Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2678/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 18 grudnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 13 kwietnia 2017 r. sygn. akt II SA/Op 88/17 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Spółki A na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu 4050 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 13 kwietnia 2017 r. (sygn. akt II SA/Op 88/17) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu (dalej zwany "WSA"), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325; dalej zwanej "ppsa"), oddalił skargę Spółki A (dalej zwanej "Skarżącą") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu (dalej zwanego "Dyrektorem IC") z [...] grudnia 2016 r. (nr [...]) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] sierpnia 2015 r. funkcjonariusze celni, działając na podstawie ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej zwanej "ugh") w niebędącym kasynem gry lokalu "[...]" przy ul. [...] w Kluczborku, w którym Skarżąca prowadziła działalność w zakresie gier na automatach. W lokalu ujawniono 13 automatów do gier: [...] (nr [...]), [...] (nr [...]), [...] (nr [...]), [...] (nr [...]), [...] (nr [...]), [...] (nr [...]), [...] (nr [...]), [...] (nr [...]), [...] (nr [...]), [...] (nr [...]), [...] (nr [...]), [...] (nr [...]), [...] (nr [...]). Funkcjonariusze przeprowadzili oględziny wspomnianych urządzeń oraz czynności polegające na odtworzeniu możliwości prowadzenia na nich gier. Na podstawie eksperymentu procesowego przeprowadzonego na przedmiotowych urządzeniach stwierdzono, że są to urządzenia elektroniczne, na których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, a warunkiem aktywności automatu jest jego zakredytowanie wybraną kwotą pieniędzy. W toku czynności przesłuchano również w charakterze świadków dwie osoby, które prowadziły gry na automatach w chwili rozpoczęcia kontroli. Z wykonanych czynności sporządzono protokół z [...] sierpnia 2015 r. oraz dokumentację fotograficzną.

W toku wszczętego następnie postępowania administracyjnego Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu włączył do akt dokumenty zgromadzone w związku z kontrolą przeprowadzoną w dniu [...] sierpnia 2015 r.

Decyzją z [...] września 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 156 000 zł za urządzanie gier na 13 automatach poza kasynem gry. Organ stwierdził, że gry organizowane na wskazanych automatach spełniają definicje gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 ugh. Gry takie mogą być prowadzone wyłącznie w kasynie gry, a skoro Skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, to podlegała karze pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh, to jest 12 000 zł od każdego automatu.

Skarżąca złożyła odwołanie od tej decyzji.

Decyzją z [...] grudnia 2016 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego. Stwierdził w szczególności, że funkcjonariusze dokonali czynności dowodowej w drodze eksperymentu na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, a eksperyment procesowy jest instrumentem możliwym do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo, zaś jego wyniki podlegają ocenie, jak każdy dowód. Dyrektor IC nie uwzględnił postawionego w odwołaniu zarzutu rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej zwanej "dyrektywą 98/34/WE"). Dyrektor IC powołał się w tym zakresie na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16).

Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję Dyrektora IC. Zarzuciła m.in., że za dowód uznano nieznane w ustawie czynności wykonane w dniu [...] sierpnia 2015 r., które nazwano "eksperymentem procesowym". Ponadto - zdaniem Skarżącej -zaskarżona decyzja została oparta o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ugh, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej zwanego "TSUE") z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które - z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej - nie mogą być stosowane w postępowaniu krajowym.

WSA oddalił skargę.

Zdaniem WSA, organy prawidłowo dokonały ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas czynności przeprowadzonych przed wszczęciem postępowania, m.in. w postaci protokołu zatrzymania automatów i dokumentacji, protokołu oględzin oraz przesłuchania świadków. WSA podkreślił, że żaden przepis nie formułuje zakazu korzystania przez organy z dokumentacji zgromadzonej w aktach innej sprawy.

WSA podkreślił, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej, a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). WSA stwierdził, że na tej podstawie została przeprowadzona kontrola w niniejszej sprawie.

WSA wskazał, że podstawą dokonanych ustaleń były przeprowadzone podczas kontroli oględziny automatów i odtworzenia możliwości gry, które zostały wykonane w granicach uprawnień organu wyznaczonych w art. 32 ust. 1 pkt 7 i pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W ocenie WSA, w niniejszej sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, skoro gry organizowano w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych.

WSA nie uwzględnił zarzutów Skarżącej, wskazujących że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh nie mogły być zastosowane w sprawie z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ugh w trybie przepisów dyrektywy 98/34/WE. Sąd wskazał, że uchwałą z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh. WSA dodał, że wspomniana uchwała - na mocy art. 269 § 1 ppsa - wiąże pośrednio składy orzekające sądów administracyjnych.

W ocenie WSA, niezasadny okazał się też zarzut rażącego naruszenia art. 89 ugh z uwagi na nieuwzględnienie faktu, że na podstawie art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym trwającym do 1 lipca 2016 r. WSA zwrócił uwagę, że ustawa ta weszła w życie 3 września 2015 r., a kara pieniężna nałożona w niniejszej sprawie dotyczyła działalności, która miała miejsce w sierpniu 2015 r. Ponadto WSA uznał, że art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dotyczy tylko tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej spełniały kryteria, o których mowa w art. 6 ugh.

W konsekwencji WSA uznał, że w tej sprawie były podstawy faktyczne i prawne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, a organy celne prawidłowo nałożyły na Skarżącą karę pieniężną w prawidłowo wyliczonej wysokości.

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz orzeczeń organów I i II instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym według norm przepisanych. Ponadto wniosła o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. rażące naruszenie art. 133 § 1 ppsa w takim jego zakresie, w jakim WSA zignorował obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy i zamiast tego dokonał własnych, całkowicie dowolnych ustaleń faktycznych, sprzecznych z aktami sprawy - czym wykreował własną, fikcyjną podstawę orzeczenia, niemającą wiele wspólnego czy to z treścią akt sprawy, czy też przede wszystkim z rzeczywistością;

2. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 180 § 1 i art. 120 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm.; dalej zwanej "Op"), a to przez brak uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji poprzedzającej, w sytuacji gdy zachodziło naruszenie postępowania mające mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wyrażające się w oparciu orzeczenia jedynie na dowodzie, który jako wszechstronnie i oczywiście nielegalny (tj. sprzeczny z prawem), nie mógł stanowić podstawy do czynienia jakichkolwiek ustaleń faktycznych w postępowaniu;

3. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, które mocą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

4. rażące naruszenie art. 120 Op (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, które w konsekwencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

5. naruszenie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to przez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości TSUE - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło WSA do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych;

6. naruszenie art. 89 ugh poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem jej wykonywanie nie może prowadzić do nakładania jakichkolwiek kar, w tym szczególnie takich, jak kwestionowana, zaakceptowana w zaskarżanym wyroku WSA.

W uzasadnieniu Skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Opolu (poprzednio Dyrektor IC), zastępowany przez radcę prawnego, wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Ze skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska WSA, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora IC w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że przeprowadzone przez organ administracji celnej ustalenia faktyczne uzasadniały - zdaniem WSA - po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że stanowiące przedmiot kontroli urządzenia służyły do urządzania na nich gier w rozumieniu ugh, po trzecie zaś, nałożenie na Skarżącą, na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ugh, kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na kontrolowanych automatach poza kasynem gry, czemu nie sprzeciwia się brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisu art. 14 ugh, który został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Skarga kasacyjna nie podważyła zgodności z prawem kontrolowanego wyroku, bowiem wszystkie jej zarzuty należało uznać za nieusprawiedliwione z następujących przyczyn.

Mianowicie, nie ma podstaw, aby twierdzić, że wyrok WSA wydany został z naruszeniem przepisów prawa wskazywanych przez Skarżącą w pkt 3 – 4 petitum skargi kasacyjnej, na gruncie których zmierza ona do wykazania, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie mógł stanowić materialnoprawnej podstawy wydania decyzji nakładającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, oraz w pkt 6 petitum skargi kasacyjnej, na gruncie którego upatruje ona wadliwości zaskarżonego wyroku z kolei w tym, że wyrok ten nie uwzględnia konsekwencji wynikających z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do pierwszej spośród wskazanych kwestii spornych – a komplementarny charakter zarzutów, na gruncie których jest ona stawiana umożliwia, aby zarzuty te rozpoznać łącznie – należy stwierdzić, że wbrew stanowisku Skarżącej, kontrolowany wyrok zawiera prawidłową propozycję jej rozstrzygnięcia. Zwłaszcza, że znajduje ona swoje potwierdzenie w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Z art. 269 § 1 ppsa wynika zaś moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał abstrakcyjnych, jak i uchwał konkretnych, co wyraża się w tym, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych i dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

W uzasadnieniu przywołanej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 ugh nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały odwołano się między innymi do stanowiska projektodawcy, z którego wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu.

W konsekwencji powyższego, w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie podziela ten pogląd prawny, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ugh, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W korespondencji do powyżej przywołanych argumentów, w tym zwłaszcza w odpowiedzi na zarzuty z pkt 3 - 5 petitum skargi kasacyjnej oraz wniosek o zainicjowanie procedury pytania prejudycjalnego, należy także podnieść, że – niezależnie od tego, iż przepis taki, jak art. 14 ust. 1 ugh TSUE uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) – nie ma jednak podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie – co należy podkreślić – są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37–40). Rozstrzygając na podstawie powierzonych mu Traktatem kompetencji "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, TSUE – właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, obejmujący na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność – nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz została wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. To do nich bowiem należy wykładnia przepisów prawa krajowego. Jako sądy unijne zostały zobowiązane również do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa krajowego realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może – lecz nie musi – skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest stosowaniem normy prawa unijnego.

Wobec tego za uzasadniony należy uznać wniosek, że zakres związania omawianym judykatem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ugh, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Stąd też TSUE nie bez powodu zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego, stwierdzając że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić (...)" (pkt 37), "sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność (...)" (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy (...)" (pkt 39), a w końcu, że "Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego" (pkt 40).

Przedstawione argumenty czynią, według Naczelnego Sądu Administracyjnego, niezasadnym zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o zainicjowanie postępowania w trybie prejudycjalnym przed TSUE.

W odniesieniu natomiast do drugiej spośród wymienionych na wstępie kwestii spornych (objętej zarzutem z pkt 6 petitum skargi kasacyjnej) należy wyjaśnić, że przepisy przejściowe ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy, tj. 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 przywołanej ustawy nowelizującej, zgodnie z którym "podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.".

Przepisy przejściowe tej ustawy regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy o grach hazardowych i mają na celu złagodzenie uciążliwości związanych ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność. Należy w związku z tym podzielić stanowisko Sądu Najwyższego prezentowane w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r. (sygn. akt I KZP 1/16), zgodnie z którym nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych (por. również np. wyroki NSA z: 18 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 3690/17; 21 listopada 2018 r., sygn. akt II GSK 3409/16).

A zatem, jak wynika ze stanu faktycznego niniejszej sprawy, przepis art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych nie znajdował zastosowania do Skarżącej, która nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier legalnie, tj. posiadając stosowne zezwolenie. Nie będąc adresatem wymienionego przepisu prawa – co jasno i wyraźnie wynika z przedstawionych argumentów – Skarżąca nie mogła więc zasadnie oczekiwać, że określony tym przepisem okres dostosowawczy będzie miał zastosowanie również w odniesieniu do niej oraz twierdzić, że brak uwzględnienia (wobec niej) konsekwencji wynikających z tego przepisu stanowi naruszenie prawa.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, za nieusprawiedliwione należało również uznać zarzuty z pkt 1 i pkt 2 petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzuty naruszenia art. 133 § 1 ppsa oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 180 § 1 i art. 120 Op. W zarzutach tych Skarżąca zakwestionowała akceptację WSA dla działań organów polegających na oparciu decyzji jedynie na dowodzie w postaci eksperymentu odtworzenia gry, który jako wszechstronnie i oczywiście nielegalny (tj. sprzeczny z prawem), nie mógł stanowić podstawy do czynienia jakichkolwiek ustaleń faktycznych w postępowaniu. Zdaniem Skarżącej, WSA nie wydał wyroku na podstawie akt sprawy, lecz dokonał własnych ustaleń faktycznych sprzecznych z aktami sprawy.

Jak trafnie stwierdził to WSA w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (vide: s. 14 uzasadnienia) podstawą dokonanych ustaleń były przeprowadzone podczas kontroli oględziny automatów, a także eksperyment procesowy polegający na odtworzeniu możliwości gry, które - co WSA podkreślił - wykonane zostały w granicach uprawnień organu, wyznaczonych w art. 32 ust. 1 pkt 7 i pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był przy tym wystarczający do dokładnego ustalenia stanu faktycznego oraz dokonania oceny charakteru kontrolowanych urządzeń, jako automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh.

Ponadto, w opozycji do stanowiska Skarżącej, a mianowicie, że WSA nietrafnie oparł się na dokumentach pochodzących z postępowania karnego skarbowego oraz że w aktach administracyjnych brak jest dokumentu wskazującego, że [...] sierpnia 2015 r. w lokalu przy ul. [...] w Kluczborku przeprowadzona została jakakolwiek kontrola, trzeba podkreślić, że wydając zaskarżony wyrok WSA operował na podstawie akt sprawy, a mianowicie na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przez organy administracji, w tym w trybie włączenia do niego materiałów z akt postępowania karnego skarbowego. Przy tym, nie pominął żadnych dowodów i nie orzekał na podstawie dowodów nieistniejących. W aktach administracyjnych sprawy (k. 3-5 i 6-10) znajdują się bowiem zarówno protokół kontroli przeprowadzonej w dniu [...] sierpnia 2015 r. w ww. lokalu, jak i protokół z przeprowadzenia eksperymentu procesowego sporządzony w dniu [...] sierpnia 2015 r., z treści którego wynika, że eksperyment procesowy polegający na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na spornym automacie został przeprowadzony w dniu [...] sierpnia 2015 r. Powyższe dowody zostały prawidłowo uwzględnione i ocenione przez organy celne, co także trafnie ocenił WSA w zaskarżonym wyroku.

Ze wszystkich wskazanych powodów zarzuty skargi kasacyjnej należało uznać za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 ppsa oddalono skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa i art. 205 § 2 ppsa w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od Skarżącej na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu 4050 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.