Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2484/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Andrzej Skoczylas (spr.) Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 18 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 19 września 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 294/13 w sprawie ze skargi "G." Spółki z o.o. w B. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] lutego [...] r. nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, po wznowieniu postępowania 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od "G." Spółki z o.o. w B. W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu 340 (trzysta czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 19 września 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 294/13 (dalej wyrok z 19 września 2013 r.) Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. (dalej WSA albo sąd I instancji) w pkt 1 uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. (dalej DIC) z [...] lutego 2013 r., nr [...] (dalej decyzja z [...] lutego 2013 r.) zapadłą w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie odmowy dokonania zmiany zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier, zasądzając w pkt II wyroku od DIC na rzecz strony skarżącej kwotę 457 zł tytułem kosztów postępowania oraz określając w pkt III wyroku, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia prawomocności wyroku.

Wyrok z [...] września 2013 r. zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r., nr [...], Dyrektor Izby Skarbowej we W. (dalej DIS) udzielił spółce G. (dalej zwaną spółką, odwołującą albo skarżącą) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w 139 punktach gier na terenie Województwa Dolnośląskiego.

Podaniem z dnia [...] stycznia 2012 r. strona zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o zmianę posiadanego zezwolenia, w części zawierającej zestawienie punktów gier. Decyzją z dnia [...] marca 2012 r., nr [...] odmówiono spółce dokonania wnioskowanej zmiany. To rozstrzygnięcie zostało utrzymane w mocy przez DIC we W. decyzją z dnia [...] maja 2012 r., nr [...] (dalej decyzja z [...] maja 2012 r.).

Podaniem z dnia [...] października 2012 r. spółka wniosła o wznowienie postępowania zakończonego wydaniem decyzji z dnia [...] maja 2012 r., powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (dalej wyrok z 19 lipca 2012 r.). DIC wznowił postępowanie w sprawie, następnie zaś, orzekając merytorycznie we wznowionym postępowaniu, decyzją z [...] grudnia 2012 r., nr [...] (dalej decyzja z 12 grudnia 2012 r.) odmówił uchylenia własnej, ostatecznej decyzji z dnia 21 maja 2012 r., w przedmiocie odmowy dokonania zmiany posiadanego przez spółkę zezwolenia, w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Uzasadniając odmowną decyzję wydaną we wznowionym postępowaniu na poziomie pierwszej instancji, wskazano na treść art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.) i wyjaśniono, że – w świetle postanowienia tego przepisu – modyfikacja zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych dotycząca zmiany miejsca urządzenia gry jest niedopuszczalna.

W odwołaniu od takiego rozstrzygnięcia, spółka zarzuciła organowi celnemu niezasadne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h.. Przepis ten ma bowiem, zdaniem strony charakter "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE z 21 lipca 1998 r., Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.; dalej dyrektywa nr 98/34/WE), a w konsekwencji, wobec braku przedstawienia tejże ustawy Komisji Europejskiej do notyfikacji, nie może być on stosowany.

Organ administracji celnej nie uznał w decyzja z 27 lutego 2013 r. zarzutów odwołania i podniósł, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w tym art. 135 ust. 1, art. 48 ust. 1, art. 129 ust. 1 u.g.h.) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu wspomnianej dyrektywy. Zdaniem DIC, takiego stanowiska nie neguje wcale wyrok Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r.

DIC wskazał, że w wyroku tym TSUE przesądził jedynie, że przepisem technicznym jest art. 14 ust. 1 u.g.h. Przepis ten nie ma jednak zastosowania w niniejszej sprawie. Dyrektor Izby Celnej zaznaczył, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał w swoim wyroku, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalnie przepisy techniczne.

Organ administracji celnej wskazał dalej, że według stanowiska TSUE zawartego w przytaczanym wyroku, przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE, jeśli ustanawiają one "warunki" determinujące w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu. DIC wywodził na tym tle, że – biorąc pod uwagę zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa nr 98/34/WE, jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE – nie można rozpatrywać kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu wyłącznie na podstawie rynku krajowego.

Ustalając, jaki wpływ na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych mają sporne przepisy, organ wskazał, że z danych systemu obsługi zgłoszeń celnych obejmujących lata 2007-2011 wynikało, że największą liczbę automatów do gier sprowadzono do Polski, w ramach dostawy wewnątrzwspólnotowej, w roku 2007. Od 2008 r. liczba ta spadała, a w 2011 r. ponownie wzrosła. Na podstawie przywołanych danych DIC wywiódł, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, bowiem po spadku liczby automatów sprowadzonych w 2009 i w 2010 r. liczba ta wzrosła. Organ celny zaznaczył ponadto, że spadek liczby nabytych na obszarze UE automatów w okresie 2009-2010 mógł zostać spowodowany tym, że po sprowadzeniu znacznej liczby automatów w 2007 i w 2008 r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze.

Podsumowując, Dyrektor Izby Celnej we W. stwierdził, że istniejące regulacje nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. W ocenie organu, art. 135 ust. 2 u.g.h. mający zastosowanie w przedmiotowej sprawie nie jest przepisem technicznym. Dla dodatkowego wsparcia swojego stanowiska, DIC zwrócił również uwagę na to, że sądy krajowe wypowiadały się już – również po wydaniu przez TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. – w kwestii przepisów ustawy o grach hazardowych, nie uznając ich za przepisy techniczne. Tym samym, ustawa o grach hazardowych nie wymagała w tym zakresie notyfikacji.

Z przedstawioną decyzją nie zgodziła się spółka i pismem z [...] marca 2013 r. wywiodła skargę do WSA. Kwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzuciła niezasadne zastosowanie przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h., zakazującego modyfikacji zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy przez Komisję Europejską, nie może być on stosowany. Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji DIC z [...] lutego 2013 r. oraz utrzymanej nią w mocy decyzji tego samego organu z [...] grudnia 2012 r. i o zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu wskazanego na wstępie wyroku z [...] września 2013 r. WSA wskazał, że przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do wyjaśnienia czy – będący podstawą odmowy organów celnych dokonania zmiany lokalizacji punktów gier określonych decyzją zezwalającą na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych – przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 u.g.h, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy. To z kolei zdaniem WSA związane jest z prawidłowym odczytaniem treści wyroku TSUE z [...] lipca 2012 r.

Dokonując wykładni wyżej wskazanych przepisów prawa przy jednoczesnym odwołaniu się do wyroku z 19 lipca 2012 r. sąd I instancji doszedł do przekonania, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a więc jako niezgodny z prawem europejskim nie mógł być zastosowany przez organy administracji celnej.

Bezsporne pozostaje zdaniem sądu I instancji, że zgodnie z u.g.h., w porównaniu do ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. 2004, nr 4, poz. 27), liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, została ograniczona. Tym samym, zdaniem WSA, organ administracji celnej niedwuznacznie wykazał, że dla dalszego legalnego wykorzystania spornych automatów zgodnie z nową ustawą hazardową konieczna będzie istotna zmiana właściwości tych automatów. W przypadku umieszczenia ich w salonach gier, konieczne byłoby pozbawienie ich elementu losowości i zdobycia wygranych. Natomiast w przypadku znalezienia dla tych automatów miejsca w kasynach, istnieje możliwość zmiany w automacie wartości maksymalnej stawki za pojedynczą grę i w konsekwencji zmianę wysokości maksymalnej wygranej, jaką można uzyskać. Istnieje więc możliwość pozbawienia automatu o niskich wygranych podstawowych warunków, które stanowiły o ich właściwości jako automatów o niskich wygranych. Dopiero co wyartykułowane spostrzeżenie wystarczy już – w świetle wyroku TS z dnia 19 lipca 2012 (pkt 39 uzasadnienia) – do stwierdzenia, że skoro sporne przepisy mają istotny wpływ na właściwość produktu (automatu do gier o niskich wygranych), powinny zostać uznane za techniczne. Zagadnieniem ubocznym są sposób, koszty i czas przerobienia automatów do gier o niskich wygranych na automaty wysokohazardowe. Ten wyłącznie techniczny proces jest uzależniony od typu automatu do gier o niskich wygranych i każdorazowej oceny opłacalności dokonania takiego przekształcenia. Ocena ta musi być przeprowadzona z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z treści ustawy o grach hazardowych przy wykorzystywaniu automatów wysokohazardowych i wobec bezspornej okoliczności, że w istniejących kasynach są już przecież eksploatowane właściwe dla kasyn automaty wysokohazardowe. Wskazać należy, że DIC, przyjmując, że taka modyfikacja jest prostą czynnością, pomija jednak okoliczność, że każdorazowo taki "przerobiony automat" musiałby zmienić swój status prawny, przejść powtórny proces rejestracji.

Zdaniem WSA, nie można zgodzić się z twierdzeniem DIC, że wprowadzenie nowej u.g.h. i wraz z nią spornych przepisów przejściowych, w tym art. 135 ust. 2, nie ma istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Bezsporne jest, że regres w zakresie dozwolonych wcześniej możliwości używania produktu (automatu do gier o niskich wygranych) zawsze powoduje zmniejszenie popytu na ten towar, a w konsekwencji – zmniejszenie jego sprzedaży.

Dokonując oceny, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, czy nie też nie ma takiego charakteru, należy również przyjąć, że TSUE, w treści uzasadnienia wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przesądził o "technicznym" charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. Stwierdzenie technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. ma wpływ na oceną "techniczności" art. 135 ust. 2 u.g.h., który urzeczywistnia zakaz "prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn" (pkt 24 wyroku) w zakresie gier na automatach do gier o niskich wygranych, i który traktowany jest przez ustawodawcę, po wprowadzeniu art. 14 ust. 1 u.g.h., jako regulacja przejściowa.

Również stanowisko DIC, zgodnie z którym sporne zmiany ustawodawcze nie wpływają na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, ze względu na to, że automaty funkcjonujące na rynku podlegają zużyciu, nie ma żadnego znaczenia. Automaty podlegałyby bowiem amortyzacji bez względu na zmianę spowodowaną wprowadzeniem nowych przepisów. Natomiast bezsporne jest, że skoro produkt (automat do gier o niskich wygranych), który jest wykorzystywany do jednego rodzaju działalności, co do prowadzenia której, konieczne było uzyskanie zezwolenia, w sytuacji, kiedy uzyskanie, przedłużenie, zmiana (w zakresie lokalizacji punktu do gier) tego zezwolenia jest niemożliwa, a inne wykorzystanie (bez zmiany jego właściwości), poza umieszczeniem go w jednym z 52 kasyn, jest prawnie niedopuszczalne, to liczba potrzebnych automatów ulegnie – w efekcie finalnym – radykalnemu zmniejszeniu.

Nie można zgodzić się z argumentacją DIC dotyczącą możliwości zagospodarowania tych automatów w kasynach. Możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry, po ich przeprogramowaniu lub bez, jest oczywista, ale nie ma ona żadnego wpływu na zwiększenie liczby miejsc w kasynach, poza przyjętym limitem 3640. Zdaniem Sądu, istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, które w istocie zmierzają do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych) jest oczywisty. Produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w bardzo ograniczonym zakresie, w porównaniu do sytuacji sprzed wprowadzenia przepisów ustawy hazardowej.

Nie ma też znaczenia dla oceny wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii. Celem wprowadzonego systemu notyfikacji (uregulowanego w dyrektywie nr 98/34/WE) jest bowiem prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzonych przez każde Państwo członkowskie przepisów technicznych tyczących (co jest oczywiste) jego rynku wewnętrznego. Ocena skutku wprowadzonych uregulowań technicznych odnosi się więc do ich wpływu na rynek konkretnego państwa członkowskiego, który próbuje je wprowadzić.

Podobnie, nie zasługują na akceptację twierdzenia DIC, w których – dla uzasadnienia braku istotnego wpływu nowej ustawy hazardowej na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych – organ ten wskazuje na liczne (bezspornie) nieprawidłowości wykazywane przez organy celne w trakcie przeprowadzanych kontroli punktów do gier. Kwestia właściwie przeprowadzanych kontroli przez organy administracji nie ma znaczenia dla przeprowadzonej oceny. W rozpoznawanej sprawie chodzi bowiem o potencjalną możliwość, jaką daję nowa ustawa o grach hazardowych dla wykorzystania spornych automatów, w porównaniu do uprzedniej regulacji prawnej. Przedstawione przez Dyrektora Izby Celnej dane wskazują jedynie, że wcześniejsza regulacja o grach hazardowych stwarzała również możliwość skutecznej kontroli tej dziedziny działalności gospodarczej.

Dodatkowo należy wskazać, że – ustalając czy przepisy u.g.h. stanowią przepisy techniczne – nie bada się zgodności tych przepisów z zasadą swobodnego przepływu towarów. Ewentualne bowiem uznanie, że przepis krajowy jest zgodny z postanowieniami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego (w tym mieści się, ze względu na cel jego ustanowienia, art. 36 TFUE, który zezwala na stosowanie zakazów i ograniczeń przy-wozowych, wywozowych, tranzytowych) nie ma wpływu na istnienie obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy nr 98/34/WE, jeśli określony przepis mieści się w definicji przepisów technicznych. Z tych przyczyn, wszelkie ustalenia dokonywane przez organy administracji celnej, odnoszące się do moralności publicznej, porządku publicznego, ochrony zdrowia, życia itp. należy uznać za nieuzasadnione i zbędne dla oceny charakteru spornych przepisów.

W treści art. 10 dyrektywy nr 98/34/WE zostały wymienione wyjątki, w stosunku do których nie stosuje się procedury notyfikacji. Zgodnie z przywołanym art. 10 ust. 1 tiret 3 dyrektywy 98/34/WE, artykułu 8 i 9 nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne. Regulacja ta odnosi się do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia, a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przepisami prawa unijnego. Natomiast uregulowania gier hazardowych taką harmonizacją nie są objęte i wobec tego wyjątek ten nie ma zastosowania w rozpoznawanej sprawie, podobnie ja pozostałe wyłączenia określone tym przepisem. Nie ma w szczególności zastosowania w niniejszej sprawie art. 10 ust. 1 tiret 5, zgodnie z którym, artykułu 8 i 9 nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwo Członkowskie ogranicza się do wykonania orzeczenia TSUE. Powoływane przez DIC orzeczenia odnoszą się do oceny zgodności regulacji hazardowych państw członkowskich z zasadą swobodnego przepływu towarów i usług, nie dotyczą więc realiów rozpoznawanej sprawy.

Powoływanie się na art. 9 ust. 7 oraz art. 10 dyrektywy nr 98/34/WE jest tym bardziej nieuzasadnione, gdyż warunkiem pierwszorzędnym dla skutecznego usprawiedliwienia niezastosowania procedury notyfikacji określonych przepisów koniecznym jest przyznanie, że przepisy te mają charakter techniczny i tylko z określonych przyczyn nie zostały notyfikowane.

Skargę kasacyjną od powyższego orzeczenia wywiódł DIC pismem z [...] października 2013 r., zaskarżając go w całości oraz zarzucając:

1) naruszenie przepisów prawa procesowego (art. 174 pkt 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, t.j. Dz.U. 2012, poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.), co miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 §1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z §2 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. przez uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji przez uznanie, że została ona wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, a mianowicie w oparciu o art. 135 ust. 2 u.g.h., będący w ocenie Sądu, przepisem o charakterze technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie mógł być zastosowany, podczas gdy należało orzec o oddaleniu skargi z uwagi na okoliczność, że wydając decyzję w niniejszej sprawie organy celne nie naruszyły ani przepisów prawa krajowego, ani unijnego,

2) naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj.

a) art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98.34.WE, przez błędną wykładnię, której konsekwencją było uznanie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, podlegającym notyfikacji,

b) art. 135 ust. 2 u.g.h. przez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż jest niezgodny z prawem unijnym,

c) art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że regulacja ta odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia, a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przepisami prawa unijnego,

d) § 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. 2002 r., nr 239, poz. 2039), zmienionego rozporządzeniem Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r. (Dz.U. 2004 r., nr 65, poz. 597) w zw. z art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 36 i 52 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu UE, przez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie z uwagi na okoliczność, że przewidziane w §5 pkt 5 rozporządzenia wyłączenie spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego nie miało oparcia w przepisach dyrektywy 98/34/WE i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów, dlatego też nikt nie może się powoływać na ten przepis dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych.

Postanowieniem z [...] września 2015 r., sygn. akt II GSK 2484/13, Naczelny Sąd Administracyjny podjął zawieszone mocą postanowienia tego Sądu z 28 stycznia 2015 r. postępowanie w związku z wydaniem przez Trybunał Konstytucyjny wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z a) art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP, b) art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna jest zasadna i zasługuje na uwzględnienie, jakkolwiek nie wszystkie jej zarzuty oparte zostały na usprawiedliwionych podstawach.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej w zakresie lokalizacji punktu gier stwierdził, że decyzja ta nie jest zgodna z prawem. Odnośnie do kwestii o zasadniczym znaczeniu z punktu widzenia istoty sporu prawnego, który zarysował się w rozpatrywanej sprawie, a mianowicie potrzeby oceny, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowił podstawę wydania kontrolowanej decyzji, Sąd I instancji stwierdził, że wymieniony przepis ma charakter przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym nie mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie, co w konsekwencji oznacza, że kontrolowana decyzja nie jest zgodna z prawem.

Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, w pierwszej kolejności odnieść należy się do zarzutów z pkt II. ppkt 1. i ppkt 2 petium skargi kasacyjnej oraz do pozostającego z nimi w funkcjonalnym związku i opartego na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a., zarzutu naruszenia przepisów postępowania mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt I petitum skargi kasacyjnej), których komplementarny charakter uzasadnia, aby wymienione zarzuty rozpatrzeć łącznie.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarzuty skargi kasacyjnej skutecznie podważają stanowisko Sądu I instancji, z którego wynika, że przejściowy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji, że jest on przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34).

W związku z powyższym, istota rzeczy wiąże się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co w rozpatrywanej sprawie – abstrahując od kontekstu stanowiska TSUE wyrażonego w pkt 36 i 37 przywołanego wyroku - odnosi się do przejściowego przepisu art. 135 ust. 2 tej ustawy.

Przepis ten, stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. W tej mierze, chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach do niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy, to jest ustawy o grach hazardowych.

Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis, zapewniają one - mogą zapewnić - zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji – o czym mowa będzie jeszcze dalej – nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. W związku z powyższym, nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby bowiem z przepisów tych - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

Uwzględniając przedstawiony sposób podejścia do istoty przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych podkreślić należy również, że ich brak - tj. nie ustanowienie ich przez ustawodawcę, co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie - albo odmowa ich zastosowania - nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w odniesieniu w drugiej spośród przywołanych sytuacji, "ich brak" nie mógłby usprawiedliwiać oczekiwania stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 ustawy o grach hazardowych. W odniesieniu do tej właśnie kwestii podnieść należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych – w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał, a w konsekwencji nie uzasadnia również stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Zwłaszcza gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej, ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04). Powyższe, odnieść należałoby, zarówno do art. 118 wymienionej ustawy, który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 tej ustawy, które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy z roku 1992. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi. W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom - w tym względzie podkreślenia wymaga, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Powyższe, koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 79).

Przedmiot regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych (w tym rzecz jasna w art. 135 ust. 2), które to przepisy uznane zostały przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry. Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy, gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Wobec powyższego należałoby więc przyjąć, że skoro przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to siłą rzeczy, nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie dość, że nie zawiera on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier, to również znajduje to swoje potwierdzenie w powyżej już przywoływanym zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., z którego jednoznacznie wynika, że "[...] przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" [...], w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że w wyroku w sprawie C – 194/94 (CIA Security International), Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Ta więc właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych stanowi zasadniczy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" omawianych przepisów.

Powyżej już podkreślono, że wynikające z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych skutki prawne, nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, i który nie pozwala na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania. W sposób samoistny, nie wywołuje również skutku, który można byłoby ocenić, jako sytuacja o mniej korzystnym charakterze. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 przywołanej ustawy, stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia, gry mogą być prowadzone w miejscach w nim określonych. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. Natomiast w przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia), sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i zawarte w nim uregulowanie ograniczające możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn gier. To ten przepis wpłynie w przyszłości w sposób istotny na sprzedaż produktów (automatów). Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów lecz stanowią one jedynie o tym, jak długo trwać będzie bez zmian sytuacja dotychczasowa - do czasu wygaśnięcia zezwolenia.

Wobec tego, za uzasadnione uznać należałoby również i to, aby oceny charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych dokonywać w relacji do poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Zwłaszcza, gdy w kontekście spornej na tle przywołanego przepisu kwestii, a mianowicie dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry podkreślić, że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała uprawnienia podmiotu, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do żądania zmiany miejsca urządzania gry, a rysujące się na tym tle zagadnienie rozstrzygnięte zostało dopiero uchwalą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09. W uchwale tej – podjętej niespełna na dwa miesiące przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych - wyjaśniono, że na podstawie art. 155 k.p.a. jest dopuszczalna zmiana decyzji w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie odnoszącym się do określenia miejsca prowadzenia tych gier. Powoduje to, że omawiana uchwała nie mogła wywrzeć ujednolicającego wpływu na orzecznictwo sądów i organów administracji. Nie może zatem budzić żadnych wątpliwości, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych, jakkolwiek również nie wynikał z niej zakaz zmiany zezwolenia w tym zakresie. Nie mniej jednak, za oczywiste uznać należy, że przedsiębiorcy prowadzący działalność hazardową - składając, na zasadach określonych w ustawie dawnej, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia wymienionej uchwały NSA - nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. Jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, to, że przedsiębiorcy - inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) - przyjęli taką strategię biznesową było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Przedsiębiorcy ci nie mogli być pewni rozstrzygnięć właściwych organów administracji oraz sądów administracyjnych w ich indywidualnych sprawach. W tej mierze podnieść należy również, że "słuszny interes strony" oraz "interes społeczny", ustanowione w art. 155 k.p.a., jako przesłanki zmiany ostatecznej decyzji, w wypadku zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, z reguły pozostają w konflikcie.

W sytuacji więc, gdy na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, to praktyka stosowania prawa rozstrzygnęła kwestię dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry odwołując się w tym względzie do art. 155 k.p.a., którego odpowiednik, tj. art. 253a Ordynacji podatkowej, w zakresie odnoszącym się do zmiany miejsca gry, współstanowi podstawę wydawania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz decyzji dotyczącej zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, z ograniczeniem wynikającym z ust. 2 art. 135, jako przepisu szczególnego, to wydaje się, że z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, tym bardziej należałoby uwzględniać relacje między obydwoma stanami prawnymi. Zwłaszcza, że zarówno z art. 155 k.p.a. (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), jak i z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej (ustawa o grach hazardowych) wynika, że warunkiem koniecznym podejmowanych na ich podstawie decyzji jest to, aby przemawiał za tym interes społeczny (interes publiczny) lub słuszny (ważny) interes strony i nie sprzeciwiał się temu przepis szczególny.

W związku z powyższym, stanowisko Sądu I instancji uznać należy za niezasadne również i w tym zakresie, w jakim zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wytyczne zobowiązują organy administracji celnej do rozpatrzenia wniosku spółki na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Postępowanie prowadzone na podstawie tego przepisu - w kontekście odnoszącym się do jego rezultatu - nie może bowiem pomijać potrzeby odpowiedniego stosowania w tym postępowaniu art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) przywołanej ustawy, z którego to przepisu wyraźnie wynika, że "[...] organ [...] może, na wniosek podmiotu [...] dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia.", co z oczywistych względów nie oznacza, że do dokonania takiej zmiany decyzji organ jest zobowiązany.

Jak powyżej już to podkreślano, pozostawiona sądowi krajowemu przez Trybunał Sprawiedliwości ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - określone przez sam Trybunał, jako przepisy "potencjalnie techniczne" - są w istocie przepisami technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że mogą mieć one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier). Przywołana ocena, wobec jurydycznego charakteru spornego w sprawie zagadnienia, powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny w tym sensie, że odnosić się powinna do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier) w skali ogólnorynkowej. Oczywiście, ocena ta nie może być również dowolna, co oznacza, że nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, z punktu widzenia wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych uregulowanie uniemożliwiające dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie odnoszącym się do miejsca prowadzenia gier, ma samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj. innymi słowy, na właściwości i sprzedaż automatów do gier.

W tej mierze, przede wszystkim podkreślić należy to, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym rzecz jasna jej art. 135 ust. 2, nie nakładają żadnych ograniczeń odnośnie do liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, ani też odnośnie do przyszłej liczby kasyn oraz liczby automatów, które mogą być w nich używane. Tego rodzaju ograniczenia wynikają bowiem z innych przepisów ustawy o grach hazardowych, a mianowicie z tych, z których wynika, że prowadzenie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Podkreślając, że z pkt 41 przywołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 135 ust. 2, jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", w analizowanym zakresie nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE zawiera autonomiczną definicję produktu zawartą w jej art. 1 pkt 1. Powyższe skonfrontować należy więc z tą konstatacją, że służący zasadniczo rozrywce automat do gier, po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Zaaplikowana funkcja ma więc wtórny charakter w relacji do urządzenia – automatu do gier (produktu) – stanowiącego jej nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należałoby twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu aktu prawa unijnego, "produktem" nie jest funkcja przypisana (wprowadzona, zaaplikowana) danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat do gier. To w odniesieniu do niego bowiem - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele – można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie możliwości zaaplikowania mu odpowiednich funkcji, zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu do niego właśnie można także w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwie do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie zmiennych i wielu) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Za niezasadne uznać należało natomiast zarzuty błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania przez Sąd I instancji wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa materialnego, co w szczególności odnieść należy do art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz § 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (por. pkt 3 i pkt 4 petitum skargi kasacyjnej). Uwzględniając wszystkie konsekwencje wynikające z pkt 26 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., zwłaszcza zaś zważywszy na cele dyrektywy 98/34/WE oraz implementującego ją, a wymienionego powyżej rozporządzenia krajowego, w tym w szczególności zważywszy na treść określonego w przywołanych przepisach unijnych i krajowych obowiązku notyfikacji "wszelkich projektów przepisów technicznych", w szczególności zaś adresata tego obowiązku, nie sposób zasadnie przyjąć, aby podmiotem zobowiązanym do stosowania wymienionych przepisów dyrektywy był Sąd i instancji kontrolujący zgodność z prawem decyzji zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji, aby wymienione przepisy Sąd ten mógł naruszyć w sposób, w jaki przedstawione to zostało w skardze kasacyjnej oraz w jej uzasadnieniu.

Wobec tego, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie miał stricte jurydyczny charakter, a istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona, Naczelny Sąd Administracyjny, uchylając zaskarżony wyrok, postanowił rozpoznać skargę spółki na – wydaną po wznowieniu postępowania w sprawie zakończonej decyzją z dnia [...] maja 2012 r. - decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lutego 2013 r. Skarga ta, jako niezasadna w świetle przedstawionych powyżej argumentów, podlegała oddaleniu.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 i art. 151 w związku z art. 203 pkt 2 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.