Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 317/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-08-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, art. 30, art. 30a
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i 9
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 4, art. 23 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 60, art. 70 ust. 1, art. 98 ust. 1 i 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Daria Sachanbińska Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Gocki Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz – spr. Protokolant St. sekretarz sądowy Mariola Krzywda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi Gminy Kędzierzyn-Koźle na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 25 kwietnia 2016 r., nr 50/2016 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Opolskiego na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją dnia 8 marca 2016 r., nr 30/2016, Zarząd Województwa Opolskiego (zwany dalej też Zarządem) zobowiązał Gminę Kędzierzyn-Koźle do zwrotu - w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji - dofinansowania w kwocie 2.195,49 zł, przyznanego na podstawie umowy z dnia 30 czerwca 2010 r. na realizację projektu pn. "Zakup taboru autobusowego dla Miejskiego Zakładu Komunikacyjnego w Kędzierzynie-Koźlu - etap II", wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych dla wydatków dotyczących postępowania nr ZP.DM.341-6-50/2010 - przetarg nieograniczony na usługę pn. "Kampania informacyjno-promocyjna projektów pn. Zakup taboru autobusowego dla MZK w K-Koźlu - etap I oraz Zakup taboru autobusowego dla MZK w K-Koźlu - etap II", liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy beneficjenta do dnia dokonania zwrotu. Jako podstawę prawną wydanej decyzji Zarząd wskazał art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2015 r. poz. 1392, z późn. zm.), art. 25 pkt 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649, z późn. zm.), art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.). W uzasadnieniu decyzji Zarząd podał, że Instytucja Zarządzająca (IZ) w dniach 30 lipca - 6 sierpnia 2015 r. przeprowadziła kontrolę projektu, której przedmiotem była m.in. prawidłowość udzielania zamówień publicznych. Kontrola ta ujawniła nieprawidłowości w ramach przeprowadzonego przez stronę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ogłoszeniu o zamówieniu nr 282409-2010 zamawiający żądał bowiem spełnienia warunku w postaci opłaconej polisy na wartość nie mniejszą niż 120.000 zł, wskazując m.in., że "Przy składaniu ofert wspólnych, wszyscy wykonawcy występujący wspólnie składają wymagany dokument". Podobnie, w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) odnośnie warunków udziału w postępowaniu żądano posiadania opłaconego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności gospodarczej (tzw. OC) na kwotę sumy ubezpieczenia nie mniejszą niż 120.000 zł, wskazując, że w przypadku wykonawców występujących wspólnie wartości ww. polis ubezpieczeniowych nie podlegają sumowaniu. Określono też, że wymaga się, aby każdy z wykonawców występujących wspólnie posiadał pełną polisę ubezpieczeniową wymaganą w SIWZ. W ocenie Zarządu, takie działanie - jako mogące utrudniać uczciwą konkurencję oraz niezapewniające równego traktowania wykonawców - doprowadziło do naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, zwanej dalej "P.z.p."), a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 P.z.p. Sprzeczne z ideą tworzenia konsorcjów jest bowiem żądanie od wykonawców występujących wspólnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w każdym przypadku (również w zakresie ich sytuacji ekonomicznej i finansowej) przez każdego wykonawców. Zarząd wskazał, że stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: KIO). Dalej stwierdził, że postępowanie strony stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L z 31.07.2006 r. nr 210, s. 25, z późn. zm. - zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006). Naruszenie natomiast art. 22 ust. 4 P.z.p. skutkowało naliczeniem korekty finansowej, zgodnie z zapisami § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie nr RPOP.03.02.00-16-002/10-00 z dnia 30 czerwca 2010 r. i załącznika nr 5 do Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013 tom III, wersja 17, tabela 4 pkt 12, stanowiącego integralną część umowy, w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych związanych z ww. postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w części współfinansowanej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (zwanego EFRR), tj. 2.195,49 zł, rozliczonych we wniosku o płatność RPOP.03.02.00-16-002/10-03. Zarząd przedstawiał obszerne uzasadnienie oceny w kwestii stwierdzonej nieprawidłowości i wskazał, że zespół kontrolujący wyraził swoje stanowisko w informacji pokontrolnej z dnia 19 listopada 2015 r., a uwagi i zastrzeżenia strony złożone do ustaleń pokontrolnych nie zostały uwzględnione. W dniu 16 grudnia 2015 r. Instytucja Zarządzająca wydała zalecenia pokontrolne, w których wskazała na naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p., przez dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Powyższe skutkowało nałożeniem korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Wobec zaś braku realizacji wezwania o zwrot części dotacji zostało wszczęte postępowanie administracyjne w sprawie decyzyjnego określenia kwoty przypadającej do zwrotu. Zarząd przedstawił mające w sprawie zastosowanie przepisy prawa unijnego, tj. art. 2 pkt 7, art. 60, art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz w zakresie prawa krajowego wskazał na przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zaznaczył ponadto, że umowa zawarta z beneficjentem określa warunki dofinansowania projektu oraz prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W § 7 pkt 1 umowy ustalono zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania, natomiast w § 11 ust. 1 i ust. 4 umowy wskazano, że beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów P.z.p., zaś stwierdzenie naruszeń w tym zakresie, które nie skutkują nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą, powoduje nałożenie korekt finansowych określonych w Vademecum - tom III (pkt 1.7.3), w wysokości ustalonej zgodnie ze wskaźnikami procentowymi wynikającymi z załącznika nr 5 do Vademecum. W razie braku zwrotu środków wydaje się decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Podzielając opinię zespołu kontrolującego w kwestii postawienia przez beneficjenta nieuprawnionego warunku posiadania przez wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie pełnej polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności gospodarczej przez każdego z osobna, organ wskazał, że do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Niewątpliwie wystarczającym jest wykazanie szkody potencjalnej, która w tym wypadku polega na utrudnieniu dostępu do zamówienia publicznego potencjalnym konsorcjantom, co mogło spowodować mniejsze zainteresowanie zamówieniem, a tym samym ograniczenie konkurencji. Gdyby nie wystąpiło zarzucane naruszenie prawa, to w postępowaniu przetargowym mogliby wziąć udział wykonawcy, którzy byliby w stanie zaoferować mniejszą cenę. Wskutek nieprawidłowego działania strony mogło więc dojść do nadmiernego wydatku finansowanego z budżetu UE, a tym samym zaistniała szkoda potencjalna. Powołując się na dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który został opracowany w oparciu o wytyczne KE, Zarząd zaznaczył, że wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości, a nie szkody. W związku z tym przyjęto dwie metody wyliczania korekt finansowych, tj. metodę dyferencyjną i metodę wskaźnikową. Uwzględniając, że w okolicznościach sprawy skutki finansowe stwierdzonych nieprawidłowości są trudne do oszacowania, organ uznał, że zastosowanie znajduje druga ze wskazanych metod, która określa finansowy wymiar nieprawidłowości poprzez pomniejszenie wydatków kwalifikowanych o wartość procentową, wskazaną w tabeli 4 załącznika nr 5 do Vademecum. Wskazał, że pomniejszenie wydatków kwalifikowanych skutkuje proporcjonalnym pomniejszeniem kwoty dofinansowania, a otrzymana kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE i uznał, że nałożenie korekty finansowej w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych przedmiotowych zamówień publicznych (w oparciu o wskaźnik procentowy zgodny z tabelą nr 4 zał. nr 5 do Vademecum tom III) jest w pełni uzasadnione.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina Kędzierzyn-Koźle, reprezentowana przez pełnomocnika, uznała, że decyzja z dnia 8 marca 2016 r. jest nieprawidłowa. Podkreśliła, że polisa ubezpieczeniowa OC prowadzonej działalności gospodarczej w zamówieniach publicznych spełnia podwójną rolę. Z jednej strony jest traktowana jako zdolność ekonomiczno-finansowa wykonawców, a z drugiej - zabezpiecza interes zamawiającego w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania kontraktu (OC kontrakt) oraz odpowiedzialność wykonawcy w stosunku do osób trzecich za szkody osobowe i rzeczowe powstałe w wyniku realizacji usług (OC delikt). Dlatego, opierając się na ustawie o finansach publicznych, gdzie zamawiający jest szczególnie zobowiązany do zabezpieczenia interesu własnego i do racjonalnego oraz gospodarnego wydatkowania środków publicznych, wprowadzono wymóg posiadania przez każdego wykonawcę polisy ubezpieczenia OC od prowadzonej działalności gospodarczej, która z reguły posiada OC delikt i OC kontrakt, co w pełni zabezpieczało interes zamawiającego. W przypadku konsorcjów, przy literalnym potraktowaniu przepisu, przedłożenie tylko jednej polisy ubezpieczenia OC przez jednego wykonawcę - konsorcjanta pozbawiało zamawiającego takiego zabezpieczenia w przypadku jego wycofania się z prac konsorcjum. Pomimo solidarnej odpowiedzialności zapisanej w Prawie zamówień publicznych, jeżeli pozostali wykonawcy nie posiadali takiego ubezpieczenia, nie można było korzystać z polisy wykonawcy, który się wycofał. Gmina zaznaczyła, że opisane działania zamawiającego nie były dotychczas kwestionowane przez kontrole UKS, NIK i RIO, jak również żadnych zastrzeżeń nie zgłaszali wykonawcy. Zdaniem Gminy, nie można zgodzić się z zarzutem ograniczania konkurencji, gdyż istnieją liczne przykłady, w których konsorcjum wygrało postępowanie, składając polisy ubezpieczenia OC przez każdego wykonawcę wchodzącego w jego skład. Ponadto Gmina wskazała, że działała w dobrej wierze, dbając o własne interesy, a przeprowadzone postępowania obyły się bez żadnych uwag w tym zakresie. Kwestionowane przez Zarząd Województwa działania miały na celu racjonalne wydatkowanie środków publicznych i realizację zadania przez wykonawców solidnych oraz silnych ekonomicznie. Stanowisko Gminy znajduje przy tym potwierdzenie w doktrynie oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.

W wyniku rozpatrzenia powyższego wniosku, Zarząd Województwa Opolskiego decyzją z dnia 25 kwietnia 2016 r., nr 50/2016, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Przedstawiając stan faktyczny zaznaczył, że na mocy zawartej umowy o dofinansowanie projektu (zmienianej aneksami) przyznano Gminie ostatecznie kwotę dofinansowania nieprzekraczającą 4.898.919,80 zł i stanowiącą nie więcej niż 81,88% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Podczas kontroli stwierdzone zostały nieprawidłowości, w ramach przeprowadzonego przez stronę postępowania nr ZP.DM.341-6-50/2010 o udzielenie publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ. Polegały one na dokonaniu opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję i który nie zapewnia równego traktowania wykonawców oraz powodowały naruszenie art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 P.z.p. Powyższe skutkowało naliczeniem korekty finansowej zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie (§ 11 ust. 4, tabela 4 pkt 12 załącznika nr 5 do Vademecum), tj. w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych zamówienia w części współfinansowanej z EFRR, tj. 2.195,49 zł. Ponieważ Gmina na wezwanie Instytucji Zarządzającej nie dokonała zwrotu środków, konieczne stało się wszczęcie postępowania administracyjnego i wydanie decyzji w sprawie zwrotu części dofinansowania. Ponownie rozpatrując sprawę, Zarząd - powołując orzecznictwo KIO i sądów administracyjnych - nie zgodził się ze stanowiskiem Gminy w zakresie konieczności posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej dotyczącego prowadzonej działalności na określoną sumę przez wszystkich członków konsorcjum. Wywodził, że zgodnie z art. 23 ust. 1 P.z.p. do wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Ponadto stosownie do art. 22 ust. 1 P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. sytuacji ekonomicznej i finansowej (pkt 4). Dlatego zamawiający, dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia, powinien mieć na uwadze konsorcjum jako całość - jako wykonawcę. Tymczasem w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, w zakresie przetargu nieograniczonego na przedmiotową usługę, zamawiający bezpodstawnie zaostrzył wymogi wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż musieli oni posiadać ubezpieczenie OC w kwocie wielokrotnie wyższej niż wykonawcy występujący samodzielnie. Jeżeli bowiem do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to brak jest podstaw do twierdzenia, że zdolność finansowa i ekonomiczna zapewniająca wykonanie zamówienia przez jednego z wykonawców w ramach całego konsorcjum, nie jest zdolnością pozostałych jego uczestników. Żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia wymogów adekwatnych do statusu drugiego, jest nieracjonalne i przeczy idei wynikającej z art. 23 P.z.p., a w konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 P.z.p.). Zarząd podkreślił, że powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo KIO. Nie podzielił natomiast powołanych przez stronę poglądów piśmiennictwa. W tym zakresie dostrzegł, że polisa ubezpieczenia OC, składana przez wykonawców w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie służy realizacji zamówienia, lecz ma na celu wykazanie spełnienia warunku ekonomicznego. Odnosząc się z kolei do argumentu, że kwestionowane działania zamawiającego ukierunkowane były na zabezpieczenie interesu Gminy, Zarząd podniósł, że zamawiający domagał się wykazania posiadania opłaconej polisy ubezpieczenia OC z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, nie definiując zakresu ochrony ubezpieczeniowej (delikt czy kontrakt), co oznacza, że wystarczające był posiadanie jakiejkolwiek polisy na oznaczona sumę. Dlatego nie można zgodzić się z tym, że wymóg posiadania polisy OC w odpowiedni sposób zabezpieczał interes Gminy. Dalej, na podstawie przepisów art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 13 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. Urz. UE L z 27.12.2006 r. nr 371, s. 1), a także art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 i art. 26 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, organ wywodził swoje uprawnienie do weryfikacji formalnej wniosku o płatność i weryfikacji na miejscu operacji oraz kontroli realizacji programu operacyjnego i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Na podstawie art. 30 i art. 30a powołanej ustawy wskazał z kolei, że warunki dofinansowania, prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane oraz zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania określa umowa o dofinansowanie. Powołując zapisy § 7, § 11 ust. 1 i ust. 4 i § 22 zawartej umowy, na podstawie pkt 1.7.3 Vademecum stanowiącego załącznik do umowy Zarząd zaznaczył, że w trakcie kontroli stosowania przez beneficjentów przepisów dotyczących zamówień publicznych należy kierować się zapisami "Wytycznych do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych". Na konieczność zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wskazuje natomiast także art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Dalej organ podkreślił, że nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego i krajowego, zaś rozporządzenie nr 1083/2006 wiąże obowiązek korekty z nieprawidłowością (a nie szkodą), która obejmuje także przypadki naruszenia prawa mogące potencjalnie spowodować szkody w budżecie. W przedmiotowej sprawie wypłata dofinansowania już nastąpiła, a więc szkoda w budżecie zaistniała i koniecznym było nałożenie korekty finansowej, ponieważ zrefundowano wydatek, który został dokonany z naruszeniem obowiązujących procedur. Zarząd odnotował, że w dokumencie pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", stanowiącym instrukcję dla instytucji dokonujących korekt, wskazano na konieczność uwzględnienia zarówno rodzaju lub stopnia naruszenia, jak i skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Dalej, powołał się na stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt II GSK 159/12, wedle którego naruszenie zasady konkurencyjności w postępowaniu o zamówienie publiczne może potencjalnie prowadzić do wydatkowania wyższych (niż uzasadnione) kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia i na tej podstawie wywodził, że w niniejszej sprawie szkoda w budżecie UE polega m.in. na tym, że nie można wykluczyć, iż doszło do sytuacji, w której potencjalny wykonawca występując jako członek/uczestnik konsorcjum zrezygnował z ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, ponieważ nie mógł przedstawić polisy ubezpieczenia OC na wartość nie mniejszą niż 120.000 zł, dla każdego z członków konsorcjum. Nie można też wykluczyć, że oferta takiego wykonawcy mogła być korzystniejsza niż oferta wybrana przez Gminę. To powoduje, że określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję oraz prowadzić do nierównego traktowania wykonawców, mogło doprowadzić do szkody w budżecie UE, przez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości. W konsekwencji, zdaniem Zarządu, doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a to skutkowało obowiązkiem zwrotu przez Gminę części dofinansowania.

Na powyższą decyzję Gmina Kędzierzyn-Koźle, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła skargę, w której domagała się uchylenia obu wydanych w sprawie decyzji oraz zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 7 i w zw. z art. 22 ust. 2 P.z.p., polegające na błędnym przyjęciu, że Gmina dopuściła się naruszenia procedur określonych w Prawie zamówień publicznych. Ponadto skarżąca zarzuciła sprzeczność istotnych ustaleń organu z treścią zebranego w sprawie materiału przez przyjęcie, że postępowanie o udzielenie zamówienia i samo zamówienie zostało udzielone z naruszeniem przepisów P.z.p., podczas gdy z materiału dowodowego sprawy nie sposób wyprowadzić takiego wniosku. Uzasadniając zarzuty skargi, w odniesieniu do spornego warunku posiadania przez każdego wykonawcę polisy ubezpieczeniowa OC, jako zabezpieczającego interes zamawiającego, Gmina podtrzymała swoje stanowisko i argumentację przedstawione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wywodziła, że w dacie prowadzonego postępowania przetargowego dokonana przez nią interpretacja prawa była prawidłowa i znajdowała oparcie w obowiązującej wówczas linii orzeczniczej KIO oraz piśmiennictwie. Orzecznictwo przywołane w decyzji można natomiast uznać za aktualne i obowiązujące w obecnym stanie prawnym. Dlatego w sytuacji, gdy jej działanie mieściło się w wykładani prawa prezentowanej w doktrynie i orzecznictwie, to poglądu UKS i następnie Zarządu nie można uznać za zasadny.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Opolskiego, reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Podkreślił, że z ogłoszenia o przetargu nie wynika, aby Gmina traktowała wymóg posiadania polisy ubezpieczenia OC jako swego rodzaju gwarancji należytego wykonania kontraktu, skoro w ogłoszeniu o przetargu nie zdefiniowano zakresu ochrony ubezpieczeniowej (delikt, kontrakt). Ponadto, zdaniem organu, w orzecznictwie KIO - przytoczonym tytułem przykładu - panuje już utrwalony pogląd, że wymóg posiadania ubezpieczenia OC przez konsorcjum dotyczy któregokolwiek z uczestników konsorcjum, a jeżeli nawet wszystkich, to w takim zakresie, że łączna suma ubezpieczeń polis poszczególnych członków konsorcjum powinna być co najmniej równa sumie ubezpieczenia wymaganej przez zamawiającego. Zarząd dostrzegł też, że skarżąca wprost nie odwołuje się do pojęcia nieprawidłowości, o którym mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i wskazał, że państwa członkowskie są zobowiązane do nakładania korekt finansowych w razie stwierdzenia nieprawidłowości. Natomiast w sytuacji, gdy finansowe naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, gdyż tak jak w niniejszej sprawie, obliczenie konkretnego rozmiaru szkody jest trudne lub wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty należy zastosować metodę wskaźnikową. Wskazując, że skarżąca nie wykazała zarzutu sprzeczności istotnych ustaleń organu z zebranym materiałem dowodowym, organ stwierdził, że sprzeczność taka nie wystąpiła.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.), zwanej P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd w niniejszej sprawie, według podanych powyżej kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że nie narusza ona przepisów prawa w jakimkolwiek stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi i podjęcie orzeczenia na podstawie art. 145 § 1 P.p.s.a. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do przeprowadzenia postępowania, jak i w zakresie zastosowania do ustalonego stanu faktycznego przepisów prawa materialnego. Z tego powodu uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do przedmiotu kontroli, w pierwszej kolejności przypomnieć trzeba, że zaskarżona została decyzja Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 25 kwietnia 2016 r., nr 50/2016, utrzymująca w mocy decyzję własną tego organu z dnia 8 marca 2016 r., nr 30/2016 r., którą zobowiązano Gminę Kędzierzyn-Koźle do zwrotu części dofinansowania w kwocie 2.195,49 zł, przyznanego na podstawie umowy z dnia 30 czerwca 2010 r., nr RPOP.03.02.00-16-002/10-00 (kilkakrotnie zmienianej), o dofinansowanie na realizację projektu pn. "Zakup taboru autobusowego dla Miejskiego Zakładu Komunikacyjnego w Kędzierzynie-Koźlu - etap II", wraz z należnymi odsetkami. Organ stwierdził, że przyznane dofinansowanie zostało wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, ponieważ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Gmina - określając dla wykonawców występujących wspólnie jako konsorcjum warunek posiadania przez każdego z nich opłaconego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę sumy ubezpieczenia nie mniejszą niż 120.000 zł - naruszyła zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, określone w art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (nadal zwana w skrócie "P.z.p.").

W kwestii podstaw prawnych wydania kwestionowanej decyzji wskazać należy, że wynikają one zarówno z prawa wspólnotowego jak i krajowego. W zakresie pierwszego z nich wskazać należy, że według art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, zwanego nadal rozporządzeniem nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Natomiast zgodnie z art. 70 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a) zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 tego rozporządzenia i że funkcjonują skutecznie; b) zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach (...).

Powołane rozporządzenie reguluje również procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006). Wskazane rozporządzenie definiuje też terminy i pojęcia, którymi się posługuje. I tak, "operacja" to - po myśli art. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia - projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, przez "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wyjaśnić przy tym przyjdzie, że tak Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. W związku z czym za nieprawidłowość uznaje się zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Dodać można, że taka wykładnia omawianego przepisu jest zgodna z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L z 20.12.2013 r. nr 347, s. 320, z późn. zm.). Przepis ten nie miał wprawdzie zastosowania w sprawie, niemniej potwierdza on dotychczasową wykładnię art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, stanowiąc, że nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Aktem prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, jest ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, dalej zwana ustawą. Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 tej ustawy, za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 ustawy, do zadań instytucji zarządzającej należy m. in.:

- wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006;

- zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2;

- określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

- określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem;

- określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

- zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

- dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Wykonując powyższe zadania, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 ustawy).

Odnotować nadto przyjdzie, że podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, w tym zasady zwrotu środków w razie ich nieprawidłowego wykorzystania. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ustawy).

W niniejszej sprawie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2007-2013, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, w dniu 30 czerwca 2010 r. zawarta została pomiędzy Gminą Kędzierzyn-Koźle a Zarządem Województwa Opolskiego, umowa o dofinansowanie projektu pn. "Zakup taboru autobusowego dla Miejskiego Zakładu Komunikacyjnego w Kędzierzynie-Koźlu - etap II". W § 7 tej umowy określono zasady zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania. Z kolei, w § 11 ust. 1 umowy postanowiono, że beneficjent jest zobowiązany do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do niego oraz projektu. Natomiast stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą programem oraz inne podmioty uprawnione do kontroli, naruszenia Prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą, powoduje nałożenie korekt finansowych określonych w Vademecum tom III (§ 11 ust. 4 umowy).

Dostrzec trzeba, że ustawa nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (ust. 8 art. 207 ustawy o finansach publicznych). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2 (ust. 9 art. 207 ustawy o finansach publicznych).

Z powyższych przepisów wynika, że postępowanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym prowadzone w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę, jest postępowaniem kilkuetapowym. Dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, Sąd badał zatem całokształt czynności podejmowanych przez Zarząd Województwa Opolskiego, które zmierzały do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie. W tym zakresie Sąd stwierdził, że organ dochował trybu określonego w powołanych wyżej przepisach.

Niewątpliwym jest, że przy realizacji przedmiotowego projektu Gmina była zobowiązana do stosowania przepisów P.z.p. W okolicznościach sprawy projekt ten został poddany kontroli, która ujawniła, i nie są to okoliczności kwestionowane, że w opublikowanym w BIP i na stronie internetowej o przetargach ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja III - ppkt III.3.5), żądano przedstawiania opłaconej polisy ubezpieczenia OC na wartość nie mniejszą niż 120.000 zł, wskazując m.in., że "Przy składaniu ofert wspólnych, wszyscy wykonawcy występujący wspólnie składają wymagany dokument". Tożsamy zapis znalazł się również w SIWZ. Ponadto, odnośnie warunków udziału w postępowaniu, w pkt 4 SIWZ dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej, zamawiający określił, że "W przypadku wykonawców występujących wspólnie wartości polis ubezpieczeniowych odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności gospodarczej nie podlegają sumowaniu. Wymaga się, aby każdy z wykonawców występujących wspólnie posiadał pełną polisę ubezpieczeniową wymaganą w SIWZ". Zdaniem Sądu, organ prawidłowo uznał, że postawienie takich warunków w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego świadczy o wystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. W tej materii odnotować przyjdzie, że zgodnie z art. 23 ust. 1 P.z.p., wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Z kolei, z art. 23 ust. 3 P.z.p. wynika, że do wykonawców tych stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Ponadto, stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 4 P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. sytuacji ekonomicznej i finansowej. W świetle tych regulacji Sąd podzielił trafne stanowisko organu, zbieżne zresztą ze stanowiskiem wyrażonym również przez tut. Sąd w wyroku z dnia 29 września 2015 r., sygn. akt II SA/Op 187/15, wedle którego ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie ubiegające się udzielenie zamówienia powinna mieć na względzie konsorcjum jako całość. Skład orzekający w niniejszej sprawie akceptuje też argumentację organu, że poprzez wprowadzenie wskazanych warunków zamawiający niezasadnie zaostrzył wymogi wobec wykonawców ubiegających się o wspólne zamówienie, którzy dla potwierdzenia spełnienia ww. warunku zobowiązani zostali do wykazania posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w kwocie wielokrotnie wyższej (w zależności od liczby konsorcjantów), aniżeli wykonawcy występujący samodzielnie. Pojedynczy wykonawca biorący udział w opisywanym przetargu winien był bowiem wykazać się posiadaniem polisy ubezpieczenia na kwotę nie mniejszą niż 120.000 zł, zaś kilku wykonawców działających w ramach konsorcjum - na kwotę kilkukrotnie wyższą. Zasadnie zatem organ przyjął, że w przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, wymóg zamawiającego, iż warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie opisywanego zamówienia musi spełniać każdy z wykonawców ubiegających się wspólnie, należy uznać za nieprawidłowy. Jak celnie wywodził tut. Sąd we wskazanym wyżej wyroku z 29 września 2015 r., powołując się dla potwierdzenia swojego stanowiska na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyroki KIO: z 7 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 973/09, LEX nr 519582; z 2 września 2009 r., KIO/UZP 1085/09, LEX nr 516506; z 22 grudnia 2010 r., KIO/UZP 2653/10, LEX nr 707493; z 2 września 2009, KIO/UZP 1085/09, LEX nr 516506; oraz z 21 lutego 2011 r., KIO 248/11, LEX nr 738159), skoro w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to brak było podstaw do twierdzenia, że zdolność finansowa i ekonomiczna zapewniająca wykonanie zamówienia przez jednego z wykonawców w ramach konsorcjum nie jest zdolnością pozostałych jego uczestników. Dalej, trafnie uznał za rzecz naturalną, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia są wobec siebie komplementarni, np. jeden jest producentem towarów, zaś drugi świadczy usługi, zatem żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia wymogów adekwatnych do statusu drugiego nie jest racjonalne, nie wymaga tego też interes zamawiającego. Z tych przyczyn również skład orzekający w niniejszej sprawie przyjął, że dla wykonania przedmiotowego zamówienia wystarczające było posiadanie uprawnień przez jednego z konsorcjantów, ponieważ żądanie od każdego z nich spełnienia wymogów adekwatnych do statusu drugiego nie było uzasadnione i nie wynika z przepisu art. 23 P.z.p. Taka konkluzja wypływa z istoty wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców i tworzonych w tym celu konsorcjów, bowiem zasadą wykonawców konsorcjalnych jest łączenie m.in. ich możliwości finansowych i ekonomicznych, co nie przysługuje indywidualnym wykonawcom występującym w postępowaniach przetargowych. Tym samym, Sąd nie podzielił odmiennego w tej kwestii stanowiska wyrażanego w orzecznictwie i w piśmiennictwie. Nie zasługiwały nadto na uwzględnienie wyjaśnienia Gminy, która w toku całego postępowania podnosiła, że traktowała wymóg posiadania polisy ubezpieczenia OC jako przesłankę wykazania zdolności finansowej do wykonania zamówienia oraz jako swego rodzaju zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu. Trafnie dostrzegł organ, że z ogłoszenia o przetargu nie wynika wymagany zakres ochrony ubezpieczeniowej (delikt, kontrakt), a więc wystarczającym było legitymowanie się przez uczestnika przetargu jakąkolwiek polisą ubezpieczeniową OC na wskazaną w ogłoszeniu sumę. W tym zakresie Sąd zgodził się również z wyrażonym przez organ poglądem, że polisa ubezpieczeniowa OC, składana przez wykonawców w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma potwierdzić spełnienie warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej, pozwalającej na opłacenie składki.

Podsumowując powiedziane powyżej, powtórzyć przyjdzie, że opisane działanie zamawiającego należy ocenić jako nieprawidłowość, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a z którą mamy do czynienia w przypadku wszelkich odstępstw od zapisów umowy lub naruszeń przepisów prawa unijnego i krajowego, powodujących lub mogących powodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu. W wydanych decyzjach zasadnie przyjęto, że taka właśnie sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. Organ wykazał bowiem, że w przypadku konsorcjum postawienie każdemu wykonawcy wchodzącemu w jego skład warunku posiadania polisy ubezpieczeniowej w wysokości wymaganej dla wykonawcy występującego samodzielnie, mogło utrudnić potencjalnym oferentom udział w postępowaniu przetargowym. Świadczy to przede wszystkim o naruszeniu art. 7 ust. 1 P.z.p., po myśli którego zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ale także o naruszeniu art. 22 ust. 4 P.z.p., przez takie dokonanie opisu sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu, które mogło prowadzić do naruszenia ww. zasad. Przypomnienia wymaga, że zawierając umowę o dofinansowanie skarżąca zobowiązała się m.in. do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem naruszenie tej ustawy oraz określonych w tej ustawie procedur, stanowi naruszenie prawa. Tak więc wydatek dokonany z naruszeniem tych procedur i zrefundowany ze środków europejskich może stanowić szkodę w budżecie unijnym, ponieważ mogło dojść do wydatkowania środków w sposób nieprawidłowy. W rezultacie Sąd nie zgodził się z zarzucanym przez Gminę naruszeniem przez Zarząd art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 7 i w zw. z art. 22 ust. 2 P.z.p., co miało polegać na błędnym przyjęciu, że Gmina dopuściła się naruszenia procedur określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut dokonania sprzecznych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Wskazano już wcześniej, że zgodnie z § 11 ust. 4 umowy z dnia 30 czerwca 2010 r. stwierdzenie naruszenia Prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą, powoduje nałożenie korekt finansowych określonych w Vademecum tom III. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o jakiej mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy nie wymaga wydania decyzji administracyjnej, jest bowiem elementem stanu faktycznego decyzji o zwrocie środków finansowych (tak: uchwała składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, dostępna na stronie internetowej - Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Badając w niniejszej sprawie taką właśnie decyzję, Sąd stwierdził po pierwsze, że organ prawidłowo ocenił, że ograniczając krąg potencjalnych wykonawców Gmina naruszyła przepisy P.z.p. i naruszenie to stanowi nieprawidłowość w rozumieniu przepisów unijnych, zaś po wtóre uznał, że wystąpiły warunki do nałożenia korekty oraz obowiązku zwrotu środków, ponieważ organ wykazał związek przyczynowy między stwierdzonym naruszeniem prawa a potencjalną szkodą w budżecie UE. Trzeba podkreślić, że zakwestionowane działania Gminy mogły uniemożliwić złożenie w przetargu konkurencyjnej cenowo oferty, a w dalszej kolejności doprowadzić do wyboru oferty droższej, powodując tym samym nadmierny wydatek finansowy z budżetu UE. Zarząd nie miał natomiast obowiązku wykazać, że określony podmiot istotnie chciał złożyć taką konkurencyjną ofertę, ale ze względu na postawienie spornych warunków tego nie uczynił, czy też, że warunki te doprowadziły do odrzucenia jego oferty. Innymi słowy, brak ustaleń w tym zakresie nie wyklucza możliwości uznania, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość, skoro prawodawca unijny w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 powołuje się nie tylko na rzeczywistą, ale i na potencjalną szkodę, którą jednak należy uprawdopodobnić stosowną argumentacją. Taka argumentacja została zawarta w uzasadnieniach wydanych w sprawie decyzji. Również zdaniem Sądu, o czym już była mowa, nałożenie wymogu posiadania polisy ubezpieczeniowej o wartości co najmniej 120.000 zł przez każdego z wykonawców występujących wspólnie mogło spowodować, że do udziału w postępowaniu nie przystąpili inni potencjalni wykonawcy działający w ramach konsorcjum. Powyższe mogło mieć wpływ na brak ofert z ceną bardziej atrakcyjną niż wybrana. Zarząd zatem wykazał, że takie działanie mogło mieć potencjalny wpływ na przebieg postępowania i tym samym mogło wywołać potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W tym miejscu wskazać można na trafne stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, wedle którego z przepisu art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 należy wyprowadzić wniosek, że szkoda w budżecie - wskutek naruszenia prawa - może być hipotetyczna. Szkodą w rozumieniu tych unormowań jest więc już sama możliwość niezasadnego finansowania wydatku z budżetu ogólnego. NSA wyjaśnił ponadto, że skoro, stosownie do art. 98 ust. 2 powoływanego rozporządzenia, unijny prawodawca zestawia charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze - jako okoliczności wymagające uwzględnienia przy dokonywaniu korekt - to przyjąć należy, że tak jak do dokonania korekty nie jest konieczne wykazanie faktycznej szkody (wskutek naruszenia prawa), tak też strata finansowa poniesiona przez fundusze może być hipotetyczna. Zdaniem NSA, nie powinno budzić wątpliwości, że brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, z naruszeniem art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych - co do zasady - jest przesłanką do stwierdzenia, że mogło dojść do nieuzasadnionego wydatku (por. wyrok NSA z 6 sierpnia 2015 r., II GSK 1618/14, powołana strona internetowa).

W ocenie Sądu, w związku z wykrytą nieprawidłowością, w realiach rozpoznawanej sprawy organ słusznie zastosował 5% korektę finansową (pkt 12 tabeli 4 załącznika nr 5 do Vademecum), prawidłowo uznając, że do jej nałożenia wystarczająca jest potencjalna możliwość wystąpienia szkody. W takim przypadku, skoro naruszenie nie było źródłem żadnych wymiernych strat finansowych, to brak jest podstaw do prowadzenia ustaleń pod kątem rozmiarów i skutków naruszenia przepisów regulujących realizację projektu. Wobec tego organ właściwie zastosował tzw. Taryfikator i korektę ryczałtową, którą należy stosować w sytuacji, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Co istotne, korekta ryczałtowa wzmacnia pewność prawa, ponieważ na każdego beneficjenta popełniającego takie same nieprawidłowości nałożona zostanie taka sama korekta. Słusznie wyjaśnił organ, odwołując się do opracowanych przez Komisję Europejską zapisów "Wytycznych do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych" i w konsekwencji do zapisów zawartych w załączniku nr 5 do ww. Vademecum, że w rozważanym przypadku ustalenie wysokości korekty nastąpiło przy uwzględnieniu metody wskaźnikowej, która znajduje zastosowanie w razie stwierdzenia nieprawidłowości związanych z procedurami udzielania zamówień publicznych, gdy skutki finansowe naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem - jak w niniejszej sprawie - trudne lub wręcz niemożliwe do oszacowania. Stosując tę metodę, organ obliczył wysokość korekty jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy europejskich i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według ustalonego wzoru. Natomiast matematyczne wyliczenie kwoty korekty i tym samym wysokość kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi nie budzi zastrzeżeń Sądu. Odnotować przyjdzie, że w tym zakresie Gmina nie zgłosiła żadnych zarzutów.

Z przedstawionych względów przyjąć trzeba, że skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw. W ocenie Sądu, za prawidłowe należało uznać stanowisko Zarządu, że w ustalonym stanie faktycznym obowiązujące przepisy prawa unijnego i krajowego dostarczyły podstaw do wydania decyzji w sprawie zwrotu przez Gminę Kędzierzyn-Koźle części dofinansowania. Sąd miał również na uwadze to, że w wydanych w sprawie decyzjach, stosownie do art. 107 § 3 K.p.a., wskazano podstawy faktyczne i prawne podjętych rozstrzygnięć, wyjaśniając dostatecznie ich motywy. Natomiast Sąd nie dopatrzył się z urzędu innych naruszeń prawa uzasadniających uwzględnienie skargi.

Wskazać jeszcze przyjdzie, że Sąd dostrzegł, iż w postępowaniu, jakie toczyło się wskutek złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, pełnomocnik skarżącej legitymował się pełnomocnictwem "do reprezentowania Gminy (...) w postępowaniu przed sądami powszechnymi i administracyjnymi w pierwszej i drugiej instancji oraz przed organami egzekucyjnymi". Zarząd nie wyjaśnił kwestii prawidłowego umocowania radcy prawnego do występowania w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc jednak pod uwagę okoliczności sprawy, przede wszystkim wiedzę i wolę Gminy co do zaskarżenia decyzji nr 30/2016 z dnia 8 marca 2016 r., potwierdzone chociażby faktem dalszego zaskarżenia niekorzystnego rozstrzygnięcia wskutek złożenia skargi na decyzję Zarządu nr 50/2016 z dnia 25 kwietnia 2016 r., Sąd nie miał wątpliwości, że Gminę w postępowaniu administracyjnym reprezentował upoważniony przez nią pełnomocnik.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 P.p.s.a., skargę należało oddalić.