Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1226/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-02-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia del. WSA Izabella Janson po rozpoznaniu w dniu 25 lutego 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Miasta Ch. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 13 maja 2021 r., sygn. akt III SA/Gl 95/21 w sprawie ze skargi Miasta Ch. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 2 grudnia 2020 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 1. Oddala skargę kasacyjną; 2. Zasądza od Miasta Ch. na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego 1800 (słownie: tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 13 maja 2021 r., sygn. akt III SA/Gl 95/21 oddalił skargę Miasta Ch. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z 2 grudnia 2020 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W dniu 2 października 2018 r. pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 (dalej: IZ RPO WSL), a Miastem Ch. – dalej: skarżącą, strona lub beneficjentem - została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pn. "[...] (dalej: umowa o dofinansowanie).

Jako główny cel przedsięwzięcia wskazano zwiększenie szans edukacyjnych [...] w okresie od 1 września 2018 r. do 31 sierpnia 2020 r., poprzez "wsparcie w ramach dodatkowych zajęć edukacyjnych oraz dydaktyczno-wychowawczych, jak też przygotowanie 100 nauczycieli (80K, 80M) indywidualizacji pracy z uczniami i wykorzystywania metod eksperymentu w procesach edukacyjnych oraz współpracę z rodzicami uczniów". W dniu 2 sierpnia 2019 r. beneficjent w ramach innego, jednocześnie realizowanego projektu złożył wniosek o płatność za okres od 28 maja 2019 r. do 29 lipca 2019 r., w którym wykazał wydatki poniesione w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia pn. "[...] ".

W następstwie złożonego wniosku o płatność, IZ RPO WSL podjęła decyzję o przeprowadzaniu kontroli wskazanego zamówienia, w wyniku, którego beneficjent dokonał zakupu fabrycznie nowych komputerów oraz monitorów interaktywnych dla trzech projektów współfinansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego, tj.

1. umowa z 27 października 2017 r. projektu pn. "[...] ",

2. umowa z 2 października 2018 r. projektu pn. "[...] ",

3. umowa z 2 października 2018 r. projektu pn. "[...] ".

W postępowaniu przetargowym zamawiający wskazał, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie dokonany na podstawie trzech kryteriów oceny ofert, tj. ceny (60%), terminu dostawy (20%) oraz okresu gwarancji (20%).

W przypadku kryterium "okres gwarancji" - podano, że punkty będą przyznawane w następujący sposób: od 24 do 35 miesięcy - 0 pkt; od 36 do 47 miesięcy - 10 pkt, powyżej 48 miesięcy - 20 pkt.

W wyniku przeprowadzonej kontroli IZ RPO WSL stwierdziła naruszenie art. 91 ust. 2d ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej: p.z.p.) polegające na opisie kryteriów oceny ofert i przyznawania wag punktowych w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny. W przypadku kryterium oceny oferty "okres gwarancji" skarżący nie wskazał, ile punktów zostanie przyznanych w przypadku podania przez oferenta równych 48 miesięcy gwarancji. Skarżący przyznał po 10 punktów ofertom, w których okres gwarancji wynosił 48 miesięcy. Wskazane kryterium oceny oferty zostało sformułowane w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, w konsekwencji beneficjent dowolnie i subiektywnie mógł przyznawać 10 punktów dla ofert złożonych z okresem gwarancji 48 miesięcy. Ponadto taki sposób konstrukcji pozacenowych kryteriów oceny ofert mógł przyczynić się do wyboru wykonawcy, którego oferta wcale nie była ofertą najkorzystniejszą.

Informację o wyniku postępowania kontrolnego IZ RPO WSL przekazała beneficjentowi pismem zatwierdzającym wniosek o płatność. Korektę finansową nałożono na wszystkie wydatki poniesione w związku z przeprowadzonym postępowaniem, dlatego podlegały jej również te, dotyczące dwóch projektów, których dotyczą odrębne postępowania administracyjne.

Skarżący wniósł zastrzeżenia do wyników kontroli w zakresie stwierdzonej nieprawidłowości nie zgadzając się z wynikiem weryfikacji postępowania.

W zatwierdzonym wniosku o płatność za okres od dnia 1 kwietnia 2019 r. do dnia 20 czerwca 2019 r. Beneficjent wykazał wydatki dotyczące zakupu monitorów interaktywnych poniesione w ramach postępowania na łączną kwotę 105.579,14 zł (całość w ramach dofinansowania) w następujący sposób:

[...]

[...]

W związku z tym, że stwierdzona nieprawidłowość dotyczyła trzech różnych projektów (jedno zamówienie publiczne było przeprowadzone dla trzech projektów), a beneficjent dobrowolnie nie zwrócił kwoty wynikającej z nałożonej na niego korekty wynoszącej 5% z wartości powyższego zamówienia IZ RPO WSI- podjęła decyzję o przeprowadzeniu kontroli i wszczęcia postępowania administracyjnego wobec każdego z tych projektów odrębnie. Skarżący nie dokonał dobrowolnie zwrotu kwoty we wskazanym zakresie i terminie, w konsekwencji, wszczęto z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania.

IZ RPO WSL obok wadliwie ustalone punktacji za oferowanie 48 miesięcznej gwarancji dodatkowo stwierdziła naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez nieuprawnione odrzucenie ofert zawierających stawkę VAT 0% złożonych w ramach zamówienia publicznego na dostawę sprzętu komputerowego oraz pomocy dydaktycznych pn. "[...] r.). Przepisy ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2020, poz. 106, dalej: ustawa o VAT) wskazują, że stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 0% stosuje się dla dostaw sprzętu komputerowego dla placówek oświatowych. Jednocześnie, ust. 14 tego artykułu stanowi, że dokonujący dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26, możliwe jest zastosowanie stawki podatku 0% pod warunkiem:1) posiadania stosownego zamówienia potwierdzonego przez organ nadzorujący daną placówkę oświatową, zgodnie z odrębnymi przepisami - w przypadku dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26 lit. a; 2) posiadania kopii umowy o nieodpłatnym przekazaniu sprzętu komputerowego placówce oświatowej oraz posiadania stosownego zamówienia potwierdzonego przez organ nadzorujący placówkę oświatową, zgodnie z odrębnymi przepisami - w przypadku dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26 lit. b. W zakresie zastosowania stawki VAT 0%, w odpowiedzi na pytania oferentów zamawiający wyjaśnił, że nie posiada na ten moment stosownego dokumentu pozwalającego obniżyć VAT, w związku z tym należy złożyć ofertę, jakby takiego dokumentu nie było. W przypadku, gdy zamawiający otrzyma stosowny dokument, a dostawa nie będzie jeszcze zrealizowana zamawiający dokona zmiany umowy w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 6) umowy. Do czasu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia dokument taki nie został wystawiony i w konsekwencji oferty dwóch firm, w których wskazano stawkę VAT 0% zostały odrzucone.

W dniu 7 maja 2019 r. zawarte zostały umowy z wyłonionymi w postępowaniu wykonawcami, tj., każda ze szkół podpisała umowę z wyłonionym wykonawcą we własnym zakresie. Jednocześnie, z uwagi na wydany 9 maja 2019 r. przez Wydział Edukacji Urzędu Miasta Ch. dokument, w którym potwierdzono, że zakup sprzętu komputerowego jest związany z realizowaną przez placówkę działalnością oświatową, w dniach 9-10 maja 2019 r. zostały zawarte aneksy, w których ustalono stawkę VAT w wysokości 0%.

Organ I instancji stwierdził, że beneficjent dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 2d p.z.p. poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez nieuprawnione odrzucenie ofert zawierających stawkę VAT 0%. Stwierdzono również naruszenie art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d p.z.p. poprzez określenie w zamówieniu publicznym na dostawę sprzętu komputerowego oraz pomocy dydaktycznych kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały. W kryterium "okres gwarancji" zamawiający nie określił, bowiem liczby punktów przewidzianych za wskazanie w ofercie równych 48 miesięcy gwarancji, co konsekwencji uniemożliwiała obiektywną i zgodną z zasadą uczciwej konkurencji ocenę złożonych ofert. Natomiast na podstawie własnych, poczynionych dopiero na etapie oceny ofert i niewyeksponowanych odpowiednio w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) ustaleń, przyznał po 10 punktów wykonawcom, którzy zaoferowali okres gwarancji w wymiarze nieprzewidzianym w skali punktacji.

Organ I instancji stwierdził ponadto naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez nieuprawnione odrzucenie ofert zawierających stawkę VAT 0% złożonych w ramach zamówienia publicznego na dostawę sprzętu komputerowego oraz pomocy dydaktycznych. Błędem było przyjęcie przez skarżącego, że niezbędne jest wystąpienie przez poszczególne szkoły o dodatkowe zaświadczenie, które uprawniałoby do zastosowania stawki VAT 0%.

Organ I instancji decyzją z 28 lipca 2020 r. zobowiązał skarżącą do zwrotu części dofinansowania w kwocie 31.673,76 zł wraz z odsetkami.

W uzasadnieniu organ wskazał, że naruszenie umowy o dofinansowanie, jak i Wytycznych w niej wskazanych oznacza naruszenie prawa w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013). Przy czym zakres regulacji nieprawidłowości obejmuje konieczność istnienia przesłanki szkody w znaczeniu szkodliwego wpływu na budżet UE, która może mieć wymiar realny jak i potencjalny.

Orzekając na skutek wniosku strony o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa Śląskiego decyzją z 2 grudnia 2020 r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, że przyjęty przez skarżącego sposób przyznawania punktów dla określonego okresu gwarancji stanowi naruszenie przepisów p.z.p., a w konsekwencji także nieprawidłowość przy wydatkowaniu środków unijnych. Kryterium dotyczące okresu gwarancji zostało sformułowane w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, ponieważ strona skarżąca nie uwzględniła przyznawania punktacji dla okresu gwarancji wynoszącego równe 48 miesięcy, a w konsekwencji mogła ona dowolnie i subiektywnie przyznawać 10 pkt dla złożonych ofert wskazujących ww. okres gwarancji. Zastosowane zapisy "do 47 miesięcy" i "powyżej 48 miesięcy" mogły wprowadzić potencjalnych oferentów w błąd, co do liczby przyznanych punktów dla 48-miesięcznej gwarancji, co też miało miejsce w niniejszej sprawie, bowiem wątpliwość odnośnie sposobu przyznawania punktacji zgłosił jeden z potencjalnych wykonawców w piśmie z 26 kwietnia 2019 r. Założenie przyznawania 10 punktów za okres od 36 do 47 miesięcy gwarancji spowodowało, że wykonawcy zapewniający 48 miesięcy gwarancji słusznie oczekiwali, że otrzymają maksymalną ilość punktów, tj. 20 pkt. Natomiast skarżący takim ofertom przyznał 10 punktów, czyli tyle samo, co ofertom, które zakładały od 36 o 47 miesięcy gwarancji. Bez znaczenia jest natomiast to, czy sformułowane przez skarżącego kryterium oceny dla udzielonej gwarancji było wynikiem błędu, przeoczenia, czy przemyślanej taktyki. Sam skarżący również w toku postępowania nie dokonał modyfikacji czy poprawy zapisu, ani nie uznał, że takie naruszenie zasad uczciwego traktowania wykonawców, stanowi powód dla unieważnienia postępowania.

Organ II instancji stwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez nieuprawnione odrzucenie ofert zawierających stawkę VAT 0% złożonych w ramach zamówienia publicznego na dostawę sprzętu komputerowego oraz pomocy dydaktycznych. Zamawiający, zarówno w treści opublikowanego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jak i w protokole postępowania o udzielenie zamówienia, przedstawił argumentację, zgodnie, z którą, nie jest możliwe zaoferowanie stawki VAT 0%, gdyż tylko i wyłącznie otrzymanie dokumentu od organu prowadzącego, że sprzęt będzie przeznaczony na cele edukacyjne, pozwala na zastosowanie stawki obniżonej. Na moment składania ofert takiego dokumentu nie było, tym samym prawidłową stawką była stawka VAT 23%. Beneficjent posiadając, na podstawie licznych pytań wykonawców, świadomość i wiedzę, że kwestia wysokości VAT-u jaką należy zastosować przy formułowaniu oferty, wzbudza uzasadnione wątpliwości, doprowadził do dezorientacji wykonawców, którzy nie mieli pełnej informacji w tym zakresie. Z jednej strony, bowiem zamawiający deklarował, że należy wskazywać stawkę 23%, a z drugiej - przedmiot zamówienia, odbiorca i dotychczasowe doświadczenie wykonawców na rynku dostaw wskazywały, że stawka ta powinna wynosić 0%. W świetle powyższego zamawiający nie miał ani przesłanek, ani legitymacji do tego, aby informować wykonawców, iż nie posiada stosownego dokumentu, aby móc obniżyć VAT. Sposób sformułowania wymogów, jak i sposób określenia stawki VAT i udzielona odpowiedź na zapytanie jednego z potencjalnych wykonawców wskazuje, że oferenci zostali wprowadzeni w błąd, co w konsekwencji spowodowało złożenie przez nich ofert uwzględniających różne stawki VAT (niektórzy oferenci przygotowali oferty ze stawką VAT 23%, inni ze stawką 0%). Takie zachowanie stoi w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców polegającego na nieuprawnionym odrzuceniu w m postępowaniu najkorzystniejszej oferty zawierającej stawkę VAT 0% w zakresie części nr 4 i nr 5.

Organ odwoławczy podniósł, że z regulacji art. 43 ust. 1 pkt 26a, art. 83 ust. 13 ustawy o podatku od towarów i usług wynika, że nie każdy sprzęt komputerowy, będący przedmiotem dostawy dla placówek oświatowych, organizacji humanitarnych, charytatywnych lub edukacyjnych w celu dalszego nieodpłatnego przekazania placówkom oświatowym, będzie opodatkowany stawką podatku w wysokości 0%, lecz tylko i wyłącznie wymieniony w załączniku nr 8 do ustawy. Beneficjent mając tego świadomość, we wniosku o dofinansowanie w punkcie A. 1.3. Możliwość odzyskania podatku VAT w projekcie, zaznaczył odpowiedź o treści "Nie" wraz z następującym uzasadnieniem: "Szkoły są zwolnione z podatku VAT na podstawie ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług art. 43 ust. 1 pkt 26 lita". W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający, czyli beneficjent załączył do SIWZ wzór formularza ofertowego, który został skonstruowany w następujący sposób: nazwa sprzętu/typ/rodzaj i równoważne, ilość szt., cena brutto za 1 szt., cena ostateczna brutto (ilość szt. x cena za 1 szt.). Dodatkowo, ww. wzór zawierał oświadczenie o treści: "Oświadczamy, że wykonamy przedmiot zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym siwz za cenę brutto... .. (w tym podatek VAT wg stawki 0%)".Zamawiający dwukrotnie — w dniach 18 lutego i 25 lutego 2019 r. — publikował na stronie [...] odpowiedzi na pytania potencjalnych wykonawców, dotyczące m.in. parametrów technicznych sprzętu, oprogramowania, prośby o udostępnienie załączników składających się na treść oferty w formie edytowalnej oraz dotyczące zastosowania w ofertach stawki VAT. Na jedno z pytań udzielił odpowiedzi, że "Na ten moment Zamawiający nie posiada stosownego dokumentu, aby móc obniżyć VAT. W związku z tym należy złożyć ofertę tak, jakby nie było tego dokumentu. Zamawiający stara się o taki dokument w przypadku, gdy Zamawiający go otrzyma, a dostawa nie będzie jeszcze zrealizowana Zamawiający dokona zmiany umowy w oparciu o S 7 ust. 1 pkt 6) umowy". Jednocześnie, Zamawiający zmienił termin składania ofert na dzień 28 lutego 2019 r. na godz. 10.30. Stosownie do wprowadzonych modyfikacji, zmieniono treść ogłoszenia o zamówieniu, publikując w dniu 25 lutego 2019 r. ogłoszenie o zmianie ogłoszenia/sprostowaniu ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr [...]. Zamawiający dokonał odrzucenia ofert ze stawką VAT 0% powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p. W związku z wydaniem w dniu 9 maja 2019 r. przez Wydziału Edukacji Urzędu Miasta Ch. dokumentu pn. "Zaświadczenie organu prowadzącego", w którym poświadczono, że zgodnie z art. 8 ust. 16 ustawy z 14 grudnia 2016 r. Prawo oświatowe, każda z ww. szkół jest placówką publiczną prowadzoną przez Miasto Ch., potwierdzając jednocześnie, że zakup sprzętu komputerowego jest związany z realizowaną przez tę placówkę działalność oświatową - zostały w dniach 9-10 maja 2019 r. zawarte aneksy do umów zawartych z podmiotami które wygrały przetarg, w których ustalono stawkę VAT w wysokości. 0%.

Uzasadniając oddalenie skargi strony na powyższą decyzję WSA w Gliwicach podkreślił, że interpretując pojęcie "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu", należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Chodzi tu o procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z p.z.p., ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu. Taką procedurę określa rozporządzenie nr 1303/2013. Ponadto w ramach tych procedur mieszczą się te określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą projektem oraz procedury określone w p.z.p.

Sąd zauważył, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu tych środków w całości lub części. Konieczna jest, bowiem ocena skutków stwierdzonego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013. Środki unijne podlegają, bowiem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie jednocześnie musi stanowić "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Z kolei "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło lub mogło dojść do powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Przez możliwość powstania szkody należy rozumieć możliwość uszczuplenia środków budżetowych - unijnych. Dla uznania, zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia konieczne jest ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych wystąpiło, co najmniej zagrożenie, że szkoda powstanie. Zatem dla powstania obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki:1) działanie lub zaniechanie beneficjenta pomocy; 2) które powoduje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa krajowego lub unijnego; 3) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Sąd I instancji podał, że skarżący formułując kryteria oceny ofert, tj. cena (60%), termin dostawy (20%), okres gwarancji (20%) uczynił to w sposób niejednoznaczny w odniesieniu do punktacji za udzieloną gwarancję. Przyjął, iż będzie przyznawał punkty w następujący sposób: od 24 do 35 miesięcy — O pkt, od 36 do 47 miesięcy — 10 pkt, powyżej 48 miesięcy — 20 pkt. Pominął gwarancję wynoszącą 48 miesięcy. Co spowodowało, że to kryterium było nieprecyzyjne i niejasne i potencjalny oferent nie widział, czy za to kryterium może otrzymać 10 czy 20 pkt. To, ze finalnie skarżący potraktował wszystkich oferentów deklarujących taki okres gwarancji nie usuwa wątpliwości i niejasności tego zapisu. Za taką interpretacją zapisu przemawia brzmienie art. art. 67 ust. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zgodnie, z którym: "Kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak, aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów" oraz art. 67 ust. 5: "Instytucja zamawiająca określa w dokumentach zamówienia względną wagę, jaką przypisuje każdemu z kryteriów wybranych do celów ustalenia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie".

WSA odnosząc się do kwestii odrzucenia ofert z obniżoną stawka podatku VAT 0% zwrócił uwagę na uchwałę Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. III CZP 53/11. Wskazano w niej, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.). Realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego ustawa zapewnia przez ustanowienie mechanizmu kontroli i selekcji ofert. Sposób i zakres tej kontroli oraz jej skutki określają przepisy art. 87 i 89 p.z.p. Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Na podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej, bowiem treść jest wiążąca dla wykonawcy i dla zamawiającego. W specyfikacji zamawiający, podając sposób obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12), może również określić stawkę podatku VAT. Jeżeli zatem zamawiający w specyfikacji, w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał tę stawkę, wówczas kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzić się do poprawienia oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3), jeżeli poprawienie nie spowodowałoby istotnych zmian w jej treści. Może też skutkować odrzuceniem oferty, jeżeli różnica powodowałaby istotne zmiany w treści oferty, a więc w sytuacji równoważnej z sytuacją, w której treść oferty pozostaje w sprzeczności ze specyfikacją (art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 p.z.p.). Jeżeli jednak zamawiający, opisując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób obliczania ceny, nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę niezgodną o zobowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. O porównywalności ofert, bowiem można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość ceny brutto, niewątpliwie zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny.

Sąd I instancji podał, że skarżący przyznał, że w SIWZ zawarł zapis, iż stawkę VAT należy określić na podstawie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Z kolei z ogłoszenia o przeprowadzeniu zamówienia publicznego nr [...] powierzyło zorganizowanie i przeprowadzenie procedury zamówienia publicznego wynika, że przedmiotem zamówienia miała być dostawa nowych komputerów do szkół podstawowych w Chorzowie. Zatem, co nie jest sporne, do placówek oświatowych.

Sąd podniósł, że skarżący w toku postępowania o udzielenie zamówienia załączył do SIWZ wzór formularza ofertowego, który został skonstruowany w następujący sposób: nazwa sprzętu/typ/rodzaj i równoważne, ilość szt., cena brutto za 1 szt., cena ostateczna brutto (ilość szt. x cena za 1 szt.). Dodatkowo, ww. wzór zawierał oświadczenie o treści: "Oświadczamy, że wykonamy przedmiot zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym SIWZ za cenę brutto... .. (w tym podatek VAT wg stawki 0/0)". W pkt XXV ppkt 1 tiret 6) SIWZ zawarł możliwość zmiany umowy formułując w następujący sposób: "Zamawiający przewiduje możliwość zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy w przypadku wystąpienia przesłanek ustawowych, o których mowa w art. 144 p.z.p. oraz w przypadku wystąpienia, co najmniej jednej z następujących okoliczności ( ... ) zmiana stawek podatku VAT. W takim przypadku wynagrodzenie netto przysługujące wykonawcy pozostanie bez zmian, a podatek VAT zostanie dostosowany do obowiązujących przepisów. Analogiczny zapis umieszczony został w § 7 ust. 1 pkt 6) wzoru umowy dołączonego do SIWZ. Zatem oferenci, co wynika także z zapytań przytoczonych w uzasadnieniu skarżonej decyzji, mogli mieć i mieli wątpliwości, co do tego, jaką stawkę winni uwzględnić w swojej ofercie. Trudno także mówić o tym, że stawka preferencyjna jest stawką niezgodną z przepisami ustawy o VAT. Skoro dostawa komputerów miała być dokonana do szkół podstawowych, prowadzonych przez gminę Chorzów, to ziszczenie się warunku w postaci nieodpłatnego przekazania zamawianego sprzętu do tych szkół nie było zdarzeniem przyszłym, niepewnym. Trudno przyjąć, że skarżący chciał zapłacić wyższy podatek według stawki podstawowej. Skarżący winien był tak sformułować zapis w SIWZ, by nie budził on kontrowersji i jasno wskazywał, którą z dwóch możliwych stawek należy wskazać w ofercie.

Zdaniem WSA stwierdzone naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a skutkiem jej stwierdzenia jest uznanie części wydatków za niekwalifikowalne. Są to środki "pobrane w nadmiernej wysokości", a zatem podlegające zwrotowi. Z kolei przed nałożeniem korekty finansowej organ prawidłowo przeprowadził postępowanie wyjaśniające. Uzasadnił szeroko zajęte stanowisko, co do wysokości i zmiany nałożonej korekty, wyjaśnił, z jakich przyczyn nie znalazł podstaw do jej pomniejszenia, przy czym należy podkreślić, że obniżenie korekty nie jest obowiązkiem organu, ale zależy od jego uznania.

Miasto Ch. wniosło skargę kasacyjną od powyższego wyroku domagając się jego uchylenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Gliwicach. Ewentualnie skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i rozpoznanie skargi. W każdym z przypadków autor skargi kasacyjnej wniósł o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz zrzekł się przeprowadzenia rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

I. Prawa materialnego tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) w związku z art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 2d p.z.p. i art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców było wadliwe określenie kryterium, które nie dawało możliwości przydziału punktów w ramach kryterium okresu gwarancji udzielonej na 48 miesięcy, gdyż było nieprecyzyjne, niejasne, co stanowiło ustawową nieprawidłowość w rozumieniu unijnym, podczas gdy nie ustalenie w kryterium gwarancji punktacji za 48 miesięczną gwarancję nie stanowi niejednoznaczności gdyż Skarżący/Zamawiający nie miał obowiązku wskazania punktacji za 48 miesięczną gwarancję a okoliczność braku przyznania punktów za 48 miesięczną gwarancję jest jednoznaczna i Skarżący przyznał punkty za 47 miesięczną gwarancję gdyż zapisy SIWZ dotyczące przyznawania punktów za gwarancję w sposób jednoznaczny zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania umożliwiały efektywną konkurencję i skuteczne sprawdzenie ofert złożonych z 48 miesięczną gwarancją

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a w związku z art. 7 ust. 1 , art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. i art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców było odrzucenie ofert zawierających stawkę VAT 0%, która ostatecznie miała zastosowanie mimo nie posiadania przez Skarżącego/Zamawiającego w momencie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentu będącego podstawą do wystawienia faktury ze stawką VAT 0 %,o czym Skarżący/Zamawiający informował wszystkich wykonawców po ogłoszeniu przetargu udzielając odpowiedzi na pytanie potencjalnego wykonawcy, co stanowiło wiążącą modyfikację SIWZ i wskazywało sposób, w jaki Zamawiający będzie postępował, gdy dokument otrzyma, uznaniu działań Skarżącego za nieprawidłowość w rozumieniu unijnym, podczas gdy nie odrzucenie przez Zamawiającego ofert złożonych ze stawką VAT 0% w sytuacji wskazania, iż należy złożyć oferty ze stawką VAT 23 % naruszałoby wiążący strony przetargu warunki, art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego i naruszałoby zasadę konkurencyjności i równego traktowania;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż w przepisie nie występuje forma ’’formalnego naruszenia prawa" i dlatego każde naruszenie stwierdzone przez Organ jest naruszeniem w rozumieniu unijnym, podczas gdy, pomimo, iż przepis literalnie nie wskazuje na formy naruszenia prawa, w tym "formalnego naruszenia prawa" to jego ratio legis wskazuje na obowiązek dokonania przez Organ oceny każdego stwierdzonego naruszenia i w przypadku uznania go za nieprawidłowość unijną proporcjonalnego do naruszenia zastosowania korekty;

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z 27 sierpnia 2009 r ., o finansach publicznych poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, zawsze skutkuje obowiązkiem ich zwrotu., gdy tymczasem do obowiązku ich zwrotu dochodzi gdy naruszenie ww. procedur posiada status nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 oraz gdy wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej w rozumieniu art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 co w sprawie nie miało miejsca.

II. Przepisów postępowania tj.:

5. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, § 3 oraz § 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U.2018.971) poprzez niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. skutkujące niewłaściwym zastosowaniem art.151 p.p.s.a i oddaleniem skargi, gdy Sąd w wyniku rozpoznania skargi zaaprobował działania Organu polegające na niezastosowaniu płynącej z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, zasady proporcjonalności, nieprawidłowym zastosowaniu taryfikatora korekt stanowiącego załącznik do rozporządzenia o korektach bez dokonywania właściwej analizy z punktu widzenia definicji nieprawidłowości indywidualnej oraz oceny wagi i charakteru stwierdzonych naruszeń odrębnie dla każdego uchybienia; w konsekwencji uznaniu, że każde potencjalne naruszenie regulacji w zakresie udzielania zamówień publicznych musi prowadzić do nałożenia korekt finansowych;

6. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a w zw. z art. 7, art. 8, art. 11, art. 78 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego, przejawiające się w niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej poprzez niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a skutkujące niewłaściwym zastosowaniem art.151 p.p.s.a i oddaleniem skargi z powodu niewyczerpującego, ogólnikowego rozpatrzeniu skargi, w tym nie wyjaśnieniu zasadności nałożenia korekty finansowej, w szczególności niewyjaśnieniu czy uchybienia spowodowały lub mogły spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym UE i jakich rozmiarów, a w rezultacie zaniechaniu wszechstronnego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, co w rezultacie doprowadziło do bezpodstawnego uznania, że w toku realizacji umowy o dofinansowanie naruszone zostały przepisy p.z.p.; gdy Skarżący w skardze wykazał, iż postępowanie Organu administracji opierało się na błędnej wykładni przepisów, nie uwzględnieniu wiążących strony postanowień SIWZ (w tym jej modyfikacji) warunków przetargowych, dowolnej ocenie dowodów, sprzeczności ustaleń, nie zajęciu przez Organ stanowiska w zakresie stosowanych przez podmioty kontrolujące dokumentacji SIWZ o takich samym zapisach dot. kryterium okresów gwarancji kwestionowanych i wytykających naruszenia, (w tym przez Organ), na nie zbadaniu przez Organ skutków stwierdzonych naruszeń w aspekcie nałożenia korekty, pomimo, iż Sąd w uzasadnieniu wyroku podniósł, iż samo naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu części środków w całości lub w części, bowiem konieczna jest ocena skutków stwierdzonego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt.36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 a Organ dokonał jej ogólnikowo

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów Miasto Ch. przedstawiło w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Zarząd Województwa Śląskiego w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła żadna przesłanka nieważności postępowania, wymieniona w art. 183 § 2 p.p.s.a.

W niniejszej sprawie Skarżący – na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. – zrzekł się rozprawy, a strona przeciwna w ustawowym terminie nie zawnioskowała o jej przeprowadzenie, w związku z tym rozpoznanie skargi kasacyjnej nastąpiło na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

Z lektury sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów procesowych i ich uzasadnienia wynika, że stanowią one w istocie konsekwencję zarzutów naruszenia prawa materialnego, stąd ocena zarzutów odnoszących się do naruszeń prawa materialnego determinować będzie ocenę zarzutów procesowych. Skoro pomiędzy zarzutami procesowymi i materialnymi zachodzi taki związek, że zarzuty podnoszące naruszenie prawa materialnego są nierozerwalnie złączone z zarzutami procesowymi, to Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadne łączne rozpoznanie obu grup zarzutów kasacyjnych (tak wyrok NSA z dnia 16 października 2018r., II GSK 2949/16, LEX nr 2591196).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zgromadzony materiał dowodowy w sprawie dawał pełną podstawę do podjęcia zapadłego przed organami rozstrzygnięcia. Zawarte w skardze kasacyjnej zarzuty nie pozwalają na skuteczne zakwestionowanie ustaleń oraz ocen dokonanych przez Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku. W sprawie nie naruszono art. 7, art. 8, art. 11, art. 78 i art. 80 k.p.a. WSA obiektywnie i rzetelnie ocenił zaskarżoną decyzję i w konsekwencji zasadnie oddalił skargę. Organ prawidłowo zastosował przepisy p.z.p. oraz rozporządzenia nr 1303/2013. Organ szczegółowo wyjaśnił zasadność obowiązku zwrotu kwoty części dofinansowania oraz wskazał jakie uchybienia spowodowały powstanie szkody w budżecie ogólnym UE i jakim rozmiarze. Zaskarżona decyzja została należycie i przekonująco uzasadniona, organ przedstawił w uzasadnieniu rozstrzygnięcia obszerną i pełną argumentację faktyczną i prawną. Naruszenie procedur w rozumieniu przepisów ustawy o finansach publicznych i powstanie nieprawidłowości w rozumieniu przepisów rozporządzenia nr 1303/2013 uzasadniało zwrot części dofinansowania w przyjętej wysokości. Przed nałożeniem zwrotu części dofinansowania organ prawidłowo przeprowadził postępowanie wyjaśniające. Uzasadnił szeroko zajęte stanowisko, co do wysokości i zmiany nałożonej korekty, wyjaśnił, z jakich przyczyn nie znalazł podstaw do jej pomniejszenia. W szczególności organ wyjaśnił, że wystąpienie dwóch nieprawidłowości, których waga i charakter miały znaczący wpływ na wynik zamówienia uniemożliwia obniżenie wysokości korekty finansowej. Przy czym, co zasadnie podkreślił Sąd I instancji, obniżenie korekty nie jest obowiązkiem organu, ale zależy od jego uznania.

Ustosunkowując się łącznie do pozostałych zarzutów kasacyjnych należy zauważyć, że według art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9 (...). Stosownie zaś do art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Podczas interpretacji pojęcia "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu" należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. W orzecznictwie NSA przyjmuje się, że procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. p.z.p., ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyrok NSA z 12 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3597/15, LEX nr 2389918, a także wyroki NSA z 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15, LEX nr 2345825, z 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2389/15, LEX nr 2301514, z 22 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 3026/15, LEX nr 2267348).

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w myśl art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego.

Aby mówić o nieprawidłowości, konieczne jest naruszenie prawa i musi być spełniona obowiązkowa przesłanka w postaci szkody wyrządzonej budżetowi Unii Europejskiej. Szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który został poniesiony z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad prawa zamówień publicznych (zob. wyrok NSA z 2 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1653/14). Brak wykazania szkody dla budżetu UE wyklucza możliwość uznania, że zaszła nieprawidłowość przy wydatkowaniu środków europejskich. Tak stosowana definicja określona w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, wskazuje na to, że nieprawidłowość można rozróżnić na taką, która przynosi rzeczywistą (mierzalną) szkodę oraz taką, której skutki finansowe dla budżetu są trudne do oszacowania (szkoda potencjalna). Ze swej istoty szkoda potencjalna to taka, która mogłaby wystąpić, jest niemierzalna. Z tego powodu nie można wymagać od instytucji zarządzającej, aby poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów w zakresie realizacji program operacyjnego dla finansów UE. Podkreślić należy, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie (zob. wyrok NSA z 19 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 51/13). Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie UE nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania działania jako nieprawidłowość, wystarczy sama potencjalna możliwość jego wystąpienia. Szkoda potencjalna jest szkodą szczególnego rodzaju, jest to szkoda, na którą budżet UE jest narażony, lecz której faktycznie może nie ponieść. Takie ujęcie szkody wynika z aksjologicznego założenia ustawodawcy, że beneficjent, który otrzymuje bezzwrotną pomoc finansową powinien środki te wydatkować w zgodzie z przepisami prawa. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwość Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że w przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z UE szkoda powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Zdaniem TSUE, nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, ponieważ mogą one poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego (tak wyroki Trybunału: z 15 września 2005 r., sygn. akt C 199/03; z 21 grudnia 2011 r., sygn. akt C 465/10). Sądy administracyjne, odwołując się do ww. wyroków podkreślają, że nie jest koniecznym wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego do przyjęcia, iż doszło do istotnego – skutkującego nałożeniem korekty finansowej – naruszenia przepisów regulujących dofinansowanie projektu. Wystarczającą przesłanką do nałożenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.

Przenosząc powyższe uwagi na stan rozpoznawanej skargi kasacyjnej wskazać należy, że stwierdzone naruszenia p.z.p. stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, która mogła prowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców może niewątpliwie skutkować powstaniem szkody, choćby potencjalnej. Uszło uwadze autora skargi kasacyjnej, że podstawowymi zasadami polskiego systemu prawa zamówień publicznych zawartymi w art. 7 ust. 1 p.z.p. są: zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z ww. przepisem zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowaną pozycję. Z zasady uczciwej konkurencji wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może on - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych (oraz nieproporcjonalnych) w relacji do przedmiotu zamówienia, które to nim właśnie powinny być determinowane, w tym rzecz jasna wymogów wyższych niż te, które przewidują przepisy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Uwzględniając powyższe podkreślenia wymaga, że skarżące kasacyjnie miasto Chorzów uchybiło omawianej zasadzie wobec naruszenia: art. 91 ust. 2d p.a.p. poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez nieuprawnione odrzucenie ofert zawierających stawkę VAT 0% złożonych w ramach zamówienia publicznego na dostawę sprzętu komputerowego oraz pomocy dydaktycznych.

Trafnie zaakceptował Sąd I instancji, że przyjęty przez Skarżącego sposób przyznawania punktów dla określonego okresu gwarancji stanowi naruszenie przepisów p.z.p., a w konsekwencji także nieprawidłowość przy wydatkowaniu środków unijnych. Kryterium dotyczące okresu gwarancji zostało sformułowane w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, ponieważ strona skarżąca nie uwzględniła przyznawania punktacji dla okresu gwarancji wynoszącego równe 48 miesięcy, a w konsekwencji mogła ona dowolnie i subiektywnie przyznawać 10 pkt dla złożonych ofert wskazujących ww. okres gwarancji. Zastosowane zapisy "do 47 miesięcy" i "powyżej 48 miesięcy" mogły wprowadzić potencjalnych oferentów w błąd, co do liczby przyznanych punktów dla 48 - miesięcznej gwarancji. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie, bowiem wątpliwość odnośnie sposobu przyznawania punktacji zgłosił jeden z potencjalnych wykonawców w piśmie z 26 kwietnia 2019 r. Założenie przyznawania 10 punktów za okres od 36 do 47 miesięcy gwarancji spowodowało, że wykonawcy zapewniający 48 miesięcy gwarancji słusznie oczekiwali, że otrzymają maksymalną ilość punktów, tj. 20 pkt. Natomiast Skarżący takim ofertom przyznał 10 punktów, czyli tyle samo, co ofertom, które zakładały od 36 o 47 miesięcy gwarancji. Bez znaczenia jest natomiast to, czy sformułowane przez Skarżącego kryterium oceny dla udzielonej gwarancji było wynikiem błędu, przeoczenia, czy przemyślanej taktyki.

Podobnie zasadnie organ wykazał, co prawidłowo ocenił Sąd I instancji, że błędem było przyjęcie przez Skarżącego, iż niezbędne jest wystąpienie przez poszczególne szkoły o dodatkowe zaświadczenie, które uprawniałoby do zastosowania stawki VAT 0%. Zamawiający, zarówno w treści opublikowanego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jak i w protokole postępowania o udzielenie zamówienia, przedstawił argumentację, zgodnie, z którą, nie jest możliwe zaoferowanie stawki VAT 0%, gdyż tylko i wyłącznie otrzymanie dokumentu od organu prowadzącego, że sprzęt będzie przeznaczony na cele edukacyjne, pozwala na zastosowanie stawki obniżonej. Ponieważ na moment składania ofert takiego dokumentu nie było, tym samym jako prawidłową stawkę wskazano stawkę VAT 23%. Beneficjent posiadając, na podstawie licznych pytań wykonawców, świadomość i wiedzę, że kwestia wysokości VAT-u jaką należy zastosować przy formułowaniu oferty, wzbudza uzasadnione wątpliwości, doprowadził do dezorientacji wykonawców, którzy nie mieli pełnej informacji w tym zakresie. Z jednej strony, bowiem Zamawiający deklarował, że należy wskazywać stawkę 23%, a z drugiej - przedmiot zamówienia, odbiorca i dotychczasowe doświadczenie wykonawców na rynku dostaw wskazywały, że stawka ta powinna wynosić 0%. W świetle powyższego Zamawiający nie miał ani przesłanek, ani legitymacji do tego, aby informować wykonawców, iż nie posiada stosownego dokumentu, aby móc obniżyć VAT. Sposób sformułowania wymogów, jak i sposób określenia stawki VAT i udzielona odpowiedź na zapytanie jednego z potencjalnych wykonawców wskazuje, że oferenci zostali wprowadzeni w błąd, co w konsekwencji spowodowało złożenie przez nich ofert uwzględniających różne stawki VAT (niektórzy oferenci przygotowali oferty ze stawką VAT 23%, inni ze stawką 0%). Z regulacji art. 43 ust. 1 pkt 26a, art. 83 ust. 13 ustawy o podatku od towarów i usług wynika, że nie każdy sprzęt komputerowy, będący przedmiotem dostawy dla placówek oświatowych, organizacji humanitarnych, charytatywnych lub edukacyjnych w celu dalszego nieodpłatnego przekazania placówkom oświatowym, będzie opodatkowany stawką podatku w wysokości 0%, lecz tylko i wyłącznie wymieniony w załączniku nr 8 do ustawy. Beneficjent mając tego świadomość, we wniosku o dofinansowanie w punkcie A. 1.3. Możliwość odzyskania podatku VAT w projekcie, zaznaczył odpowiedź o treści "Nie" wraz z następującym uzasadnieniem: "Szkoły są zwolnione z podatku VAT na podstawie ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług art. 43 ust. 1 pkt 26 lita". W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający, czyli Beneficjent załączył do SIWZ wzór formularza ofertowego, który został skonstruowany w następujący sposób: nazwa sprzętu/typ/rodzaj i równoważne, ilość szt., cena brutto za 1 szt., cena ostateczna brutto (ilość szt. x cena za 1 szt.). Dodatkowo, ww. wzór zawierał oświadczenie o treści: "Oświadczamy, że wykonamy przedmiot zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym siwz za cenę brutto... .. (w tym podatek VAT wg stawki 0%)". Zamawiający dwukrotnie — w dniach 18 lutego i 25 lutego 2019 r. — publikował na stronie [...] odpowiedzi na pytania potencjalnych wykonawców, dotyczące m.in. parametrów technicznych sprzętu, oprogramowania, prośby o udostępnienie załączników składających się na treść oferty w formie edytowalnej oraz dotyczące zastosowania w ofertach stawki VAT. Na jedno z pytań udzielił odpowiedzi, że: "Na ten moment Zamawiający nie posiada stosownego dokumentu, aby móc obniżyć VAT. W związku z tym należy złożyć ofertę tak, jakby nie było tego dokumentu. Zamawiający stara się o taki dokument w przypadku, gdy Zamawiający go otrzyma, a dostawa nie będzie jeszcze zrealizowana Zamawiający dokona zmiany umowy w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 6 umowy". Jednocześnie, Zamawiający zmienił termin składania ofert na dzień 28 lutego 2019 r. na godz. 10.30. Stosownie do wprowadzonych modyfikacji, zmieniono treść ogłoszenia o zamówieniu, publikując w dniu 25 lutego 2019 r. ogłoszenie o zmianie ogłoszenia/sprostowaniu ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr [...]. Zamawiający dokonał odrzucenia ofert ze stawką VAT 0% powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. W związku z wydaniem w dniu 9 maja 2019 r. przez Wydział Edukacji Urzędu Miasta [...], w którym poświadczono, że zgodnie z art. 8 ust. 16 ustawy z 14 grudnia 2016 r. Prawo oświatowe, każda z ww. szkół jest placówką publiczną prowadzoną przez Miasto Ch., potwierdzając jednocześnie, że zakup sprzętu komputerowego jest związany z realizowaną przez tę placówkę działalność oświatową - zostały w dniach 9-10 maja 2019 r. zawarte aneksy do umów zawartych z podmiotami które wygrały przetarg, w których ustalono stawkę VAT w wysokości 0%. Szczegółowo przestawiony wyżej przebieg prowadzonego przez Skarżącego postępowania - sposób formułowania wymogów, jak i sposób określenia stawki VAT oraz udzielona odpowiedź na pytanie jednego z potencjalnych wykonawców - wskazuje, że oferenci zostali wprowadzeni w błąd, co do wysokości stawki tego podatku, co w konsekwencji spowodowało złożenie przez nich ofert uwzględniających różne stawki VAT. Takie zachowanie Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p.

W takim stanie rzeczy nie można skutecznie zarzucić Sądowi I instancji naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego w sposób sformułowany w osnowie skargi kasacyjnej.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna, jako pozbawiona usprawiedliwionych podstaw podlega oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego, orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit.b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018 poz. 265).