Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt II SA/Lu 44/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2013-03-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 1 i 2, art. 136, art. 15, art. 12 par. 1, art. 8
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Witold Falczyński, Sędziowie Sędzia NSA Maria Wieczorek – Zalewska (sprawozdawca), Sędzia WSA Bogusław Wiśniewski, Protokolant Referent Marzena Okoń, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 7 marca 2013 r. sprawy ze skargi Z. M. Sp. z o.o. w Ł. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] 2012 r., nr [...] w przedmiocie odmowy wydania nakazu rozbiórki obiektu budowlanego 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] na rzecz Z. M. Sp. z o.o. w Ł. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) w związku z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), po ponownym rozpatrzeniu sprawy dotyczącej legalności budowy ujęcia wody z infrastrukturą podziemną na nieruchomości nr [...] położonej w Ł. (dawniej D.), należącej do Z. M. Sp. z o.o. w Ł., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. L. odmówił nakazania Z. M. Sp. z o.o. w Ł. rozbiórki ujęcia wody - studni nr [...] na działce nr [...] wraz z infrastrukturą podziemną (wodociąg, kabel energetyczny) przechodzącą po działkach nr [...] i [...] położonych w Ł. (dawniej D.).

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [...] grudnia 2011 r. ustalono, że na nieruchomości nr [...] znajduje się obudowa studni nr [...], obok której ustawiona jest szafka energetyczna, a całość ogrodzona jest siatką na słupkach stalowych. W. K. - Prezes Z. M. w Ł. oświadczył, że ujęcie wody (studnia nr [...]) wraz z działką jest własnością Z. M. Studnia zbudowana została w 1975 r. dla byłej O. S. M. w Ł. W latach siedemdziesiątych budowany był cały zakład mleczarski. Podziemna infrastruktura nie była zinwentaryzowana i jej przebieg nie jest naniesiony na mapach geodezyjnych. Po przeprowadzonym około pięć lat temu remoncie rurociągu polegającym na wymianie rur stalowych na PCV również nie dokonano inwentaryzacji geodezyjnej uzbrojenia podziemnego.

Prezes Z. M. oświadczył, że na terenie sąsiadującym z zakładem mleczarskim nie ma wodociągu miejskiego, studnia jest czynna i jako jedna z trzech istniejących zasila zakład w wodę. Oświadczył, że wodociąg od studni wraz z kablem energetycznym zasilającym studnię, stanowi infrastrukturę ujęcia i przechodzi po działkach nr [...] i [...], których właścicielem od roku 2008 jest P. H.-U.-P. "..." Sp. z o.o. z siedzibą w Z. przy ul. W. [...]. Przedstawiciele "..." oświadczyli, że nieruchomość tę zakupili od osób fizycznych w celu wybudowania na niej elektrowni biogazowej. Przy zakupie nie znali dokładnie przebiegu tras sieci, a sprzedający nie poinformował dostatecznie o ich przebiegu i istnieniu podziemnych sieci. W dniu zakupu nie wiedzieli, że ogrodzenie z siatki na słupkach żelbetowych Z. M., oddzielające działki oraz ściany zasieku węglowego, zbudowane zostało na działce "...", co obrazuje geodezyjna mapa do celów projektowych przyjęta do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego w dniu [...] r., będąca w posiadaniu "..." i okazana w dniu kontroli.

Przedstawiciele "..." do protokółu wnieśli żądanie usunięcia infrastruktury podziemnej z terenu ich działek. Natomiast Prezes Z. M. zwrócił się z prośbą do przedstawicieli "..." o ustalenie odpłatnej służebności za teren, przez który przebiega infrastruktura ujęcia wody zasilająca zakład mleczarski od studni nr [...].

W dniu kontroli przedstawiciele zakładu mleczarskiego nie byli w posiadaniu dokumentacji technicznej zbudowanych urządzeń ani pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy. Do protokółu kontroli załączyli kserokopię pozwolenia wodnoprawnego wydanego przez Starostwo Powiatowe w T. L. z dnia [...] r., znak: [...] w zakresie zmiany ilości pobieranej wody.

Pismem z dnia [...] grudnia 2011 r. wezwano Zarząd Z. M. do dostarczenia dokumentów potwierdzających legalność budowy i użytkowania ujęcia wody zbudowanego na działce nr [...] i związanej z nim infrastruktury podziemnej (tj. pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, pozwolenia wodnoprawnego, map geodezyjnych zinwentaryzowanych obiektów i urządzeń podziemnych, przebiegu ich tras przyjętych do zasobów geodezyjnych) oraz innych dokumentów potwierdzających okres zakończenia budowy i oddania do użytkowania tych obiektów. W odpowiedzi na wezwanie w dniu [...] stycznia 2012 r. Zarząd Z. M. w Ł. przedłożył kserokopie następujących dokumentów: pozwolenia wodnoprawnego na pobór wody podziemnej z własnego ujęcia wody z dnia [...] r. na czas oznaczony, tj. okres 20 lat do dnia [...] r. i pozwolenia wodnoprawnego z dnia [...] r. na zwiększenie poboru wody na dobę, wydanego przez Starostę T. Ponadto Zarząd w treści pisma oświadczył, że majątek ruchomy i nieruchomy, w tym trzy studnie głębinowe wraz z infrastrukturą i instalacjami, wśród których znajduje się również studnia głębinowa nr [...] zlokalizowana na działce nr [...], zakupił od Likwidatora R. S. M. w Ł. w likwidacji umową notarialną - Repertorium [...] z dnia [...] r.

Wskutek zalania wodą archiwum zakładowego większość dokumentów źródłowych, takich jak pozwolenie na budowę studni, pierwotne pozwolenie wodnoprawne na eksploatację studni oraz książka studni wraz z mapą zinwentaryzowanych obiektów i urządzeń podziemnych i przebiegiem ich tras uległy zniszczeniu. Z danych archiwalnych zakładu wynika, że pierwsze pozwolenie wodnoprawne na pobór wód podziemnych i eksploatacji urządzeń ujęcia wody, w tym studni głębinowej nr [...], było wydane przez Urząd Wojewódzki w Z. Wydział Ochrony Środowiska w dniu [...] czerwca 1997 r. z terminem ważności do dnia [...] czerwca 2002 r.

W związku z powyższym, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. L. pismem z dnia [...] r. wystąpił do Inspekcji Ochrony Środowiska w Z. o dostarczenie z zasobów archiwalnych kserokopii pozwolenia wodnoprawnego wydanego przez Urząd Wojewódzki w Z. dla R. S. M. w Ł. Inspektor Ochrony Środowiska w L. - Delegatura w Z. przekazał kserokopię decyzji pozwolenia wodnoprawnego z dnia [...] czerwca 1997 r., zmieniającej pozwolenie wodnoprawne z dnia [...] września 1985 r., udzielone byłej O. S. M. w Ł. na pobór wód podziemnych.

Jednocześnie, pismem z dnia [...] r., zwrócono się do Burmistrza Ł.a z prośbą o udzielenie informacji, czy lokalizacja ujęcia wody - studni nr [...] na działce nr [...] wraz z infrastrukturą podziemną jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a szczególności z aktualnie obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego oraz jakie było przeznaczenie tej nieruchomości według planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego w 1975 r. W odpowiedzi Burmistrz Ł. pismem z dnia [...] r. poinformował, że nieruchomości oznaczone nr [...], zgodnie z obowiązującym Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego Gminy Ł. zatwierdzonym uchwałą Rady Gminy Ł. Nr IX/54/03 z dnia 25 sierpnia 2003 r. (Dz. Urz. Woj. Lub. Nr 152 poz. 3204), znajdują się na terenie wielofunkcyjnym, o symbolu 53 P, S, UC, RPU - rezerwa terenu pod rozwój obiektów produkcyjnych i usługowych bez prawa realizacji budownictwa mieszkaniowego, uciążliwość obiektów nie może przekraczać granic terenu). Organ poinformował jednocześnie, że nie posiada planu przestrzennego zagospodarowania z lat siedemdziesiątych, na podstawie którego można byłoby stwierdzić przeznaczenie tej nieruchomości w latach siedemdziesiątych.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że ujęcie wody zostało pobudowane w latach 1975-1985 ubiegłego stulecia i jest użytkowane zgodnie z założeniami obecnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Organ pierwszej instancji wskazał, że jeżeli dane ujęcie wody zostało wybudowane przed dniem 1 stycznia 2002 r., a jego użytkownik posiada pozwolenie wodnoprawne na pobór wody, ujęcie to jest legalne. Zgodnie z art. 53 ust. 3 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo wodne (Dz. U. Nr 38, poz. 230 ze zm.), która weszła w życie dnia 1 stycznia 1975 r. i obowiązywała do dnia 31 grudnia 2001 r., pozwolenie wodnoprawne na szczególne korzystanie z wód, a więc m.in. na pobór wody podziemnej, było jednocześnie pozwoleniem na wykonanie służących do tego urządzeń, w tym wypadku ujęcia wody. Przewód łączący ujęcie wody (studnię głębinową) z siecią wodociągową nie stanowi przyłącza wodociągowego. Studnia nie ma charakteru wewnętrznej instalacji wodociągowej, lecz stanowi urządzenie wodociągowe.

Zgodnie z art. 2 pkt 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzeniu ścieków (Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858), "przyłącze wodociągowe" obejmuje odcinek przewodu łączącego sieć wodociągową z wewnętrzną instalacją wodociągową w nieruchomości odbiorcy usług wraz z zaworem za wodomierzem głównym. W świetle tej definicji, "wewnętrzną instalacją wodociągową" jest instalacja służąca do rozprowadzenia wody pochodzącej z sieci wodociągowej (przewody wodociągowe wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, którymi dostarczana jest woda, będące w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego) w obiekcie budowlanym lub na nieruchomości, znajdująca się za zaworem głównym.

Studnia głębinowa ma status urządzenia wodociągowego (art. 2 pkt 16 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków - "ujęcia wód powierzchniowych i podziemnych, studnie publiczne, urządzenia służące do magazynowania i uzdatniania wód, sieci wodociągowe, urządzenia regulujące ciśnienie wody") i nie jest elementem wewnętrznej instalacji wodociągowej w nieruchomości odbiorcy usług. Tym bardziej, że osoba chcąca zasilać sieć wodociągową w wodę z wykonanego przez siebie ujęcia nie jest "odbiorcą usług". Odcinek łączący studnię z siecią wodociągową stanowi część tej sieci.

Naruszenie przepisów przez właściciela urządzeń wodociągowych polega na niezapewnieniu wykonania inwentaryzacji geodezyjnej po wykonaniu urządzeń, bowiem zgodnie z art. 27 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. - Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz. U. z 2010 r. Nr 193, poz. 1287 ze zm.), po zakończeniu budowy inwestor jest zobowiązany do zapewnienia dokonania geodezyjnych pomiarów powykonawczych sieci podziemnych uzbrojenia terenu i sporządzenia związanej z tym dokumentacji.

Zdaniem organu, sam fakt braku pełnej dokumentacji technicznej nie może stanowić wystarczającej podstawy do twierdzenia o wykonaniu obiektu budowlanego w warunkach samowoli budowlanej i wydania nakazu jego rozbiórki po tylu latach użytkowania. W przypadku braku dowodów na popełnienie samowoli budowlanej organ nie może działać na niekorzyść inwestora. Organ nadzoru budowlanego uznał, że sporny obiekt został wybudowany w oparciu prawomocne pozwolenie wodnoprawne obowiązujące w okresie budowy.

Ustalono zatem, że nie zachodzą okoliczności uzasadniające zastosowanie art. 37 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego i nakazanie użytkownikowi wykonania rozbiórki pobudowanej 30 lat temu infrastruktury podziemnej (wodociąg, kabel energetyczny). W związku z powyższym w dniu [...] r. organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji wydał decyzję nr [...] umarzającą w całości postępowanie w tej sprawie.

Powyższa decyzja została uchylona w całości decyzją Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. z dnia [...] kwietnia 2012 r., nr [...] z uwagi na nieuwzględnienie wszystkich okoliczności sprawy.

W toku ponownie prowadzonego postępowania w sprawie wzięto pod uwagę uzasadnienie decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. z dnia [...] kwietnia 2012 r. w zakresie nakładającym na organ pierwszej instancji obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w kierunku zbadania treści decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym z dnia [...] września 1985 r. i ustalenia zakresu robót budowlanych związanych z infrastrukturą przedmiotowego ujęcia wody wykonanych około 5 lat wcześniej.

Pismem z dnia 23 kwietnia 2012 r. organ pierwszej instancji zwrócił się z ponowną prośbą do Inspektora Ochrony Środowiska w Z. o udostępnienie z zasobów archiwalnych poświadczonej kserokopii pozwolenia wodnoprawnego z dnia [...] września 1985 r. na pobór wód podziemnych dla byłej O. S. M. w Ł.

Organ ochrony środowiska dostarczył kserokopię decyzji z [...] września 1985 r. zezwalającej na pobór wód podziemnych dla potrzeb zakładu. Integralną część niniejszej decyzji stanowił: operat wodnoprawny na eksploatację ujęcia i pobór z niego wód podziemnych przez [...] w Ł., opracowany w 1984 r. przez GDSP "T." w L., inwentaryzacja budowlana i wyposażenia technologicznego ujęć wody [...] w Ł., podstawowa instrukcja techniczno-eksploatacyjna ujęcia wody OSM w Ł., decyzja zatwierdzająca zasoby wodne ujęcia w kat. "B" z dnia [...] r. oraz inne materiały zebrane w toku postępowania wodnoprawnego.

Pismami z dnia [...] kwietnia 2012 r. Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w T. L. wystąpił z prośbą o udostępnienie materiału archiwalnego związanego z budową zakładu mleczarskiego w Ł. do Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w L. - Delegatura w Z. oraz do Archiwum Państwowego w L.

W odpowiedzi Archiwum Państwowe w L. poinformowało, że w swoim zasobie nie posiada dokumentów dotyczących pozwoleń dla byłej R. S. M. w Ł. z lat 1980-1986.

W piśmie z L. Urzędu Wojewódzkiego w L. - Delegatura w Z. z dnia [...] r. poinformowano, że w zasobach archiwalnych z lat 1985-1986 nie odnaleziono tych dokumentów. Wyjaśniono, że decyzje o pozwoleniu na budowę z tych lat były wydawane na podstawie przepisów ustawy - Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r., posiadały kategorię archiwalną B 5 i po tym okresie podlegały brakowaniu.

Odnośnie do zakresu robót budowlanych związanych z remontem infrastruktury przedmiotowego ujęcia wody wykonanych około 5 lat wcześniej, według oświadczenia Prezesa S. M. złożonego do protokółu kontroli z dnia [...] r., wymieniono stare rury stalowe na PCV. Powyższy remont prowadzony był "za poprzednich właścicieli działek", tj. przed zakupem ich przez spółkę "U." Z.

Wobec powyższych faktów, uwzględniając również w niniejszej sprawie interes społeczny i słuszny interes obywateli, w tym długoletnie użytkowanie tych urządzeń przez nadal czynny zakład, uznano, że przepisy prawa budowlanego nie zostały naruszone w stopniu znacznym powodującym konieczność wydania nakazu rozbiórki. Stąd, decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. organ pierwszej instancji odmówił nakazania rozbiórki ujęcia wody z infrastrukturą podziemną na nieruchomości nr [...] położonej w Łaszczowie.

Decyzja organu pierwszej instancji z dnia [...] sierpnia 2012 r. została uchylona w całości, a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia przez ten organ decyzją L. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. z dnia [...] listopada 2012 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

Organ drugiej instancji uznał, że zaskarżona decyzja została wydana bez dokładnego ustalenia stanu faktycznego (art. 7 k.p.a.) oraz wyjaśnienia i rozważenia wszystkich okoliczności sprawy (art. 77 § 1 k.p.a.) w stopniu mającym wpływ na jej wynik. Zdaniem organu odwoławczego, naruszony został również art. 37 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że na podstawie materiału dowodowego organ pierwszej instancji uznał, iż przedmiotowe ujęcie wody wraz z infrastrukturą podziemną zostało wybudowane legalnie w latach 1975-1986, gdyż inwestor posiadał decyzję o pozwoleniu wodnoprawnym, a zgodnie z art. 53 ust. 3 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo wodne (w brzmieniu obowiązującym przez 1 stycznia 2002 r.), pozwolenie wodnoprawne na szczególne korzystanie z wód było równocześnie pozwoleniem na wykonanie służących do tego urządzeń. Organ pierwszej instancji uznał również, że brak inwentaryzacji wykonanej infrastruktury podziemnej dla przedmiotowego ujęcia wody nie może skutkować nakazem rozbiórki po wieloletnim użytkowaniu.

Oceniając zgromadzony materiał dowodowy, organ odwoławczy podniósł, że skoro organ pierwszej instancji uznał, iż przedmiotowe ujęcie wody zostało wybudowane w latach 1975 - 1985 ubiegłego stulecia legalnie, to w rozpatrywanej sprawie nie może mieć zastosowania art. 37 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane, gdyż przepis art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. łącznie z art. 37 prawa budowlanego z 1974 r. jest normą prawną stosowaną w miejsce art. 48 ust. 1 obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane, ale wyłącznie do obiektów w tej normie wymienionych (wybudowanych bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę).

Niezależnie od powyższego, organ odwoławczy nie zgodził się z argumentacją organu pierwszej instancji, że fakt wybudowania studni głębinowej nr [...] w latach 1975 - 1985 na podstawie pozwolenia wodnoprawnego został udowodniony. Zauważyć należy, iż pozwolenie wodnoprawne z dnia [...] września 1985 r. na pobór wody podziemnej nie wymienia studni głębinowej nr [...], natomiast w pozwoleniu wodnoprawnym z dnia [...] czerwca 1997 r. studnia ta jest wymieniona. Powyższe sugeruje, że ujęcie wody nr [...] zostało wybudowane po wydaniu pozwolenia wodnoprawnego z 1985 r. i przed wydaniem pozwolenia wodnoprawnego z 1997 r. Jednak treść pozwolenia wodnoprawnego z 1997 r. nie wskazuje, jakoby pozwolenie to zostało wydane również na wykonanie studni nr [...].

W ocenie organu odwoławczego, studnia nr [...] została wybudowana w oparciu o całkiem odrębne pozwolenia wodnoprawne, gdyż jest mało prawdopodobne, aby odwiert o głębokość 80 m i wydajności 125m³/h powstał bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego.

Osobną kwestią, zdaniem organu drugiej instancji, jest sprawa infrastruktury obsługującej ujęcie wody nr [...]. Organ pierwszej instancji nie wziął pod uwagę wskazań zawartych w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej organu odwoławczego z dnia [...] kwietnia 2012 r. i nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w kierunku ustalenia zakresu wykonanych około 5 lat temu robót budowlanych związanych w infrastrukturą przedmiotowego ujęcia wody. Przyjęto jedynie, na podstawie oświadczenia Prezesa S. M.j – W. K., że około 5 lat temu wykonano remont rurociągu wodociągowego polegający na wymianie rur stalowych na rury PCV, a po zakończeniu robót nie wykonano inwentaryzacji geodezyjnej uzbrojenia podziemnego. Tymczasem z akt sprawy wynika, iż uzbrojenie podziemne składa się między innymi z czynnego rurociągu PCV i nieczynnego rurociągu z rur stalowych. Trasy tych rurociągów nie pokrywają się (załącznik do karty 6 akt pierwszej instancji.) Powyższe, zdaniem organu odwoławczego, może sugerować, że wykonano nową instalację wodociągową dla ujęcia wody nr 5, przebiegająca inną trasą niż dotychczas istniejąca.

Podobnie, zdaniem organu odwoławczego, nie wyjaśniono, na czym polegały roboty budowlane nazwane remontem sieci elektrycznej. Odwołujący twierdzą, że położono całkiem nowy kabel przebiegający przez ich działki.

Reasumując powyższe, w ocenie organu drugiej instancji, postępowanie organu pierwszej instancji zostało przeprowadzone w sposób pobieżny, uchybiający zasadom procedury administracyjnej. Nie ustalono bowiem, w sposób niebudzący wątpliwości, kiedy wybudowano przedmiotowe ujęcie wody, czy zostało udzielone pozwolenie wodnoprawne na wykonanie studni głębinowej nr [...] i czy prace polegające na wykonaniu infrastruktury obsługującej przedmiotowe ujęcie wody podlegały regulacji ustawy - Prawo budowlane i z jakimi konsekwencjami materialno- i formalnoprawnymi.

Skargę na powyższą decyzję wniósł Z. M. Sp. z o.o. w Ł., zarzucając:

1) naruszenie art. 138 § 2 w związku z art. 136 k.p.a. poprzez niezasadne uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji z uwagi na brak dokładnego ustalenia, kiedy została wybudowana studnia nr 5 i czy zostało na nią wydane pozwolenie wodnoprawne, podczas gdy kwestie te zostały wyjaśnione w sposób dostateczny, a wszelkie dodatkowe wątpliwości organu drugiej instancji mogły być rozstrzygnięcie w toku postępowania odwoławczego;

2) naruszenie art. 77 i 80 w związku z art. 136 k.p.a. poprzez brak dokładnego i wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w sprawie i bezpodstawne "zepchnięcie" obowiązków organu odwoławczego rozpatrującego sprawę w drugiej instancji na organ pierwszej instancji poprzez przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, podczas gdy organ drugiej instancji powinien rozstrzygnąć nasuwające się wątpliwości w ramach "własnego" postępowania;

3) naruszenie art. 12 § 1 k.p.a. poprzez niezasadne ponowne przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji, co prowadzi do nadmiernego przedłużania postępowania administracyjnego, podczas gdy postępowanie przeprowadzone przez organ pierwszej instancji skutkowało dokładnym wyjaśnieniem sprawy, a jakiekolwiek wątpliwości organu drugiej instancji mogły zostać wyjaśnione w toku postępowania odwoławczego.

W związku z powyższym skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, a także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodał, że nie można podzielić poglądu skarżącej o naruszeniu art. 138 § 2 k.p.a. poprzez niezasadne uchylenie zaskarżonej decyzji. W ocenie organu odwoławczego, konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wbrew zarzutom skargi, nie można uznać, iż organ pierwszej instancji w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył zgromadzony materiał dowodowy. W uzasadnieniu decyzji tego organu uznano, że przedmiotowe ujęcie wody wraz z infrastrukturą zostało wybudowane legalnie w latach 1975-1985 na podstawie pozwolenia wodnoprawnego. Tymczasem przeczy temu zgromadzony materiał dowodowy. Wskazać należy, że pozwolenie wodnoprawne z dnia [...] września 1985 r. na pobór wody podziemnej nie wymienia studni głębinowej nr [...], natomiast w pozwoleniu wodnoprawnym z dnia [...] czerwca 1997 r. studnia ta jest wymieniona. Z powyższego wynika, że ujęcie wody nr [...] zostało wybudowane po wydaniu pozwolenia wodnoprawnego z 1985 r. i przed wydaniem pozwolenia wodnoprawnego z 1997 r. Ponadto, w ocenie organu odwoławczego, organ pierwszej instancji, wbrew wskazaniom zawartym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej z dnia [...] kwietnia 2012 r. nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w kierunku ustalenia zakresu wykonanych około 5 lat temu robót budowlanych związanych w infrastrukturą przedmiotowego ujęcia wody. Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że wykonano nową instalację wodociągową podziemną doprowadzająca wodę ze studni nr 5 do zakładu mleczarskiego. Podobnie nie wyjaśniono, na czym polegały roboty budowlane nazwane remontem sieci elektrycznej.

Zdaniem organu drugiej instancji, zastosowano również nieodpowiedni przepis prawa materialnego w stosunku do przyjętego stanu faktycznego, gdyż przepis art. 37 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane nie ma zastosowania do obiektów budowlanych, wzniesionych legalnie przed 1 stycznia 1995 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna. Zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że organ odwoławczy, po rozpoznaniu odwołania od decyzji organu pierwszej instancji, może wydać decyzję utrzymującą zaskarżoną decyzję w mocy, uchylającą zaskarżoną decyzję i orzekającą co do istoty sprawy, uchylającą decyzję i umarzającą postępowanie pierwszej instancji, umarzającą postępowanie odwoławcze (art. 138 § 1 k.p.a.), albo uchylającą zaskarżoną decyzję i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji (art. 138 § 2 k.p.a.).

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. w brzmieniu obowiązującym od dnia 11 kwietnia 2011 r. Z przepisu tego wynika, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Wskazać przy tym należy, że stosownie do art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję.

Z powołanych przepisów wynika, że kompetencja organu odwoławczego nie polega jedynie na kontroli decyzji organu pierwszej instancji. Przeciwnie, istotą postępowania przed tym organem jest ponowne merytoryczne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy uprzednio rozpoznanej przez organ pierwszej instancji.

Stąd, jeżeli zachodzi potrzeba uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, to w pierwszej kolejności organ odwoławczy powinien rozważyć zastosowanie art. 136 k.p.a., nie zaś przekazywać sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji.

Brak należycie przeprowadzonego przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego jest wadą postępowania, jednak należy zważyć, że nie wszystkie naruszenia przepisów postępowania mogą być podstawą stosowania art. 138 § 2 k.p.a. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym utrwalony jest pogląd, że decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 k.p.a. Żadne inne wady postępowania, ani wady decyzji podjętej w postępowaniu pierwszoinstancyjnym nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej, o której mowa w omawianym przepisie. Możliwość przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji jest bowiem wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy (por. m. in. wyrok NSA z 25 września 2009 r. w sprawie II OSK 1441/08, niepubl., wyrok WSA w Gdańsku z dnia 7 marca 2012 r., II SA/Gd 866/11, niepubl.).

Należy zatem stwierdzić, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ pierwszej instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. To organ odwoławczy ma podjąć wszelkie możliwe kroki w celu merytorycznego załatwienia sprawy, a nie uwalniać się od obowiązku orzekania, przekazując sprawę organowi pierwszej instancji. Jednocześnie ma prawo do tego, aby własne orzeczenie, którego nieodłączną częścią jest uzasadnienie, sformułować w taki sposób, który doprowadzić do usunięcia niektórych wad uzasadnienia orzeczenia organu pierwszej instancji (tak m. in. wyrok NSA z dnia 7 lutego 2013 r., II OSK 1274/11, niepubl.).

W konsekwencji powyższego, organ odwoławczy, wydając decyzję na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., powinien w jej uzasadnieniu nie tylko przekonująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie, lecz także wskazać, z jakich przyczyn nie zastosował przepisu art. 136 k.p.a. (wyrok SN z dnia 9 czerwca 1999 r., III RN 7/99 OSNAPiUS 2000/9/338).

Tymczasem z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie sposób wywieść, na czym opierał swoje stanowisko organ odwoławczy, uznając, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części.

Należy podkreślić, że zaskarżona decyzja została wydana po dwukrotnym rozpoznaniu sprawy przez organ drugiej instancji. Z akt sprawy wynika, że organ pierwszej instancji poczynił wszelkie starania, by zebrać cały materiał dowodowy niezbędny do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, a braki w tym materiale wynikają z przyczyn obiektywnych, niezależnych od tego organu (brak odpowiednich dokumentów w archiwach organów administracji).

Ustalenie przez organ odwoławczy okoliczności faktycznych niniejszej sprawy nie wymagało przeprowadzenia obszernego postępowania wyjaśniającego. Skoro organ drugiej instancji uznał, że nie został dostatecznie wyjaśniony zakres robót budowlanych związanych w infrastrukturą przedmiotowego ujęcia wody, wykonanych około 5 lat przed wydaniem decyzji pierwszoinstancyjnej, to rzeczą tego organu było uzupełnienie tego fragmentu postępowania wyjaśniającego w trybie art. 136 k.p.a.

Uzasadnienie decyzji organu drugiej instancji stanowi w zasadzie jedynie polemikę ze stanowiskiem organu pierwszej instancji. Skoro Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zakwestionował stanowisko organu pierwszej instancji w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych, przeciwstawiając mu własne ustalenia i wnioski, powinien był wydać rozstrzygniecie merytoryczne.

W świetle materiału dowodowego zgromadzonego przez organ pierwszej instancji w niniejszej sprawie, czyniącego zbędnym przeprowadzenie postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części, uchylenie się przez organ odwoławczy od rozpoznania jej istoty i wydanie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., stanowi naruszenie wyrażonej w art. 15 k.p.a. zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, zasady szybkości postępowania ( art. 12 § 1 k.p.a.) oraz zasady zaufania obywateli do organów władzy publicznej (art. 8 k.p.a.).

Mając powyższe na względzie, sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.).

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.

Rozpoznając sprawę ponownie, organ odwoławczy uwzględni powyższe uwagi i wyda rozstrzygnięcie, stosując odpowiednie przepisy prawa materialnego. W razie potrzeby uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, zastosuje art. 136 k.p.a.

Mając na uwadze powyższe, sąd orzekł jak w sentencji.