na automat nieposiadający takiego ograniczenia.

W świetle poczynionych uwag Sąd I instancji stwierdził, że skoro automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal legalnie użytkowane w dotychczasowej formie w punktach gier na automatach o niskich wygranych (poza kasynami) aż do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, zaś na nowych zasadach mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bez konieczności ich przeprogramowania lub w przypadku ich przeprogramowania bez zmiany najistotniejszej ich właściwości jaką jest możliwość urządzania na nich gier hazardowych, to tym samym nie ma podstaw do uznania, że przepisy u.g.h., a zwłaszcza art. 138 ust. 1 tej ustawy, wywierają istotny wpływ na właściwość tych produktów. Przepis art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. nie ustanawia przeszkody do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów, czy to technicznych (przeprogramowanie automatu) czy to formalnych (złożenie wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonanie rejestracji etc.), nie może być za taką przeszkodę uznana, zwłaszcza, że te dodatkowe warunki nie wpływają istotnie na właściwość produktu, a ponadto należą do przyjętych procedur.

Zdaniem Sądu regulacja zawarta w art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wywiera również istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, bowiem nie powoduje wraz z innymi przepisami przejściowymi, gospodarczej nieprzydatności tych automatów i nie prowadzi, jak wskazał sam TSUE w pkt 34 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., do jedynie marginalnego użytkowania tych produktów.

W tym stanie rzeczy organ prawidłowo stwierdził, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wpływa w sposób istotny na właściwości lub obrót automatów do gier o niskich wygranych i że w związku z tym nie stanowi on przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, nie aktualizuje się określony w przepisach tej dyrektywy obowiązek notyfikacji.

Dodatkowo, Sąd I instancji zwrócił uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, orzekł o zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP.

Abstrahując od kwestii technicznego charteru spornych przepisów Sąd stwierdził, że ustawodawca regulując materię gier hazardowych stosował klauzule bezpieczeństwa, o których mowa w art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34, które stanowią postawę do niestosowania procedury notyfikacyjnej określonej w art. 8 i 9 tej dyrektywy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka P. zaskarżając to orzeczenie w całości. Orzeczeniu, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

1) art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 oraz art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 135 ust. 2 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy nr 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu, czy jego zgodności z prawem materialnym UE) obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h., jako "nienotyfikowany przepis techniczny", nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy nr 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 138 ust. 1 u.g.h. również w wyniku nieprawidłowego założenia, że rzekomy cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędny interes publiczny") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności oraz błędnego przyjęcia, że nastąpiło wyłączenie obowiązku notyfikacyjnego na mocy przepisów z art. 9 ust. 7 albo art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34, co nie miało miejsca;

2) art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2003 r. Nr 65, poz. 597 ze zm.) oraz § 3-5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h., jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy nr 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności art. 138 ust. 1 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że rzekomy cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności oraz błędnego przyjęcia, że nastąpiło wyłączenie obowiązku notyfikacyjnego na mocy przepisów z art. 9 ust. 7 albo art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34, co nie miało miejsca;

3) art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 9, art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, odnoszącej się również do przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów UGH, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek:

a) błędnego założenia jakoby działanie zasady proporcjonalności z art. 5 ust. 4 TfUE oraz "nadrzędne cele interesu ogólnego" wyłączało obowiązek notyfikowania usprawiedliwionych tymi celami przepisów, a co najmniej wyłączało sankcję nieskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych;

b) mylnego przyjęcia, wbrew jasnej sentencji wyroku TSUE, że notyfikowanie spornych przepisów nie było wymagane z uwagi na przepis z art. 9 ust. 7, względnie wyłączenie na mocy art. 10 dyrektywy nr 98/34/WE i tzw. "klauzulę bezpieczeństwa", podczas, gdy TSUE przesądził o podleganiu przez sporne przepisy obowiązkowi notyfikacyjnemu oraz wskazał, że powinien on być wykonany na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34, co uzależnił wyłącznie od stwierdzenia możliwego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu;

c) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami u.g.h. (w tym przepisem z art. 138 ust. 1) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów u.g.h.;

d) jawnie sprzecznego z wiążącą wykładnią TUSE uznania, że "zmiana kategorii urządzanych na nich gier (np. z nisko na wysoko wygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu", podczas gdy w pkt 39 wyroku TSUE wskazał już, że zmiana charakteru automatu z niskohazardowego na wysokohazardowy przesądza o możliwości istotnego wpływu na właściwości produktu;

e) niezgodnego z wiążącą interpretacją TUSE pominięcia, iż "nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie automatów", podczas gdy w pkt 38 wyroku TSUE wskazał już, że ustawowy limit kasyn i możliwych do używania w nich automatów, stanowi istotny czynnik, który Sąd musi uwzględnić;

f) nierozróżnienia pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania, natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy Sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania (vide: wyrok TSUE z dnia 9 marca 1978 r. Simmenthal);

4) art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 184 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe zaniechanie rzetelnego rozpoznania w tej konkretnej sprawie kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h., i stworzenie swoistego rozstrzygnięcia alternatywnego, w którym z jednej strony kwestionuje się "techniczny charakter" spornych przepisów, z drugiej zaś strony dokonuje się prób "sanowania" braku notyfikacji spornych przepisów w przypadku ich "technicznego charakteru", co istotnie utrudnia polemikę ze skarżonym wyrokiem;

5) art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez nieprawidłową interpretację tychże norm jako tworzących w istocie zbliżony stan prawny, podczas gdy oczywistym jest zróżnicowanie pomiędzy istniejącą uprzednio (nadal, przy pominięciu art. 138 ust. 1 u.g.h.) możliwością przedłużenia zezwolenia na okres 6 lat, a expressis verbis ustanowionym zakazem dokonywania takiego przedłużania zezwoleń, które to normy trzeba wykładać jako stojące względem siebie w wyraźnej opozycji i tworzące skrajnie odmienne stany prawne.

Nadto powyższemu wyrokowi na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucono mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia:

1) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 O.p. poprzez nieprawidłowe oddalenie skargi, w sytuacji gdy w sprawie powinno zostać wydane rozstrzygnięcie na mocy art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. stwierdzające wydanie decyzji odmawiającej przedłużenia zezwolenia (oraz decyzji odmawiającej jej uchylenia) z naruszeniem prawa, z uwagi na efektywne oparcie wydanych decyzji na "regulacji technicznej" z art. 138 ust. 1 u.g.h., uniemożliwiającej przedłużanie zezwolenia, przy jednoczesnym wygaśnięciu istotnego dla sprawy zezwolenia, co uniemożliwia jego przedłużenie, wszystko powyższe prowadzi zaś do sytuacji procesowej, w której mimo braku legalności wydanych decyzji (jako opartych na bezskutecznym przepisie prawa) oraz zaistnienia wpływu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. na treść tychże decyzji (potwierdzającego "techniczny" charakter spornych przepisów u.g.h.), wskutek upływu 6-letniego okresu obowiązywania zezwolenia i jego wygaśnięcia, brak jest możliwości uchylenia decyzji ostatecznej, pomimo jej bezprawności, co prowadzi do konieczności wydania decyzji o treści w istocie odpowiadającej decyzji dotychczasowej, właśnie wskutek utraty bytu prawnego przez zezwolenie, co łącznie przesądza o zasadności rozstrzygnięcia w oparciu o art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.;

2) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, ar. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 oraz z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, iż przepisy przejściowe u.g.h. (w tym jej art. 138 ust. 1) nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej;

3) art. 106 § 4 p.p.s.a. poprzez błędne uznanie za "fakty powszechnie znane" i oparcie rozstrzygnięcia na nieprawdziwych i nieznajdujących jakiegokolwiek odzwierciedlenia w aktach sprawy okolicznościach w postaci przywołanych w wyroku "licznych patologii i nieprawidłowości związanych z użytkowaniem tego typu produktów [automatów do gier o niskich wygranych] (ujawnione przez organy celne praktyki urządzania na nich gier o wyższe wygrane, szara strefa »pranie brudnych pieniędzy«)" czy w postaci powoływania się na "praktyki tego rodzaju [gry o wyższą stawkę niż dopuszczalna] stanowiące fakt powszechnie znany, wielokrotnie ujawniany w masmediach. Świadczą one tym samym, że konstrukcja automatów tub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą", co rodzi też uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości orzekania i bezstronności w rozstrzyganej sprawie;

4) art. 66 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym poprzez mylne uznanie jakoby orzeczenie TK z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11) wskazywało na brak "technicznego charakteru" art. 135 ust. 2 u.g.h. i pozostałych spornych przepisów u.g.h., podczas gdy pytanie prawne, które było rozpoznawane w tymże orzeczeniu dotyczyło wyłącznie kwestii ochrony praw nabytych i interesów w toku, w żadnym zaś stopniu kwestii przestrzegania przez RP wiążącego ją prawa międzynarodowego (art. 9 Konstytucji RP), co powoduje, że ww. wyrok jest dla oceny "technicznego charakteru" art. 135 ust. 2 u.g.h. czy innych norm u.g.h. całkowicie irrelewantny.

Biorąc pod uwagę powyższe spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a. alternatywnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądu Administracyjnego w B. do ponownego rozpoznania a także o zasądzenie na rzecz skarżącej od organu kosztów postępowania według norm przepisanych za wszystkie instancje.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w T. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i o zwrot kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Podstawy skargi kasacyjnej, którymi - w myśl zasady wyrażonej w art. 183 § 1 p.p.s.a. - Naczelny Sąd Administracyjny jest związany, nie usprawiedliwiają wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku.

W pisemnych motywach swego rozstrzygnięcia Sąd I instancji wyraził pogląd, że istota sprawy dotyczy charakteru art. 138 u.g.h. - stanowiącego materialnoprawną podstawę kontrolowanej decyzji - i stwierdził, że przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji przed wejściem w życie nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej według art. 8 ust.1 powołanej dyrektywy.

Wszystkie sformułowane w ramach podstaw kasacyjnych zarzuty zmierzają do podważenia tego stanowiska.

Art. 138 ust. 1 u.g.h. zamieszczony w rozdziale 12 ustawy (Przepisy przejściowe i dostosowujące) – w stanie prawnym znajdującym zastosowanie w sprawie – stanowił, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Według zaś art. 129 ust. 1, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Rozważenie zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego, wskazanych w postawach skargi kasacyjnej, wymaga uwagi, że kwestia oceny przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - w kontekście dyrektywy 98/34/WE - była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i skład orzekający w rozpoznawanej sprawie nie widzi podstaw do odstąpienia od wyrażanego już poglądu, że nie można im przypisać charakteru przepisów technicznych (por. np. wyrok NSA z 21 października 2015 r., sygn. II GSK 1629/15; z 28 października 2015 r., sygn. II GSK 1641/15, z 3 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2250/15 czy też z 16 grudnia 2015 r. II GSK 820/14).

Zgodzić bowiem należy się z wywodem, co do istoty tych przepisów. Realizują one - wyprowadzaną z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) - zasadę prawidłowej legislacji i zasadę zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie (zmienianie, przedłużanie) - po wejściu w życie nowej ustawy - zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Na gruncie nowej ustawy, podmioty które uzyskały zezwolenia pod rządami poprzedniej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. ("Do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej.") nie mogą uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodzi w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

Nie można zatem przepisom przejściowym w tym art. 138 ust. 1 u.g.h. przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy (np. art. 14 ust. 1), a przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wypracowano pogląd, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych - wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r., w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 ustawy. Ewentualnych skutków, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, nie można jednak przypisać przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów.

Nie można też nie dostrzec, że sam fakt istnienia - w poprzednim stanie prawnym - możliwości wystąpienia wnioskiem o "przedłużenie posiadanych zezwoleń" nie dawał gwarancji, że wniosek zostanie uwzględniony, rozpoznany zgodnie z żądaniem wnioskodawcy.

Tak więc choć w wyroku w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217 TSUE wskazał jako przepisy "potencjalnie techniczne" – to jednak wskazał, że to sąd krajowy jest właściwy do oceny wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier) a ocenie tej przypisać należy charakter jurydyczny. Ocena tego spornego zagadnienia powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, powinna odnosić się zatem do oceny wpływu przepisów przejściowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej sprawie.

W świetle dotychczasowych rozważań brak podstaw by twierdzić, że zawarte w art. 138 ust. 1 u.g.h. uregulowanie - wykluczające przedłużanie posiadanych zezwoleń - miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość jak i sprzedaż automatów do gier. Ograniczenie liczby kasyn i automatów w nich wykorzystywanych wynika bowiem z innych - niż przejściowe - przepisów ustawy.

Wobec niepodzielenia przez Naczelny Sąd Administracyjnego stanowiska co do tego, że art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny, nie można też za usprawiedliwione uznać pozostałych zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego - wskazanych w podstawach skargi kasacyjnej.

Należy wprawdzie zgodzić się z autorem skargi kasacyjnej, że bez znaczenia dla oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest powołany przez WSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/11 jak i wywody dotyczące "klauzuli bezpieczeństwa". Powyższe pozostaje jednak bez wpływu na trafność rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd I instancji.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku nie uzasadniają też zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

Z uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 151 p.p.s.a. - przez błędne oddalenie skargi - w powiązaniu z zarzutem naruszenia art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, ar. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 wynika, że zarzutem tym w istocie podważana jest prawidłowość uznania powołanego przepisu przejściowego za nietechniczny. Kwestia ta była zaś przedmiotem rozważań w odniesieniu do zarzutów naruszenia prawa materialnego.

Za niezrozumiały - i tym samym nietrafny - uznać trzeba zarzut naruszenia art. 135 ust. 2 u.g.h. Stanowił on, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Ponieważ powołany przepis regulował kwestię zmian pozwoleń tym samym w sprawie z wniosku o przedłużenie zezwolenia nie mógł znajdować zastosowania.

Co do zarzutu naruszenia art. 145 pkt 3 p.p.s.a. trzeba podkreślić, że w sprawie, w której zapadł skarżony wyrok, organy celne wydawały decyzje, a co za tym idzie Sąd I instancji mógł stosować art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a., a nie pkt 3 tego przepisu, który może być podstawą orzekania, gdy Sąd I instancji kontroluje wprawdzie postanowienie lub decyzję, ale dla tych rozstrzygnięć przepisy k.p.a. lub przepisy szczególne wprowadzają możliwość stwierdzenia, że te rozstrzygnięcia zostały wydane z naruszeniem prawa. Zatem ta podstawa orzekania może być stosowana tylko w wyjątkowych sytuacjach, a na pewno nie w przypadku, w którym zapadł skarżony wyrok.

Natomiast oceniając zarzut naruszenia art. 66 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, wskazać należy, że stosownie do tego przepisu: "Trybunał orzekając jest związany granicami wniosku, pytania prawnego lub skargi". Jest to zatem przepis procesowy kierowany do Trybunału Konstytucyjnego, a nie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, z tego oczywistego powodu Sąd I instancji nie mógł go naruszyć.

Zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. nie został w skardze kasacyjnej uzasadniony. Brak więc możliwości odniesienia się do oparcia skargi kasacyjnej na uchybieniu tego przepisu.

Wyjaśnić można jednak, że regulacja art. 134 § 1 p.p.s.a. o braku związania sądu administracyjnego zarzutami i wnioskami skargi (oraz powołaną podstawą prawną) oznacza m. in. dokonanie oceny zaskarżonej decyzji z punktu widzenia jej zgodności z prawem, niezależnie od sformułowanych w skardze twierdzeń i zarzutów. Tego typu uchybień - w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) w zaskarżonym wyroku nie można się dopatrzyć.

W końcu zauważyć należy, że w myśl art. 106 § 4 p.p.s.a., fakty powszechnie znane sąd bierze pod uwagę nawet bez powołania się na nie przez strony.

Przepis art. 106 p.p.s.a. reguluje zasady postępowania dowodowego przed sądem administracyjnym a powołany § 4 wprowadza możliwość oceny ustaleń faktycznych sprawy w oparciu o fakty powszechnie znane. Tymczasem - jak już wskazano - w rozpoznawanej sprawie kluczowy problem ocena wpływu art. 138 ust. 2 u.g.h. na produkt (automaty do gry) ma charakter jurydyczny nie jest zaś kwestią ustaleń faktycznych dokonywanych na podstawie materiału dowodowego.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a., stosownie do którego Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną zarówno jeżeli nie ma usprawiedliwionych podstaw jak i gdy zaskarżone orzeczenie - mimo nie do końca prawidłowego uzasadnienia - odpowiada prawu.

Wobec powyższego orzeczono jak w pkt 1 wyroku.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania (pkt 2 wyroku) wydano na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490).