Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 89/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 5 kwietnia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.), Sędzia NSA Janusz Nowacki, , Protokolant pomocnik sekretarza Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2017 roku sprawy ze skargi P. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015r., poz. 613 ze zm.), dalej O.p., art. 8 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 471 ze zm.), dalej u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie wymierzenia P.G. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem w wysokości 24 000 zł.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

W dniu 17 grudnia 2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. przeprowadzili w lokalu mieszczącym się w R. przy ul. A 12, czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W toku kontroli stwierdzono, że w przedmiotowym lokalu znajdowały się dwa urządzenia o nazwie HOT SLOT nr [...] i HOT GAMES nr [...] o budowie identycznej, jak automaty do gier. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu polegającego na odtworzeniu gier na przedmiotowych urządzeniach ustalono, że spełniają one przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Postanowieniem z dnia [...] maja 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia P.G. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Postanowieniem z dnia [...] lipca 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. dopuścił jako dowód w niniejszym postępowaniu protokół z przesłuchania P.G. z dnia 24 marca 2015r., natomiast postanowieniem z dnia [...]lutego 2016r. dopuścił jako dowód w sprawie opinię biegłego sądowego mgr inż. R.R. z dnia 15 sierpnia 2015r. dotyczącą przedmiotowych urządzeń sporządzoną w związku toczącym się postępowaniem karnoskarbowym.

Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w P. wymierzył P.G. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w łącznej wysokości 24 000 zł.

Od powyższej decyzji pełnomocnik skarżącego wniósł odwołanie, w którym zarzucając:

1) błędne ustalenie stanu faktycznego polegającego na przyjęciu, że skarżący jako podmiot wynajmujący powierzchnię swojego lokalu, jest podmiotem urządzającym gry na automatach podlegające restrykcjom ustawy o grach hazardowych i wbrew przepisom tejże ustawy,

2) naruszenie prawa materialnego, tj.

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez ich bezzasadne zastosowanie, w sytuacji gdy skarżący, jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, nie może być adresatem tych przepisów,

- art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej, czy gra na zatrzymanym urządzeniu, jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych,

- art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez jego bezzasadne zastosowanie, w sytuacji gdy jest on przepisem całkowicie bezskutecznym w krajowym porządku prawnym jako sprzeczny z prawem UE (a nie z Konstytucją RP),

- art. 210 § 4 O.p. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dowodów, na podstawie których organ uznał, że skarżący urządza gry na automatach, a nadto sprzeczność uzasadnienia w zakresie podstawy prawnej decyzji z treścią art. 89 u.g.h.

wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Ponadto wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań strony na okoliczność charakteru umowy łączącej skarżącego z właścicielem urządzenia, nieurządzania gier na automatach przez skarżącego, zręcznościowego charakteru gry na zatrzymanych urządzeniach i zasad współpracy z B Sp. z o.o.; dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadka - funkcjonariuszy Urzędu Celnego w P. dokonujących kontroli w lokalu na okoliczność ustaleń dokonanych w czasie kontroli, w szczególności kompetencji, doświadczenia i uprawnień do dokonywania oceny charakteru oprogramowania zainstalowanego w zatrzymanych urządzeniach, czynności wykonywanych przez skarżącego przy zatrzymanych urządzeniach i przeprowadzenie rozprawy administracyjnej z udziałem funkcjonariuszy celnych dokonujących kontroli w lokalu, podczas której zatrzymano urządzenia, albowiem jest to konieczne dla ustalenia faktów mających istotne znaczenie dla ustalenia stanu faktycznego, zwłaszcza hazardowego charakteru zatrzymanych urządzeń i przyczyni się do przyspieszenia rozpoznania sprawy.

Postanowieniami z dnia [...] grudnia 2016r. Dyrektor Izby Celnej w Ł. odmówił przeprowadzenia rozprawy oraz przeprowadzenia dowodu z zeznań strony i przesłuchania funkcjonariuszy Urzędu Celnego w P..

Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wyjaśnił, że w art. 2 ust.1 u.g.h., zawarta jest definicja gry losowej. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Zgodnie z art. 89 ust. 2 u.g.h. - wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. W świetle art. 90 ust. 1 u.g.h., kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 u.g.h.).

Dyrektor Izby Celnej Ł. wskazał, że analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wykazała, że gry urządzane na automatach typu HOT SLOT nr [...] i HOT GAMES nr [...], które ujawnione zostały w lokalu przy ul. A 12 w R. posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

W wyniku przeprowadzonych eksperymentów stwierdzono, że w grach na przedmiotowych urządzeniach występował element losowości, ponieważ utworzona kombinacja symboli po zatrzymaniu się obracających bębnów z symbolami lub konfiguracją odwróconych kart nie była uzależniona od sprawności psychomotorycznej grającego, a jedynie od ich przypadkowego ułożenia w trakcie gry. Gracz nie miał wpływu na liczbę uzyskanych punktów w grze, ponieważ było to uzależnione jedynie od urządzenia. Naciskając klawisz z napisem START osoba grająca nie miała wpływu na układ kart lub symboli, czyli występował element losowości. W prowadzonych grach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, za które grający mógł kontynuować grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub mógł kontynuować grę bez wpłaty środków pieniężnych. Ponadto wygraną punktową można było zamienić na wygraną pieniężną, co zostało dokonane w trakcie prowadzonych eksperymentów.

Z umowy najmu powierzchni użytkowej zawartej w R. w dniu 3 kwietnia 2014r. na czas nieoznaczony, wynika, że P.G., wynajął B Sp. z o.o. z siedzibą w K. 3 m2 powierzchni użytkowej w lokalu, w R. przy ul. A 12, w zamian za miesięczny czynsz w wysokości 1000 zł, w celu prowadzenia przez spółkę własnej działalności rozrywkowo-hazardowej. Zgodnie z § 5 umowy skarżący został zobowiązany do dostarczania energii elektrycznej do najętej powierzchni, utrzymywania porządku (sprzątania) oraz zapewniania bezpieczeństwa (ochrony). W razie dostrzeżenia jakichkolwiek nieprawidłowości w działaniu urządzeń zobowiązany był niezwłocznie, co najmniej telefonicznie, powiadomić spółkę. Postanowienia zawartej umowy zakazywały skarżącemu uczestniczenia w jakichkolwiek czynnościach władzy publicznej, podejmowanych wobec urządzeń umieszczonych na wynajętej powierzchni. Zgodnie natomiast z dokumentem - Instalacja w lokalu do umowy w dniu 9 października 2014r. w lokalu został zainstalowany m.in. automat HOT GAMES nr [...] i HOT SLOT nr [...]. Pismo zostało opatrzone pieczątką i podpisem skarżącego.

Przesłuchana w charakterze świadka K. G. oświadczyła, że automaty stojące w lokalu są własnością spółki B. Automaty obsługuje serwisant spółki, który ma klucze do maszyn. P.G. wynajmuje lokal, który wynajmuje do właściciela posesji, ponieważ ma własną działalność - najem i podnajem lokali własnych i dzierżawionych. Za dzierżawę otrzymuje netto 1000 zł miesięcznie. Świadek zeznał, że nie wie, ile osób gra na automatach, lokal otwiera i zamyka mąż, w otwartym lokalu nie ma nikogo do obsługi, na urządzeniach jest telefon do firmy i w przypadku awarii urządzenia lub gdy zabraknie środków na wypłatę gracze mogą dzwonić pod ten numer.

Przesłuchana w charakterze świadka K.G. zeznała, że w lokalu jest trzeci raz, za każdym razem urządzenia wypłacają wygraną w monetach 5 zł, według wiedzy jaką posiada można grać za stawki 0,50 zł, 1 zł, 2 zł, 3zł. W dniu przeprowadzanej kontroli wrzuciła do urządzenia 20 zł, całej kwoty nie zgrała, nie widziała osoby do obsługi urządzeń, nie wie, że urządzenia są nielegalne.

Przesłuchany w charakterze świadka P. G. zeznał, że lokale znajdujące się w R. przy ul. C 21, D 3 i A 12 należą do niego, umowy najmu lokali zawarte z firmą B są w posiadaniu urzędu celnego, nie zna osoby która wstawiła automaty do lokali, posiada klucze do lokali, są one otwarte w określonych godzinach i w tym czasie każdy może do nich wejść, nie zna osoby, która zajmuje się serwisowaniem automatów, nie bywa w tych lokalach, wynajmuje lokal spółce B i nic go więcej nie interesuje, w obecnym czasie spółka rozwiązuje z nim wszystkie umowy najmu, nie zna przyczyny rozwiązania umów, spółka zalega z płatnościami za wynajem, w lokalu przy ul. C nad wejściem wisi reklama, jest to własność spółki B, do której wysłał pismo, aby została usunięta.

Z opinii biegłego sądowego mgr inż. R. R. sporządzonej w dniu 15 sierpnia 2015r. wynika, że badane automaty służą do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Badane automaty umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Gry rozgrywane na poddanych ekspertyzie automatach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i w związku z tym powinny spełniać wymogi stawiane przez art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 32 ust. 1 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze Dyrektor Izby Celnej w Ł. stwierdził, że rozstrzygnięcie w tej sprawie zależy przede wszystkim od ustalenia, czy istnieją przesłanki do nałożenia kary pieniężnej na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, a w pierwszej kolejności od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia umożliwiały gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h.

Z powołanych powyżej przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 2) wynika jednoznacznie, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych, elektronicznych, w tym komputerowych, jeśli

- w grze tej padają wygrane pieniężne lub rzeczowe (również w postaci możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty lub rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej), jeśli gra zawiera "element losowości" (art. 2 ust. 3 i 4),

- w grze o charakterze komercyjnym nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma "charakter losowy" (art. 2 ust.5).

W świetle powyższego, Dyrektor Izby Celnej w Ł. stwierdził, że dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry oraz ekspertyza biegłego sądowego potwierdza, iż gry prowadzone na ujawnionych automatach są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, organizowane w celach komercyjnych, w których padają wygrane rzeczowe (uzyskane wygrane punktowe pozwalały na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również dawały możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze), wygrane rzeczowe można było również zamienić na wygraną pieniężną, a prowadzone gry mają charakter losowy, (wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności, zręczności grającego bądź jego zdolności pychomotorycznych, grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole/karty skutkujące wygraną). Dyrektor Izby Celnej w Ł. stwierdził również, że gry prowadzone na ujawnionych automatach są grami organizowanymi w celach komercyjnych, a zatem chodzi tu o działalność nastawioną na zysk. Niewątpliwie w niniejszej sprawie ustawienie automatu w miejscu publicznym i wprowadzanie odpłatności za grę, którą można było uruchomić poprzez wprowadzenie do akceptora banknotu, potwierdza komercyjny charakter organizowanych gier. Powyższe oznacza, że działalność prowadzona przez skarżącego narusza art. 3 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, odpowiedzialność wynikającą z tej ustawy ponosi "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Mając na uwadze znaczenie literalne pojęcia "urządzać", w ocenie Dyrektora Izby Celnej w Ł. przez urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadzą do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej te czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra na automacie w ogóle się odbędzie. Do tych czynności niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (zapewnienie i realizacja wypłat wygranym graczom, zapewnienie warunków, aby gra w ogóle mogła być prowadzona).

Z umowy najmu powierzchni oraz zeznań świadków wynika, że skarżący w dniu 3 kwietnia 2014r. wynajął powierzchnię lokalu w R. przy ul. A 12, w celu prowadzenia przez wynajmującego - spółkę B własnej działalności rozrywkowo-hazardowej, w związku z czym zainstalowane w nim zostały sporne automaty. Z akt sprawy wynika także, że skarżący podpisał dokument potwierdzający instalację automatów w lokalu w dniu 9 października 2014r. Zgodnie z zawartą umową zapewniał i dostarczał energię elektryczną do najętej powierzchni, utrzymywał porządek (zobowiązał się sprzątać) oraz zapewniał bezpieczeństwo (ochronę). Miał powiadamiać właściciela automatów o nieprawidłowościach w działaniu urządzeń. Otwierał i zamykał lokal (zgodnie ze złożonymi zeznaniami K.G.). Uzyskiwał korzyści finansowe w formie miesięcznie wypłacanego czynszu. Realizując powyższe czynności urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Bez wynajętej powierzchni pod automaty oraz bez zapewnienia dostępu energii elektrycznej, faktycznego sprawowania opieki nad urządzeniami, gry na automatach nie odbywałyby się w tym lokalu. Przyjęcie na siebie umownego obowiązku informowania spółki B, o dostrzeżonych jakichkolwiek nieprawidłowościach w działaniu urządzeń świadczy o aktywnym udziale w procesie organizowania na nich gier.

W związku z powyższym, Dyrektor Izby Celnej w Ł. stwierdził, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry i jako urządzający gry poza kasynem zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega karze pieniężnej w wysokości 24 000,00 zł za urządzanie gier na automatach: HOT SLOT nr [...] i HOT GAMES nr [...].

W ocenie Dyrektora Izby Celnej Ł. decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w P. wymierzająca karę z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry jest prawidłowa, a argumentacja przedstawiona w jej uzasadnieniu w obowiązującym stanie faktycznym i prawnym przekonująca i właściwa. Ocena materiału dowodowego przedmiotowego postępowania wykazała, że skarżący nie był uprawniony, w świetle ustawy o grach hazardowych, do urządzania gier na automatach umieszczonych w kontrolowanym lokalu. Akta sprawy wskazują, że zebrany materiał dowodowy jest kompletny i pozwolił na dokonanie prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a stronie zapewniono czynny udział w postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutów postawionych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy, 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy.

Skoro art. 89 ust. 1pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do tego, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym szczególnie zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1, czy też zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził, pomimo że na prowadzenie gry nigdy nie ubiegał się ani nie posiadał zezwolenia czy koncesji.

Fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. takiego przepisu, jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier na automatach wbrew ustawie oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie daje podstaw do przyjęcia, aby podmiot urządzający gry mógł skutecznie powołać się na argument o technicznym charakterze przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, którego projekt powinien podlegać notyfikacji i tym samym na brak skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania we wskazanych okolicznościach art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu niestosowalnego, bo sankcjonującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym. Innymi słowy, brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h. w postaci administracyjnej kary pieniężnej - przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Rozwiązanie to nie zostało podważone, jako naruszające standard konstytucyjny (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r. w sprawie o sygn. P 32/12).

W świetle powyższej argumentacji urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z przedstawionych powyżej względów Dyrektor Izby Celnej uznał, że zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. jest nieuzasadniony.

Za niezasadny organ odwoławczy uznał także zarzut dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. oraz art. 210 § 4 O.p. wskazując, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie w tej sprawie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do charakteru gry. Po drugie, wydanie decyzji jest niezbędne zawsze, gdy istnieją wątpliwości. W niniejszej sprawie takie wątpliwości jednak nie wystąpiły. Dowody w postaci eksperymentów przeprowadzonych w ramach czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy celnych, opinia biegłego sądowego oraz zabezpieczona podczas kontroli umowa najmu powierzchni użytkowej wraz z protokołem instalacji, jak protokoły zeznań świadków pozwoliły na ustalenie, że automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ symboli na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności gracza (umiejętności gracza), lecz zależny tylko od urządzenia, w grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, które umożliwiały grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, ponadto była możliwość wypłaty wygranej pieniężnej.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Ł. powyższe dowody, a przede wszystkim umowa najmu powierzchni wraz z protokołem instalacji i zeznaniami świadków, włączonymi do materiału dowodowego sprawy, potwierdzają jednoznacznie, że skarżący, będący właścicielem lokalu, nie posiadał koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w tej materii, jednocześnie wynajął lokal, mając wiedzę, że będzie prowadzona działalność rozrywkowo-hazardowa. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w Ł. zebrany w sprawie materiał został wszechstronnie rozważony i wyprowadzono z niego logiczne wnioski, co znalazło wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowanie w sprawie oraz wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry na automatach jest podmiot, który wyłącznie udostępnia powierzchnię lokalu w ramach cywilnoprawnego stosunku najmu, co uzasadnia nałożenie kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry,

oraz naruszenie przepisów postępowania, tj.

- art. 187 § 1 i art. 188, art. 122 O.p., mające wpływ na wynik sprawy poprzez bezzasadne oddalenie wszystkich wniosków dowodowych strony zgłoszonych w toku prowadzonego postępowania, pomimo że dotyczyły okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy i nie zostały udowodnione zgodnie z twierdzeniem skarżącego.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżący przedstawił argumentację wskazującą na zasadność zgłoszonych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Postanowieniem z dnia 3 lutego 2017r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2014r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r., poz. 718 ze zm.) dalej p.p.s.a., stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie HOT SLOT nr [...] i HOT GAMES nr [...], poza kasynem gry. Istota sporu sprowadzała się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

W ocenie sądu, przepisy te zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 § 1-3, art. 145 § 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 188, art. 191 Ordynacji podatkowej. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że będące przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie automaty do gier, umożliwiały prowadzenie gier o charakterze losowym i uzyskiwanie wygranych rzeczowych, jak też pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.hu.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, lub możliwość rozpoczęcia nowej gry z jej wykorzystaniem (art. 2 ust. 4 u.g.h.) Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów nowej ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Nie ulega wątpliwości, że działalność w zakresie gier hazardowych miała i w dalszym ciągu ma w Polsce charakter działalności regulowanej. W myśl art. 3 ustawy o grach hazardowych, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Automaty do gier nie mogą zatem być obecnie lokowane w innych miejscach niż kasyna, z wyjątkiem przypadków określonych w przepisach przejściowych u.g.h, tj. art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1.

Naruszenie powyższych warunków stanowi podstawę odpowiedzialności administracyjnoprawnej. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi, stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., 12 000 zł od każdego automatu. Jedynie, jak wynika z art. 141 u.g.h, w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się.

Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że funkcjonariusze Urzędu Celnego stwierdzili w czasie kontroli w lokalu położonym w miejscowości R., przy ul. A 12, że w lokalu tym znajdowały się włączone i udostępnione dla grających automaty o nazwie HOT SLOT nr [...] i HOT GAMES nr [...]. Urządzenia wstawiono do lokalu na mocy umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia 3 kwietnia 2014 r., zawartej pomiędzy B Spółką z o.o. z siedzibą w K. (najemcą) a P.G. (wynajmującym).

Bezsprzecznie lokal nie stanowił kasyna gry i nie był objęty zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie był charakter gier zainstalowanych na automatach, znajdujących się w kontrolowanym lokalu przy ul. A 12 w R. W tym celu przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych. W wyniku eksperymentu polegającego na rozegraniu kilku gier na badanych urządzeniach ustalono, że w grach na przedmiotowych urządzeniach występował element losowości, ponieważ utworzona kombinacja symboli po zatrzymaniu się obracających bębnów z symbolami lub konfiguracją odwróconych kart nie była uzależniona od sprawności psychomotorycznej grającego, a jedynie od ich przypadkowego ułożenia w trakcie gry. Gracz nie miał wpływu na liczbę uzyskanych punktów w grze, ponieważ było to uzależnione jedynie od urządzenia. Naciskając klawisz z napisem START osoba grająca nie miała wpływu na układ kart lub symboli, czyli występował element losowości. W prowadzonych grach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, za które grający mógł kontynuować grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub mógł kontynuować grę bez wpłaty środków pieniężnych. Ponadto wygraną punktową można było zamienić na wygraną pieniężną, co zostało dokonane w trakcie prowadzonych eksperymentów.

Wyniki eksperymentu zostały utrwalone w protokole kontroli z dnia 17 grudnia 2014r. i w protokole oględzin z dnia 17 grudnia 2014r.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji.

W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanym urządzeniu gry kontrolne wykazały, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, dających możliwość kontynuacji gry. Urządzenie umożliwiało też wypłatę wygranej pieniężnej. Opisany w protokole kontroli oraz w protokole oględzin sposób działania gry (samoczynne zatrzymywanie się symboli, bez możliwości ingerencji gracza) wskazuje na losowy ich charakter, niezależny od umiejętności, czy zręczności grającego.

Nie ma też podstaw do uznania niewystąpienia w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013r., III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA). Jednocześnie podkreślić należy, że w aktach sprawy znajduje się ekspertyza biegłego sądowego potwierdzająca, iż gry na przedmiotowych automatach są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

Należy także dodać, że w ww. wyroku z 2 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 397/14 NSA wyraził też stanowisko o braku podstaw do twierdzenia jakoby warunkiem zastosowania przez organ administracji celnej kary pieniężnej było uprzednie uzyskanie rozstrzygnięcia Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy. Decyzja, o której mowa w przepisie art. 2 ust. 6 dotyczy bowiem etapu planowania legalnego przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, na co wskazuje treść normy zawartej w kolejnej jednostce redakcyjnej art. 2, tj. w ust. 7 ustawy. Teza ta znajduje potwierdzenie w kolejnym wyroku NSA z 8 grudnia 2015r. w sprawie II GSK 2046/15, w którym wyjaśniono, iż "z przepisu art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika, po pierwsze, że postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia co do charakteru gry prowadzone jest na wniosek podmiotu planującego lub realizującego przedsięwzięcie; (...). To zainteresowany podmiot, a nie organ administracji, ma inicjatywę w uzyskaniu wiążącej decyzji co do charakteru gier, które zamierza prowadzić, przy czym z wnioskiem o ustalenie charakteru gry można wystąpić zarówno przed uruchomieniem przedsięwzięcia, jak też w czasie jego realizacji".

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej. W rozpoznawanej sprawie kara pieniężna wymierzona została na tej właśnie podstawie prawnej.

Sankcja z powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Wprawdzie zarzuty skargi w tej sprawie nie koncentrują się na kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.), w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015r.), w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), jednakże dla jasności wskazać należy, że problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

W tym miejscu celowe jest zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnośnie problemu relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może następnie powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach, sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Z przepisu artykułu 269 § 1 p.p.s.a. wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela zarówno tezę jak i uzasadnienie przedstawione przez NSA w podjętej uchwale, które należy odnieść również do stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy, przyjmując je za własne.

Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA, trzeba wskazać, że działanie skarżącego było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które wszak również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Skarżący urządzał gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącego spowodowałaby uniknięcie przez niego odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącego przepisów ustawy o grach hazardowych.

Wskazać również należy, że w dniu 13 października 2016r. TSUE wydał wyrok w sprawie C-303/15 orzekając, że "artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu."

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry na automatach jest podmiot, który wyłącznie udostępnia powierzchnię lokalu w ramach cywilnoprawnego stosunku najmu, co uzasadnia nałożenie kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry również należy odwołać się do uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której Sąd wskazał także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie ww. deliktu, istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Podmiotem takim jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

W rozpoznawanej sprawie organy przyjęły, że skarżący był "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem "karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry". W kontekście zgromadzonego materiału dowodowego przyjęta przez organy kwalifikacja była prawidłowa. Potwierdza ją m.in. analiza umowy zawartej przez skarżącego ze spółką B. W § 1 umowy postanowiono, że wynajmujący, tj. skarżący jest właścicielem, użytkownikiem wieczystym, dzierżawcą, najemcą uprawnionym do podnajmu (nic nie wykreślono) lokalu E, położonego przy ul. A 12 w R., w którym prowadzi działalność gospodarczą, której przedmiotem jest Salonik. Skarżący oddał najemcy w najem 3 m2 powierzchni użytkowej w lokalu, zlokalizowanej od wejścia po prawej stronie, którą najemca wykorzystał do celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowo – hazardowej (§ 2 umowy).

Spółka B (najemca) oraz wynajmujący (skarżący) ustalili kwotę czynszu najmu w wysokości 1000 zł netto miesięcznie. Ponadto skarżący, jako wynajmujący powierzchnię lokalu zobowiązał się do dostarczenia energii elektrycznej do najętej powierzchni, utrzymania porządku (sprzątania) oraz zapewnienia bezpieczeństwa (ochrony). W ocenie sądu, ten ostatni obowiązek, tj. zapewnienie bezpieczeństwa (ochrony automatów) ma szczególne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż potwierdza znaczącą rolę skarżącego w urządzaniu gier. Jednocześnie na skarżącego został nałożony na podstawie przedmiotowej umowy najmu obowiązek powiadomienia najemcy o jakichkolwiek nieprawidłowościach w działaniu urządzeń. Ponadto z zeznania świadka K. G. wynika, że skarżący otwierał i zamykał lokal, w którym znajdowały się omawiane automaty. Zeznała także, że być może w ciągu dnia w lokalu jest ktoś do pilnowania maszyn. Świadek K. G., jak wynika z protokołu jej przesłuchania z dnia 17 grudnia 2017 r., grała w dniu kontroli na znajdującym się w lokalu automacie. Wrzuciła do automatu 20 zł.

Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawie ma także zeznanie skarżącego z dnia 24 marca 2015 r. Skarżący zeznał bowiem (protokół przesłuchania z dnia 24 marca 2015 r.), że w miejscowości R. należą do niego trzy lokale, tj. przy. ul. C 21, D 3 i A 12, w których wynajmuje powierzchnie Spółce B. Przy czym zauważyć należy, że sporządzając umowę najmu z dnia 3 kwietnia 2014 r. (umowa najmu [...]) posłużył się pieczątką "Sklep Spożywczo - Monopolowy P.G., [...] R., ul. F 20. Powyższą pieczątka posłużył się także w dokumencie "Instalacja w lokalu E (umowa najmu [...]) automatów o numerach HOT SLOT nr [...] i HOT GAMES nr [...]oraz HOT SLOT nr [...]" (tego ostatniego nie był w lokalu w trakcie kontroli) oraz w protokole zwrotu automatów.

Istotne znaczenie ma także to, że skarżący odmówił odpowiedzi na pytanie, czy w ww. lokalach zatrudnia osoby do obsługi automatów.

W ocenie sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdza prawidłowość ustaleń organów w kwestii uznania skarżącego za urządzającego gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Skarżący zorganizował funkcjonowanie automatów w przedmiotowym lokalu poprzez wykonywanie pewnych obowiązków nałożonych na niego przez wynajmującego.

Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier.

Zgromadzony materiał dowodowy potwierdził więc trafność kwalifikacji przyjętej przez organy, gdyż skarżący spełnił warunki ustawowe do uznania go za urządzającą gry na automatach poza kasynem gier.

Zaznaczyć należy, że odpowiedzialność za popełniony delikt administracyjny ma charakter obiektywny i do jej przypisania wystarczy wykazać przesłankę miejsca, tj. że gry na automatach urządzano poza kasynem oraz przymiot urządzającego.

Za bezzasadny należy uznać zarzut skargi dotyczący art. 187 § 1 i art. 188, art. 122 O.p., mające wpływ na wynik sprawy poprzez bezzasadne oddalenie wszystkich wniosków dowodowych strony zgłoszonych w toku prowadzonego postępowania, pomimo że dotyczyły okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy i nie zostały udowodnione zgodnie z twierdzeniem skarżącego.

Podkreślić należy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15).

Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że przeprowadzone w sprawie postępowanie administracyjne i ocena zebranego materiału dowodowego, który był podstawą ustalenia, że kontrolowane urządzenia są automatami do gier losowych, a skarżący "urządzającym gry na automatach" nie naruszają zasad określonych w art. 187 i 191 O.p.

Dokonując oceny zarzutu bezpodstawnego pominięcia przez organy zgłoszonych przez skarżącego wniosków dowodowych należy zauważyć, że zgodnie z art. 188 Ordynacji podatkowej żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. W judykaturze akcentuje się, że organy podatkowe nie mają obowiązku dopuszczenia każdego dowodu proponowanego przez stronę, jeżeli dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego adekwatne i wystarczające są inne dowody zebrane w toku postępowania (por. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2010 r. sygn. akt II FSK 1313/08, LEX nr 558887). Podkreśla się również, że gromadzenie materiału dowodowego nie może polegać na zbieraniu wszelkich informacji dotyczących zjawisk i zdarzeń. Skuteczność prawna żądania przeprowadzenia dowodu uzależniona jest od stwierdzenia, że przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a jednocześnie okoliczność ta nie została potwierdzona innym dowodem. Organ podatkowy jest zobowiązany do zgromadzenia dowodów w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do ustalenia stanu faktycznego. Oznacza to, że jeżeli organ podatkowy, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów, może dokonać niebudzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne. Bezwzględne stosowanie zasad wynikających z art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej prowadziłaby do faktycznej niemożności ukończenia jakiegokolwiek postępowania podatkowego z obawy przed pominięciem jakiegoś dowodu, niezależnie od jego wartości dowodowej oraz w związku z wzajemnymi oczekiwaniami stron co do konieczności przeprowadzenia dowodu przez przeciwnika w sprawie. Mogłoby dojść do sytuacji, w której należałoby prowadzić postępowanie dowodowe nawet wówczas, gdy całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie wystarczyłby do podjęcia rozstrzygnięcia, a także wówczas, gdy należyta ocena zebranego materiału dowodowego prowadziłaby do nieodmiennej konstatacji, że innych dowodów poza ujawnionymi nie należy oczekiwać (por. wyrok NSA z dnia 30 listopada 2011 r. sygn. akt I FSK 180/11, LEX nr 1148514).

Odnosząc poczynione wyżej uwagi do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy należy zauważyć, że wskazane przez skarżącego we wniosku o przeprowadzenie dowodu okoliczności zostały potwierdzone innymi dokumentami, m.in. protokołem kontroli z dnia 17 grudnia 2014 r., umową najmu powierzchni użytkowej z dnia 3 kwietnia 2014 r. nr [...], poświadczeniem instalacji w lokalu automatów, protokolem przesłuchania P. G. z dnia 24 marca 2015 roku, protokolem przesłuchania K.G. z dnia 17 grudnia 2014 r. oraz protokolem przesłuchania K. G. z dnia 17 grudnia 2014 r.

W ocenie sądu, organy na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego wyczerpująco ustaliły stan faktyczny sprawy, a działaniem tym nie uchybiły normie art. 120, czy art. 122 O.p. Organy dopuściły materiał dowodowy mający znaczenie dla załatwienia sprawy (art. 180 § 1 O.p.), który był zupełny i jako taki został rozpatrzony stosownie do treści art. 187 § 1 O.p.

Podsumowując powyższe rozważania, stwierdzić zatem należało, że w sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Z przytoczonych wyżej względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.

k.ż.