Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 883/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ust 2, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 121 § 1, art. 122, art 187 § 1, art. 210
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt. 11, art. 8
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Adam Jutrzenka -Trzebiatowski Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi H spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...], podjętą na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., określanej dalej jako o.p.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 990 ze zm., określanej dalej jako u.s.c.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm., określanej dalej jako u.g.h.), Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania H Spółki z o.o., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] o wymierzeniu stronie kary pieniężnej w łącznej kwocie 36.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach o nazwie [...].

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] lipca 2015 r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu "B" w budynku [...]. We wskazanej lokalizacji funkcjonariusze stwierdzili eksploatowanie automatów do gier [...] (bez numerów) na których urządzane były gry hazardowe.

Zgodnie z umową dzierżawy lokalu z dnia [...] lutego 2014 r. R.A. i G.K., prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą "U", oddali część ww. lokalu, tzn. powierzchnię 58 m² do używania i pobierania pożytków w ramach prowadzonej działalności gospodarczej H Spółce z o.o..

Po przeprowadzeniu eksperymentu procesowego funkcjonariusze stwierdzili, że na automatach prowadzi się gry o charakterze losowym o wygrane pieniężne, które automaty bezpośrednio realizują, a wynik tych gier zależy od przypadku, nie zaś od umiejętności lub zręczności grającego. Gry te organizowane były w celach komercyjnych. W kontrolowanym punkcie nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry. Na potwierdzenie tych okoliczności sporządzono protokół oględzin oraz dokumentację fotograficzną urządzeń, a także przesłuchano w charakterze świadka R.A. na okoliczności dotyczące podmiotu urządzającego gry na wskazanych wyżej automatach oraz ewentualnego jej udziału w tym przedsięwzięciu.

Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] lipca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia H Spółce z o.o. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, a także włączył do sprawy materiał dowodowy przekazany przez Referat Dozoru Urzędu Celnego za pismem z dnia [...] lipca 2015 r.

Pismem z dnia [...] września 2015 r. Spółka wniosła o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z umowy podnajmu na okoliczność ustalenia właściciela wskazanych wyżej automatów do gier oraz podmiotu urządzającego na nich gry w kontrolowanym lokalu. Do pisma załączono umowę podnajmu części opisywanego lokalu o powierzchni 3 m² z dnia [...] marca 2014 r., zawartą pomiędzy H Spółką z o.o. a C Spółką z o.o., a także umowę dzierżawy lokalu z dnia [...] lutego 2014 r., zawartą pomiędzy R.A. i G.K. a H Spółką z o.o.. Zdaniem strony nie jest ona właścicielem automatów, a jedynie podnajęła część powierzchni lokalu dla C, która była właścicielem urządzeń i urządzała na nich gry.

Pismami z dnia [...] kwietnia 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego zwrócił się do R.A. i G.K. o podanie, kto na dzień kontroli był dysponentem i urządzał gry na wskazanych wyżej automatach oraz wskazanie, kto wstawił do lokalu te automaty i z kim oraz kiedy została zawarta umowa najmu powierzchni użytkowej lokalu na wstawienie w nim automatów do gry. W odpowiedzi, pismem z dnia [...] maja 2016 r. R.A. poinformowała organ, iż wraz ze wspólnikiem lokal udostępnili H Spółce z o.o., natomiast spółka C nie jest im znana i nie udostępniali jej lokalu.

Ponadto pismem z dnia [...] kwietnia 2016 r. J.C., prezes zarządu C Spółki z o.o. oświadczył, iż spółka ta nie prowadziła gier w kontrolowanym lokalu oraz nie jest i nigdy nie była dysponentem automatów, których dotyczy postępowanie, jak również nie zawierała żadnej umowy najmu dotyczącej wstawienia urządzeń do kontrolowanego lokalu.

Postanowieniem z dnia [...] maja 2016 r. organ włączył jako dowody w sprawie opisane wyżej dokumenty, a także opinie biegłego sądowego z zakresu informatyki W.K. z dnia [...] stycznia 2016 r. dotyczące kontrolowanych automatów, sporządzone do sprawy [...].

Wspomnianą na wstępie decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył H Spółce z o.o. karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach o nazwie [...] (bez numerów) w łącznej kwocie 36.000 zł. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ przytoczył art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 u.g.h. oraz art. 207 § 1 o.p.

W uzasadnieniu powyższej decyzji organ I instancji – mając na względzie przeprowadzony eksperyment oraz opinię biegłego sądowego W.K. – stwierdził, że kontrolowane automaty służą do celów komercyjnych – warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie ich przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Automaty te umożliwiają ponadto rozgrywanie gier o wygrane pieniężne, w których gry zawierają element losowości, a ich wynik nie zależy od zręczności gracza, zatem wyczerpują definicję gry na automacie z art. 2 ust. 3 u.g.h., który stanowi, iż grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W związku z powyższym organ uznał, iż był obowiązany do wymierzenia Spółce kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie, domagając się jej uchylenia i umorzenia postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art: 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p.;

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identyczne zdefiniowany czyn;

- art. 122 i 187 § 1 o.p. przejawiające się w niepodjęciu działań w celu ustalenia stanu faktycznego, brak zebrania materiału dowodowego pozwalającego w sposób niebudzący wątpliwości ustalić właściciela automatów a w szczególności nie przesłuchanie w charakterze świadka J.C. prezesa Spółki C, nie podjęcie działań zmierzających do ustalenia prawdziwości podpisu pod przedstawioną umową najmu

Powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Zdaniem organu odwoławczego spór w rozpatrywanej sprawie sprowadzał się zasadniczo do konieczności rozstrzygnięcia dwóch kwestii. Pierwsza z nich polega na ustaleniu, czy gra na wyżej wymienionym urządzeniu stanowiła grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., tak jak ustalił to organ I instancji. Dopiero po ustaleniu tego faktu rozstrzygnięciu podlegać będzie druga kwestia, dotycząca zasadności nałożenia spornej kary pieniężnej. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej, organ I instancji posiłkując się opiniami biegłego sądowego W.K., prawidłowo ocenił zebrany materiał dowodowy i prawidłowo ustalił, że w przypadku gry na spornych automatach gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, zatem wyłania się tutaj losowy charakter gier. Dodatkowo za losowym charakterem gier przemawia to, że naciśnięcie przycisku START sprawia, że symbole zatrzymują się samoczynnie, a końcowe ustawienie symboli jest losowe, zatem gracz nie ma żadnego wpływu na jej przebieg i nie ma żadnej wiedzy, jaki będzie wynik gry, co wyklucza jakikolwiek element zręcznościowy.

Dyrektor Izby Celnej uznając, że u.g.h. nie definiuje pojęcia "charakteru losowego", odwołał się w tym zakresie do poglądu wywiedzionego przez Sąd Najwyższy w wyroku sygn. akt V KK 420/11 z dnia 7 maja 2012 r., iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. gra "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. W tym kontekście uznać należało, że gry mają charakter losowy a nie zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności wrodzonych lub nabytych uczestnika gry, bowiem po naciśnięciu przycisku START symbole ustawiają się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. Tym samym Dyrektor Izby Celnej przyjął, iż sporne automaty są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., a organ I instancji zasadnie wymierzył Spółce karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach w kwocie 12.000 zł od każdego automatu.

Z akt sprawy wynika, że dysponentem ww. automatów, znajdujących się w dniu [...] lipca 2015 r. w kontrolowanym lokalu jest H Spółka z o.o., która w dniu kontroli nie posiadała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Zgodnie z treścią umowy dzierżawy lokalu zawartej w dniu [...] lutego 2014 r. dysponentem opisanych w zaskarżonej decyzji automatów do gier, zainstalowanych i eksploatowanych w kontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych lokalu była skarżąca Spółka i w dniu przeprowadzenia kontroli opisywane automaty znajdowały się w jej władaniu. W konsekwencji strona pozostawała podmiotem urządzającym grę na tych automatach w rozumieniu u.g.h. Nie ulega również wątpliwości, iż skarżąca nie dysponowała koncesją na prowadzenie kasyna gry, określoną w art. 6 ust. 1 u.g.h.

Spółka urządzając gry na automacie w kontrolowanym lokalu gastronomicznym, ewidentnie naruszyła trzy sankcjonowane przepisy u.g.h. Po pierwsze – przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który wprost wskazuje, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Po drugie – przepis art. 23a ust. 1 u.g.h., który stanowi, że automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Po trzecie – przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zatem bezspornie działanie odwołującej się Spółki wyczerpało dyspozycje przepisów u.g.h. sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Na potwierdzenie prawidłowości przedstawionego powyżej stanowiska organ odwoławczy powołał się na orzecznictwo sądów administracyjnych.

Odnośnie zaś konieczności wymierzenia kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., organ odwoławczy podzielił stanowisko WSA w Bydgoszczy zawarte m.in. w wyroku z dnia 5 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Bd 493/15, w którym wskazano, iż w tym względzie kluczowe znaczenie mają okoliczności zatrzymania automatu, gdyż zatrzymanie dotyczy działalności nielegalnej – bez koncesji czy zezwolenia, bez poświadczenia rejestracji automatu. Zatem złamano wszelkie przepisy regulujące działalność dotyczącą gier hazardowych. Dlatego też niewłaściwe byłoby w sprawie stosowanie kary pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., tj. w postaci 100% przychodu, skoro automat używany był nielegalnie. W stenogramie z posiedzenia prac Komisji Finansów Publicznych nad projektem u.g.h. wskazano jakie jest ratio legis powyższego przepisu i w przypadku nielegalnych automatów do gier świadomie wprowadzono stawkę ryczałtową. Nielegalna działalność nie podlega opodatkowaniu, dlatego też nie sposób ustalić przychodu. Zaś pojęcie przychodu wiązane jest z definicją zawartą w ustawach o podatku dochodowym i dotyczy legalnej, opodatkowanej działalności. Nielegalny hazard można zaś porównać do innych zachowań zabronionych, o których stanowi Kodeks karny. Na gruncie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych tego typu działalność, jak np. paserstwo, czy zakazane urządzanie gier, to działalność przestępcza, w której nie można ustalić przychodu. Kwestię można ustalić tylko w postępowaniu dotyczącym nielegalnych źródeł pochodzenia kapitału, prowadzonym w trybie z pominięciem funkcjonariuszy Służby Celnej.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu organ II instancji zgodził się wprawdzie z twierdzeniem strony, iż TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. uznał, że art. 14 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku). Konsekwencją takiego stanu rzeczy może być niemożność powoływania się na ten przepis przez organy administracji i sądy. Niemniej jednak powyższe nie oznacza, że brak powyższego przepisu umożliwił podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i automatach o niskich wygranych. Świadczy o tym całość przepisów u.g.h., które wskazując, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, które to przewidują, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwość urządzania gier cylindrycznych, gier w kary, gier w kości oraz gier na automatach jedynie w kasynie gier; np. art. 3, art. 4, art. 32, art. 33, art. 34, art. 35, art. 89.

Ponadto TSUE wskazał, że przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 tzw. dyrektywy notyfikacyjnej w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia pozostawiono polskim sądom. Powołany natomiast przez odwołującego wyrok TSUE nawet, jeżeli dotyczył przepisów ustawy potencjalnie mogących powodować ograniczenie prowadzenia gier, to nie dokonał wykładni przesądzających o technicznym charakterze przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji. Skoro zatem TSUE nie dokonał jednoznacznej wykładni przesądzających charakter przepisów, nie można uznać, że wyrok ma wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji. Ponadto zapadły wyrok odnosił się do określonych przepisów ustawy, tym samym TSUE w wyroku wydanym w dniu 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/1 1, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni nie stwierdził naruszenia przepisów art. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. wskazanych przez odwołującego. Dopóki taki przepis prawny nie zostanie uchwalony, to ustawa ta nadal obowiązuje i posiada moc prawną w polskim systemie prawnym. Również to, że przepisy przedmiotowej ustawy (tu: art. 89) bezpośrednio dotyczą spółki i jej działalności w charakterze zakazów, nie może oznaczać, iż jest on nieskuteczny i nie obowiązujący.

Dyrektor Izby Celnej powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. wydany w sprawie o sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał uznał, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Kolejnym zaś postanowieniem z dnia 26 maja 2015 r. sygn. akt P 30/14 Trybunał Konstytucyjny umorzył postępowanie w sprawach połączonych, gdzie przedmiotem postępowania były pytania prawne sądów w zakresie zgodności z Konstytucją przepisów u.g.h., których nie poddano notyfikacji przez Komisję Europejską. Tożsame konstatacje TK zawarł również w postanowieniach: z dnia 26 maja 2015 r., P 28/15, P 60/15, P 65/14 oraz z dnia 2 czerwca 2015 r., P 35/15, P 38/15, P 72/15 i z dnia 3 czerwca 2015 r., P 41/14.

Na poparcie swego stanowiska organ przywołał również treść uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16.

Dodatkowo w dniu 3 września 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201), która została notyfikowana. Ustawodawca w art. 1 pkt 7 ustawy zmieniającej, nadał nowe brzmienie przepisowi art. 14 u.g.h., który to zapis nadal utrzymuje zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie został zakwestionowany przez Komisję Europejską w procesie notyfikacji.

Odnosząc się do spornej kwestii zakresu podmiotowego stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ zwrócił uwagę, iż karze pieniężnej za naruszenie zakazu lokowania gier tylko w kasynach podlega każdy, kto urządza grę hazardową bez względu na formę prawną prowadzonej działalności. Przy czym zwrot "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także organizowanie gry czy nawet zapewnienie warunków dla gry. Z tych tez względów podniesione przez stronę okoliczności, że nie jest właścicielem wskazanych w decyzji automatów, nie mogły podważyć prawidłowości ustaleń organu I instancji co do tego, że strona jest podmiotem urządzającym gry, skoro wydzierżawiła część powierzchni kontrolowanego lokalu i w myśl umowy to H Sp. z o.o., a nie inny podmiot, była dzierżawcą tego pomieszczenia. Zgodnie z § 5 ww. umowy dzierżawca nie był uprawniony do oddania przedmiotu dzierżawy osobie trzeciej lub w bezpłatne użytkowanie bez zgody wydzierżawiającego.

Z akt sprawy wynika, iż wbrew twierdzeniu strony organ pierwszej instancji celem ustalenia właściciela kontrolowanych automatów wezwał wydzierżawiających lokal G.K. i R.A. do złożenia wyjaśnień odnośnie przeprowadzonej kontroli przez funkcjonariuszy w dniu [...] lipca 2015 r. i uzyskał informację, iż udostępnili oni lokal dla H Spółki z o.o. Natomiast firma C nie jest im znana i nie wynajmowali jej lokalu. Dodatkowo Spółka C oświadczyła, iż nie jest i nigdy nie była dysponentem automatów, o których mowa w piśmie organu i nie zawierała żadnej umowy najmu dotyczącej wstawienia urządzeń do powyższego lokalu. Właścicielom kontrolowanego lokalu nieznany był fakt podnajmu powierzchni wynajętej przez H Spółkę z o.o. dla C Spółki z o.o..

Zatem wyjaśnienia strony, że nie jest podmiotem urządzającym gry na spornych automatach, gdyż powierzchnię tę podnajmowała dla spółki C i to ona wstawiła przedmiotowe automaty, przy czym z treści tejże umowy wynika, że skarżąca była podmiotem wynajmującym z tego tytułu osiągała korzyści majątkowe, organ uznał za niesłuszne. Podnoszony przez stronę argument, że nie była ona właścicielem automatów nie oznacza, że nie organizowała (urządzała) ona gier na ww. automatach.

Ponadto materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie w toku postępowania pierwszoinstancyjnego w celu wykazania, że gry urządzane na spornych urządzeniach są grami w rozumieniu normy art. 2 ust. 3 u.g.h. oraz że w przedmiotowej sprawie wystąpiła hipoteza normy art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy poprzez urządzanie gier na automatach poza kasynem bez zezwolenia, został uznany za kompletny oraz prawidłowo oceniony. W toku postępowania pierwszoinstancyjnego Naczelnik Urzędu Celnego uzyskał ekspertyzy biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym W.K., dotyczące sprawy o sygn. akt [...] z dnia [...] stycznia 2016 r., wykonane w oparciu o analizę przekazanej przez organ pierwszej instancji dokumentacji oraz w oparciu o wyniki badań automatów do gier, które tak jak inne dowody w sprawie zostały poddane swobodnej ocenie, na podstawie art. 187 § 1 i art. 191 o.p. Natomiast strona w toku postępowania pierwszoinstancyjnego nie przedłożyła żadnych dowodów, w tym opinii technicznej spornych automatów, które wskazywałyby na inny ich stan techniczny, niż określili to funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w protokole oględzin oraz biegły sądowy w swoich ekspertyzach.

Za chybiony został również uznany zarzut naruszenia art. 122 i 187 § 1 o.p., w szczególności poprzez zaniechanie przesłuchania w charakterze świadka J.C. prezesa spółki C, nie podjęcie działań zmierzających do ustalenia prawdziwości podpisu pod przedstawioną umową najmu. Materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego potwierdził bowiem, że skarżąca bez wymaganego zezwolenia urządzała gry na automatach do gier poza kasynem gry z zamiarem osiągania z tego tytułu korzyści finansowych. W ocenie Dyrektora Izby Celnej organ I instancji prawidłowo ustalił stronę postępowania, a tym samym adresata zaskarżonej decyzji.

Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej H Spółka z o.o., działając przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., zarzucając naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 i 6 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 marca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C- 13/11, C-14/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 pkt 2 u.g.h.;

- art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.

Podnosząc powyższe zarzuty Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz decyzji organu I instancji, stwierdzenie, że powyższe decyzje nie podlegają wykonaniu oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, a także o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi Spółka rozwinęła podniesione zarzuty wskazując m.in., że regulacje zawarte w u.g.h. stanowią przepisy techniczne i zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. powinny zostać notyfikowane Komisji Europejskiej. Naruszenie tego obowiązku skutkuje zdaniem strony tym, iż każdy podmiot może przed organem (sądem) krajowym powołać się na tę okoliczność, zaś organ (sąd) krajowy powinien odmówić ich stosowania. Normy techniczne, które nie zostały notyfikowane Komisji, są nieskuteczne prawnie. Nie mogą być stosowane przez sądy krajowe ani przez organy administracji, nie mają bowiem mocy wiążącej wobec osób fizycznych i osób prawnych w postępowaniu przed sądami krajowymi. W tej sytuacji przedmiotowe postępowanie prowadzone było bez podstawy prawnej, a zatem powinno zostać umorzone. Obowiązek notyfikacji ma przy tym co do zasady charakter bezwarunkowy. Na poparcie swojego stanowiska Spółka powołała się na wskazane w uzasadnieniu skargi orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz przebieg prac legislacyjnych nad projektem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Nadto skarżąca Spółka wniosła o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego w sprawie wszczętej powyższą skargą do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego dotyczącego wykładni przepisów prawa unijnego, zadanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi w sprawie V Kz 142/15

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 16 listopada 2016 r., sygn. akt II SA/Go 883/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. odmówił zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego w niniejszej sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2014 r. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718, zwanej dalej p.p.s.a.) wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Sądowa kontrola legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, przy czym sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Przeprowadzone w tak określonych ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga podlegała oddaleniu.

W myśl art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Według art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Stosownie zaś do treści art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 – wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 –12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 – 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa.

Odnosząc się na wstępie do zawartej w zarzutach oraz uzasadnieniu skargi argumentacji dotyczącej braku możliwości zastosowania normy wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowiących – zdaniem strony skarżącej – regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (vide: orzeczenia nsa.gov.pl). Powiększony skład NSA stwierdził w niej, że:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W uchwale tej przesądzone zostało zatem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej. W tezie drugiej uchwały skład powiększony NSA przesądził o prawidłowej podstawie prawnej wymierzenia kary pieniężnej dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, wskazując iż pozostaje nią przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji i ust. 2 pkt 2 u.g.h., bez względu na to, czy podmiot urządzający gry legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – a od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry.

Rozważając w uzasadnieniu kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w powiększonym składzie uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

Cytowana uchwała ma w niniejszej sprawie charakter wiążący, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (vide: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z uwagi brak argumentów przemawiających przeciwko stanowisku wyrażonemu w uchwale, a tym samym na związanie sądu orzekającego oceną prawną wyrażoną w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzut skargi dotyczący wymierzenia skarżącej Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, nie zasługiwał na uwzględnienie.

W odniesieniu do stanu faktycznego sprawy treść powołanej uchwały przesądziła zatem kwestię nietechnicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz podleganie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry bez zezwolenia. W odniesieniu do tej drugiej kwestii wskazać należy, że z treści przywołanego przepisu wynika, że jako skierowany do "urządzających gry", odnosi się on do wszystkich podmiotów, a więc zarówno do osób fizycznych, jak i osób prawnych.

Ocena charakteru wskazanego związku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może nie uwzględniać funkcji wymienionych przepisów, które ocenić należałoby jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z dnia 7 lipca 2009 r. K 13/08, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z dnia 31 marca 2008 r. SK 75/06 Trybunał podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Również NSA w cytowanej wyżej uchwale z 16 maja 2016 r. stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

W pełni podzielając stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w cytowanej uchwale, którym to stanowiskiem Sąd jest dodatkowo związany na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., wskazać należy, że w kontrolowanej sprawie skarżąca Spółka nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, urządzała poza kasynem gry na automatach, które – jak ustalono – były automatami do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

Dodatkowo należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja – w swej istocie – nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Stwierdzić zatem należało, że w niniejszej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. Tym samym za niezasadny należało uznać zawarty w skardze zarzut co do braku możliwości zastosowania – zdaniem strony – przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako regulacji stanowiącej podstawę nałożenia kary administracyjnej.

Przechodząc do oceny prawidłowości zakwalifikowania kontrolowanych w niniejszej sprawie urządzeń jako automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. przypomnieć należy, iż stosownie do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązując do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012 nr 8, poz. 85).

Z poczynionych przez organy ustaleń wynika, że uruchomienie gier na badanych urządzeniach następuje po zakredytowaniu automatów pewną kwotą, za którą gracz otrzymuje punkty przeznaczone do rozgrywania gry. Cechą gier urządzanych na badanych urządzeniach była zatem ich odpłatność. Gry te mają charakter losowy, gdyż grający nie ma wpływu na wynik, tzn. ile punktów uzyska. Uzyskiwana wygrana punktowa, umożliwiająca dalszą grę bez uiszczenia należności za nową grę, nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Skoro aktywność gracza sprowadza się jedynie do zainicjowania gry, to nie można przyjąć, że gra ma charakter zręcznościowy. Zręczność oznacza bowiem zdolność fizyczną do wykonania określonej czynności lub umiejętność postępowania w taki sposób, aby osiągnąć korzyść. Ustalony przez organy sposób gry wyklucza natomiast możliwość wpływania gracza na jej wynik, który powodowałby uzyskanie wygranej, czy ewentualne jego przewidzenie. Badane automaty umożliwiają uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier z wykorzystaniem wygranych uzyskanych w poprzednich grach, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 4 u.g.h. Ponadto badane automaty umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "hoppera".

Gry urządzane na badanych automatach spełniały wymogi gier na automatach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. W toku postępowania organy ustaliły bowiem, że grający po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu nie ma już wpływu na wybór symboli na bębnach, aby ułożyły się one w układ skutkujący wygraną. Gracz nie ma także możliwości przewidzenia układu symboli, jakie wypadną w momencie samoczynnego zatrzymania się kręcących się bębnów co oznacza, że wyniki rozgrywanych gier pozostają dla gracza nieprzewidywalne. Aktywność grającego w tym zakresie sprowadza się jedynie do naciśnięcia przycisku START w celu uruchomienia gier. Gracz nie jest w stanie sam zadecydować o określonym wyniku gry. To powoduje, że takich gier nie można uznać za gry zręcznościowe. Ustalenia organów w tym zakresie nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Uzyskana w postępowaniu karnoskarbowym opinia biegłego potwierdziła ustalenia eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w odniesieniu do charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach i ich kwalifikację z art. 2 ust. 3 u.g.h. Z tego względu ustalenia organów w tym zakresie należało uznać za prawidłowe.

W przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której – jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu skargi, w których organom zarzucono naruszenie przepisów prawa procesowego, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jak wynika z wcześniejszych rozważań, dowody z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, były miarodajne i wystarczające do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. W zakresie identyfikacji podmiotu urządzającego gry na automatach w lokalu przy ul. [...], za dowody miarodajne dla ustalenia stanu faktycznego sprawy organy zasadnie uznały umowę dzierżawy części powierzchni tego lokalu z dnia [...] lutego 2014 r., zawartą pomiędzy R.A. i G.K., działającymi w formie spółki cywilnej pod nazwą "U", a skarżącą Spółką – zwłaszcza w kontekście § 5 tej umowy, zakazującego dzierżawcy oddawania przedmiotu dzierżawy osobie trzeciej bez zgody wydzierżawiających – a także pisemne oświadczenie R.A. oraz J.C., prezesa zarządu C Spółki z o.o. na temat braku udostępnienia tej spółce kontrolowanego lokalu. Dokonanie ustaleń w oparciu o powyższe dowody nie stanowi naruszenia art. 191 o.p. i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów.

Postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami art. 121, art. 122, art. 180, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 i art. 229 o.p. oraz innymi zasadami postępowania. Organy zgromadziły dowody pozwalające na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienie. Prawidłowo ustaliły również wszystkie istotne okoliczności na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu, który to materiał wszechstronnie i wnikliwe oceniły, z zachowaniem reguł tej oceny. Zebrane dowody jednoznacznie potwierdziły losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając ich zręcznościowy charakter. W konsekwencji organy trafnie przyjęły, że na badanych automatach urządzane były gry o charakterze komercyjnym i losowym, w których grający ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Dawało to podstawę do stwierdzenia, że badane urządzenia są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Uznanie, że skarżąca Spółka była podmiotem urządzającym grę, nastąpiło na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego. W toku postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji organy wykazały bowiem, iż skarżąca Spółka była prawnym dysponentem automatów, które umieściła w kontrolowanym lokalu celem urządzania na nich gier hazardowych, czerpiąc z nich zyski.

Przedstawiając w uzasadnieniu wydanych w sprawie decyzji argumentację w oparciu zgromadzony materiał dowodowy, organy zrealizowały wymogi wynikające z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 o.p., zatem zarzuty naruszenia tych przepisów okazały się nieuzasadnione. W toku postępowania poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji Sąd nie dopatrzył się naruszeń procedury, które miałyby istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. W szczególności nie było podstaw do przyjęcia, aby organy gromadziły i rozpatrywały materiał dowodowy w sposób stronniczy, przekroczyły granice swobodnej oceny dowodów, czy też prowadziły postępowanie mając na celu wydanie orzeczenia o ustalonej z góry treści. Dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Zaskarżona decyzja została bowiem prawidłowo umotywowana i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. W swojej decyzji organ odwoławczy opisał stan faktyczny w sposób wyczerpujący, odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 o.p.

W ustalonym prawidłowo stanie faktycznym Sąd uznał zatem, że organ zasadnie zastosował obszernie omówione w toku powyższych rozważań przepisy ustawy o grach hazardowych, co skutkowało oddaleniem skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.