Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2662/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-04-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 43 ust. 2; art. 2 pkt 1-2, pkt 15; art. 190 ust. 1; art. 1 ust. 2; art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. b/ i c/; art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c;
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
article: art. 6-8; art. 77; art. 31 par 1; art. 97;
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 33
law: Dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności  elektronicznej (dyrektywa ramowa)
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 7
law: DYREKTYWA 2002/19/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RAD z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności  elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywa o dostępie)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2011 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2010 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zmiany oferty ramowej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2010 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE) uchylił w swoją decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r. w przedmiocie zmiany "Oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w celu świadczenia usług transmisji radiofonicznych lub telewizyjnych" (dalej; oferta ramowa) i orzekł co do istoty przez wprowadzenie wskazanych w decyzji zmian, zaś w pozostałym zakresie utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dni [...] listopada 2006 r. Prezes UKE wydał decyzję SMP w sprawie:

- ustalenia, że na rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym nie występuje skuteczna konkurencja;

- wyznaczenia T., jako przedsiębiorcę zajmującego pozycję znaczącą na rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym;

- nałożenia na T. obowiązków regulacyjnych w zakresie niezbędnym do zapewnienia przez T. dostępu do infrastruktury T., służącej do świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym.

Pismem z dnia [...] listopada 2008 r. Prezes UKE zawiadomił T. Spółkę z o.o. z siedzibą w K. (skarżąca) o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego zobowiązującego T. do zmiany oferty ramowej w zakresie terminów rozpatrywania i realizacji wniosków o dostęp, wysokości opłat za dostęp oraz procedur zawartych w tej ofercie.

Postanowieniem z [...] lipca 2009 r. Prezes UKE przychylił się do wniosku K. z siedzibą w W. (K.) i dopuścił K. do udziału w postępowaniu, zaś postanowieniem z [...] listopada 2009 r. dopuszczono do udziału w sprawie P. z siedzibą w P. (P.).

W toku postępowania, przed wydaniem decyzji w sprawie wypowiedziało się także kilku przedsiębiorców związanych z branżą telefoniczną m.in. S. sp. z o.o. z siedzibą w W. (S.), A. O. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą "O." z siedzibą w L., firma R. S.A. z siedzibą w R. Na ich stanowiska organ powołał się w uzasadnieniu decyzji.

Decyzją z [...] stycznia 2010 r. Prezes UKE , działając w oparciu o art. 43 ust. 2 i art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm., dalej "P.t.") w związku z art. 104 § 1 i art. 108 § 1 k.p.a.:

I. zobowiązał T. sp. z o.o. (zwaną dalej "T.") do zmiany "Oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w celu świadczenia usług transmisji radiofonicznych lub telewizyjnych" (zwanej dalej "OR T."), zatwierdzonej decyzją Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] listopada 2007 r., Nr [...](zwaną dalej "Decyzją I"), zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia [...] października 2008 r., Nr [...] (zwaną dalej "Decyzją II"), w następującym zakresie:

1. definicji użytej w OR T. dotyczącej Wolnego Zasobu, poprzez zmianę dotyczącą planu wykorzystania przedmiotu dostępu polegającą na zobowiązaniu T. do przedstawienia planów wykorzystania dotyczących danego przedmiotu dostępu z wyprzedzeniem dwunastu miesięcy i zapewnienia przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu możliwości złożenia wniosku o dostęp dotyczącego przedmiotu objętego planem wykorzystania przy zachowaniu terminów i parametrów technicznych określonych w planie wykorzystania.

2. procedury zgłaszania wniosków o dostęp oraz zawierania umowy o dostępie w zakresie:

1) opracowania procedury umożliwiającej pisemną wymianę dokumentów obejmującą swym zakresem:

- uzyskanie dostępu do informacji ogólnych,

- składanie wniosków i zamówień dotyczących świadczenia przez T. usług telekomunikacyjnych,

- naliczanie opłat,

- określenia możliwości świadczenia usług telekomunikacyjnych.

2) informacji ogólnych poprzez:

- określenie zakresu informacji, których uzyskanie jest niezbędne dla uzyskania dostępu do sieci T.,

- określenie wystarczającego stopnia szczegółowości informacji niezbędnych dla uzyskania dostępu do sieci T.,

- terminowe związanie T. treścią przekazanych informacji,

- określenie opłaty za informacje ogólne przekazywane przez T. podwyższonym stopniu szczegółowości, których uzyskanie wiąże się z przeprowadzeniem czynności analogicznych do czynności podejmowanych w ramach wywiadu technicznego, na poziomie opłaty za wywiad techniczny.

3) procedury rozpatrywania wniosków o dostęp poprzez:

- określenie szczegółowych wymagań formalnych jakie powinien spełniać wniosek o dostęp,

- określenie procedury weryfikacji formalnej wniosku trwającej nie dłużej niż 6 dni roboczych,

- określenie procedury przeprowadzenia wywiadu technicznego dotyczącego zakresu wniosku wraz z określeniem przyczyn negatywnego rozpatrzenia projektu technicznego pod względem warunków technicznych, w szczególności wskutek:

■ sporządzenia projektu technicznego przez nieuprawniony podmiot,

■ sporządzenia projektu technicznego w sposób nieodpowiadający określonym warunkom technicznym,

■ sporządzenia projektu technicznego w sposób nie spełniający wymogów prawa i przepisów technicznych,

■ sporządzenia warunków technicznych w sposób możliwie najmniej uciążliwy dla przedsiębiorcy telekomunikacyjnego.

- przedstawienie na wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego odpowiedzi zawierającej informację o:

■ możliwości uzyskania dostępu na warunkach zgodnych ze złożonym wnioskiem,

■ niemożliwości uzyskania dostępu na warunkach zgodnych ze złożonym wnioskiem, lecz z jednoczesnym wskazaniem możliwości rozwiązania alternatywnego,

■ niemożliwości uzyskania dostępu na warunkach zgodnych ze złożonym wnioskiem oraz brak możliwości zastosowania rozwiązania alternatywnego.

4) procedury zawierania umowy o dostępie poprzez:

- wprowadzenie zasad niedyskryminacji oraz równego traktowania dla możliwości wprowadzenia klauzuli poufności, tajemnicy przedsiębiorstwa i tajemnicy telekomunikacyjnej,

- określenie terminu nie dłuższego niż 5 dni roboczych (DR) na podjęcie negocjacji przez strony od dnia przesłania zaproszenia do negocjacji,

- stosowanie przez T. wzoru umowy o dostępie zgodnego z postanowieniami obowiązującej oferty ramowej, a w szczególności zaprzestanie korzystania z klauzul i postanowień końcowych, które są sprzeczne z obowiązującą ofertą ramową,

- przedstawienie procedury aneksowania umowy o dostępie.

5) umowy o dostępie poprzez:

- określenie, iż przedmiotem ogólnej umowy o dostępie są wszystkie lokalizacje i rodzaje dostępów uzgodnione pomiędzy stronami,

- określenie kompleksowych postanowień ogólnej umowy o dostępie, wspólnych dla wszystkich lokalizacji i rodzajów dostępu,

- określenie części szczegółowej umowy o dostępie, stanowiących jej załączniki i dotyczących szczegółowych warunków

technicznych i finansowych dla poszczególnych lokalizacji lub rodzaju dostępu,

- określenie czasu trwania umowy o dostępie na czas oznaczony wynoszący 24 miesiące lub na czas przyjętego zamówienia przez jedną ze stron na świadczenie usługi telekomunikacyjnej bazującej na danym dostępie, chyba że strony w umowie o dostępie postanowią inaczej.

3. oferowanych usług w zakresie:

1) kolokacji urządzeń przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w punktach dostępu do infrastruktury T. poprzez zapewnienie możliwości:

- kolokacji fizycznej urządzeń przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w budynkach T.,

- kolokacji wirtualnej polegającej na zamontowaniu i obsłudze urządzeń przedsiębiorcy telekomunikacyjnego przez T. w przypadku, gdy kolokacja fizyczna może okazać się niemożliwa.

4. parametrów jakości oferowanych usług w zakresie:

1) przerw konserwacyjnych związanych z pracami planowymi prowadzonymi w celu zapewnienia właściwej jakości świadczonych usług poprzez:

- zobowiązanie T. do zgłaszania zamiaru przeprowadzenia prac planowych oraz do wszelkiej komunikacji w zakresie prac planowych,

- zobowiązanie T. do przeprowadzania prac planowych w sposób możliwie najmniej uciążliwy dla strony oraz niedyskryminujący żadną ze stron

- zobowiązanie do informowania drugiej strony umowy o dostępie o zamiarze przeprowadzenia prac planowych z 30 dniowym wyprzedzeniem,

- prowadzenie prac planowych w porze najmniejszego obciążenia przedmiotu dostępu,

- określenie niedyskrymiujących zasad przy ustalaniu harmonogramu przerw konserwacyjnych.

5. rozliczania usług - poprzez wskazanie terminu na uiszczenie opłaty za wywiad techniczny do 14 dni roboczych licząc od dnia następnego po przeprowadzeniu wywiadu technicznego.

6. zasad współpracy w zakresie usuwania awarii oraz zasad naliczania bonifikat i kar umownych - poprzez określenie niedyskryminujących zasad ustalania kar umownych i ich wysokości.

7. warunków płatności - poprzez rozpoczęcie naliczania opłat należnych za świadczone usługi od dnia udostępnienia przez T. danej usługi telekomunikacyjnej.

8. postępowania w przypadku reklamacji w zakresie:

1) reklamacji finansowych poprzez:

- przedstawienie możliwości potrącenia wierzytelności z tytułu nienależnie naliczonych opłat z wierzytelności T. stwierdzonej przyszłą fakturą lub dokonanie przelewu bankowego na rachunek bankowy wskazany przez stronę w wysokości niesłuszne naliczonych opłat, w zależności od wyboru strony,

- określenie terminu na dokonanie zwrotu nienależnie naliczonych opłat.

9. postępowania w przypadku rozwiązania umowy o dostępie poprzez wprowadzenie katalogu przesłanek skutkujących możliwością zakończenia współpracy stron w oparciu o umowę o dostępie, w szczególności z uwagi na utratę uprawnień do prowadzenia działalności telekomunikacyjnej, naruszenie istotnych postanowień umowy, nieuzyskanie przez stronę zamówienia na świadczenie usług telekomunikacyjnych bazujących na danym dostępie, oraz trybu rozwiązania umowy o dostępie.

W pkt II. decyzji organ umorzył postępowanie w zakresie zobowiązania T. do zmiany OR T. w zakresie opłat. Ponadto decyzji na podstawie art. 108 § 1 k.p.a. nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

Prezes UKE wydając przedmiotową decyzję z jednej strony zamierzał uwzględnić interesy przedsiębiorców telekomunikacyjnych chcących zawierać umowy o dostęp w celu świadczenia usług transmisji radiofonicznych lub telewizyjnych, z drugiej strony interesy T., będącego operatorem o znaczącej pozycji na danym rynku właściwym (Singular Market Power, zwanego dalej ,,SMP). Kierując się tym, że pojęcie telekomunikacji, zgodnie z obowiązującym prawem, obejmuje również świadczenie usług związanych z transmisją radiofoniczną lub telewizyjną organ stwierdził, że szybki rozwój technologii w telekomunikacji powodujący wzrost zapotrzebowania na świadczone usługi, wymusza na rynku telekomunikacyjnym bardzo duże zapotrzebowanie na infrastrukturę telekomunikacyjną. Jej pozyskanie może być osiągnięte nie tylko poprzez nowe inwestycje w tym zakresie, ale także przez optymalne i racjonalne wykorzystanie dostępu do istniejącej infrastruktury poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych i odpowiednie jej zagospodarowanie. Aby powyższy cel został osiągnięty, musi nastąpić pełna współpraca pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, polegająca na wzajemnym, racjonalnym oraz optymalnym wykorzystaniu tworzonych i posiadanych zasobów infrastruktury w warunkach wzajemnej konkurencji.

Zdaniem Prezesa UKE, doświadczenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie praktycznego wdrażania postanowień oferty ramowej wykazały, że oferta ta wymaga doprecyzowania. Potrzeba taka istnieje, także ze względu na konieczność uporządkowania rynku telekomunikacyjnego oraz zapewnienia jasnych warunków podjęcia współpracy z T. w zakresie świadczenia usług dostępu telekomunikacyjnego związanego z transmisją radiofoniczną lub telewizyjną. Organ podkreślił, iż dotychczasowa praktyka stosowania postanowień oferty ramowej przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych zainteresowanych uzyskaniem dostępu do sieci T. wskazuje na szereg problemów związanych z praktycznym zastosowaniem rozwiązań określonych w ofercie ramowej, co w konsekwencji bezpośrednio rzutuje na znaczące utrudnienie w poprawnym funkcjonowaniu oferty ramowej na rynku telekomunikacyjnym. Głównymi problemami w stosowaniu oferty ramowej są m. in. przedłużająca się procedura uzyskania dostępu do infrastruktury T. oraz trudności wynikające z interpretacji definicji Wolnego Zasobu (WZ) na co wskazują dowody zgromadzone w przedmiotowym postępowaniu, a w szczególności pisma: S. i pisma R. S.A. z siedzibą w R., które zostały uznane jako materiał dowodowy w sprawie na okoliczność przebiegu negocjacji w przedmiocie zawarcia umowy. Z materiału dowodowego wynika, iż T. w procesie negocjacji zmierzających do zawarcia umowy o dostępie przedstawia szereg zapisów i klauzul o odmiennej często niekorzystnej treści niż odpowiednie postanowienia OR T. Natomiast podstawowym celem, który realizuje Prezes UKE wydając niniejszą decyzję w oparciu o przesłanki z art. 43 ust. 2 P.t., czyli zmianę zapotrzebowania na usługi oraz zmianę warunków rynkowych, jest konieczność należytego dostosowania oferty ramowej do zmieniającego się dynamicznie rynku telekomunikacyjnego.

Uzasadniając zmianę definicji Wolnego Zasobu (ad. I.1.) Prezes UKE wskazał, iż w związku z licznymi wątpliwościami pojawiającymi się przy interpretacji znaczenia Wolnego Zasobu koniecznym było zobowiązanie T. do bardziej szczegółowego przedstawienia definicji Wolnego Zasobu oraz restrykcyjnego przestrzegania postanowień związanych z przedmiotową definicją bowiem dowolność w interpretacji definicji Wolnego Zasobu i zbyt szeroki zakres przedmiotowy niniejszej definicji może być skuteczną barierą ograniczającą konkurencyjność i rozwój rynku telekomunikacyjnego.

W opinii Prezesa UKE wprowadzenie do oferty rynkowej postanowienia, zgodnie z którym wniosek o dostęp będzie składany przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego w oparciu o dane wynikające z przedstawionego przez T. planu wykorzystania, przyczyni się wymiernie do zabezpieczenia interesów przedsiębiorcy telekomunikacyjnego będącego stroną umowy o dostępie. T. przedstawiając plan wykorzystania przedmiotu dostępu np. w celu rozbudowy lub modyfikacji przedmiotu dostępu, będzie bowiem nim związana w zakresie terminu i parametrów technicznych udostępnienia przedmiotu dostępu. Przedsiębiorca telekomunikacyjny poinformowany o planowanej zmianie z wyprzedzeniem dwunastu miesięcy będzie miał możliwość przygotować wniosek o dostęp w oparciu o przedstawione mu dane. Wskazany okres w opinii Prezesa UKE jest wystarczający dla przedsiębiorcy telekomunikacyjnego aby mógł prowadzić efektywną działalność i skutecznie składać wnioski o uzyskanie dostępu do infrastruktury T. Ponadto, opracowanie definicji Wolnego Zasobu zgodnej z procedurami i postanowieniami oferty ramowej pozwoli na dokładne wypełnianie jej zapisów poprzez uściślenie procesów, w szczególności procesu negocjacyjnego jak i procedury uzyskiwania dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej T., oraz ograniczenie możliwości dowolnej ich interpretacji.

W odniesieniu do procedury zgłaszania wniosków o dostęp oraz zawierania umowy o dostępie (ad. I.2.) Prezes UKE wskazał, iż poprawne funkcjonowanie tych procesów jest jednym z najbardziej istotnych warunków funkcjonowania danego regulowanego rynku telekomunikacyjnego. Podstawowymi elementami wpływającymi na ocenę funkcjonowania przedmiotowych procesów są:

- informacje ogólne,

- sposób rozpatrywania wniosków o dostęp,

- sposób zawierania umowy o dostępie,

- zakres postanowień objętych przez umowę o dostępie.

W związku z tym organ dokonał korekt w tym zakresie kierując się koniecznością zwiększenia jakości, szczegółowości i użyteczności informacji ogólnych. Przede wszystkim Prezes UKE zobowiązał skarżącą do udzielania informacji ogólnych zgodnych ze stanem faktycznym oraz do terminowego związania jej treścią udzielonych informacji ogólnych. Zdaniem organu przekazywanie informacji nieużytecznych lub niedokładnych negatywnie wpływa na efektywność działań podejmowanych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych (np. poprzez składanie wniosków do T. zawierających błędne dane opracowane na podstawie błędnych informacji ogólnych). Termin ten w opinii Prezesa UKE pozwoli na opracowanie na ich podstawie skutecznego wniosku o zawarcie umowy o dostępie oraz odpowiadającego warunkom przetargów publicznych dotyczących emisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych ogłaszanych przez nadawców telekomunikacyjnych.

W części dotyczącej procedury rozpatrywania wniosków o dostęp organ dokonał uszczegółowienia przez jednoznaczne wskazanie możliwości zakończenia danego etapu procedury i okoliczności wpływających na dane rozstrzygnięcie. W ocenie Prezesa UKE wpłynie to znacząco na efektywność procedury z uwagi na fakt, że przedsiębiorcy telekomunikacyjni będą mieli wiedzę na temat wymogów dotyczących konkretnych etapów oraz będą świadomi ewentualnych rozstrzygnięć podejmowanych przez T.. Procedura rozpatrywania wniosków o uzyskanie dostępu powinna być też w miarę możliwości przeprowadzona sprawnie.

W zakresie sposobu dostępu i obsługi przedsiębiorców telekomunikacyjnych poprzez opracowanie procedury dostępu i uzyskania informacji ogólnych w formie pisemnej z uwagi na stosunkowo niewielką liczbę przedsiębiorców telekomunikacyjnych działających na rynku 18 oraz na niewielką ilość wymienianych komunikatów pomiędzy tymi podmiotami, Prezes UKE uznał za zasadne z ekonomicznego punktu widzenia wprowadzenie systemu papierowego. Powyższe rozwiązanie w opinii Prezesa UKE znacząco ułatwi współpracę w szczególności podmiotom funkcjonującym na rynku podejmującym działalność w ograniczonym zakresie. Dla podmiotów o stosunkowo małej sile ekonomicznej prowadzenie komunikacji drogą elektroniczną jest niecelowe i nieuzasadnione.

Odnosząc się do kwestii wywiadu technicznego Prezes UKE uznał za konieczne zobowiązanie T. do przedstawienia procedury obejmującej przeprowadzenie wywiadu technicznego wraz ze wskazaniem przesłanek jego negatywnego zakończenia. Przyjęte rozwiązanie pozwoli przedsiębiorcom telekomunikacyjnym na odpowiednie przygotowanie i wybór urządzeń telekomunikacyjnych.

W opinii organu skrócenie terminów na weryfikację formalną wniosków w przedmiocie uzyskania dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej T. oraz terminu na podjęcie negocjacji nie wpłynie negatywnie na działanie przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a wręcz przyniesie pozytywne skutki w postaci zakończenia całej procedury w krótszym czasie, co odpowiada potrzebom rynku, jak i przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz usprawni procedurę poprzez zmniejszenie ilości negatywnie rozpatrzonych wniosków pod względem formalnym skrócenie czasu potrzebnego do zawarcia umowy o dostępie.

Analogicznie powinien być przeprowadzany proces zawierania umowy o dostępie. Strony uczestniczące w procesie zawierania umowy o dostępie powinny być zobowiązane do przestrzegania klauzuli poufności zgodnie z zasadą niedyskryminacji i równego traktowania.

W odniesieniu do postanowień regulujących świadczenie usługi kolokacji (ad.I.3.) - w opinii Prezesa UKE - nie ulega wątpliwości, że zapewnienie świadczenia usług telekomunikacyjnych na rynku 18 oraz korzystanie z tych usług przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych wymaga dostępu do sieci i udogodnień towarzyszących, świadczonych przez T., co w konsekwencji rodzi konieczność świadczenia przez tego przedsiębiorcę szeregu usług dodatkowych takich jak np. usługa kolokacji lub inne formy korzystania z infrastruktury telekomunikacyjnej. Należy zauważyć, że brak dostępu w omawianym zakresie do usług dodatkowych, spowoduje, iż świadczenie usług telekomunikacyjnych nie będzie możliwe albo znacząco utrudnione. Ze względu na fakt, iż w zależności od przyjętego modelu współpracy zakres dostępu niezbędny do realizacji usług telekomunikacyjnych będzie różny, koniecznym jest zdefiniowanie obowiązku dostępu poprzez cel, któremu ma on służyć. Z uwagi na powyższe koniecznym jest zagwarantowanie przedsiębiorcom telekomunikacyjnym możliwości realnego korzystania z usług kolokacji pozwalających na instalację sprzętu w punkcie dostępu do usługi. W związku z powyższym Prezes UKE uznał za zasadne zobowiązanie T. do wprowadzenia do oferty ramowej postanowienia, zgodnie z którym w sytuacji, gdy T. nie jest właścicielem budynku, a umowa z właścicielem budynku wyraźnie wyłącza możliwość realizacji kolokacji fizycznej, T. zapewni przedsiębiorcom telekomunikacyjnym możliwość realizacji kolokacji wirtualnej, która ma polegać na tym, że spółka T. zainstaluje i będzie zobowiązana obsługiwać sprzęt przedsiębiorcy telekomunikacyjnego.

W odniesieniu do zobowiązania T. do zmiany oferty ramowej w zakresie planowych prac (ad.I. 4.) organ stwierdził, że zastosowanie odpowiednich procedur służących do zgłaszania planowych prac przyczyni się do szybkiego uzyskiwania przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych informacji o planowych przez T. pracach, dzięki czemu obie strony będą mogły odpowiednio wcześniej przeprowadzić prace przygotowawcze w celu sprawnego przeprowadzenia prac planowych, w sposób niepowodujący zakłóceń w pracy sieci. Powyższemu celowi służy także nałożenie na T. obowiązku informowania przedsiębiorcy telekomunikacyjnego z 30 - dniowym wyprzedzeniem o dacie przeprowadzenia planowych prac. Organ wyszedł z założenia, iż przedsiębiorcy telekomunikacyjni powinni być informowani z odpowiednim wyprzedzeniem o pracach planowych podejmowanych przez drugą stronę umowy o dostępie po to, by mogli podjąć działania zapewniające prawidłowe świadczenie usług telekomunikacyjnych. W szczególności przedsiębiorcy telekomunikacyjni będą przygotowani na konieczność dostosowania się do zmian wprowadzonych w sieci drugiej strony w wyniku prac planowych. Z tym wiąże się zobowiązanie do prowadzenia prac planowych w porze najmniejszego obciążenia infrastruktury telekomunikacyjnej emisjami radiofonicznymi lub telewizyjnymi. Prowadzenie prac planowych właśnie w tej porze spowoduje, że będą one przeprowadzone sprawnie z uwagi na mniejsze obciążenie sieci telekomunikacyjnej, a co za tym idzie nie wywołają nadmiernych zakłóceń we współpracy stron umowy o dostępie.

W celu ujednolicenia terminów dokonywania płatności za analogiczne usługi telekomunikacyjne (ad.I.5.) Prezes UKE zdecydował się wydłużyć termin na dokonanie płatności za wywiad techniczny z 7 dni do 14 dni roboczych.

Ze względu na zasadę niedyskryminacji stron oraz zasadę równego traktowania Prezes UKE zobowiązał T. do przedstawienia sytuacji oraz przesłanek, których spełnienie uzasadnia prawo strony umowy o dostępie do żądania kary umownej (ad.I.6.). Pozwoli to na przyjęcie jasno określonego postępowania w przypadku naruszenia postanowień umowy o dostępie zwłaszcza w aspekcie sankcji za popełnione naruszenie oraz sprawną egzekucję należnych roszczeń.

W odniesieniu do momentu rozpoczęcia naliczania opłat należnych za usługi telekomunikacyjne (ad.I.7.) Prezes UKE zobowiązał T. do zmiany oferty ramowej poprzez ustalenie, że w momencie udostępnienia możliwości skorzystania przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego z danej usługi rozpocznie naliczanie opłat zaświadczoną usługę telekomunikacyjną.

Co do procedury postępowania w zakresie rozpatrywania reklamacji (ad.I.8.) zgłaszanych przez strony odnośnie faktur finansowych i naliczonych opłat, Prezes UKE zdecydował się na wprowadzenie procedury postępowania w przypadku pozytywnego rozpatrzenia reklamacji finansowej. Z uwagi na ochronę interesów strony, która złożyła reklamację finansową rozpatrzoną pozytywnie oraz w celu zapewnienie płynności i ciągłości finansowej stron umowy o dostępie, zobowiązał do zmiany oferty ramowej poprzez oznaczenie terminu, w którym naliczona niesłusznie należność powinna zostać zwrócona bądź potrącona.

W przypadku rozwiązania umowy o dostępie (ad.I.9.) wprowadzenie postanowień zawierających zamknięty katalog przesłanek, umożliwiających złożenie oświadczenia w przedmiocie wypowiedzenia umowy o dostępie oraz określenie terminu na wypowiedzenie, spowoduje, że postanowienia umowy o dostępie sporządzonej na podstawie wzoru umowy będą precyzyjnie określać prawa i obowiązki stron w zakresie rozwiązania umowy o dostępie. Wprowadzenie przedmiotowych postanowień w OR T. przyczyni się do usunięcia wątpliwości interpretacyjnych w tym zakresie, a co za tym idzie zabezpieczy interesy stron.

Uzasadniając umorzenie postępowania w oparciu o art. 105 § 1 k.p.a. z powodu bezprzedmiotowości Prezes UKE uznał, że w toku niniejszego postępowania nie zaszły zmiany warunków rynkowych lub zmiany zapotrzebowania na usługi, która uzasadniałaby konieczność zmiany opłat określonych w ofercie ramowej.

W dalszej części uzasadnienia Prezes UKE ustosunkował się do poszczególnych uwag zgłoszonych zarówno przez T. jak też uczestników postępowania i wskazał, że przedsiębiorcy telekomunikacyjni nie są w stanie skutecznie konkurować z tym operatorem, czego przykładem są m.in.: Decyzja SMP określająca obowiązki T. na rynku telekomunikacyjnym wydana po przeprowadzeniu przez Prezesa UKE analizy sytuacji na rynku 18, w której stwierdzono brak skutecznej konkurencji oraz oznaczono T. jako przedsiębiorące telekomunikacyjnego posiadającego znaczącą pozycję na danym rynku, decyzja UOKiK czy też wydane Zalecenia, na skutek postępowania kontrolnego przeprowadzonego przez organ w dniach od [...] lipca 2008 r. do dnia [...] września 2008 r. Zdaniem Prezesa UKE, wbrew zarzutom T. występuje zwiększona dynamika rozwoju rynku właściwego wyrażająca się zwiększoną liczbą przetargów rozpisywanych w celu wyłonienia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego świadczącego usługi.(www.[...]).

Organ stwierdził, że dokumenty w postaci;

- pisma S. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia [...] września 2009 r. dotyczące wezwania Prezesa UKE do przesłania informacji i dokumentów dotyczących funkcjonowania oferty ramowej na rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym znak [...],

- pisma O. A. O. z siedzibą w L. z dnia [...] września 2009 r.,

- pisma R. S.A. z siedzibą w R. z dnia [...] września 2009 r.

- pisma S. z dnia [...] czerwca 2009 r.;

zaliczone do materiału dowodowego, przyczyniły się do wyjaśnienia zastosowania w praktyce przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych postanowień dotychczasowych warunków oferty ramowej. W ocenie Prezesa UKE sposób funkcjonowania tej oferty na rynku telekomunikacyjnym jest wskazówką dla kierunku i zakresu zmian objętych postępowaniem. Wprowadzenie zmian określonych w sentencji przedmiotowej decyzji w sposób znaczący wpłynie na rozwiązanie niejasności oraz przyśpieszenie zawierania umów o dostępie, co w konsekwencji przyczyni się do zwiększenia konkurencyjności rynku telekomunikacyjnego oraz w konsekwencji do jego dalszego rozwoju.

Od powyższej decyzji wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy złożyli T. oraz uczestnik postępowania P.

Skarżąca T. zarzuciła decyzji:

1. naruszenie art. 43 ust. 2 P.t. poprzez:

- zobowiązanie do zmiany oferty ramowej pomimo, iż nie istniały przesłanki w postaci zmiany zapotrzebowania na usługi łub zmiany warunków rynkowych;

- zobowiązanie do wprowadzenia szczegółowo określonych zmian do oferty ramowej ;

- wadliwą zmianę definicji Wolnego Zasobu;

2. rozszerzenie przedmiotu świadczeń o Kolokację Wirtualną;

3. uniemożliwienie naliczania opłat od momentu udostępnienia infrastruktury;

4. naruszenie art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c P.t. poprzez brak zapewnienia równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w odniesieniu do kwestii sporządzania warunków technicznych i terminowego związania T. treścią przekazywanych informacji ogólnych;

5. naruszenie art. 7 i 77 k.p.a. poprzez niewyjaśnianie wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego;

6. naruszenie art. 6 i 8 k.p.a. poprzez naruszenie zasady proporcjonalności oraz pogłębiania zaufania do organów Państwa.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o wstrzymanie rygoru natychmiastowego wykonania zaskarżonej decyzji.

Uczestnik postępowania P. swój wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy uzasadnił;

1. wadliwą definicję Wolnego Zasobu (punkt 1.1. sentencji );

2. wadliwą procedurę zgłaszania wniosków o dostęp oraz zawierania umowy o dostępie (punkt 1.2. sentencji );

3.wadliwym zakresem świadczonych usług (punkt 1.3. sentencji);

4. wadliwymi warunkami płatności (punkt I. 7 sentencji decyzji);

5. wadliwą procedurę zgłaszania reklamacji (punkt 1.8 sentencji );

6. wadliwą procedurę rozwiązania umowy o dostępie wraz z określeniem przesłanek uzasadniających rozwiązanie umowy o dostępie (punkt 1.9 sentencji).

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Prezes UKE decyzją z [...] października 2010 r. działając m.in. na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

I. uchylił zaskarżoną decyzję w zakresie:

1. Punktu I.1. :

" 1. definicji użytej w OR T. dotyczącej Wolnego Zasobu, poprzez zmianę dotyczącą planu wykorzystania przedmiotu dostępu polegającą na zobowiązaniu T. dotyczącą korzystania dotyczących danego przedmiotu dostępu z wyprzedzeniem dwunastu miesięcy i zapewnienia przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu możliwości złożenia wniosku o dostęp dotyczącego przedmiotu objętego planem wykorzystania przy zachowaniu terminów i parametrów technicznych określonych w planie wykorzystania."

2.Punktu I. 2 ust. 2):

"2) informacji ogólnych poprzez:

- określenie zakresu informacji, których uzyskanie jest niezbędne dla uzyskania dostępu do sieci T.,

- określenie wystarczającego stopnia szczegółowości informacji niezbędnych dla uzyskania dostępu do sieci T.,

- terminowe związanie T. treścią przekazanych informacji,

-określenie opłaty za informacje ogólne przekazywane przez T. podwyższonym stopniu szczegółowości, których uzyskanie wiąże się z przeprowadzeniem czynności analogicznych do czynności podejmowanych w ramach wywiadu technicznego, na poziomie opłaty za wywiad techniczny.

3. Punktu I. 2 ust. 4):

"4) procedury zawierania umowy o dostępie poprzez:

-wprowadzenie zasad niedyskryminacji oraz równego traktowania dla możliwości wprowadzenia klauzuli poufności, tajemnicy przedsiębiorstwa i tajemnicy telekomunikacyjnej,- określenie terminu nie dłuższego niż 5 dni roboczych (DR) na podjęcie negocjacji przez strony od dnia przesłania zaproszenia do negocjacji,

- stosowanie przez T. wzoru umowy o dostępie zgodnego z postanowieniami obowiązującej oferty ramowej, a w szczególności zaprzestanie korzystania z klauzul i postanowień końcowych, które są sprzeczne z obowiązującą ofertą ramową,

- przedstawienie procedury aneksowania umowy o dostępie."

4. Punktu I. 2 ust. 5):

"5) umowy o dostępie poprzez:

- określenie, iż przedmiotem ogólnej umowy o dostępie są wszystkie lokalizacje i rodzaje dostępów uzgodnione pomiędzy stronami,

- określenie kompleksowych postanowień ogólnej umowy o dostępie, wspólnych dla wszystkich lokalizacji i rodzajów

- określenie części szczegółowej umowy o dostępie, stanowiących jej załączniki i dotyczących szczegółowych warunków technicznych i finansowych dla poszczególnych lokalizacji lub rodzaju dostępu,

- określenie czasu trwania umowy o dostępie na czas oznaczony wynoszący 24 miesiące lub na czas przyjętego zamówienia przez jedną ze stron na świadczenie usługi telekomunikacyjnej bazującej na danym dostępie, chyba że strony w umowie o dostępie postanowią inaczej."

5. Punktu I. 3:

"3. oferowanych usług w zakresie:1) kolokacji urządzeń przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w punktach dostępu do infrastruktury T. poprzez zapewnienie możliwości:

- kolokacji fizycznej urządzeń przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w budynkach T.,

- kolokacji wirtualnej polegającej na zamontowaniu i obsłudze urządzeń przedsiębiorcy telekomunikacyjnego przez T. w przypadku, gdy kolokacja fizyczna może okazać się niemożliwa."

6. Punktu I. 7:

"7. warunków płatności - poprzez rozpoczęcie naliczania opłat należnych za świadczone usługi od dnia udostępnienia przez T. danej usługi telekomunikacyjnej."

7.Punktu I. 8:

"8. postępowania w przypadku reklamacji w zakresie: 1) reklamacji finansowych poprzez:

- przedstawienie możliwości potrącenia wierzytelności z tytułu nienależnie naliczonych opłat z wierzytelności T. stwierdzonej przyszłą fakturą lub dokonanie przelewu bankowego na rachunek bankowy wskazany przez stronę w wysokości niesłuszne naliczonych opłat, w zależności od wyboru strony,

- określenie terminu na dokonanie zwrotu nienależnie naliczonych opłat."

8. Punktu I. 9:

"9. postępowania w przypadku rozwiązania umowy o dostępie poprzez wprowadzenie katalogu przesłanek skutkujących możliwością zakończenia współpracy stron w oparciu o umowę o dostępie, w szczególności z uwagi na utratę uprawnień do prowadzenia działalności telekomunikacyjnej, naruszenie istotnych postanowień umowy, nieuzyskanie przez stronę zamówienia na świadczenie usług telekomunikacyjnych bazujących nadanym dostępie oraz trybu rozwiązania umowy o dostępie." i w tym zakresie orzekam co do istoty w następujący sposób:

1. Punktowi 1.1 nadał następującą treść:

"1. definicji użytej w OR T. dotyczącej Wolnego Zasobu, poprzez zmianę dotyczącą:

- planu wykorzystania przedmiotu dostępu polegającą na zobowiązaniu T. do przedstawienia planów wykorzystania dotyczących danego przedmiotu dostępu z wyprzedzeniem dwunastu miesięcy i zapewnienia przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu możliwości złożenia wniosku o dostęp dotyczącego przedmiotu objętego planem wykorzystania przy zachowaniu terminów i parametrów technicznych określonych w planie wykorzystania,

- przedmiotu dostępu, który nie jest dostępny w momencie składania i rozpatrywania wniosku o dostęp, polegającą na uznaniu takiego przedmiotu za Wolny Zasób umożliwiający wszczęcie procedury ubiegania się o dostęp w sytuacji, gdy podmiot na rzecz którego wykonywana jest usługa z wykorzystaniem danego zasobu złoży oświadczenie woli na piśmie wyrażające wolę zmiany operatora lub zainicjuje postępowanie o udzielenie zamówienia obejmującego swym zakresem świadczenie tej usługi."

2. Punktowi I. 2 ust. 2) nadał następującą treść:

"2) informacji ogólnych poprzez:

- określenie zakresu informacji, których uzyskanie jest niezbędne dla uzyskania dostępu do infrastruktury T.,

- określenie wystarczającego stopnia szczegółowości informacji niezbędnych dla uzyskania dostępu do infrastruktury T.,- przedstawienie wymogów formalnych i wzoru wniosku o udzielnie informacji ogólnych oraz procedury weryfikacji formalnej wniosku,

- terminowe związanie T. treścią przekazanych informacji,- przedstawienie procedury udzielenia informacji ogólnych o podwyższonym stopniu szczegółowości, z których uzyskaniem związane jest niezbędne przeprowadzenie wywiadu technicznego,

- określenie opłaty za informacje ogólne przekazywane przez T. o podwyższonym stopniu szczegółowości, których uzyskanie wiąże się z przeprowadzeniem czynności analogicznych do czynności podejmowanych w ramach wywiadu technicznego, na poziomie opłaty za wywiad techniczny,

- uwzględnienie możliwości występowania o informacje ogólne dotyczącego tego samego zasobu jednocześnie przez kilku przedsiębiorców telekomunikacyjnych przy zastrzeżeniu, że dostęp do danego zasobu może zostać udzielony na warunkach obiektywnych i niedyskryminujacych kryteriów tylko jednemu z nich."

Punktowi I. 2 ust. 4) nadał następującą treść:

"4) procedury zawierania umowy o dostępie poprzez:

- wprowadzenie zasad niedyskryminacji oraz równego traktowania dla możliwości wprowadzenia klauzuli poufności i tajemnicy przedsiębiorstwa, na wszystkich etapach ubiegania się przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o dostęp,

- określenie terminu nie dłuższego niż 5 dni roboczych (DR) na podjęcie negocjacji przez strony od dnia przesłania zaproszenia do negocjacji,

- stosowanie przez T. wzoru umowy o dostępie zgodnego z postanowieniami obowiązującej oferty ramowej, a w szczególności zaprzestanie korzystania z klauzul i postanowień końcowych, które są sprzeczne z obowiązującą ofertą ramową,

- przedstawienie procedury aneksowania umowy o dostępie."

Punktowi I. 2 ust. 5) nadał następującą treść:

"5) umowy o dostępie poprzez:

- określenie, iż przedmiotem ogólnej umowy o dostępie są wszystkie lokalizacje i rodzaje dostępów uzgodnione pomiędzy stronami,

- określenie kompleksowych postanowień ogólnej umowy o dostępie, wspólnych dla wszystkich lokalizacji i rodzajów dostępu,

- określenie części szczegółowej umowy o dostępie, stanowiących jej załączniki i dotyczących szczegółowych warunków technicznych i finansowych dla poszczególnych lokalizacji lub rodzaju dostępu,

- określenie czasu trwania umowy o dostępie na czas oznaczony wynoszący 24 miesiące lub na czas wykonywania przyjętego przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zamówienia na świadczenie usługi telekomunikacyjnej bazującej na danym dostępie, chyba że strony w umowie o dostępie postanowią inaczej."

Punktowi I. 3 nadał następującą treść:

"3. oferowanych usług;

"1) w zakresie kolokacji urządzeń przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w punktach dostępu do infrastruktury T. poprzez zapewnienie możliwości:

- kolokacji fizycznej urządzeń przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w budynkach T.,

- kolokacji wirtualnej polegającej na zamontowaniu i obsłudze urządzeń przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w przypadku, gdy kolokacja fizyczna może okazać się niemożliwa,

2) poprzez przedstawienie przez T. informacji, który z obiektów T. i w jakim zakresie może być objęty dostępem jedynie na zasadzie kolokacji wirtualnej,

3) poprzez wprowadzenie mechanizmu aktualizacji danych dotyczących świadczonych usług, dostępu do konstrukcji wysokościowych, specyfikacji technicznej systemów antenowych oraz fizycznej i logicznej lokalizacji punktów dostępu, specyfikacji technicznej oraz opłat za łącza dosyłowe i lokalizacji fizycznych punktów styku

4) poprzez wyraźne związanie T. zakresem świadczeń oferowanych w ramach danej usługi."

6. Punktowi I. 7 nadał następującą treść:

"7. warunków płatności - poprzez rozpoczęcie naliczania opłat należnych za świadczone usługi od dnia udostępnienia przez T. infrastruktury telekomunikacyjnej."

7. Punktowi I. 8 nadał następującą treść:

"8. postępowania w przypadku reklamacji w zakresie:

1) reklamacji finansowych poprzez:

- przedstawienie sposobu potrącenia wierzytelności z tytułu nienależnie naliczonych opłat z wierzytelności T. stwierdzonej przyszłą fakturą lub dokonanie przelewu bankowego na rachunek bankowy wskazany przez stronę w wysokości niesłuszne naliczonych opłat, w zależności od wyboru strony,

- określenie terminu na dokonanie zwrotu nienależnie naliczonych opłat."

8. Punktowi I. 9 nadaję następującą treść:

"9. postępowania w przypadku rozwiązania umowy o dostępie poprzez wprowadzenie katalogu przesłanek skutkujących możliwością przedterminowego zakończenia współpracy stron w oparciu o umowę o dostępie, w szczególności z uwagi na utratę uprawnień do prowadzenia działalności telekomunikacyjnej, naruszenie istotnych postanowień umowy, nieuzyskanie przez stronę zamówienia na świadczenie usług telekomunikacyjnych bazujących na danym dostępie, oraz trybu rozwiązania umowy o dostępie."

II. W pozostałej części utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Rozpatrując sprawę ponownie, Prezes UKE zważył co następuje:

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów a mianowicie: naruszenia art. 43 ust. 2 P.t. poprzez zobowiązanie T. do zmiany oferty ramowej pomimo, iż nie istniały przesłanki w postaci zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych Prezes UKE wskazał, iż zobowiązanie do zmiany oferty ramowej znajduje podstawy w aktualnej sytuacji na rynku właściwym. Na zmiany warunków rynkowych oraz zapotrzebowania na usługi wskazywał także P. w piśmie z dnia [...] listopada 2009 r., w którym stwierdził, że:

"Zmiana warunków i zapotrzebowania na Usługi Transmisji RTV, zapoczątkowana w roku ubiegłym, a przybierająca na siłę w roku bieżącym, wiąże się głównie - na co trafnie zwraca uwagę S. w swym piśmie z dnia [...] listopada (w aktach sprawy) — z dwoma doniosłymi zjawiskami zachodzącymi obecnie na Rynku 18, a mianowicie: z wdrażanym procesem cyfryzacji telewizji naziemnej ze wzrostem liczby przetargów na Usługi Transmisji RTV - przede wszystkim tych organizowanych przez jednostki radiofonii publicznej w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 200 4r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późń.)Proces cyfryzacji naziemnych mediów (telewizji, a w niedalekiej przyszłości także radiofonii) jest niewątpliwie wydarzeniem oznaczającym istotną zmianę warunków rynkowych w obrębie Rynku 18, a zarazem stwarzającym niepowtarzalną szansę dla wsparcia jego rozwoju i zwiększenia stopnia jego konkurencyjności. Daje on, w ocenie P. ostatnią sposobność na zaprowadzenie realnej konkurencji na rynku Usług Transmisji RTV. Do tego potrzebna jest jednak w pierwszym rzędzie głęboka zmiana obowiązującej Oferty Ramowej T., [...]". Organ uznał to stanowisko za słuszne i zgodne ze swoim stanowiskiem zajętym w zaskarżonej decyzji w zakresie występowania przesłanek określonych w art. 43 ust. 2 Pt dotyczących zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych. Zmiana oferty ramowej, do której T. została zobowiązana w toku przedmiotowego postępowania ma na celu zlikwidowanie występujących trudności związanych z praktycznym stosowaniem postanowień oferty ramowej.

Ustosunkowując się do zarzutu zbyt szczegółowego określenia zmiany oferty ramowej organ wyjaśnił, że wykładnia funkcjonalna art. 43 ust. 2 P.t. wskazuje na możliwość zobowiązania przez Prezesa UKE operatora posiadającego znaczącą pozycję na rynku właściwym do przedstawienia zmiany oferty ramowej w całości lub części. Określenie w sentencji zaskarżonej decyzji jedynie zakresu zmian oraz przedstawienie ich kierunku o stopniu ogólności wskazanym przykładowo w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 21 lipca 2008 r. w sprawie zakresu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym (Dz. U. Nr 138, poz. 866) mogłoby skutkować niemożliwością przedstawienia projektu oferty ramowej zgodnego z potrzebami rynku telekomunikacyjnego.

Określając zmienioną definicję Wolnego Zasobu Prezes UKE przyjął zakres i kierunek zmian w taki sposób aby plany wykorzystania przedmiotu dostępu uznanego za Wolny Zasób były przekazywane do przedsiębiorców telekomunikacyjnych z wyprzedzeniem dwunastomiesięcznym oraz żeby przedsiębiorcy telekomunikacyjni mieli możliwość składania wniosków o dostęp. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zostało wskazane, iż zmniejszenie możliwości uznaniowej interpretacji definicji powinno znacząco przyczynić się do poprawy skuteczności składanych wniosków o uzyskanie dostępu oraz do poprawienia warunków współpracy między operatorskiej. Dowolność w interpretacji definicji Wolnego Zasobu i zbyt szeroki zakres przedmiotowy niniejszej definicji może być skuteczną barierą ograniczającą konkurencyjność i rozwój rynku telekomunikacyjnego. Ponadto Prezes UKE wykazał iż opracowanie definicji Wolnego Zasobu zgodnej z procedurami i postanowieniami oferty pozwoli na dokładne wypełnianie zapisów oferty ramowej, w szczególności procesu negocjacyjnego jak i procedury uzyskiwania dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej T., oraz ograniczenie możliwości dowolnej ich interpretacji.

Wbrew twierdzeniom T. Prezes UKE nie dostrzegł zagrożeń co do np.: miejsca na maszcie, który może ulec katastrofie budowlanej ze względu na jego przeciążenie, dostępu do infrastruktury którą T. zamierza zbyć, zlikwidować bądź przeznaczyć na inne cele, jak również do infrastruktury do której utracił uprawnienia ze względu na kończące się umowy cywilnoprawne. W opinii Prezesa UKE zmiana przedmiotowej definicji Wolnego Zasobu nie zaprzecza zasadom efektywnego inwestowania. Zdaniem organu T. uzależnia uznanie przedmiotu dostępu za Wolny Zasób od swoich własnych "zamierzeń", co jest niedopuszczalne bowiem przedmiot dostępu powinien być określony poprzez obiektywne przesłanki.

Prezes UKE nie zgodził się również z zarzutem, że przedstawienie planów wykorzystania z wyprzedzeniem dwunastomiesięcznym naruszać będzie interes T. wskutek uzyskania przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych informacji o np. rozszerzeniu zakresu świadczonych usług. Prezes UKE wskazał, iż mocą Decyzji SMP zostały na T. nałożone obowiązki, które winna wykonywać, zaś rozszerzenie zakresu usług, które nie są objęte zakresem Decyzji SMP i opublikowanie informacji dotyczącej świadczonych usług nie przyniesie żadnych negatywnych skutków dla T. Natomiast w sytuacji gdy T. będąc zobowiązana do świadczenia "dodanych" usług, będzie unikała ich publikacji i poinformowania o takich usługach przedsiębiorców telekomunikacyjnych to może stać się to, że T. nie wykonuje nałożonych na nią obowiązków regulacyjnych określonych w art. 34 P.t., art. 36 P.t. i art. 37 P.t. Ponadto Prezes UKE nie podzielił poglądu T. dotyczącego braku uwzględnienia w zakresie dotyczącym zmiany definicji Wolnego Zasobu obowiązków na rzecz obronności, bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. Zdaniem Prezesa UKE treść zaskarżonej decyzji w zakresie definicji Wolnego Zasobu nakłada na T. zobowiązanie do zmiany przedmiotowej definicji w celu usprawnienia współpracy pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi i w żadnej mierze nie narusza ustawowych obowiązków na rzecz obronności, bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego, ciążących na przedsiębiorcach telekomunikacyjnych.

W przedmiocie rozszerzenia przedmiotu świadczeń o Kolokację Wirtualną, która ma umożliwić przedsiębiorcom telekomunikacyjnym w sytuacji, gdy T. nie jest właścicielem budynku, a umowa pomiędzy nią i właścicielem budynku wyraźnie wyłącza możliwość realizacji kolokacji fizycznej, realizację szczególnego rodzaju kolokacji polegającego na zainstalowaniu i obsłudze sprzęt przedsiębiorcy telekomunikacyjnego przez skarżącą. Nie zgadzając z tym zarzutem dotyczącym rozszerzenia przedmiotu świadczonych usług o kolokację wirtualną (w porównaniu do zakresu Decyzji SMP, który ograniczał się jedynie do infrastruktury będącej własnością T.) organ wskazał, że wynika on z błędnej interpretacji zapisu z decyzji SMP a mianowicie: "nakładam na T. Sp. z o. o. następujące obowiązki regulacyjne w zakresie niezbędnym do zapewnienia przez T. dostępu do infrastruktury T., służące do świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym [...]." W opinii organu zapis ten nie oznacza jedynie dostępu do infrastruktury będącej we własności T. Takie zawężenie przytoczonej sentencji Decyzji SMP prowadziłoby do zmiany zakresów nałożonych na T. obowiązków regulacyjnych. Wykładnia pojęcia infrastruktury T. powinna określać faktyczne władztwo T. nad daną rzeczą stanowiącą przedmiot dostępu i to niezależnie od uzyskanego tytułu prawnego do danej rzeczy. Takie rozumienie pozwoli na pełną realizację postanowień Decyzji SMP oraz zapewni wypełnienie celów regulacyjnych. Uzależnienie zakresu obowiązków regulacyjnych od rodzaju tytułu prawnego mogłoby spowodować powstanie niejasnych sytuacji i konieczność sprawdzania stanu prawnego infrastruktury T. Takie działanie jest, zdaniem Prezesa UKE, nieefektywne i nie oddaje celów którym ma służyć regulacja właściwego rynku telekomunikacyjnego.

Co do zarzutu uniemożliwienia naliczania opłat od momentu udostępnienia infrastruktury przez T., Prezes UKE podzielił pogląd skarżącej T. w tym zakresie dokonując stosownych zmian w sentencji decyzji.

Zdaniem organu nie miało miejsca naruszenie art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c P.t. poprzez brak zapewnienia równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w odniesieniu do kwestii sporządzania warunków technicznych i terminowego związania T. treścią przekazywanych informacji ogólnych bowiem organ działał w oparciu o obowiązujące przepisy prawa oraz miał na względzie cele polityki regulacyjnej.

Niezasadny zarzut jest też naruszenia art. 7 i 77 k.p.a. poprzez niewyjaśnianie wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego oraz naruszenie art. 6 i 8 k.p.a. poprzez naruszenie zasady proporcjonalności oraz pogłębiania zaufania do organów Państwa. W tym zakresie organ uznał za pomocne i rezprezentatywne dowody w postaci pism innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Prezes UKE stwierdził, że w toku przedmiotowego postępowania administracyjnego skarżąca była informowana o wszelkich zdarzeniach i miała możliwość zajęcia stanowiska w sprawie na każdym etapie postępowania.

Prezes UKE uznał zarzut w przedmiocie warunków płatności i w tym zakresie uchylił zaskarżoną decyzję i orzekł co do istoty sprawy na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. jednak organ nie znalazł wystarczających podstaw do uchylenia rygoru natychmiastowej wykonalności.

Odnosząc się do zarzutów w przedmiocie udziału P. w postępowaniu organ wyjaśnił, że P. jest organizacją społeczną, której statutowe cele, do których zaliczyć należy w szczególności ochronę i reprezentowanie interesów zrzeszonych pracodawców wobec związków zawodowych pracowników oraz organów władzy publicznej są zbieżne z celami (przedmiotem) niniejszego postępowania administracyjnego można postrzegać jako zwiększenie prawdopodobieństwa lepszego wyjaśnienia okoliczności faktycznych kluczowych dla sprawy. Członkami P. są operatorzy alternatywni uprawnieni na mocy P.t. i decyzji regulacyjnych Prezesa UKE do żądania od T. zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, a także jak ponadto wskazuje P. w piśmie z dnia [...] maja 2010 r. członkiem P. jest również T. Rozstrzygnięcie Prezesa UKE w przedmiotowej sprawie będzie miało wpływ na treść uprawnienia członków P. w zakresie żądania dostępu telekomunikacyjnego, dlatego też udział P. należy uznać za w pełni uzasadniony. Za udziałem P. w niniejszym postępowaniu przemawia także istotny interes społeczny, gdyż to także w interesie społecznym leży zmiana oferty ramowej. Odnosząc się do tej przesłanki wskazać należy, iż dopuszczenie P. do udziału w niniejszym postępowania umożliwi jej kontrolę społeczną toczącego się postępowania w celu zagwarantowania możliwie najwyższego wzrostu konkurencyjności na rynku usług telekomunikacyjnych. Z drugiej strony udział P. w postępowaniu umożliwi Prezesowi UKE zapoznanie się z opinią środowiska przedsiębiorców telekomunikacyjnych na problemy pojawiające się w toku postępowania.

Oceniając z kolei zarzuty P. zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczące wadliwej definicji Wolnego Zasobu (punkt I. 1. sentencji zaskarżonej decyzji), wadliwej procedury zgłaszania wniosków o dostęp oraz zawierania umowy o dostępie (punkt I. 2. sentencji zaskarżonej decyzji), wadliwego zakresu świadczonych usług (punkt I. 3. sentencji zaskarżonej decyzji); wadliwych warunków płatności (punkt I. 7. sentencji zaskarżonej decyzji); wadliwej procedury zgłaszania reklamacji (punkt I. 8. sentencji zaskarżonej decyzji) oraz wadliwej procedury rozwiązania umowy o dostępie wraz z określeniem przesłanek uzasadniających rozwiązanie umowy o dostępie (punkt 1. 9. sentencji zaskarżonej decyzji) Prezes UKE stwierdził co następuje:

Zdaniem Prezesa UKE zobowiązanie do zmiany definicji Wolnego Zasobu określonej niniejszą decyzją nie wpłynie niekorzystnie na interesy nadawców. Zgodnie z definicją Wolnego Zasobu zainicjowanie przez nadawcę przetargu jest jedynie momentem, od którego przedsiębiorcy telekomunikacyjni mogą zacząć składanie wniosków o udzielenie dostępu. Nie oznacza to jednak konieczności rozpatrzenia takich wniosków i udzielenia przez T. dostępu do infrastruktury wcześniej niż zakończenie przetargu publicznego. Prezes UKE wydając zaskarżoną decyzją zobowiązał T. do przedstawienia procedur służących o dostęp i podpisywaniu umów o dostępie. W opinii Prezesa UKE, w sytuacji gdy nadawca złoży oświadczenie woli w przedmiocie zmiany dostawcy usługi lub zainicjuje postępowanie przetargowe możliwe jest opracowanie przez T. warunkowej procedury uzyskania dostępu do infrastruktury skarżącej. Takie działanie pozwoli z jednej strony na ochronę interesów nadawców publicznych a z drugiej strony da możliwość składania wniosków o uzyskanie dostępu przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych w momencie wystąpienia zapotrzebowania na ich usługi. Organ wskazał także, iż biorąc pod uwagę funkcję oświadczenia woli w przedmiocie zmiany dostawcy usługi oraz zainicjowanie procedury przetargu mogą one mieć ten sam cel - wybór korzystnej oferty w przedmiocie świadczenia usług.

Odnośnie zarzutów P. i propozycji zmian w zakresie procedury zgłaszania wniosków o dostęp oraz zawierania umowy o dostępie Prezes UKE dokonał zmian w sentencji decyzji (punkt I. 2. ust. 2) poprzez dodanie zapisów zobowiązujących T. do:

- przedstawienia wymogów formalnych i wzoru wniosku o udzielnie informacji ogólnych oraz procedury weryfikacji formalnej wniosku,

- przedstawienia procedury udzielenia informacji ogólnych o podwyższonym stopniu szczegółowości, z których uzyskaniem związane jest niezbędne przeprowadzenie wywiadu technicznego,

- uwzględnienia możliwości występowania o informacje ogólne dotyczącego tego samego zasobu jednocześnie przez kilku przedsiębiorców telekomunikacyjnych przy zastrzeżeniu, że dostęp do danego zasobu może zostać udzielony na warunkach obiektywnych i niedyskryminujacych kryteriów tylko jednemu z nich.

Pozostałe uwagi P. w przedmiocie uściślenia i jednoznacznego określenia postanowień informacji ogólnych nie mieściły się w zakresie przedmiotowego postępowania. Organ stwierdził, iż zbyt szczegółowe określenie postanowień sentencji decyzji zobowiązującej do zmiany oferty ramowej mogłoby się spotkać z zarzutem podjęcia rozstrzygnięcia o zapisach oferty ramowej już na etapie postępowania zobowiązującego do zmiany, a nie na etapie zatwierdzania oferty ramowej. Nie uwzględniono także wniosku o zmianę w punkcie I. 2. ust. 3 w zakresie procedury rozpatrywania wniosków o dostęp. Zmiana w części dotyczącej procedury rozpatrywania wniosków o dostęp byłaby konieczna w przypadku gdy część ta nie dałaby się pogodzić z częścią dotyczącą informacji ogólnych zaś sytuacja taka nie wystąpiła. Na wniosek P. usunięto zaś postanowienia co do obowiązku zachowania tajemnicy telekomunikacyjnej. Obie strony postępowania są zgodne co do faktu, iż kwestię tajemnicy telekomunikacyjnej w sposób dostateczny regulują postanowienia P.t. Prezes UKE przychylił się również do wniosku o nałożenie klauzuli poufności i tajemnicy przedsiębiorstwa co może nastąpić na wszystkich etapach ubiegania się przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o dostęp i zmienił w tym zakresie zaskarżoną decyzję.

Odnośnie kwestii momentu, od którego T. ma prawo naliczać opłaty za udostępnione usługi, Prezes UKE podtrzymując swoje stanowisko nie podzielił poglądu P. dotyczącego pozostawienia przedmiotowego zapisu oferty ramowej w niezmienionym brzmieniu. Prezes UKE uznał natomiast stanowisko P. (zgodne z poglądem T.) odnoszącym się do niewłaściwego użycia pojęcia usługi telekomunikacyjnej w punkcie I. 7. sentencji zaskarżonej decyzji w tym zakresie dokonał jej zmiany.

Uwagi P. dotyczące punktu I. 8. oraz punktu I. 9. sentencji zaskarżonej decyzji miały charakter jedynie redakcyjny. Prezes UKE rozpatrzył przedmiotowe zastrzeżenia P. i w przedmiotowym zakresie dokonał zmiany Zaskarżonej Decyzji.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na wydane decyzje skarżąca T. wnosząc o ich uchylenie ponowiła zarzuty dotyczące;

1. naruszenia przepisu prawa materialnego, tj. art. 43 ust. 2 P.t., które polega na:

a) zobowiązaniu T. do zmiany oferty ramowej pomimo, że nie zaistniały przesłanki w postaci zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych;

b) zobowiązaniu T. do wprowadzenia szczegółowo określonych zmian do oferty ramowej, podczas gdy Prawo telekomunikacyjne przewiduje wyłącznie uprawnienie Prezesa UKE do zobowiązania przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do zmiany oferty ramowej w całości lub w części.

2.naruszeniu art. 189 ust. 2 pkt 1 ppkt b i c poprzez zobowiązanie do zmiany definicji Wolnego Zasobu z pominięciem celów regulacyjnych wskazanych w powyższym przepisie.

3. naruszeniu art. 43 ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne polegający na zobowiązaniu do zmiany oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w celu świadczenia usług transmisji radiofonicznych i telewizyjnych poprzez rozszerzenie przedmiotu świadczeń dostępowych o świadczenie kolokacji wirtualnej (świadczonej w budynkach nie będących własnością T.) pomimo, iż zakres oferty ramowej wynikający z treści Decyzji SMP ograniczony był do infrastruktury telekomunikacyjnej będącej własnością operatora T.

4. naruszeniu przepisu prawa procesowego, to jest: art. 7 i 77 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego;

5. naruszeniu przepisów prawa procesowego, to jest art. 6 i 8 k.p.a. poprzez naruszenie zasad proporcjonalności oraz pogłębiania zaufania do organów Państwa.

6. naruszeniu art. 189 ust. 2 pkt 1 ppkt b i c poprzez zobowiązanie do zmiany definicji Wolnego Zasobu z pominięciem celów regulacyjnych wskazanych w powyższym przepisie.

7. zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego, to jest art. 31 § 1 k.p.a. poprzez dopuszczenie P. do udziału w sprawie w sytuacji braku legitymacji procesowej.

W uzasadnieniu skargi co do zarzutu ad. 1 wskazano ponownie, że poza stanowiskiem P. brak jest jakichkolwiek dowodów potwierdzających stan i zaawansowanie wdrażania procesu cyfryzacji telewizji naziemnej, zatem przyjęte przez organ powody, w tym także kwestia zamówień publicznych są jedynie pretekstem a nie rzeczywistą przesłanką działań. W kwestii zamówień publicznych natomiast istotną część klientów usług stanowią nadawcy publiczni. Nadawcy publiczni niezależnie od ram regulacyjnych nałożonych na T. od 2003 r. zobowiązani byli do udzielania zamówień publicznych zgodnie z ustawą o zamówieniach publicznych na uzyskiwane przez siebie usługi telekomunikacyjne. Skarżącej nie są znane inne nowo utworzone podmioty posiadające status nadawców publicznych, które organizowałyby zamówienia publiczne na usługi transmisji sygnału programów radiowych i telewizyjnych. Niezmiennie od wielu lat taki status ustawowy posiadają jedynie X SA, Y SA oraz Z S.A. W konsekwencji organizowane zamówienia przez nadawców publicznych na rynku świadczenia emisji radiowej i telewizyjnej nie stanowią nowych uruchomień emisyjnych, a jedynie kontynuację już prowadzonych. Tym samym skarżąca nie zgadza się z tezą, iż jakoby jakiekolwiek przetargi na świadczenie usług radiowo telewizyjnych prowadzone w ostatnim okresie zmieniały sytuację na rynku 18, gdyż są one jedynie kontynuacją dotychczas świadczonych usług.

Ponadto, zdaniem skarżącej w technologii cyfrowej mogą być wykorzystane stacje nadawcze o małej i średniej mocy, które mogą być instalowane za pomocą infrastruktury operatorów komórkowych. Natomiast, poza masztami, pozostałe elementy infrastruktury takie jak; nadajniki, systemy antenowe itp. ze względu na zmianę technologii nadawania będą musiały ulec wymianie skutkiem czego wszyscy nadawcy będą poniosą takie same wydatki.

W kwestii definicji Wolnego Zasobu (ad. 2) strona skarżąca zarzuca, iż powinnaa mieć prawo do odmowy udzielenia dostępu np. miejsca na maszcie który może ulec katastrofie budowlanej ze względu na jego przeciążenie, infrastruktury którą T. zamierza zbyć, infrastruktury którą T. zamierza zlikwidować bądź przeznaczyć na inne cele, infrastruktury do której utraciła uprawnienia ze względu na kończące się umowy cywilnoprawne. W tym znaczeniu proponowana zmiana narusza cel jakim jest promowanie efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury oraz promocję technologii innowacyjnych. Ponadto zdaniem strony, proponowana zmiana polegająca m.in. na obowiązku przedstawiania planów wykorzystania dotyczących danego przedmiotu dostępu z wyprzedzeniem 12-miesięcznym kłóci się z innymi celami regulacyjnymi. Ujawnienie z 12-miesięcznym wyprzedzeniem przedmiotowych planów naruszać będzie interes skarżącej jako jednego z przedsiębiorców obecnych na rynku oraz ograniczy cel regulacyjny zmierzający do zapobiegania ograniczeniu konkurencji. Konkurenci wiedzieć będą ze znacznym wyprzedzeniem o planowanych działaniach inwestycyjnych np. rozszerzeniu zakresu świadczonych usług itp. i w konsekwencji uzyskają dostęp do informacji stanowiących w normalnych warunkach tajemnicę każdego przedsiębiorcy.

Natomiast wprowadzony przez organ obowiązek kolokacji wirtualnej (ad.3) narusza treść Decyzji SMP. Cytując fragment uzasadnienia decyzji SMP (pkt III Decyzji SMP) w brzmieniu; ""Biorąc pod uwagę powyższe, Prezes UKE postanowił nałożyć obowiązek dostępu w takim zakresie w jakim uwzględnione zostaną potrzeby pozostałych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w tym operatorów naziemnych sieci transmisyjnych i powstanie możliwość współkorzystania z infrastruktury telekomunikacyjnej będącej własnością operatora T.." (vide: str. 93 uzasadnienia Decyzji SMP) skarżąca stwierdza, iż użyte pojęcie "infrastruktura" należy odnieść do pojęcia własności. Ponadto wprowadzone przez Prezesa UKE zmiany nie zostały w żaden sposób skorelowane z normami kodeksu cywilnego. Zdaniem strony zaproponowana przez Prezesa UKE formuła kolokacji wirtualnej w zasadzie uniemożliwia jej świadczenie w sytuacji gdy właściciel nieruchomości zastrzegł brak możliwości jej dalszego podnajmowania bądź oddania w używanie - art. 668 k.c. i art. 698 k.c. W ocenie T. umieszczenie w takiej sytuacji sprzętu innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w przedmiocie najmu lub dzierżawy stanowi pogwałcenie zawartej umowy cywilnoprawnej i w zakresie tym nie zmienia nic fakt wykonywania bieżącej obsługi przedmiotowego sprzętu przez T.

Odnośnie zarzutu naruszenia prawa procesowego (ad.5) skarżąca podnosi brak ustosunkowania się organu do jej pisma z [...] października 2009 r. i wskazanych tam zagadnień w szczególności "konieczności usunięcia z treści oferty ramowej dostępu infrastruktury telekomunikacyjnej w celu świadczenia usługi transmisji radiowej i telewizyjnej w technologii cyfrowej..", niezasadnego uprzywilejowania pozycji operatorów alternatywnych, braku konieczności dalszego utrzymywania obowiązku udzielania dostępu do łączy dosyłowych.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 6 i art. 8 k.p.a. (ad.6) skarżąca uważa, iż organ posługuje się w decyzji sformułowaniami nieostrymi, które w praktyce współpracy pomiędzy Przedsiębiorcą Korzystającym (PK) a skarżącą mogą wywołać konflikty na tle ich rozumienia, bądź też prowadzić do uprzywilejowania jedynie jednego PK. Przykładowo w pkt 2.3 sentencji zaskarżonej decyzji Prezes UKE wskazał, iż: "sporządzenia warunków technicznych w sposób możliwie najmniej uciążliwy dla przedsiębiorcy telekomunikacyjnego". W ocenie skarżącej wykładnia takiego postanowienia zawsze będzie prowadzić do faworyzowania PK wobec innych przedsiębiorców korzystających z obiektu bądź T. Najmniej uciążliwy sposób dla jednego z PK może być nie do zaakceptowania dla innych PK bądź skarżącej.

W ocenie skarżącej P. (ad.7) nie miała interesu prawnego bowiem decyzja administracyjna wydana przez Prezesa UKE nie była związana ze stosunkami pracy, a tylko w takich przypadkach istnieje interes społeczny legitymujący do udziału w sprawie taką organizację.

W odpowiedzi na skargę Prezes UKE wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Odnosząc się do wywodów skargi wskazał, że wprowadzenie do projektu oferty ramowej definicji Wolnego Zasobu w żaden sposób nie wpłynie na obowiązki skarżącej dotyczące obronności, bezpieczeństwa i porządku publicznego. W kwestii kolokacji wirtualnej organ ponownie wyjaśnił, że chodziło o infrastrukturę pozostającą we władaniu T. jako posiadacza samoistnego bądź zależnego w rozumieniu kodeksu cywilnego. Natomiast zdaniem organu udział P. w sprawie był uzasadniony celami statutowymi a zwłaszcza § 4 statutu stanowiącego o "ochronie i reprezentowaniu interesów zrzeszonych pracodawców wobec związków zawodowych pracowników oraz organów władzy publicznej".

Uczestnicy postępowania K. oraz P. nie zajęli stanowiska w sprawie skargi.

Na rozprawie przed Sądem strona skarżąca podniosła, że decyzja SMP z 2006 r. jest nieprawomocna oraz złożyła załącznik do protokołu rozprawy, w którym zarzuciła brak postępowania konsolidacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 Ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności organów administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.- dalej jako p.p.s.a.).

Badając skargę według powyższych kryteriów, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja nie narusza bowiem prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Stosownie do art. 43 ust. 2 P.t. w przypadku zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych Prezes UKE może z urzędu lub na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązać operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub w części. W przypadku nieprzedstawienia przez zobowiązanego operatora zmiany oferty ramowej w określonym terminie, Prezes UKE samodzielnie ustala, zmiany oferty ramowej w całości lub w części.

Podstawą dokonania zmiany oferty są zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych. Decyzja wydana na podstawie art. 43 ust. 2 P.t. powinna określać te zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych, które uzasadniają potrzebę dokonania zmian w ofercie ramowej. Nie można poprzestać na ogólnym określeniu tych zmian, ale wskazać konkretnie, jakie usługi lub na czym polegające zmiany warunków rynkowych mogą uzasadnić potrzebę dokonania zmian oferty. (Kawałek Krzysztof, Rogalski Maciej, Komentarz do art.43 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U.04.171.1800), Lex 2010.). Również zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 czerwca 2008 r. warunkiem wydania decyzji na podstawie art. 43 ust. 2 P.t. jest po pierwsze: istnienie obowiązującej oferty oraz po drugie: spełnienie pozostałych przesłanek wymienionych w cytowanym przepisie, mianowicie - muszą wystąpić zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych (sygn. akt VI SA/Wa 2163/07). Wprawdzie powołany przepis posługuje się niesprecyzowanym pojęciem "zmiana zapotrzebowania na usługi" i " zmiana warunków rynkowych", niemniej jednak przyjęta przez organ wykładnia tego przepisu nie nosi cech wadliwości, a obszerne uzasadnienie co do spełnienia powyższych przesłanek w sposób wyczerpujący i przekonujący wskazuje na to, iż Prezes UKE wydając ww. decyzje prawidłowo powołany przepis P.t. zastosował.

Zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego, tj. art. 43 ust. 2 P.t. polegał na zobowiązaniu T. do zmiany oferty ramowej pomimo, mimo że nie zaistniały przesłanki w postaci zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych oraz do zobowiązania T. do wprowadzenia szczegółowo określonych zmian do oferty ramowej, podczas gdy Prawo telekomunikacyjne przewiduje wyłącznie uprawnienie Prezesa UKE do zobowiązania przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do zmiany oferty ramowej w całości lub w części. Uzasadniając ten zarzut strona wskazała, że brak jest jakichkolwiek dowodów potwierdzających zaawansowanie wdrażania procesu cyfryzacji telewizji naziemnej oraz, że nie doszło na rynku 18 do jakiejkolwiek zmiany sytuacji.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji z punktu widzenia przesłanek z art. 43 ust. 2 P.t. oraz biorąc pod uwagę powyższe zarzuty Sąd nie dopatrzył się naruszenia prawa. Zdaniem Sądu przy interpretacji przepisu art. 43 ust. 2 P.t. należy pamiętać o wiodącej roli, jaką Prezes UKE odgrywa w procesie regulacji rynku telekomunikacyjnego. W myśl art. 2 pkt 1 oraz pkt 2 P.t. celem ustawy jest stworzenie warunków dla wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, zaś Prezes UKE te cele jest obowiązany realizować. Natomiast zgodnie z art. 190 ust. 1 P.t. Prezes UKE jest organem regulacyjnym w dziedzinie rynku usług telekomunikacyjnych i pocztowych.

Nie nasuwają zastrzeżeń ustalenia Prezesa UKE , iż po wydaniu decyzji z dnia [...] listopada 2007 r. zatwierdzającej ofertę ramową nastąpiły zmiany dotyczące zwiększenia zapotrzebowania na infrastrukturę telekomunikacyjną, co może być osiągnięte przez nowe inwestycje oraz racjonalne wykorzystanie dostępu do istniejącej infrastruktury. Jako dowody na okoliczność zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych w rozumieniu art. 43 ust. 2 P.t. Prezes UKE wskazał na korespondencję z przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi (pismo O. z siedzibą w L. z dnia [...] września 2009 r., pismo R. S.A. z siedzibą w R. z dnia [...] września 2009 r., pismo S. z dnia [...] czerwca 2009 r.), z której wynika, iż oczekują oni na reakcję organu w przedmiocie ułatwienia im dostępu telekomunikacyjnego w związku z zachodzącymi procesami cyfryzacji telewizji naziemnej. W literaturze przedmiotu również dominujący jest pogląd, że korekta oferty ramowej z art. 43 ust. 2 P.t. może odwoływać się do celów ustawy wymienionych w art. 1 ust. 2 P.t. oraz celów polityki regulacyjnej określonych w art. 189 ust. 2 P.t. ( por. : Stanisław Piątek "Prawo telekomunikacyjne. Komentarz.", Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005, str. 356).

Nie można też podzielić stanowiska skarżącej w kwestii braku uprawnień dla organu do dokonania zmiany oferty ramowej w części. Z brzmienia cytowanego przepisu niezbicie wynika, że Prezes UKE może sam dokonać zmiany oferty ramowej zarówno w całości, jak też tylko w części. Skoro rozpoznawanej sprawie organ zmienił ofertę ramową w części, zatem nie uchybił obowiązującym przepisom, zaś zarzuty strony należy uznać za bezzasadne.

Wbrew twierdzeniom skarżącej Sąd nie dopatrzył się naruszenia prawa co do uregulowania świadczenia kolokacji wirtualnej. Skarżąca podnosiła, że zakres oferty ramowej wynikający z treści Decyzji SMP 2006 ograniczony był do infrastruktury telekomunikacyjnej będącej własnością operatora T. Jednakże trzeba uwzględnić argumenty organu, iż chodziło tu o infrastrukturę pozostającą we władaniu T. jako posiadacza samoistnego bądź zależnego w rozumieniu kodeksu cywilnego. W myśl definicji z art. 2 pkt 15 P.t. kolokacja - oznacza udostępnianie fizycznej przestrzeni lub urządzeń technicznych w celu umieszczenia i podłączenia niezbędnego sprzętu operatora podłączającego swoją sieć do sieci innego operatora lub korzystającego z dostępu do lokalnej pętli abonenckiej. Dla Sądu jest oczywiste, że kolokacja wirtualna będzie możliwa jedynie wówczas, gdy pozwolą na to zawarte przez skarżącą umowy. W tej sytuacji zarzut pominięcia przez organ przepisów kodeksu cywilnego jest niezrozumiały bowiem sama skarżąca będzie miała wydatny wpływ na treść zawieranych przez siebie umów cywilnoprawnych.

Analizując zarzuty strony skarżącej co do naruszenia art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. b i c poprzez zobowiązanie do zmiany definicji Wolnego Zasobu z pominięciem celów regulacyjnych wskazanych w powyższym przepisie i wiążący się z nim zarzut naruszenia art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c P.t. poprzez naruszenie zasady równego traktowania Sąd uznał, że brak jest uzasadnionych podstaw faktycznych i prawnych do zakwestionowania wydanych decyzji z tych przyczyn. Stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 1 ppkt b i c Prezes UKE prowadzi politykę regulacyjną mającą na celu zapobieganie zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji (na rynku telekomunikacyjnym) oraz efektywne inwestowanie w dziedzinie infrastruktury oraz promocję technologii innowacyjnych. Natomiast przepis art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c stanowi, że organ ten zapewnienia równe traktowanie (niedyskryminację w traktowaniu) przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

W ocenie Sądu przytoczone wyżej zarzuty są skutkiem zgłoszonych przez skarżącą T. zastrzeżeń odnośnie dokonanej zmiany oferty ramowej w zakresie definicji Wolnego Zasobu oraz obowiązku kolokacji wirtualnej. Są to niewątpliwie zarzuty natury ogólnej i wymagały one skonkretyzowania. Ponieważ Sąd nie dopatrzył się uchybień w kwestiach szczegółowych tj. definicji wolnego zasobu i kolokacji wirtualnej zatem również i te zarzuty należało oddalić.

Sąd nie podzielił stanowiska skarżącej odnośnie naruszenia przepisów prawa procesowego to jest: art. 7 i 77 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego; art. 6 i 8 k.p.a. poprzez naruszenie zasad proporcjonalności oraz pogłębiania zaufania do organów Państwa oraz art. 31 § 1 k.p.a. poprzez dopuszczenie P. do udziału w sprawie w sytuacji braku legitymacji procesowej.

W ocenie Sądu nie można podważyć prawidłowości działania organu w przedmiocie dopuszczenia P. do udziału w sprawie w charakterze uczestnika postępowania. Rację ma zatem organ stwierdzając, że legitymacja P. do bycia stroną jest podyktowana zarówno jej celami statutowymi jak też faktem, iż członkami Izby są operatorzy alternatywni uprawnieni na mocy P.t. i decyzji regulacyjnych Prezesa UKE do żądania od T. zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego. Członkiem P. jest również skarżąca T.

Nie ma racji skarżąca twierdząc, że w wydanych decyzjach znajdują się sformułowania niejasne, które w przeszłości mogą budzić wątpliwości co do ich rozumienia skoro skarżąca nie powołuje ani jednego przykładu takich sformułowań. Takich sformułowań nie dopatrzył się także Sąd działając z urzędu. W tej sytuacji oceniając zaskarżone decyzje z punktu widzenia art. 6 i 8 k.p.a. nie można stwierdzić aby decyzja okazała się niewykonalna i doszło do naruszenia zasady proporcjonalności oraz zasady pogłębiania zaufania do organów.

Dopiero na rozprawie przed Sądem skarżąca podniosła zarzut dotyczący nieprawomocności decyzji ramowej oraz także zarzuty braku postępowania konsolidacyjnego opierając swoje stanowisko na poglądach m.in. Komisji Europejskiej.

Odnosząc się do zarzutu niezakończenia postępowania co do oferty ramowej (decyzja z dnia [...] października 2008 r. w przedmiocie zmiany oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym) to, zdaniem Sądu nie zasługuje on na uwzględnienie. W tej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 3 czerwca 2008 r. sygn. akt VI SA/Wa 2163/07 orzekł, iż rozstrzygnięcie sprawy w zakresie zobowiązania operatora do zmiany oferty ramowej nie jest uzależnione od wyników postępowania przed sądem administracyjnym w sprawie legalności decyzji wprowadzającej tą ofertę. Ponadto przepis art. 97 k.p.a. wymaga zależności bezpośredniej, ponieważ przemawia za tym istota instytucji zawieszenia postępowania, instytucji tamującej bieg postępowania i opóźniającej rozstrzygnięcie sprawy. W przypadku uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] października 2008 r. o zmianie oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym istnieją nadzwyczajne tryby wzruszenia decyzji zobowiązującej do zmiany oferty.

Natomiast zarzut nie przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego w niniejszej sprawie jest spóźniony bowiem został zgłoszony dopiero w załączniku do rozprawy co, de facto uniemożliwiło organowi wcześniejsze szczegółowe ustosunkowanie się do tej kwestii.

Sąd pragnie zaznaczyć, że rolą załącznika do protokołu rozprawy nie jest podnoszenie zupełnie nowych nieznanych dotąd drugiej stronie zarzutów bowiem załącznik nie ma znaczenia autonomicznego, jego rola jest pomocnicza w stosunku do obowiązującej zasady ustności rozprawy. Powinien on ograniczać się do zreferowania i streszczenia ustnych wywodów i wniosków przedstawionych uprzednio na rozprawie (por. wyr. SN z dnia 13 listopada 2003 r., I CK 229/02, Biul. SN 2004, nr 4, poz. 9).

Reasumując powyższe rozważania należy wskazać, iż organ regulacyjny, jakim jest Prezes UKE, winien w swym działaniu uwzględnić cele Prawa telekomunikacyjnego, do których należy w szczególności wspieranie równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych i promocja konkurencji. Jest to cel zgodny z kierunkiem przyjętym w dyrektywie 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa), jak i w dyrektywie 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywa o dostępie). Stąd też zapis art. 43 ust. 2 Pt stwarzający możliwość w sytuacjach, kiedy na rynku telekomunikacyjnym zmienia się zapotrzebowanie na usługi i zachodzą zmiany w zakresie warunków na rynku, podejmowania przez ww. organ działań zmierzających do realizacji powyższego celu ustawy. Konkurencję tę zapewniają m.in. funkcjonujące na rynku oferty ramowe, na podstawie których zawierane są umowy. Postanowienia ofert ramowych mają stanowić minimum, jakie winno być respektowane także przy zapewnieniu przez skarżącą innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym dostępu telekomunikacyjnego.

Podnieść nadto należy, iż organ szczegółowo uzasadnił każdą ze zmian oferty ramowej, do przygotowania których zobowiązał skarżącą. W tym stanie rzeczy Sąd, nie stwierdzając wadliwości zaskarżonych decyzji pod względem materialnym i procesowym, uznał, iż skarga jest bezzasadna i na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.