Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 317/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-06-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 107, art. 24
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 151, art. art. 269 par. 1, art. 125 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2, art. art. 14 ust. 1, art. 4 ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2016r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 317/16

UZASADNIENIE

Decyzją z 8 lutego 2016 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej w Kielcach po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o. w W., na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z 20 listopada 2015 r. wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automacie Black Horse nr EBH [...] i umarzającej postępowanie w sprawie wymierzania kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier hazardowych niezgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych na automacie o nazwie Apollo nr [...].

W uzasadnieniu organ wskazał, że podczas kontroli z 4 lutego 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach w Sklepie Monopolowym zlokalizowanym w Pińczowie przy ul. Złotej 1, w którym działalność gospodarczą prowadził A. M. , ujawnili dwa urządzenia o nazwie Black Horse oraz Apollo, które mogły stanowić automaty do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Decyzją z 20 listopada 2015 r. organ I instancji wymierzył karę pieniężną

w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie poza kasynem gry na ww. automacie Black Horse oraz umorzył postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier hazardowych niezgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych na automacie o nazwie Apollo.

Rozpatrując wniesione pismem z 7 grudnia 2015 r. odwołanie, Dyrektor Izby Celnej w Kielcach wskazał, że kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach

w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Automat Black Horse został zainstalowany

i był eksploatowany przez spółkę [...] Sp. z o.o. w W..

Przeprowadzony podczas kontroli eksperyment wykazał, że gry urządzane na ww. automacie cechuje cel komercyjny o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza, dostępne gry mają charakter losowy, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. W ocenie organu, dowód z eksperymentu oraz zeznania świadków jednoznacznie potwierdzają, że prowadzone gry są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne.

Organ odwoławczy wskazał, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiącym przedmiot postępowania automacie miała miejsce w Sklepie Monopolowym przy ul. [...], a więc poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 lit. a u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatu tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takim przypadku stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Organ stwierdził, że w niniejszej sprawie za osobę urządzającą grę na automacie Black Horse uznać należy spółkę [...] Sp. z o.o. w W., która niewątpliwie zorganizowała nielegalne gry hazardowe w skontrolowanym punkcie, tworząc tym samym miejsce prowadzenia nielegalnych gier. Spółka będąca posiadaczem automatu wydzierżawiła część powierzchni w lokalu pod instalację urządzenia do gry, na którym miała prowadzić działalność gospodarczą. Instalacji automatów dokonała [...], która jako zleceniobiorca świadczyła usługi transportowe i pobierania gotówki z automatów oraz ich serwisu na rzecz zleceniodawcy – spółki [...] Sp. z o.o. Ta z kolei usługi te świadczy na rzecz m.in. [...] Sp. z o.o.

W ocenie organu skarżąca spółka urządzała nielegalną grę hazardową tj. gry na automatach poza kasynem gry.

Co się zaś tyczy urządzenia o nazwie Apollo, ustalono, że spółka [...] nie jest jego posiadaczem.

Odnosząc się do kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej podniósł, że nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również związek tego przepisu z art. 14 ww. ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP Dyrektor Izby Celnej podniósł, że organ administracji publicznej zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa. Z przepisów Konstytucji RP wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, który ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej z punktu widzenia kształtowania ich indywidualnych i konkretnych praw i obowiązków. Ustawa zasadnicza nie przewiduje by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych

w Polsce aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

W ocenie organu nie można utożsamiać kary pieniężnej z karą grzywny, co oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn. Norma zawarta w art. 89 ustawy

o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Zdaniem organu, odpowiedzialność administracyjna jest niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej i mają one zupełnie odrębny, niezależny od siebie charakter.

Za bezzasadny uznał organ zarzut naruszenia art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej. Przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym i zatrzymanym automacie należącym do [...] Sp. z o.o. prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Organ I instancji zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej.

Dyrektor Izby Celnej ustosunkował się także do zarzutu dotyczącego prawidłowości przeprowadzenia przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu kontrolnego podkreślając, że działanie takie było zgodne z prawem.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego `w Kielcach skardze [...] Sp. z o.o. w W. wniosła o uchylenie decyzji z 8 lutego 2016 r. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o stwierdzenie jej nieważności.

Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą do wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy;

II. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej.

Niezależnie od powyższego autor skargi zarzucił naruszenie:

III. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych, art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

IV. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem.

W obszernym uzasadnieniu skarżąca spółka wskazała, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi podstawę do przyjęcia, że przepisy te są bezskuteczne i nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek. W konsekwencji przepisy te nie mogą być stosowane wobec spółki. Oparcie zaskarżonej decyzji na przepisach technicznych ustawy o grach hazardowych czyni zasadnym uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, jako bezpodstawnej.

Skarżąca zauważyła też, że osoba prawna, prowadząca gry na automatach poza kasynem bez lub wbrew warunkom koncesji lub zezwolenia podlega odpowiedzialności karno-skarbowej jako podmiot odpowiedzialny posiłkowo na zasadzie art. 24 k.k.s. Przyjęcie zatem, że spółka rzeczywiście urządzała gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia stanowiłoby podstawę do podwójnego karania za ten sam czyn.

Spółka wskazała też na wątpliwość co do legalności przeprowadzenia eksperymentu, albowiem warunkiem takiego jest uprzednie zaistnienie uzasadnionego przypadku, odnoszącego się do konkretnego urządzenia, a w znajdującym się w aktach sprawy protokole brak jest przedstawienia jakichkolwiek motywów takiego przypadku.

Strona skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2

i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612), zwanej także ustawą, zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom,

z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach w toku wykonywania czynności procesowych do sprawy RKS 1/2015, ujawnili w dniu 4 lutego 2015 r. w lokalu "Sklep Monopolowy" przy ul. [...], dwa urządzenia do gier o nazwach: Black Horse i Apollo (widniejącą na pierwszej stronie protokołu datę należy odczytywać jako wskazaną omyłkowo, co wynika z porównania sygnatury sprawy, daty wskazanej na ostatniej stronie tego protokołu oraz w protokole zatrzymania rzeczy). W dalszym toku postępowania ustalono, że tylko pierwsze z nich jest własnością [...] Sp. z o.o. w W.. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że ujawnione urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 4 i 5 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przeprowadzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Kielcach eksperyment dowiódł, że prowadzone gry zawierają element losowości. Wynik gry jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Urządzenie wypłaca wygrane pieniężne. Gra polega na tym, że grający ustala wysokość stawki za grę za pomocą przycisku. Naciśnięcie przycisku "Start" rozpoczyna obracanie się bębnów

z symbolami. Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samodzielnie. Ich wzajemnie ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności gracza. Jeśli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną kombinację w danych liniach, grający otrzymuje wygraną w postaci punktów. Gry prowadzone są w celach komercyjnych – aby zagrać należy zasilić urządzenie pieniędzmi, a automat wypłaca środki pieniężne. Na urządzeniu dostępna jest gra karciana Poker o nazwie American Poker V.

Z zeznań świadka A. M. oraz umowy dzierżawy powierzchni z 1 lutego 2014 r. (wraz z listą aktualizacji urządzeń) wynika, że Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe [...] wydzierżawiło na rzecz skarżącej spółki – będącej bezspornie dysponentem ujawnionego urządzenia – powierzchnię

w kontrolowanym lokalu.

Oparcie w aktach sprawy znajdują również ustalenia organu, że skarżąca spółka, za pośrednictwem podwykonawców, dokonała instalacji automatów w ww. lokalu, oraz realizowała czynności zapewniające ciągłość przebiegu gier hazardowych. Z akt administracyjnych sprawy wynika, że na podstawie "Umowy generalnej w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych" z 15 grudnia 2014 r. zawartej pomiędzy [...] Sp. z o.o. w W., a [...] Sp. z o.o. w W., druga z ww. spółek zobowiązała się do świadczenia na rzecz skarżącej spółki usług transportowych, pobierania gotówki z urządzeń do gier rozrywkowych oraz prowadzenia ich stałego serwisu. Z kolei na mocy "Umowy serwisowej urządzeń do gier rozrywkowych" z 2 stycznia 2014 r. zawartej pomiędzy [...] Sp. z o.o. w W., a Firmą Handlowo-Usługową [...], przy udziale [...] Sp. z o.o. w W. oraz "Umowy w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych" z 2 stycznia 2015 r. wynika, że [...] Sp. z o.o. prowadzi działalność polegającą na obsłudze serwisowej urządzeń do gier rozrywkowych posiadanych przez [...] Sp. z o.o., a FHU [...] zobowiązał się do dostarczenia urządzeń z magazynu do punktu gier, prowadzenia stałego serwisu urządzeń obejmującego m.in. przeglądy stanu technicznego, usuwanie awarii lub uszkodzeń.

W tak ustalonym stanie faktycznym za prawidłową należy uznać dokonaną przez organ ocenę, że [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu skargi oznaczonego pkt I i II

(w pierwszej kolejności, gdyż uwzględnienie stanowiska zaprezentowanego przez skarżącego powodowałoby konieczność uwzględnienia skargi z tego tylko powodu

i bezprzedmiotowość rozważań w zakresie wszystkich pozostałych podniesionych

w niej zarzutów), dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej powyższego przepisu przez Rzeczpospolitą Polską, który wespół z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), wskazać należy, że powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości

w orzecznictwie sądów administracyjnych.

W następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA - że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie

z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania".

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10).

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To

w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym, jak podkreślił NSA w wymienionej na wstępie uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, iż dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się

w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to

w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach

z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

o grach hazardowych penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Za nieuprawniony uznać należy także zarzut spółki naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. W wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Ponadto w niniejszej sprawie kara pieniężna nałożona jest na spółkę, która jako osoba prawna odpowiada według art. 89 ustawy za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, zaś osoba fizyczna, której postępowanie wypełnia znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s, ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn. Wskazać także należy, że odpowiedzialność posiłkowa, o której mowa w art. 24 § 1 k.k.s., nie ma charakteru stricte karnego. Na gruncie tego przepisu odpowiedzialność spółki wystąpiłaby tylko wtedy, gdyby odniosła ona korzyść majątkową z przestępstwa sprawcy, a skazany nie byłby w stanie uiścić grzywny. Skoro zaś Trybunał Konstytucyjny dopuścił możliwość stosowania za ten sam czyn kar pieniężnych, przewidzianych w art. 89 ustawy oraz kary przewidzianej w k.k.s. w odniesieniu do osoby fizycznej, to tym bardziej brak jest podstaw do kwestionowania takiej możliwości przy odpowiedzialności posiłkowej.

Nie sposób także podzielić poglądu spółki o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych. Jak wynika z protokołu eksperymentu procesowego przeprowadzonego w ramach postępowania karno-skarbowego RKS 1/2015, podstawę prawną czynności organu stanowił przepis art. 211 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks, zgodnie z którym w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów. Mając na uwadze treść art. 180 o.p., w postępowaniu dowodowym prowadzonym w ramach postępowania prowadzonego przez organy celne, nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne

z prawem. Organy celne mogą zatem ustalić istotny dla rozstrzygnięcia sprawy stan faktyczny na podstawie dowodów zebranych w toku innego postępowania, w tym również karnego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Skarga nie zarzuca jednak naruszenia art. 211 kpk, lecz art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, który nie został powołany w protokole eksperymentu. W świetle tego przepisu, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że eksperyment tego rodzaju, jak przeprowadzony w sprawie znajduje umocowanie nie tylko w art. 211 kpk, ale również w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, zwłaszcza, jeżeli jest to czynność dokonywana poza postępowaniem karnym. Bezprzedmiotowe są zatem zarzuty skargi dotyczące braku wykazania "uzasadnionego przypadku", o jakim mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13, gdyż jak wynika wyraźnie z treści protokołu przeprowadzonego eksperymentu, czynność ta została przeprowadzona w oparciu o inną podstawę prawną oraz na podstawie materiałów postępowania przygotowawczego sygn. akt RKS 1/2015.

Jeśli chodzi zaś o złożony wniosek o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15), Sąd przyjął, że brak jest ku temu podstaw. Zauważyć należy, że zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. ma charakter fakultatywny, bowiem ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Zawieszenie postępowania powinno być uzasadnione ze względów celowości, sprawiedliwości, jak i ekonomiki procesowej. Powyższe okoliczności sąd podejmujący rozstrzygnięcie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. powinien oceniać w kontekście konieczności rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki, co ma niebagatelne znaczenie w świetle konstytucyjnego nakazu rozpoznawania spraw bez zbędnej zwłoki (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP) oraz zasady szybkości postępowania sądowo-administracyjnego (art. 7 p.p.s.a.).

Z uwagi zaś na przedstawione na wstępie rozważań w niniejszej sprawie stanowisko co do braku podstaw uznania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - będącego materialnoprawną podstawą orzekania przez organy

w stanie faktycznym sprawy - za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, Sąd nie znalazł powodów, dla których uzasadnionym byłoby zawieszenie postępowania z przyczyn wskazanych w skardze.

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.