Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 293/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 35 pkt 6, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Piotr Popek / spr./ Sędziowie WSA Tomasz Smoleń WSA Jarosław Szaro Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2016 r. sprawy ze skargi A. sp. z o. o. sp. komandytowa w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] maja 2015 r. nr [...], 2) umarza postępowanie administracyjne zakończone wyżej wymienioną decyzją, 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej spółki A. sp. z o.o. sp. komandytowa kwotę 5.217 (pięć tysięcy dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2016r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o. Sp. Komandytowa (dalej: skarżąca) prowadzącej w 2012r. działalność pod nazwą "B", utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] maja 2015r. nr [...], wymierzającą skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz akt administracyjnych wynika, że skarżąca, w ramach własnej działalności gospodarczej, prowadziła w M. restaurację przy stacji paliw. W dniu 1 marca 2012r. zawarła z firmą "C" Sp. z o.o. z siedzibą w K. umowę najmu, na mocy której w swoim lokalu udostępniła najemcy powierzchnię przeznaczoną na zainstalowanie urządzenia do gier. Strony umówiły się na zapłatę czynszu w wysokości 600 zł kwartalnie. Obowiązkiem wynajmującego, wynikającym z postanowień umowy, było zapewnienie urządzeniu dostępu do energii elektrycznej, zabezpieczenie urządzenia przed uszkodzeniem przez osoby trzecie oraz zawiadomienie najemcy o ewentualnie zaistniałych nieprawidłowościach.

W wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 20 września 2012r. funkcjonariusze Urzędu Celnego stwierdzili, że zainstalowane w lokalu urządzenie do gier, oferuje gry o których mowa w art. 2 ust 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, dalej: u.g.h.). Przeprowadzony w toku kontroli eksperyment gry wykazał, że gra ma charakter komercyjny, gdyż automat wymaga zakredytowania, a przebieg gry ma charakter losowy - uzyskiwane wyniki gier są bowiem uzależnione wyłącznie od programu sterującego grą, nie zaś od zręczności gracza. Urządzenie było technicznie przystosowane do samodzielnego wypłacania wygranych pieniężnych jednakże faktycznie nie było wyposażone w urządzenie wypłacające - tzw. hopper.

W toku postępowania automat ten został poddany badaniom przez jednostkę badającą Laboratorium Celne Izby Celnej, w trakcie których stwierdzono, że jest on urządzeniem elektronicznym, oferującym gry o charakterze losowym, gdyż uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Prowadzenie gier na automacie nie umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej – urządzenie nie jest wyposażone w tzw. hopper, jednakże automat przystosowany jest do podłączenia urządzenia wypłacającego. Automat umożliwia natomiast prowadzenie kolejnych gier za wygrane punkty uzyskane w grach poprzednich. Budowa zewnętrzna oraz wewnętrzna automatu, wraz z użytym oprogramowaniem, jest identyczna jak budowa automatów do gier o niskich wygranych, a warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier jest zakredytowane automatu.

Opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] maja 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył skarżącej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł. za urządzanie gier na opisanym wyżej automacie poza kasynem gry.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca, wnosząc jej uchylenie, zarzuciła organom podatkowym naruszenie przepisów :

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez bezpodstawne uznanie że zaistniały przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzani gier na automacie poza kasynem gry, które to naruszenie jest następstwem niewłaściwie ustalonego stanu faktycznego sprawy. Błędnie bowiem uznano, że skarżąca była podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą polegającą na organizowaniu gier na automacie, podczas gdy skarżąca była jedynie stroną wynajmującą cześć lokalu spółce [...]. Błędnie zatem uznano że skarżąca może jest podmiotem urządzającym gry w lokalu.

- art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p.) poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i dowolne przyjęcie, że ujawnione urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy automat nie oferował wypłaty wygranych a urządzanie gier nie miało komercyjnego charakteru.

Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję, Dyrektor Izby Celnej, powołując się na przepisy art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., podkreślił że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Odnosząc się do ustaleń faktycznych organ wskazał, że ustalone na podstawie eksperymentu oraz opinii biegłego cechy urządzenia [...] nr [...], a także rodzaje możliwych do przeprowadzenia na nich gier, wskazują jednoznacznie, że urządzenie to oferuje gry podlegające rygorom ustawy o grach hazardowych. Są to bowiem gry losowe, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu, a jego aktywność ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "start", inicjującego obrót wirtualnych bębnów z symbolami, które powinny ułożyć się w określonych konfiguracjach. W ocenie organu wyniki przeprowadzonego eksperymentu oraz wnioski płynące z badania automatu pozwalają na uznanie zainstalowanego automatu za urządzenie umożliwiające prowadzenie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, organ wyjaśnił że wobec braku definicji legalnej tego terminu, należy posiłkować się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst ustawowy, organ odwoławczy uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Biorąc zatem pod uwagę, że skarżąca, posiadająca tytuł prawny do władania lokalem, zawarła z innym podmiotem gospodarczym, umowę najmu powierzchni prowadzonego lokalu pod instalację automatu do gry, udostępniła tym samym lokal i pobierała z tego tytułu wynagrodzenie – w ocenie organu wypełniła swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ podkreślił, że w zakresie obowiązków wynajmującego wynikających z zawartej umowy leżało wyposażenie urządzenia w dostęp do energii elektrycznej, oraz nadzór gwarantujący eksploatację urządzenia zgodnie z jego przeznaczeniem, a także sprawowanie opieki nad urządzeniem oraz obowiązek zawiadamiania o nieprawidłowościach w działaniu urządzenia, co zinterpretował jako aktywne uczestniczenie w procesie urządzania gier. Ponadto organ podkreślił, że wynajmująca nie upewniła się co do charakteru gier urządzanych na wstawionych do jego lokalu automatach, a także aktywnie uczestniczyła w procesie urządzania gier poprzez obsługę grających.

Tym samym organ uznał, iż bez znaczenia pozostaje, rozstrzygnięcie kwestii własności automatów, gdyż posiadanie statusu właściciela automatu nie stanowi przesłanki koniecznej do uznania określonego podmiotu za urządzającego gry na automacie.

Organ przeanalizował charakter przepisów ustawy o grach, w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE, a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Dyrektor Izby Celnej zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

W ocenie organów, mając na uwadze powyższe okoliczności, stwierdzić należy, że ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji.

Organ doszedł do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements.

Niezależnie od powyższego organ stwierdził, że przepisy art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Uznał, że przepisy ustawy o grach hazardowych są przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2) oraz Dyrektywy 2006/123/WE, gdyż jej regulacje mają w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd.

Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę na to, że brak notyfikacji nie sprawia, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym. Nawet jako przepis nienotyfikowany pozostaje przepisem obowiązującym, o czym jednoznacznie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. orzekając, w zakresie pytania prawnego przedstawionego przez Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że notyfikacja nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego, zatem uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w świetle przepisów Dyrektywy 98/34/WE, orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE oraz orzecznictwa polskich sądów, obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego posiada charakter względny i uzależniony jest od charakteru ewentualnych przepisów technicznych oraz okoliczności sprawy. W ocenie organu waga analizowanego zagadnienia okoliczności sprawy oraz jej kontekst normatywny nie dają podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, nawet jeśliby przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. uznać za techniczny.

Tym samym, w ocenie organu, w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego, ani krajowego.

W skardze na powyższą decyzję skarżąca, wnosząc o jej uchylenie w całości, podtrzymała zawarte w odwołaniu zarzuty naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez bezpodstawne uznanie że zaistniały przesłanki do wymierzenia skarżącej kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, oraz naruszenie przepisu art. 191 O.p. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów.

W uzasadnieniu skargi, strona, powołując się na wybrane orzeczenia sądów administracyjnych, podkreśliła za urządzającym gry na automacie jest podmiot posiadający tytuł prawny do tego automatu, nie zaś podmiot wynajmujący lokal, odpowiedzialny jedynie za prawidłowe wykonanie wiążącej go z najemcą umowy najmu.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) kompetencją sądu administracyjnego jest sprawowanie kontroli zaskarżonych aktów i czynności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zakres tej kontroli wyznaczają przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.), której art. 134 § 1 wskazuje, że sąd, orzekając w granicach danej sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami podnoszonymi w skardze, ani też powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem prawa i wymagają wyeliminowania z porządku prawnego.

Na wstępie stwierdzić należy, że dokonana przez organy kwalifikacja spornego urządzenia [...] nr [...] jako automatu podlegającego reżimowi u.g.h. wbrew twierdzeniu skarżącej jest prawidłowa. Ustalenia faktyczne poczynione na podstawie prawidłowo przeprowadzonych dowodów z protokołu eksperymentu oraz opinii biegłego nie budzą wątpliwości sądu co do charakteru przeprowadzanych na tym urządzeniu gier. Są gry losowe, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu, a jego aktywność ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "start", inicjującego obrót wirtualnych bębnów z symbolami, na układ których nie ma żadnego wpływu. W związku z tym chybione są nakierowane na te ustalenia zarzuty obrazy przepisu prawa procesowego to jest art. 191 O.p. w zw. z art. 2 ust 3,4 i 5 u.g.h.

Sąd podzielił natomiast, zawarty w treści skargi, zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego - art. 89 ust 1 pkt. 2 u.g.h., poprzez uznanie skarżącej, na gruncie stanu faktycznego ustalonego w przedmiotowej sprawie, za osobę urządzającą grę na automatach poza kasynem gry.

Sąd uznał przy tym, że postępowanie dowodowe przeprowadzone w przedmiotowej sprawie zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy i rzetelny, z zachowaniem zasad obowiązujących w tym postępowaniu, a ustalony stan faktyczny spełnia przesłankę zupełności, pozwalając na ocenę merytoryczną kwestii będących przedmiotem sporu w niniejszej sprawie. W ocenie Sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz dokonane na jego podstawie ustalenia faktyczne, pozwalają na jednoznaczne sformułowanie oceny prawej oraz stwierdzenie że skarżąca, poprzez pryzmat czynności faktycznych jakie wykonywała w związku z zawartą umową najmu, nie może zostać uznana za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym samym zakres ustalonych faktów w zakresie czynności dokonywanych przez skarżącą względem właściciela automatu nie uzasadnia subsumpcji pod znamię podmiotowe komentowanego deliktu administracyjnego, to jest uznanie skarżącej za urządzającą czy też współurządzającą gry na automacie.

Sąd nie podziela bowiem stanowiska organu, że skarżąca już przez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu wyczerpała znamiona "urządzania" gier hazardowych, oraz że aktywnie uczestniczyła w procesie urządzania gier, poprzez sprawowanie nadzoru nad automatem, pilnowanie, aby automat ten nie uległ szkodzeniu, oraz zobowiązanie się do zawiadomienia właściciela o ewentualnej awarii urządzenia. Wykazane czynności, w ocenie Sądu nie wyczerpują bowiem przesłanki urządzania gry na automacie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu, dla uznania danego podmiotu za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bądź też współurządzający takie gry wraz z inną osobą czy osobami, konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu tj. zawarły umowę o współdziałanie, zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazując na istnienie takiego porozumienia.

W niniejszej sprawie źródła owego porozumienia należy doszukiwać w umowie najmu z dnia 1 marca 2012r. Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika bowiem, aby skarżąca przyjęła na siebie jakieś dodatkowe obowiązki w ramach procesu urządzania gier na kwestionowanym automacie – z treści umowy wynikają jedynie obowiązki związane z zabezpieczeniem urządzeniu dostępu do energii elektrycznej oraz obowiązek ogólnej pieczy nad wstawionym do lokalu automatem. Nie ma także podstaw faktycznych aby przyjmować, że obowiązki stron były inne, aniżeli wynikające z tej umowy. Godzi się przy tym zauważyć, że ewentualne porozumienie co do współuczestniczenia w procesie urządzania gry, powinno przewidywać obowiązki stron w ramach podziału ról, o charakterze stałym, w związku z czym incydentalne podejmowanie pewnych czynności, można rzec grzecznościowych i tak nie mogłoby być traktowane jako współurządzanie gier.

Kluczowym dla ustalenia kwestii nielegalnego współurządzania gry na automatach jest zakres partycypacji tego podmiotu zarówno w obowiązkach wynikających z organizowania gry, jak również w zyskach finansowych pochodzących z urządzania gier - sankcjonowana działalność ma bowiem charakter komercyjny. Nie jest zatem wystarczające w tym zakresie, ustalenie że skarżący jako wynajmujący lokal uzyskiwał czynsz z umowy najmu – jest to bowiem immanentną cechą tej umowy, która nie stanowi czynności nielegalnej. Samo bowiem udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za wynajęcie powierzchni lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiej osoby jest więc zachęcanie do rozegrania gry, a co za tym idzie wyjaśnianie jej zasad grającym oraz udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie. Zgoła inaczej jawi się sytuacja podmiotu, takiego jak w niniejszej sprawie skarżąca, który bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymuje stała kwotę, bynajmniej nie związaną z samym urządzaniem gier, lecz udostępnieniem na ten cel części powierzchni.

Mocno trzeba zaakcentować, że w realiach niniejszej sprawy, uzyskiwanie przez skarżącą dochodu 200 zł miesięcznie w związku z udostępnieniem części powierzchni lokalu zakwestionowany automat, pozostaje w całkowitym oderwaniu od możliwych do osiągnięcia przychodów z urządzania tego rodzaju gier, liczonych nawet w dziesiątkach tysięcy złotych (w uzasadnieniu projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych i innych ustaw, przyjętego na posiedzeniu Rady Ministrów w dniu 19 lipca 2016 r. i przekazanego do Sejmu RP w dniu 2 sierpnia 2016 r. przy wysokości proponowanych kar za naruszanie u.g.h. podano, że posiadane przez projektodawcę dane wskazują, iż średni roczny przychód z automatu znajdującego się poza kasynem gry wynosi 300 000 zł.). Patrząc tylko z tej perspektywy, pomijając zasadność zastosowanej sankcji, godzi się zauważyć, że jej wymiar odpowiada pięcioletnim dochodom jaki uzyskałaby skarżąca z tytułu należnego czynszu.

Posiłkując się przepisem art. 35 pkt 6 u.g.h., zgodnie z którym wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry", należy wskazać że urządzanie gry nie jest tożsame z zawarciem umowy zobowiązaniowej, obejmującej prawo do korzystania z lokalu bądź jego części. Dlatego nieuprawnionym jest, jak twierdzą organy, zrównanie czynności zawarcia umowy oddania niewielkiej części lokalu do władania innemu podmiotowi w celu eksploatacji automatu, z pojęciem "urządzania gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Wobec tego samo oddanie części powierzchni użytkowej lokalu nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej.

O udziale wynajmującego w urządzaniu gier można mówić, gdy podmiot aktywnie uczestniczy w organizowaniu gier, a jego zachowania związane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) [zob. np. wyrok WSA w Krakowie z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15].

Warto również wskazać na argumentację przytoczoną przez WSA w Kielcach, który w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. (II SA/Ke 426/16) zauważył, że aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 u.g.h. Także z art. 23a ust. 5 u.g.h., w myśl którego koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry wynika, że wynajmującego lokal z przeznaczeniem na ustawienie w nim automatu do gier nie można uznawać za urządzającego gry. W przeciwnym bowiem razie oznaczałoby to, że taki wynajmujący ma również obowiązek ponoszenia kosztów o jakich mowa w tym przepisie.

Odnotowania wymaga, że przepis art. 128 kodeksu wykroczeń także odróżnia osobę urządzająca grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia. Zakładając racjonalność ustawodawcy, gdyby przyjąć to do czego prowadzi w gruncie rzeczy stanowisko organów, że użyczanie środków czy też lokalu do urządzania gry hazardowej stanowiłoby już o urządzaniu gier hazardowych, to zbędne, swego rodzaju superfluum ustawowym byłoby przyjmowanie odrębnej penalizacji osób li tylko wynajmujących lokal na potrzeby takiej działalności. Ponieważ art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. oraz kodeks wykroczeń, w zakresie w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane, to niedopuszczalną jest taka wykładnia powołanych przepisów, w wyniku której, na gruncie jednej bądź drugiej ustawy przyjmowane byłyby odmienne kryteria determinujące uznanie podmiotu za urządzającego grę na automatach.

Za takimi wynika wykładni systemowej wewnętrznej i zewnętrznej wskazuje również treść wzmiankowanego wyżej rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych i innych ustaw. Z powyższego projektu wynika dopiero wyraźna intencja co do zróżnicowania sytuacji prawnej urządzających gry oraz posiadaczy lokali, w których znajdują się nielegalne urządzenia do gier. Zgodnie z art. 1 pkt. 63 powyższego art. 89 ust. 1 u.g.h. ma otrzymać następujące brzmienie: "Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;

8) urządzający w sieci Internet grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

W uzasadnieniu powyższego projektu przygotowanego przez Ministra Finansów stwierdzono, że projekt ten "przewiduje możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany. Z jednej strony przepis przewiduje karanie osób bezpośrednio zaangażowanych w nielegalne organizowanie gier na automatach, a z drugiej strony nie przewiduje automatycznej odpowiedzialności osób posiadających tytuł prawny lokalu. Wskazać przy tym należy, że np. właściciel lokalu oddanego w posiadanie zależne będzie podlegał karze w przypadku zaangażowania w urządzanie nielegalnych gier na automatach".

Proponowany przepis ma charakter normatywny tj. zmierzający do zmiany dotychczasowych zasad odpowiedzialności administracyjnej, na co wskazuje już tylko ta okoliczność, że komentowana zmiana nie jest omówiona w części odnoszącej się do zmian redakcyjnych i doprecyzowującym.

Sąd zdaje sobie sprawę, że w praktyce mogą pojawić się problemy interpretacyjne organów w związku z tym, że ustawodawca nie określił definicji legalnej znamienia podmiotowego deliktu z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. - "urządzającego gry". Przypisanie takiego statusu danemu podmiotowi będzie zależało od okoliczności danej sprawy. Niemniej jednak możliwe jest wskazanie pewnych cech zachowania takiej osoby, które ułatwią przypisanie sprawstwa tego deliktu.

Odwołać się w tym miejscu należy do stanowiska tutejszego sądu zaprezentowanego w wyroku z dnia 24 maja 2016r. w sprawie II SA/Rz 1335/15, że działalność polegająca na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych może przyjmować różne formy i stopnie intensywności. Współudział w procesie urządzania gier może zatem przyjąć nie tylko zasadniczą formę obejmującą czynności warunkujące zaistnienie całego przedsięwzięcia (np. zakup urządzenia, zapewnienia odpowiedniego oprogramowania, obsługi technicznej lub konserwacji), lecz także może objąć czynności, które stanowią dalsze elementy warunkujące jego bieżącą ("marketingową") realizację. W tym ostatnim wypadku chodzi o wykorzystanie przez podmiot niebędący właścicielem automatu prowadzonej działalności (np. w zakresie usług gastronomicznych lub rozrywkowych) w celach zapewnienia powodzenia działalności w zakresie organizowania gier hazardowych. Warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest jednak wyczerpujące wykazanie przez organy, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności, nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Ustawowy termin "urządzać" stanowi synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania, utrzymania, nadzorowania i zapewniania ciągłości funkcjonowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., poza kasynem gry.

W orzecznictwie sądów administracyjnych (ostatnio np. w wyrokach WSA w Rzeszowie: z dnia 21 czerwca 2016 r., II SA/Rz 1495/15; z dnia 31 maja 2016 roku, II SA/Rz 1094/15; z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15; z dnia 19 maja 2016 r., II SA/Rz 1410/15; z dnia 11 maja 2016 roku, II SA/Rz 1330/15; z dnia 26 kwietnia 2016 r., II SA/Rz 1184/15; z dnia 20 kwietnia 2016 roku, II SA/Rz 1205/15; w wyrokach WSA w Krakowie: z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15; z dnia 8 marca 2016 r. III SA/Kr 1011/15) trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Trzeba jednak wyraźnie podkreślić, że tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi pisemnego lub ustnego porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą być z kolei zakorzenione w ustaleniach faktycznych, będących pochodną wyczerpującego i pełnego materiału dowodowego.

Z powyższym poglądem koresponduje także aktualne orzecznictwo innych sądów administracyjnych. Przykładowo WSA w Kielcach w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. (II SA/Ke 426/16) stwierdził, że "za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry". Podobny pogląd wyraził WSA w Krakowie w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. III SA/Kr 1394/15 stwierdzając, że "o udziale wynajmującego lokal lub jego część można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych)".

Odnosząc powyższe uwagi do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, należy podkreślić, że poza zapewnieniem zainstalowanemu w lokalu gastronomicznym w M. urządzeniu [...] dostępu do energii elektrycznej, ogólnym obowiązkiem czuwania nad wstawionym do lokalu mieniem oraz informowania właściciela o ewentualnych nieprawidłowościach w jego działaniu, skarżący będący podmiotem wynajmującym część powierzchni prowadzonego lokalu, nie wziął na siebie obowiązków mogących wskazywać na jego rzeczywiste zaangażowanie w proces urządzenia gier. Opisane bowiem obowiązki, nie wykraczają w ocenie Sądu, poza rzetelne i zgodne z obyczajem kupieckim, wykonywanie samej umowy najmu. Obowiązek przeciwdziałania uszkodzeniom automatu przez osoby trzecie, a także obowiązek informowania najemcy o ewentualnej wadliwości działania jego mienia mieści się, w ocenie Sądu, w zakresie rzetelnego wykonywania wiążącej strony umowy najmu, ale też wynika z troski i z zapobiegliwości przed ewentualną odpowiedzialnością za cudzą rzecz pozostawioną w jego lokalu. Należy bowiem zauważyć, że umowa obejmowała udostępnienie małej powierzchni ogólnodostępnego lokalu, nad całością którego pieczę sprawowała obsługa zatrudniana przez właściciela lokalu. Nie sposób zatem uznać, aby przy braku innych okoliczności wskazujących na urządzanie gier na automatach przez wynajmującego, z uwagi na sam tylko fakt sprawowania ogólnej pieczy nad całym lokalem wraz ze wstawionym doń sprzętem, wynajmujący wyczerpał przesłanki pozwalające na uznanie go za osobę współdziałającą przy urządzaniu gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.h.g.

Sygnalizowany już problem partycypowania skarżącej w zyskach z urządzanych w jego lokalu gier, również nie występuje na gruncie przedmiotowej sprawy. Wynajmująca spółka umówiona była na stałą kwotę czynszu, niezależną od wysokości zysków z gry. Również wysokość tej stawki - 600 zł. kwartalnie, w której to kwocie zawarte są koszty działania urządzenia tj. zużycie energii elektrycznej - nie uzasadnia wniosku, jakoby skarżąca wykonywała jakąkolwiek inną umowę jak tylko udostępnianie powierzchni posiadanego lokalu, bądź też w sposób faktyczny realizowała czynności wskazujące na istnienie pomiędzy stronami umowy o współdziałanie. Wysokość pobieranej stawki czynszu nie wskazuje na partycypowanie wynajmującej w zyskach z eksploatowania urządzenia do gier, a stała wysokość czynszu niezależna od ewentualnych zysków przeczy takiej tezie.

Jak słusznie natomiast podniósł organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę, kwestia wpłynięcia posiadania automatu na atrakcyjność lokalu jest po pierwsze ocenna, a po drugie bez znaczenia dla uznania czy skarżąca posiada in concreto przymiot urządzającego gry na automacie.

Zainstalowane w lokalu urządzenie nie było przystosowane do samodzielnego wypłacania wygranej pieniężnej, a z ustalonego przez organ stanu faktycznego, nie wynika aby czynności te były faktycznie realizowane przez wynajmującego, czy tez osoby obsługujące lokal.

Powyższe uwagi prowadzą logicznie do wniosku, że dokonana przez organy subsumpcja zachowania skarżącej pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obecnie obowiązującym - jest nieprawidłowa.

W konsekwencji Sąd, mając na względzie przytoczoną wyżej argumentację i sformułowaną ocenę prawną, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i § 3 w związku z art. 134 § 1 i art.135 p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a także umorzył postępowanie w sprawie wobec jego bezprzedmiotowości, skoro wiążąca organ zaprezentowana w niniejszym orzeczeniu interpretacja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącego podstawę prawną decyzji organów, uniemożliwia nałożenie kary pieniężnej.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a.