Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 311/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2011-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 1, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 11 pkt 1-3, art. 53 ust. 1, art. 54 ust. 1-2, art. 129 ust. 1, art. 131, art. 135 ust. 1-3, art. 144, art. 145
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 75 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2010 nr 220 poz 1447
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: art. 163 pkt 5, art. 215 par. 1-2, art. 216 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 94 poz 1037
law: Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych.
article: art. 18 ust. 1, art. 24 ust. 1-2, art. 25, art. 38 pkt 8, art. 39 pkt 1-2
journal: Dz.U. 2007 nr 168 poz 1186
law: Ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Kręcichwost - Durchowska Sędziowie WSA Maciej Dybowski (spr.) WSA Bożena Popowska Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Andrzejak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 czerwca 2011 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o. o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] stycznia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany ostatecznej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] sierpnia [...] r. nr [...] 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w P. na rzecz "A" Sp. z o. o. w P. kwotę 440 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania


UZASADNIENIE

IV SA/Po 311/11

U Z A S A D N I E N I E

Pismem z dnia [...] kwietnia 2010 roku (wpływ pisma [...] kwietnia 2010 r.), R. T. Sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej Spółka, Wnioskodawca bądź Skarżąca), wniosła do Dyrektora Izby Celnej w P. (dalej Dyrektor Izby Celnej), o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej dnia [...] grudnia 2006 r. nr [...] (dalej decyzja z [...] grudnia 2006 r.), zezwalającej Spółce na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego, przez zastąpienie określonego w punkcie II decyzji z [...] grudnia 2006 r. dotychczasowego składu Rady Nadzorczej, nowym składem wynikającym z załączonego wpisu do rejestru przedsiębiorców KRS Wnioskodawcy. Z załączonego do wniosku protokołu z Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników R. T. Spółki z o.o., odbytego dnia [...] marca 2010 r. wynika, że Zgromadzenia Wspólników odwołało: A. D.-Z. z funkcji członka Rady Nadzorczej; A. M. z funkcji Wiceprzewodniczącego Rady Nadzorczej; Z. P. z funkcji Przewodniczącego Rady Nadzorczej i powierzyło mu funkcję Wiceprzewodniczącego Rady Nadzorczej. Zgromadzenie Wspólników powołało w skład Rady Nadzorczej Marca A. R. B. i powierzyło mu funkcję Przewodniczącego Rady Nadzorczej. Do wniosku Spółka dołączyła nadto potwierdzony "za zgodność" odpis odpisu aktualnego z rejestru przedsiębiorstw Krajowego Rejestru Sądowego według stanu na dzień [...] kwietnia 2010 r., z którego wynika, że w skład Rady Nadzorczej Spółki wchodzą: Z. R. P., A. M., A. J. W. H. L. i M. A. R. B. (k. 1-7, 9-10 akt administracyjnych).

Pismem z dnia [...] czerwca 2010 r. Spółka uzupełniła wniosek prezentując pogląd, że w ocenie Wnioskodawcy brak podstaw prawnych dla wyrażania zgody na zmianę składu rady nadzorczej spółki posiadającej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Tym bardziej nie ma oparcia w obowiązujących przepisach stanowisko uzależniające zmianę treści takiego zezwolenia od wyrażenia zgody przez inny organ. Spółka nie wystąpiła do tej pory do żadnego organu z wnioskiem o wyrażenie zgody na dokonanie zmiany w składzie Rady Nadzorczej. Przez wzgląd na ekonomikę postępowania i minimalizację utrudnień w prowadzeniu działalności objętej zwolnieniem, Wnioskodawca oświadczył, że pismo z [...] kwietnia 2010 r. należy traktować zarówno jako wniosek o zmianę decyzji z [...] grudnia 2006 r., jak i wniosek o wyrażenie zgody na określoną w nim zmianę w składzie Rady Nadzorczej Wnioskodawcy. W piśmie z [...] czerwca 2010 r. Skarżąca podała dane osobowe M. A. R. B. Do pisma dołączyła: poświadczony notarialnie odpis informacji z Krajowego Rejestru Karnego o tym, że M. A. R. B. nie figuruje w kartotece karnej KRK i oświadczenie M. A. R. B., że nie toczy się przeciwko niemu postepowanie przed organami wymiaru sprawiedliwości w sprawach o przestępstwa z art. 299 kk (k. 16-20 akt administracyjnych).

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] (dalej decyzja z [...] sierpnia 2010 r.) Dyrektor Izby Celnej w P., na podstawie art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. DzU. z 2005 r. nr 8, poz. 60 ze zm., dalej op), art. 8, art. 54 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540, dalej ugh bądź ustawa o grach hazardowych), po rozpatrzeniu wniosku Spółki z o.o. R. T. z siedzibą przy ul. W. [...] w P. z dnia [...] kwietnia 2010 r. (wpływ pisma [...] kwietnia 2010 r.), uzupełnionego pismem z dnia [...] czerwca 2010 r. - o zmianę zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w P. nr [...] z dnia [...] grudnia 2006 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego, w części dotyczącej punktu II, przez zmianę składu Rady Nadzorczej Spółki, odmówił dokonania odpowiedniej zmiany ww. zezwolenia.

W uzasadnieniu Dyrektor Izby Celnej przedstawił dotychczasowy przebieg zdarzeń procesowych. Organ wskazał w szczególności, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 ugh). Zezwolenia o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3 (art. 135 ust. 1 ugh).

Skoro ustawodawca zobligował, by dokonywanie zmian zezwoleń dot. urządzania gier na automatach o niskich wygranych realizowane było na podstawie ww. przepisów, to w przypadku zmiany w składzie zarządu lub rady nadzorczej spółki prowadzącej działalność w zakresie automatów o niskich wygranych, zastosowanie winny mieć art. 53 i 54 ugh. By dokonać zmiany składu Zarządu lub Rady Nadzorczej spółki, określonego w zezwoleniu, podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych, w tym również gier na automatach o niskich wygranych, winien uzyskać wcześniejszą zgodę organu, który udzielił mu zezwolenia (art. 53 ugh). Organ przytoczył brzmienie art. 54 ust. 1 i 2 ugh.

W związku z tym, że postępowanie z wniosku Spółki o wyrażenie zgody na dokonanie zmiany w składzie Rady Nadzorczej Spółki określonym w punkcie II zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w P. nr [...] z [...] grudnia 2006 r. zostało umorzone ze względu na jego bezprzedmiotowość, Dyrektor Izby Celnej odmawia dokonania zmiany ww. zezwolenia w punkcie II, określającym m.in. skład Rady Nadzorczej. Do podjęcia takiego rozstrzygnięcia obligują go przepisy szczególne, w tym przypadku ustawa o grach hazardowych. Z art. 54 ust. 2 ugh wynika bowiem jednoznacznie, że zmiana taka jest możliwa tylko w przypadku uprzedniego uzyskania przez Spółkę zgody od organu koncesjonującego, a takowej Strona nie otrzymała.

Wobec powyższego należało uznać, że przepisy szczególne, tj. art. 53 i 54 ugh, sprzeciwiają się zmianie zezwolenia w powyższym zakresie. W konsekwencji, w świetle art. 253a op, organ orzekł jak w sentencji (k. 24-24v akt administracyjnych).

W odwołaniu z dnia [...] września 2010 r. od decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. z [...] sierpnia 2010 r. Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i dokonanie zmiany decyzji o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego zgodnie z wnioskiem Odwołującej. Decyzję tę Spółka zaskarżyła w całości, zarzucając jej naruszenie art. 120, art. 121 § 1 i art. 253a op; art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1, art. 53 i art. 54 w związku z art. 8 ugh, przez błędne uznanie, że przepisy art. 53 i 54 ugh sprzeciwiają się zmianie zezwolenia w zakresie składu rady nadzorczej odwołującej i w konsekwencji bezzasadną odmowę dokonania tej zmiany.

W uzasadnieniu odwołania Spółka podniosła, że brak podstaw prawnych do wyrażania zgody na zmianę składu rady nadzorczej spółki posiadającej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a tym bardziej nie ma oparcia w obowiązujących przepisach stanowisko uzależniające zmianę treści takiego zezwolenia od wyrażenia zgody przez jakikolwiek organ. Wskazała, że żaden z przepisów zarówno ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jak i obecnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych, nie wprowadza obowiązku uzyskania zgody na zmianę składu Rady Nadzorczej spółki. Odwołująca stoi na stanowisku, że art. 135 ust. 1 ugh odnosi się jedynie do niektórych przepisów i zasad zmiany zezwoleń, a konkretnie tylko tych, o których mowa w art. 56 i 57 ugh. Przytaczając art. 129 ust. 1 ugh wywodzi, że w sprawie z wniosku Spółki winny mieć zastosowanie przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a w odniesieniu do konkretnej zmiany nakaz zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych winien wynikać wprost z tej ustawy. Skoro w art. 135 ust. 1 ugh jest mowa wyłącznie o przepisach i zasadach dotyczących zmian zezwoleń, więc brak podstaw do rozszerzania jego zakresu o kwestie udzielania zgody na takie zmiany. Na prawidłowość argumentacji odwołania, nie ma wpływu art. 135 ust. 3 ugh, ponieważ dotyczy on jedynie technicznego wycinka postępowań organu i w żadnym razie nie może stanowić samodzielnej podstawy udzielania kompetencji do wyrażania takiej zgody na zmianę w składzie Rady Nadzorczej spółki, czy prowadzenia w tym przedmiocie postępowań. Regulacja w nim zawarta jest zbyt uboga, by mogła stanowić uzasadnienie dla stanowiska przeciwnego.

Dodatkowo Spółka zarzuciła decyzji z [...] sierpnia 2010 r. naruszenie art. 253a op, ponieważ zdaniem Odwołującej art. 53 i 54 ugh, nie znajdują zastosowania w sprawie (k. 30-33 akt administracyjnych).

Decyzją z dnia [...] stycznia 2011 r. nr [...] (dalej decyzja z [...] stycznia 2011 r.) Dyrektor Izby Celnej w P., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005 r. nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 54 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("tekst jednolity" Dz.U. nr 201, poz. 1540), po rozpatrzeniu odwołania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością R. T. z [...] września 2010 r. (wpływ 15 września 2010 r.) od decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. z [...] sierpnia 2010 r., nr [...] orzekającej o odmowie dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w P. z [...] grudnia 2006 r. nr [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego, w części dotyczącej punktu II zezwolenia, przez zmianę składu Rady Nadzorczej Spółki, utrzymał w mocy decyzję z [...] sierpnia 2010 r.

Dyrektor Izby Celnej przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania. Wskazał, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 ugh).

Z kolei art. 135 ugh poświęcony został zagadnieniom zmiany wcześniej wydanych zezwoleń. Ust. 1 tegoż artykułu wskazuje, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Słusznie wskazano w decyzji z [...] sierpnia 2010 r., że skoro ustawodawca zobligował, by dokonywanie zmian zezwoleń dotyczących urządzania gier na automatach o niskich wygranych realizowane było na podstawie ww. przepisów, to w przypadku zmiany w składzie zarządu lub rady nadzorczej spółki prowadzącej działalność w zakresie automatów o niskich wygranych, zastosowanie mają przepisy art. 53 i 54 ugh. Dyspozycja dla tego typu działań wynika wprost z treści art. 135 ust. 1 ugh. Stanowisko Odwołującej w zakresie powinności zastosowania w odniesieniu do zmiany zezwolenia w zakresie składu Rady Nadzorczej, przepisów starej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jest nieprawidłowe. Art. 129 ust. 1 nie odnosi się do zmian zezwoleń, a jedynie do prowadzenia działalności w ramach udzielonych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych zezwoleń. Oznacza to, że dopuszcza on prowadzenie działalności w oparciu o zezwolenia, których wydawania nie przewiduje już obecnie obowiązująca ustawa, do czasu ich wygaśnięcia, z zachowaniem wszelkich praw wynikających z tego zezwolenia. Uprawnienia te są uwarunkowane od regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych, o czym świadczy zawarte w tym artykule sformułowanie "(...) o ile ustawa nie stanowi inaczej". Przepis ten nie decyduje natomiast o możliwości dokonywania zmian w oparciu o przepisy starej ustawy. Kwestię tę reguluje art. 135 ust. 1 ugh, który jak już wskazano, nakazuje w tej materii stosować przepisy ustawy o grach hazardowych. Bezspornym jest, na co wskazuje Strona w uzasadnieniu odwołania, że instytucja zgody na dokonanie zmiany w organie Spółki, nie może być utożsamiana ze zmianą zezwolenia, gdyż są to dwie różne kategorie zdarzeń prawnych. Niewątpliwie jednak zdarzenia te są uzależnione od siebie wzajemnie. Punkt II zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zawiera w swej treści m. in. skład Rady Nadzorczej beneficjenta takiego zezwolenia. Ustawodawca w odniesieniu do osób wchodzących w skład "organizacji" [winno być "organu"] spółki legitymującej się zezwoleniem na prowadzenie reglamentowanej działalności, zawarł w ustawie o grach hazardowych katalog kryteriów, jakie winny one spełniać. Zatem każdy nowy członek Zarządu lub Rady Nadzorczej, musi zostać poddany przez organ zezwalający weryfikacji pod kątem tych kryteriów. Dopiero pozytywna decyzja w tym zakresie uprawnia Spółkę posiadającą ważne zezwolenie, do wprowadzenia takiej osoby do organu, a co za tym idzie, do dokonania stosownych zmian w Krajowym Rejestrze Sądowym. Z tego względu, ustawodawca w art. 53 i 54 ugh określił sposób postępowania w tego typu sprawach. W celu dokonania zmiany składu Zarządu lub Rady Nadzorczej spółki określonego w zezwoleniu, podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych, w tym również gier na automatach o niskich wygranych, winien uzyskać wcześniejszą zgodę organu, który udzielił mu zezwolenia (art. 53 ugh).

Zgodnie z art. 54 ust. 1 po uzyskaniu zgody, o której mowa w art. 52 ust. lub art. 53 ust. 1, spółka informuje organ, który udzielił jej koncesji lub zezwolenia, o dokonaniu zmian w strukturze kapitału zakładowego lub w składzie zarządu lub rady nadzorczej, w terminie 7 dni od dnia zarejestrowania tych zmian w Krajowym Rejestrze Sądowym lub od zgłoszenia ich w sądzie rejestrowym, przedkładając dokumenty potwierdzające dokonanie tych zmian lub dokonanie zgłoszenia. Następnie w terminie 14 dni od dnia otrzymania informacji, o której mowa w ust. 1, organ, który udzielił spółce koncesji lub zezwolenia, dokonuje odpowiedniej zmiany tej koncesji lub zezwolenia (art. 54 ust. 2 ugh). Dla celów dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w części dotyczącej składu Rady Nadzorczej, niezbędna jest wcześniejsza zgoda organu celnego, właściwego według miejsca siedziby Podmiotu. Dopiero po uzyskaniu takiej zgody, Spółka dokonuje odpowiednich zmian w Krajowym Rejestrze Sądowym i informuje o tym fakcie dyrektorów izb celnych, na obszarze których właściwości miejscowej prowadzi działalność w ramach ważnego zezwolenia. W oparciu o te informacje oraz uzyskaną wcześniej zgodę, organ zezwalający dokonuje stosownych zmian pozwolenia.

Jednakże przed wydaniem takiej decyzji winien on ustalić, czy wnioskowane zmiany są zgodne z przepisami prawa. W niniejszej sprawie sytuacja taka nie zachodzi, ponieważ wbrew ustawowemu obowiązkowi uzyskania zgody na zmianę w składzie Rady Nadzorczej, Spółka dokonała takiej zmiany bez wymaganego zezwolenia.

Odnosząc się z kolei do twierdzenia Odwołującej, że art. 135 ust. 3 ugh nie może stanowić samodzielnej podstawy udzielania kompetencji do wyrażania takiej zgody na zmianę w składzie Rady Nadzorczej spółki, czy prowadzenia w tym przedmiocie postępowań, Dyrektor Izby Celnej stwierdza, że twierdzenie to nie znajduje odzwierciedlenia w stanie faktycznym sprawy. Przepis ten nie stanowił podstawy prawnej do wszczęcia postępowania, ani do rozstrzygnięcia w tej sprawie. Postępowanie zostało wszczęte na wniosek Strony, a decyzja została wydana w oparciu o przepisy art. 8, art. 54 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 ugh.

Ustosunkowując się do podnoszonej kwestii naruszenia przez organ celny art. 253a op, który w § 1 stanowi, że decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony, Dyrektor Izby Celnej zauważa, że jednym z warunków uchylenia lub zmiany decyzji, na mocy której strona nabyła prawo, jest brak zakazu wynikającego z przepisów szczególnych. Jak słusznie wskazano w decyzji wydanej w pierwszej instancji, sprzeciw dla dokonania zmiany w trybie art. 253a op wynika wprost z art. 53 i 54 ugh. Sam fakt wskazania przez Stronę na istnienie przesłanek wynikających z cytowanego przepisu, nie dopuszcza możliwości dokonania wnioskowanej zmiany. To właśnie sprzeciw owych przepisów nakazywał, by kwestie interesu traktować jako przesłanki mniejszej wagi. Niezależnie bowiem od ich znaczenia, istnienie negatywnego lex specialis, stanowiło ujemną okoliczność procesową.

Odnośnie naruszenia art. 120 i 121 op, tutejszy organ stwierdza, że w odwołaniu nie wskazano w jaki sposób organ pierwszej instancji dopuścił się uchybienia w tym zakresie. Powoduje to zatem, że zarzut ten ma charakter ogólnikowy, a ustosunkowanie się doń, jest niemożliwe.

Wyrażona w art. 120 op zasada praworządności nie została w żaden sposób naruszona. Jak wyjaśniono w treści niniejszej decyzji, jak i aktu będącego przedmiotem odwołania, w przedmiotowej sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy o grach hazardowych, które regulują sposób postępowania w przypadku zmian zezwoleń. Zgoła odmienne postępowanie, tj. dokonanie rozstrzygnięcia w sprawie w oparciu o nieobowiązujące przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych, stanowiłyby właśnie naruszenie dyspozycji wskazanego przepisu. Z kolei postępowanie budzące zaufanie, o którym mowa w art. 121 § 1 op, to przede wszystkim postępowanie staranne i merytorycznie poprawne, w którym dopuszcza się wnioskowane dowody, traktuje się równo interes Strony postępowania i Skarbu Państwa, nie zmienia się ocen tych interesów, a materialnoprawnych wątpliwości nie rozstrzyga się na niekorzyść Strony. Nie sposób dopatrzyć się uchybień w tym zakresie tym bardziej, że pismem z [...] lipca 2010 r. wyznaczono Stronie termin do zapoznania się z materiałem dowodowym. Pismo to zostało odebrane przez Spółkę dnia 04 sierpnia 2010 r., jednakże Podmiot nie skorzystał z uprawnień wynikających z jego treści i nie wniósł żadnych uwag do zgromadzonego materiału dowodowego.

Z tych względów, brak podstaw prawnych do kwestionowania zasadności wydanej przez Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu decyzji z [...] sierpnia 2010 r. o odmowie zmiany zezwolenia, w części dotyczącej składu Rady Nadzorczej Spółki (k. 36-38 akt administracyjnych).

W skardze z dnia [...] lutego 2011 r. Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w P. na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania.

Decyzję powyższą Spółka zaskarżyła w całości i zarzuciła jej naruszenie:

- art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 120, art. 121 § 1 i art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa;

- art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1, art. 53 i 54 w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych;

przez błędne uznanie, że przepisy art. 53 i 54 ustawy o grach hazardowych sprzeciwiają się zmianie udzielonego Skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego w odniesieniu do składu rady nadzorczej Skarżącej i w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji wydanej w I instancji, bezzasadnie odmawiającej dokonania tej zmiany.

W dniu [...] kwietnia 2010 r. Skarżąca złożyła do Organu wniosek o zmianę zezwolenia w zakresie składu rady nadzorczej Spółki. Zmiana polegać miała na zastąpieniu jednego członka rady innym oraz na innym podziale funkcji w radzie między jej członkami.

W toku postępowania, na wezwanie Organu w tym zakresie, Skarżąca, kierując się względami ekonomiki procesowej oświadczyła, że jej wniosek należy traktować również jako wniosek o wyrażenie zgody na dokonanie zmian w składzie rady nadzorczej. Składając wspomniane oświadczenie Skarżąca liczyła, że w ten sposób przyspieszy uzyskanie decyzji. Wyraźnie przy tym zaznaczyła, że jej zdaniem, wydanie zgody w tym przedmiocie jest zbędne, gdyż przepisy nie uzależniają zmiany zezwolenia od uzyskania zgody Dyrektora Izby Celnej na zmianę w składzie rady nadzorczej. Decyzją z [...] sierpnia 2010 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej umorzył postępowanie w sprawie udzielenia zgody na wnioskowane zmiany w składzie rady nadzorczej odwołującej powołując się na brak przedmiotu postępowania (k. 7 akt IV SA/Po 311/11). W uzasadnieniu decyzji Organ argumentował, że o braku przedmiotu świadczy fakt zarejestrowania w KRS zmiany w składzie organu przez odwołującą przed wystąpieniem z wnioskiem o wyrażenie zgody.

W konsekwencji umorzenia postępowania o udzielenie zgody, Organ decyzją z [...] sierpnia 2010 r. nr [...] odmówił dokonania zmiany zezwolenia.

Dyrektor Izby Celnej zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji. Zaskarżona decyzja narusza wskazane na wstępie przepisy prawa. Naruszenia te miały istotny wpływ na wynik sprawy i treść decyzji. Wobec powyższego zaskarżona decyzja winna zostać uchylona w całości na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz, odpowiednio, lit. c) ppsa.

Skarżąca wyjaśnia, że równolegle z niniejszą skargą odrębnym pismem złożyła także skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z [...] stycznia 2011 r. nr [...], utrzymującą w mocy decyzję o umorzeniu postępowania w sprawie udzielenia zgody na zmiany w składzie rady nadzorczej Skarżącej.

Przedmiotem niniejszej sprawy jest zmiana punktu II decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w P. w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W punkcie tym wymieniono osoby wchodzące w skład rady nadzorczej Skarżącej. Spór w niniejszej sprawie dotyczy w istocie kwestii, czy dokonanie zmian w składzie rady nadzorczej - i w konsekwencji także dokonanie zmiany zezwolenia w tym zakresie - przepisy prawa uzależniają od uprzedniego uzyskania zgody Dyrektora Izby Celnej. Zdaniem Organu istnieje obowiązek uzyskania takiej zgody, a w ocenie Skarżącej brak jest podstaw prawnych dla konstruowania takiego obowiązku.

Zezwolenia, o którego zmianę wnosiła, udzielono Skarżącej na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa ta została uchylona przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która nie przewiduje już udzielania nowych zezwoleń na tego rodzaju działalność. Na mocy normy wyrażonej w art. 129 ust. 1 ugh, działalność ta może być prowadzona w dalszym ciągu w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy, z zastrzeżeniem innych uregulowań zawartych w ustawie nowej.

Bezspornym jest, że przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywały obowiązku uzyskania zgody jakiegokolwiek organu na dokonanie zmian w składzie osobowym rady nadzorczej spółki posiadającej zezwolenie. Żaden z przepisów ustawy o grach hazardowych, wskazanych przez Organ w zaskarżonej decyzji, nie wprowadza obowiązku uzyskania takiej zgody.

W myśl wspomnianej normy wyrażonej w art. 129 ust. 1, jej przepisy należy stosować do działalności oraz do zezwoleń w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wyjątkowo i tylko wówczas, gdy nakaz takiego zastosowania wyraźnie wynika z jej przepisów. W pozostałym zakresie, zastosowanie znaleźć winny przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Powołany przez Organ art. 135 ust. 1 ugh jest jednym z przepisów, które wyznaczają zakres zastosowania tego aktu prawnego do działalności prowadzonej przez Skarżącą. Jako wyjątek od zasady stosowania przepisów poprzedniej ustawy wyrażonej w art. 129 ust. 1, winien on zatem być interpretowany ściśle i w granicach językowego znaczenia użytych przez ustawodawcę słów. Przepis ten nakazuje dokonywać zmian zezwoleń w oparciu o przepisy zawarte w Rozdziale 5 ustawy. Nie przewiduje on, jak usiłuje to wykazać Organ w zaskarżonej decyzji, nakazu stosowania wszystkich przepisów tego Rozdziału, lecz jedynie wyrażonych tam zasad dotyczących zmian zezwoleń. Prócz nich w Rozdziale 5 ustawy uregulowane są także inne kwestie, w tym tryb składania, rozpatrywania oraz treść wniosków o udzielenie nowego zezwolenia lub koncesji, dokumenty niezbędne do ich uzyskania, terminy załatwiania spraw, treść decyzji o udzieleniu zezwolenia lub koncesji, warunki przedłużenia oraz przesłanki cofnięcia zezwolenia lub koncesji, wreszcie obowiązki koncesjonariusza lub beneficjenta zezwolenia w przypadku dokonywania zmian w składzie osobowym jego organów oraz przesłanki i tryb dokonywania zmian udzielonych zezwoleń i koncesji.

Skarżąca podkreśla, że art. 135 ust. 1 ugh odwołuje się wyłącznie do zasad dotyczących zmian zezwoleń i koncesji. Wyrażonego w art. 53 ustawy wymogu uzyskania zgody na zmianę w składzie rady nadzorczej nie sposób uznać za zasadę regulującą zmianę zezwolenia lub koncesji. Jest to po prostu dodatkowy obowiązek nałożony na podmioty posiadające zezwolenie lub koncesję na prowadzenie działalności określonej w art. 6 ugh, a więc nie na Skarżącą. Fakt, że po spełnieniu owego obowiązku ustawa obliguje takie podmioty do zgłoszenia dokonanej zmiany organowi koncesyjnemu, a ten z kolei do dokonania zmiany zezwolenia, w żadnym razie nie może wpływać na ocenę, czy obowiązek ten objęty jest odesłaniem zawartym w art. 135 ust. 1 ustawy. Zmiana zezwolenia, o której mowa w art. 54 ugh, jest bowiem w tym wypadku jedynie konsekwencją, pochodną nałożenia i wykonania przez podmiot obowiązku uzyskania zgody na zmianę w składzie organu. Zasady zmiany zezwolenia określone w art. 54 ustawy należy stosować tylko wtedy, gdy ustawa ustanawia dla danego podmiotu obowiązek uzyskania zgody. Nie można tej argumentacji odwracać i twierdzić, że ponieważ art. 54 ustawy reguluje kwestię zmian zezwolenia, to na podmiocie, w tym wypadku na Skarżącej, spoczywa również dodatkowy, nigdzie wyraźnie na nią nienałoźony, obowiązek uzyskania zgody. Tylko taki sposób rozumienia tej regulacji jest zgodny z językowym brzmieniem przepisów, w szczególności art. 135 ust. 1 ugh.

Ustawa o grach hazardowych nie wskazuje, który organ miałby być właściwy do wyrażenia zgody na zmiany w składzie rady nadzorczej. O ile w przypadku podmiotów posiadających zezwolenie lub koncesje na prowadzenie działalności określonej w art. 6 ustawy, ustawodawca wskazał taki podmiot (Minister Finansów - art. 53 ust. 1 ugh), o tyle brak analogicznego przepisu odnoszącego się do spółek prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W ustawie brak jakiegokolwiek przepisu wyznaczającego w sposób ogólny właściwość, w tym właściwość miejscową, organów w sprawach dotyczących zezwoleń na prowadzenie takiej działalności. W szczególności ustawa nie formułuje jakiejś ogólnej kompetencji w tym zakresie dyrektora izby celnej właściwego ze względu na siedzibę spółki, w tym wypadku Skarżącej. Zamiast tego ustawodawca w kilku rozproszonych przepisach Rozdziału 12 (art. 137, art. 138 ust. 2, art. 139 ust. 3 i 4), wyznaczył organy właściwe w wybranych rodzajach spraw. Wśród tych przepisów brak wskazania organu właściwego w sprawie udzielania zgody na zmianę w składzie rady nadzorczej.

Charakteru takiego nie ma - z przyczyn wskazanych wyżej - także art. 135 ust. 1 ugh. Wyznacza on bowiem jedynie organ właściwy w sprawach zmian zezwolenia, nie zaś udzielania zgody na zmiany w składzie organów spółki.

W konsekwencji ustalenie właściwości miejscowej w tej ostatniej kategorii spraw z konieczności polegać musiałoby na domniemywaniu kompetencji tego czy innego organu. W świetle zasady praworządności określonej w art. 7 Konstytucji i art. 120 op, domniemanie w tym zakresie uznać należy za niedopuszczalne. Tak też traktowane jest ono w orzecznictwie i doktrynie.

Uznanie, jak to czyni Dyrektor Izby Celnej, tylko w oparciu w wspomniane przepisy ustawy o grach hazardowych, że dla skutecznego przeprowadzenia zmian w składzie rady nadzorczej Skarżącej konieczne było wyrażenie na te zmiany zgody przez dyrektora izby celnej właściwej dla siedziby spółki, stanowi wykładnię rozszerzającą tych przepisów i jest równoznaczne z domniemaniem kompetencji tego organu. Nie ulega wątpliwości, że w ustawie brak przepisu: wyraźnie upoważniającego jakikolwiek organ do wyrażania zgody na zmiany w składzie organu nadzoru spółki prowadzącej działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych; w jednoznaczny sposób nakładającego na taką spółkę obowiązek uzyskania takiej zgody i wreszcie w konsekwencji; uzależniającego dokonanie zmiany zezwolenia od uprzedniego uzyskania zgody.

Stosowanie wykładni rozszerzającej na gruncie prawa administracyjnego czy podatkowego, i to do odczytywania treści i zakresu przepisów o charakterze kompetencyjnym, uznawane jest jednolicie, zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie, za niedozwolone. Określoność kompetencji stanowi bowiem gwarancję zachowania zasady praworządności wyrażonej w art. 2 i 7 Konstytucji, a także w art. 120 op.

W niniejszej sprawie zachodziły wszystkie przesłanki dokonania zmiany decyzji o udzieleniu zezwolenia we wnioskowanym zakresie, a wydając zaskarżoną decyzję Organ naruszył wskazane na wstępie przepisy ustawy o grach hazardowych i ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Naruszenia te w pełni uzasadniają żądanie jej uchylenia.

Zaskarżona decyzja, podobnie jak decyzja wydana w I instancji, narusza także art. 253a § 1 op, gdyż błędnie przyjmuje, że art. 53 i 54 ugh sprzeciwiają się dokonaniu zmiany decyzji w sprawie udzielenia Skarżącej zezwolenia. Wspomniane przepisy nie znajdowały zastosowania w niniejszej sprawie, ani zatem ich przestrzeganie, ani jego brak nie mogły mieć wpływu na jej przedmiot (k. 5-11 akt IV SA/Po 311/11).

Pismem z [...] marca 2001 r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej, ustosunkowując się do zarzutów skargi, wniósł o jej oddalenie (k. 15-17 akt IV SA/Po 311/11).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, choć w części z innych przyczyn, niż w niej podniesione.

Na podstawie art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. 153/02/1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 153/02/1270 ze zm., dalej ppsa), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że sąd ma prawo, a także obowiązek dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji nawet wówczas, gdy taki zarzut nie został podniesiony w skardze. Nie będąc związany granicami skargi, sąd obowiązany jest do wzięcia pod uwagę wszelkich naruszeń prawa, a także tych wszystkich przepisów, które winny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie.

Sądowi z urzędu wiadomym jest, że nieprawomocnym wyrokiem z dnia 08 czerwca 2011 r. IV SA/Po 308/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny Poznaniu uchylił decyzję z dnia [...] stycznia 2011 r. nr [...] i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z [...] sierpnia 2010 r., nr [...], orzekającą o umorzeniu postępowania w sprawie wyrażenia zgody na zmianę składu Rady Nadzorczej R. T. sp. z o.o. w P., z uwagi na jego bezprzedmiotowość; zasądził od Dyrektora Izby Celnej w P. na rzecz R. T. sp. z o.o. w P. kwotę 457 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania (k. 4-10, 47 akt IV SA/Po 308/11).

Trafnie Dyrektor Izby Celnej podnosi, że w sprawie znajdują zastosowanie normy prawne dekodowane z ustawy o grach hazardowych, choć błędnie dokonuje wykładni przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 75 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji - t.j. Dz.U. z 2010 r., nr 220, poz. 1447, zm. nr 239, poz. 1593, nr 182, poz. 1228; dalej usdg), wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie regulowanym ustawą o grach hazardowych wymaga uzyskania zezwolenia. Jednocześnie w art. 6 ust. 1 ugh ustawodawca wskazał, że działalność z zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W przepisach art. 1 do art. 128 ustawy o grach hazardowych ustawodawca nie uregulował warunków urządzania i zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych; przepisy w tej materii ustawodawca wprowadził dopiero w rozdziale 12 Przepisy przejściowe i dostowujące (art. 129-142 ugh). W sposób decydujący winno to wpłynąć na wyniki wykładni przepisów, mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 ugh – w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy - działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych [...] na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia.

Niebudzącym wątpliwości w okolicznościach rozpoznawanej sprawy był fakt wydania przez Dyrektora Izby Skarbowej dnia [...] grudnia 2006 r. nr [...] decyzji zezwalającej Spółce na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Decyzja ta została wydana na podstawie nie obowiązującej już ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.; dalej ustawa z 1992 r.). Ustawa z 1992 r. utraciła moc – w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy - z dniem 31 grudnia 2009 r. (art. 144 i art. 145 ugh). Od dnia 1 stycznia 2010 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określone są w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która postawiła szereg nowych warunków przed podmiotami, zamierzającymi podjąć bądź prowadzącymi działalność w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1 ugh). W szczególności ustawa o grach hazardowych wskazała, że działalność w zakresie [...] gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ugh). Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. W sprawach dotyczących udzielenia, odmowy udzielenia, zmiany i cofnięcia koncesji na prowadzenie kasyna gry nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (j.t. Dz.U. z 2007 r., nr 155, poz. 1095 ze zm.; art. 32 ust. 1 i 6 ugh). W doktrynie trafnie wskazuje się, że intencją ustawodawcy było zaostrzenie reglamentacji działalności tego typu, choć poszczególne przepisy ustawy o grach hazardowych tego nie potwierdzają (A. Nałęcz "Uznanie administracyjne a reglamentacja działalności gospodarczej" Wyd. Sejm. 2010 s. 176).

Skarżąca pismem z dnia [...] kwietnia 2010 r., wniosła do Dyrektora Izby Celnej w P. o zmianę udzielonego jej zezwolenia, w części dotyczącej punktu II terminu, przez zastąpienie dotychczasowego składu Rady Nadzorczej Spółki, nowym składem wynikającym z załączonego do wniosku odpisu aktualnego z Rejestru Przedsiębiorców KRS Wnioskodawcy. Z odpisu KRS i przedłożonego przy wniosku protokołu z Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników R. T. wynika, że w miejsce dotychczasowego członka Rady Nadzorczej Spółki – A. D. – Z. powołano M. A. R. B. (k. 9-19, 1-7 akt administracyjnych).

Organ I instancji rozpoznał ów wniosek decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r., odmawiając dokonania odpowiedniej zmiany ww zezwolenia (k. 24 akt administracyjnych).

Organy obu instancji pominęły w akcie subsumcji normę prawną wywiedzioną z art. 8, art. 54 ust. 1 w z. z art. 129 ust. 1, art. 131 i art. 135 ust. 1 i 3 ugh, ograniczając się jedynie do wykładni art. 8, art. 54 ust. 1 w z. z art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 ugh. Skoro w postępowaniach w sprawie udzielenia zgody na zmianę w składzie rady nadzorczej spółki prowadzącej działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, dyrektor może nie weryfikować spełnienia warunków określonych w ustawie [o grach hazardowych], jeżeli ich spełnienie zostało stwierdzone przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych w związku z ubieganiem się wnioskodawcy o udzielenie zezwolenia lub zgody przez tego ministra (art. 135 ust. 3 ugh), to a contrario dyrektor izby celnej musi weryfikować te dane na zasadach określonych w art. 131 ugh. Termin 7 dni z art. 54 ust. 1 ugh nie jest terminem materialnoprawnym – istotne jest jedynie, by spółka poinformowała organ, który udzielił zezwolenia, o dokonaniu zmiany w składzie rady nadzorczej, dołączyła odpis aktualny z KRS, przedłożyła dokumenty potwierdzające dokonanie tych zmian i spełnianie przez nowego członka rady nadzorczej wymogów z art. 11 pkt 1-3 ugh. Podstawą do badania przesłanek z art. 11 i 12 ugh dla prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy nie wynika z faktu, że spełniają oni wymogi art. 6 ust. 1-3 ugh, a jedynie z art. 131 ugh.

Zmiana członka organu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (w tym rady nadzorczej), jest zagadnieniem wewnątrzkorporacyjnym. Członków rady nadzorczej powołują i odwołują uchwałą wspólnicy (art. 215 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych Dz.U nr 94, poz. 1037 ze zm.; dalej ksh), przy czym umowa spółki może przewidywać inny sposób powoływania lub odwoływania członków rady nadzorczej (art. 215 § 2 ksh). Uchwałą wspólników członkowie rady nadzorczej mogą być odwołani w każdym czasie (art. 216 § 2 ksh) – bez udzielenia zgody przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia. Jest rzeczą oczywistą, że konieczność powołania nowego członka rady nadzorczej może wynikać z wygaśnięcia mandatu dotychczasowego członka rady nadzorczej (np. w wyniku śmierci; art. 218 § 1-3 i art. 202 § 3-5 kwh). W doktrynie utrwalonym jest pogląd, że gdy skład rady nadzorczej spadnie nie tylko poniżej ustawowego minimum (trzech osób - art. 215 § 1 kwh), ale także poniżej minimum określonego w umowie spółki, wówczas taka kadłubowa rada nadzorcza traci przymiot organu osoby prawnej (art. 38 kc; A. Szajkowski, M. Tarska, A. Szumański w: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, M. Tarska "Kodeks spółek handlowych. Komentarz" C.H. Beck 2005 w. 2 t. II s. 569 nb 2, s. 580, nb 8; A. Kidyba "Kodeks spółek handlowych. Komentarz" Wolters Kluwer 2007 s. 894 uw. 1).

Zgoda, o której mowa w art. 135 ust. 1 i 3 ugh, nie jest warunkiem dokonania zmiany w składzie osobowym rady nadzorczej (czy zarządu spółki). Nie sposób wykluczyć, że spółka, która dotychczas prowadziła działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, może po dokonaniu zmian w składzie osobowym organów spółki, z takiej działalności zrezygnować. Tym bardziej, że z aktualnego odpisu wpisu do KRS wynika, że spółka swój przedmiot działania w dziale 3 w rubryce zatytułowanej " Przedmiot działalności" określiła w dziesięciu punktach. Tylko w punkcie pierwszym zgłosiła zamiar prowadzenia gier losowych (z wyłączeniem gier liczbowych, loterii pieniężnych, wideoloterii i gry telebingo) oraz prowadzenie gier na automatach i salonów gier (k.12v akt IV SA/Po 311/11; k. 3v akt administracyjnych). Tym samym Spółka mogłaby prowadzić pozostałe wpisane do KRS rodzaje działalności gospodarczej, które nie wymagałyby zezwolenia opartego o przepisy ustawy o grach hazardowych. Na zasadach ogólnych, spółka ma obowiązek wystąpić do Krajowego Rejestru Sądowego o dokonanie stosownego wpisu w rejestrze, pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej i nałożenia grzywny, a nawet rozwiązania spółki (art. 163 pkt 5, art. 166 § 1 pkt 6, art. 168 ksh; art. 18 ust. 1, art. 22, art. 24 ust. 1, 2, art. 25, art. 38 pkt 8, art. 39 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym j.t. Dz.U. z 2007 , nr 168, poz. 1186 ze zm., dalej uKRS; A. Szajkowski, M. Tarska, A. Szumański – op. cit. s. 570 nb 6). Wpis spółki do rejestru przedsiębiorców ma charakter konstytutywny (art. 163 pkt 5 ksh; A. Kidyba – op. cit. s. 638 uw. 6, s. 652 uw. 8, s. 659-666). Natomiast wpis w rejestrze dotyczące ujawnienia imion i nazwisk członków zarządu bądź członków rady nadzorczej ma charakter deklaratoryjny (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 13.7.2006 r., I ACa 140/06; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12.5.2010 r., I FSK 674/09).

Norma dekodowana z art. 135 ust. 3 ugh wskazuje, że w przeciwieństwie do podmiotów, które dopiero podjęły działalność w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych (Skarżąca nie prowadzi bowiem działalności w zakresie określonym w art. 6 ust. 1 - 3 ugh), ustawodawca nie wymaga uprzedniej zgody na dokonanie zmiany w składzie zarządu lub rady nadzorczej spółki. Dopiero jeśli spółka chce nadal prowadzić działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 ugh), musi wystąpić z wnioskiem opartym na art. 135 ust. 3 ugh. Tym samym uprzednie dokonanie zmian w rejestrze KRS nie stanowi przeszkody dla skutecznego złożenia wniosku w trybie art. 135 ust. 3 ugh i nie zwalnia dyrektora izby celnej od weryfikowania spełnienia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych. W przypadku pomyślnego zweryfikowania przesłanek z art. 11 pkt 1-3 w zw. z art. 131 ugh, właściwy organ winien dokonać zmiany zezwolenia w terminie 14 dni od dnia otrzymania informacji, o której mowa w ust. 1 art. 54 w zw. z art. 135 ust. 3 ugh.

Jedynie na marginesie należy podnieść, że zagadnienie wyrażenia zgody na zmianę w składzie rady nadzorczej nie stanowi zagadnienia wstępnego w stosunku do postępowania o zmianę zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ugh. Kwestię weryfikowania spełnienia warunków określonych w ustawie (art. 131 ugh) bada przesłankowo organ właściwy (w tym wypadku Dyrektor Izby Celnej w P.), wydając decyzję o zmianie zezwolenia bądź o odmowie zmiany zezwolenia. O tym, że sam Dyrektor Izby Celnej nie postrzegał tego postępowania jako prejudycjalnego przemawia to, że po wydaniu decyzji z [...] sierpnia 2010 r. nr [...] (k. 27-26 akt administracyjnych załączonych do akt IV SA/Po 308/11)., organ nie zawiesił postępowania o zmianę zezwolenia, a tego samego dnia wydał decyzję z [...] sierpnia 2010 r. nr [...] (k. 24 akt administracyjnych).

Przeciwko wykładni zaprezentowanej w zaskarżonej decyzji, w części dotyczącej udzielenia zgody na zmianę w składzie rady nadzorczej, przemawia wzgląd na pierwszeństwo prawa europejskiego i na zasadę proporcjonalności. Państwa Członkowskie podejmują niezbędne środki w celu zapewniania obowiązkowej jawności w odniesieniu do spółek w stosunku co najmniej do następujących dokumentów i informacji o powołaniu, zakończeniu sprawowania funkcji, jak też danych osób, które jako organ przewidziany w prawie albo członkowie takiego organu są upoważnieni do reprezentowania jej w postępowaniu sądowym lub uczestniczą w zarządzaniu, nadzorowaniu lub kontrolowaniu spółki. Z ujawnionych informacji musi wynikać, czy osoby upoważnione reprezentują spółkę samodzielnie czy wspólnie (art. 2 ust. 1 lit. d Pierwszej Dyrektywy Rady WE z 9 marca 1968 r. w sprawie koordynacji gwarancji, jakie są wymagane w Państwach Członkowskich od spółek w rozumieniu art. 58 akapit drugi Traktatu, w celu uzyskania ich równoważności w całej Wspólnocie, dla zapewnienia ochrony interesów zarówno wspólników, jak i osób trzecich (68/151/EWG). Spółka winna była zatem w terminach ustawowych wystąpić z wnioskiem do KRS o dokonanie stosownego wpisu w dziale 2 rejestru przedsiębiorców (art. 22 i art. 39 pkt 2 uKRS; Ł. Zamojski "Ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym. Komentarz" LexisNexis 2009 s. 158-160, 272). Postępowanie o udzielenie zgody na zmianę w składzie rady nadzorczej – tak rozumiane jak w zaskarżonej decyzji – stanowiłoby częstokroć przeszkodę dla realizacji ustawowego obowiązku ujawnienia w KRS składu osobowego rady nadzorczej spółki z o.o.

W doktrynie przyjmuje się, że zasada proporcjonalności jest postrzegana jako adresowana do organów państwa dyrektywa, zgodnie z którą organy te "czyniąc użytek z przyznanych kompetencji nie powinny ustanawiać nadmiernych ograniczeń w korzystaniu przez jednostkę z podstawowych praw i wolności" (A. Frąckowiak – Adamska "Zasada proporcjonalności jako gwarancja swobód rynku wewnętrznego Wspólnoty Europejskiej" Wolters Kluwer 2009 r., s. 24). Na gruncie prawa administracyjnego, zasada ta jest postrzegana jako "granica dozwolonego działania organów władzy". Wyprowadza się z niej bowiem zakaz zbytniej restrykcji, gdy określony cel można osiągnąć za pomocą środków mniej dolegliwych dla jednostki.

Wykładnia zaprezentowana w zaskarżonej decyzji narusza zasadę proporcjonalności. Jeśli właściwy organ w wyniku weryfikacji spełnienia warunków określonych w ustawie dojdzie do wniosku, że nowy członek rady nadzorczej spółki, prowadzącej działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie spełnia wymogów z art. 11 ugh (art. 135 ust. 3 i art. 131 w zw. z art. 11 i 12 ugh), wówczas winien odmówić zmiany dotychczasowego zezwolenia i ewentualnie cofnąć dotychczasowe zezwolenie. By zapobiec takiemu działaniu organu właściwego, Spółka winna na etapie uchwały o powołaniu nowego członka rady nadzorczej (art. 215 § 1 ksh) zadbać, by spełniał on przesłanki ustawowe, zawarte w ustawie szczególnej – w szczególności wynikające z art. 11 i 12 ugh.

W sprawie doszło do innego naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa), albowiem w aktach administracyjnych brak zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej dnia [...] grudnia 2006 r. nr [...] i nie sposób ustalić, czy w dacie wydania zaskarżonej decyzji nadal nie wygasło (art. 129 ust. 1 ugh); nadto właściwy organ zbędnie orzekał odrębną decyzją w sprawie udzielenia zgody na zmianę w składzie rady nadzorczej Spółki, miast badać przesłanki z art. 135 ust. 3 w zw. z art. 8 ugh i art. 253a § 1 op w jednym postępowaniu.

Pozostałe zarzuty skargi okazały się niezasadne.

Skoro zaskarżona decyzja i decyzja ją poprzedzająca naruszają także prawo materialne (art. 54 ust. 1 w z. z art. 129 ust. 1, art. 131 i art. 135 ust. 1 i 3 ugh), które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, należało orzec jak w punkcie 1 sentencji wyroku (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, i art. 135 ppsa).

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 ppsa – przy czym w chwili orzekania Skarżąca nie wykazała uiszczenia opłaty 17 zł od pełnomocnictwa (k. 35, 41, 42 akt IV SA/Po 311/11).

Rozpatrując sprawę ponownie, Dyrektor Izby Celnej oceni zebrane w sprawie dowody i dokonawszy koniecznej weryfikacji spełnienia warunków określonych w ustawie, rozstrzygnie o wniosku o zmianę zezwolenia, uwzględniając ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania (art. 153 ppsa).