Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1420/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2012-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą decyzję I instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Tuszyńska (spr.) Sędziowie: WSA Mirosław Bator WSA Mariusz Kotulski Protokolant: Katarzyna Zbylut po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2012 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Krakowie B. K. sprawy ze skargi K. G. i J. C. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia 15 czerwca 2010 r., nr [...] w przedmiocie odmowy ustalenia warunków zabudowy uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji;


UZASADNIENIE

Prezydent Miasta K. decyzją z dnia [...] września 2009 r., na podstawie art. 59 ust. 1, w związku z art. 53 ust. 4 pkt 2 oraz art. 64 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. 2003 r., Nr 80, poz. 717 ze zm.), po rozpatrzeniu wniosku J.C. odmówił ustalenia warunków zabudowy dla części zamierzenia inwestycyjnego tj.: "rozbudowy budynku frontowego przy Rynku Głównym [...] na dz. nr [...] obr. [...] w K. obejmującego podwyższenie przestrzeni poddasza od strony podwórza". Organ wskazał, że załącznik Nr 1 - Linie rozgraniczające teren inwestycji, wyznaczone na mapie w skali 1: 1000 wraz z częścią graficzną wyników analizy urbanistyczno- architektonicznej, jak również wyniki analizy urbanistyczno-architektonicznej (część opisowa) stanowią integralną część decyzji, przy czym wyniki analizy (część opisowa) zostały zamieszczone w uzasadnieniu decyzji. Jednocześnie organ umorzył postępowanie w pozostałej części zamierzenia obejmującej: "remont i przebudowę (modernizację) budynku frontowego przy [...] na dz. nr [...] obr. [...] w K. polegające na przebudowie klatki schodowej wraz z windą w duszy schodów, wykonaniu nadszybia i podszybia windy, rozbiórki ściany dzielącej salę po lewej stronie od frontu na parterze".

W uzasadnieniu organ podał, że wniosek w sprawie ustalenia warunków zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego pn.: "Remont przebudowa i rozbudowa (modernizacja) budynku frontowego przy Rynku Głównym [...] na dz. nr [...] obr. [...] w K. obejmujący przebudowę klatki schodowej wraz z windą w duszy schodów, wykonanie nadszybia i podszybia windy, rozbiórka ściany dzielącej salę po lewej stronie od frontu na parterze, podwyższenie przestrzeni poddasza od strony podwórza" wpłynął w dniu 6 listopada 2006 r.

Organ odwołując się do treści art. 50 ust. 2 pkt. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu, obejmującym remont i przebudowę wewnętrzną obiektu, w wyniku której nie ulegnie zmianie funkcja obiektu i jego forma architektoniczna - brak jest podstaw prawnych dla ustalenia warunków zabudowy dla części inwestycji objętej wnioskiem tj. remontu i przebudowy (modernizacji) przedmiotowego budynku polegających na przebudowie klatki schodowej wraz z windą w duszy schodów, wykonaniu nadszybia i podszybia windy, rozbiórki ściany dzielącej salę po lewej stronie od frontu na parterze". W związku z powyższym dla tej części zamierzenia postępowanie podlega umorzeniu.

Odnośnie pozostałej części zamierzenia inwestycyjnego objętego wnioskiem tj. rozbudowy budynku obejmującej podwyższenie przestrzeni poddasza od strony podwórza organ podał, że teren określony we wniosku nie jest objęty miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, wobec czego konieczne było przeprowadzenie postępowania na zasadach i w trybie przewidzianym w art. 59 i nast. ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. W toku postępowania organ ustalił, że zamierzenie inwestycyjne będące przedmiotem niniejszego postępowania zostało częściowo zrealizowane (w stanie surowym).

Następnie organ przedstawił wyniki analizy architektoniczno-urbanistycznej. Na ich podstawie doszedł do wniosku, że planowana inwestycja polegająca na "przebudowie i rozbudowie budynku frontowego oraz podwyższeniu przestrzeni poddasza (nadbudowie) budynku" nie jest możliwa do zrealizowania, gdyż w obszarze analizy brak jest części elementów stanowiących punkt odniesienia dla kontynuacji cech przestrzenno-architektonicznych obiektów, usytuowanych w sąsiedztwie terenu zamierzonej inwestycji. Wskazał, że wnioskowane zamierzenie obejmuje wykonaną de facto nadbudowę budynku frontowego. Właściwe jest odniesienie się do wysokości innych budynków frontowych pierzei, w której usytuowany jest wnioskowany budynek, zwłaszcza najbliższego sąsiedztwa. Za działkę sąsiednią, dla potrzeb przepisu art. 61 ust. 1 należy uznać nieruchomość lub jej część, położoną w okolicy tworzącej pewną urbanistyczną całość. Badaniu podlega cały obszar analizowany, niemniej jednak w omawianym przypadku, w celu ochrony ładu przestrzennego, najistotniejszym jest najbliższe sąsiedztwo. Dlatego konieczne jest utrzymanie wysokości kalenic dachów i elewacji budynków nie większej niż budynków frontowych w najbliższym sąsiedztwie, tj. przy Rynku Głównym a także przy ul. [...] . Obowiązującą zasadą jest bowiem zasada kontynuacji sąsiedztwa, co oznacza między innymi, że budynki najwyższe nie mogą być podwyższane.

Organ podał, że w obszarze analizowanym, w sąsiedztwie terenu zamierzonej inwestycji, dostępna z tej samej drogi publicznej tj. Rynku Głównego istniejąca zabudowa to zabudowa mieszkaniowa i mieszkaniowo-usługowa. Charakteryzuje się wynikającym z historycznych uwarunkowań, podobnym tak pod względem formy, jak i gabarytu charakterem. W analizowanej południowo-zachodniej pierzei C-D Rynku Głównego przeważa 4-kondygnacyjna wysokość budynków zabudowy mieszkaniowej i mieszkaniowo-usługowej z jednostkową 5-kondygnacyjną w poddaszu. Elewacje budynków są komponowane w tradycyjny sposób, z detalem architektonicznym. Występują dachy dwu i wielospadowe o kalenicach równoległych do osi ulicy oraz jednostkowo dach mansardowy. Użytkowe poddasza doświetlane są lukarnami i oknami połaciowymi. Planowana przez inwestora nadbudowa budynku na działce nr [.,..] związana jest ze zmianą konstrukcji dachu polegającą na zmianie kąta nachylenia połaci, podniesieniu kalenicy oraz ścianki kolankowej (nadbudowie) elewacji tylnej, co spowoduje zmianę wysokości całego budynku jak i istniejącej elewacji (tylnej). W ocenie organu w przypadku budynku na dz. nr [...] nie można zastosować takiego rozwiązania, ponieważ jest on wzniesiony w granicy z budynkami niższymi. Projektowana nadbudowa byłaby możliwa, gdyby współgrała z gabarytami istniejącej architektury. Przedmiotowy budynek jest budynkiem 4-kondygnacyjnym (w elewacji frontowej) z jedną kondygnacją w dachu (obecnie po wykonanych samowolnie pracach dwiema kondygnacjami), sąsiadującym z czterokondygnacyjnymi budynkami, ale o niższej wysokości elewacji i jednostkowo podobnym (pięciokondygnacyjny w tym jedna również w dachu - dz. nr [...]). Budynki te na całej długości pierzei, chociaż są zróżnicowane, to wysokości ich elewacji są w miarę zbliżone i nie tworzą dużych uskoków, które występują naprzemiennie. Budynki na dz. nr [...] ,[...] ,[...] ,[...] mają podobną wysokość elewacji do górnego wieńczącego gzymsu, jak i kondygnacji. Tworzyłyby jednolitą wysokościowo pierzeję, gdyby nie wyższe wysokości kondygnacji w budynkach na dz. nr [...] i [...] (wnioskowanej) usytuowanych w sąsiedztwie budynków narożnych na obu końcach pierzei. Natomiast wysokość kalenic jest bardziej zróżnicowana. Budynek wnioskowany posiada najwyżej usytuowaną kalenicę, a wysokość elewacji jest podobna do wysokości budynku na dz. nr [...] . Planowana przez inwestora nadbudowa budynku (powiększenie kubatury poddasza), zwiększy wysokość budynku, stwarzając dodatkową już i tak istniejącą dysproporcję. Wystąpienie dysproporcji wysokości pomiędzy budynkami bezpośrednio przylegającymi do siebie ścianami szczytowymi jest ewidentnym naruszeniem zasad ładu przestrzennego. Dodatkowe wypiętrzenie (zwłaszcza elewacji tylnej) i tak najwyższego obiektu, stworzy dodatkowy dysonans w pierzei Rynku. Wprowadzi zaburzenie sylwety obudowy kubaturowej ulicy [...], widoczne od strony [...] , a także pierzei Rynku widoczne od strony ul. [...] i [...] . Charakter i wystrój architektoniczny, jak również gabaryt nie może w istotny sposób naruszać zasad kształtowania ładu przestrzennego występującego w rejonie obszaru inwestowanego. Dotyczy to szczególnie obiektów i tak już znacząco wyższych, wręcz agresywnych jak przedmiotowy budynek frontowy. Możliwa jest jedynie przebudowa poddasza z ewentualnym doświetleniem go oknami połaciowymi, bowiem zastosowanie dodatkowych lukarn w drugim poziomie poddasza podwyższyłoby wizualnie budynek dodatkowo o jedną kondygnację stwarzając sytuację równie niewłaściwą jak i np. podniesienie ścianki kolankowej. Dotyczy to również elewacji tylnej, gdzie zmiana wysokości przez dodatkową kondygnację wraz z wprowadzeniem tarasu (otwartego bądź też kondygnacji przykrytej dachem) mającego wieńczyć ostatnie kondygnacje dodatkowo wypiętrzyłaby kubaturę i tak już najwyższego dachu. W obszarze analizowanym brak jest tarasów znajdujących się ponad dachami zabudowy frontowej albo je wieńczących. Tym bardziej, że będą (obecnie już są) również widoczne jak front budynku, zwłaszcza w ujęciach narożnikowych, powodując dodatkową deformację powiększonej sylwety budynku. Co więcej zwieńczenie budynków głównych dachami skośnymi jest jedną z podstawowych cech ładu przestrzennego (wyrażoną również w opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. z dnia 24 listopada 2008r.).

Organ konkludował, że wnioskowane zamierzenie inwestycyjne obejmujące: nadbudowę budynku frontowego wraz z przebudową poddasza oraz jego rozbudową nie spełnia warunku określonego w art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy. Brak jest w obszarze analizowanym obiektów, których kontynuację w rozumieniu formy architektonicznej stanowiłaby objęta wnioskiem nadbudowa i rozbudowa budynku frontowego wraz z przebudową poddasza. Jest więc niemożliwe wydanie decyzji ustalającej warunki zabudowy dla planowanej inwestycji nadbudowy, ze względu na niedopuszczalne zwiększanie wysokości zabudowy oraz rozbudowy kubatury poddasza. Narusza ona, w określonym przez inwestora zakresie, zasady ładu przestrzennego i w/w art. ustawy (gabaryty wysokości kalenicy i elewacji tylnej i bocznych), nakazującego wkomponowanie zamierzenia inwestycyjnego w istniejący układ urbanistyczny.

W dalszej części uzasadnienia organ ustosunkował się zastrzeżeń i uwag wniesionych przez pełnomocników inwestora.

W szczególności wskazał, że prawidłowość sporządzonej analizy została potwierdzona przez Głównego Architekta Miasta – A.W. , podkreślając przy tym, że opinia ta nie była podstawą dla wydania rozstrzygnięcia o

odmowie ustalenia warunków. Wskazał również, że za podstawę swoich rozstrzygnięć i ustaleń przyjął stan budynku sprzed wykonanych samowolnie prac budowlanych, opierając się w tej kwestii na pozyskanych opracowaniach inwentaryzacyjnych, zdjęciach budynku sprzed wykonanych prac oraz informacji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. (w tym m.in. postanowienia z dnia 27 kwietnia 2009 r. znak: [...], w którym w sposób jednoznaczny został wskazany zakres robót budowlanych prowadzonych przez Inwestora bez pozwolenia na budowę). Odnośnie podniesionej kwestii pozyskanych przez inwestora pozwoleń konserwatorskich, organ wyjaśnił, że obowiązek uzgodnienia z konserwatorem zabytków dotyczy wyłącznie projektów decyzji pozytywnych, to jest ustalających warunki zabudowy. Przedłożone pozwolenia konserwatorskie uzyskane w trakcie odrębnych postępowanie mogą mieć wpływu na rozstrzygnięcia w sprawie ustalenia warunków zabudowy.

Ustosunkowując się do zarzutu pominięcia zgłoszonej korekty wniosku, organ wskazał, że wszystkie składane w trakcie postępowania przez Wnioskodawcę uzupełnienia, bądź korekty wniosku były każdorazowo wnikliwie analizowane, w tym także zakres złożonej w dniu 25 maja 2009 r. zmiany wniosku w zakresie formy projektowanej nadbudowy w obrębie połaci dachowych budynku frontowego polegającej na "ograniczeniu powierzchni górnego tarasu poprzez "wycięcie" jego

części i eliminację jego widoku od strony ul. [...], lub w przypadku nie uwzględnienia powyższej zmiany - przekrycie projektowanych tarasów dachem". Dokumenty te zostały dokładnie przeanalizowane w kontekście sporządzonej uprzednio analizy urbanistyczno-architektonicznej. Stwierdzono, iż nie uległ zmianie zarówno zakres inwestycji (granice terenu objętego wnioskiem), jak też wnioskowana nazwa zamierzenia, które w dalszym ciągu obejmowało "rozbudowę budynku (...) obejmującą podwyższenie przestrzeni poddasza od strony podwórza".

Korekta polegała jedynie na zmianie formy i kształtu projektowanej nadbudowy, bez zasadniczych zmian w gabarytach zamierzenia objętego wnioskiem, nie dotyczyła w zmiany zakresu terenu objętego wnioskiem, zmiany funkcji projektowanego obiektu, jak również nie powodowała zmiany podstawowych projektowanych parametrów obiektu, będących przedmiotem dokonywanej analizy. W związku z tym, organ uznał, iż opracowana przed korektą wniosku analiza urbanistyczno-architektoniczna pozostaje aktualna, nie zachodzi potrzeba sporządzenia nowej analizy.

Odnośnie zarzutu nieprawidłowych ustaleń dotyczących wysokości budynku (w tym wysokości kalenicy) oraz proponowanych we wniosku zmian w tym zakresie – organ wyjaśnił, że zgodnie z wykonanymi pracami i przedstawionymi projektami - Inwestor przyjął wysokość wykonanej "kalenicy", którą de facto stanowi balustrada górnego tarasu, do wysokości kalenicy świetlika nad klatką schodową, a nie do wysokości głównej kalenicy budynku. Kalenica świetlika jest co prawda wyższa od głównej kalenicy budynku, ale trudno traktować ją jako punkt odniesienia dla nowej kalenicy, gdyż jest to niewielki daszek stanowiący ułamkową część połaci głównego dachu. Według zdjęć archiwalnych, widoczna była tylko główna kalenica. Kalenica świetlika znajduje się minimalnie poza główna kalenicą, w części tylnej połaci i dlatego jest niewidoczna. Dodatkowo Inwestor, zmieniając kąt nachylenia połaci frontowej dachu przesunął "kalenicę" (balustradę tarasu) w kierunku frontu budynku, co wizualnie dodatkowo wypiętrzyło kubaturę i tak już najwyższego dachu i tym samym dodatkowo naruszyło jeden z elementów dotychczasowego ładu przestrzennego. Takie podwyższenie "kalenicy"' - balustrady tarasu, spowodowało w efekcie nadbudowę budynku, a nie jak twierdzi Inwestor, utrzymanie wysokości kalenicy (owszem utrzymanie wysokości - ale świetlika), w przedłożonym skorygowanym wniosku. W ocenie organu wprowadzanie antresoli nad piątą kondygnacją, doświetlona prawdopodobnie oknami połaciowymi jest faktycznym wprowadzeniem do budynku dodatkowej szóstej kondygnacji, która spowodowała minimalne, ale jednak podniesienie elewacji tylnej. Natomiast wprowadzenie tylnych połaci dachowych o różnych kątach nachylenia mających "zamaskować" istniejącą i widoczną nową kubaturę nie zmniejszy ani jej wielkości, ani odbioru wizualnego. Połacie dachowe o proponowanych kątach nachylenia nie mają odniesienia w terenie, tym bardziej, że w omawianym kwartale zabudowy nie występują ani dachy płaskie, ani dachy mansardowe, w których część centralną stanowi dach paski, ani tym bardziej proponowana forma dachu łamanego.

W ustawie o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego mowa jest o elewacji frontowej. W przypadku jednak, gdy widoczna jest również elewacja tylna i boczna, bądź też jej część, tak jak -w omawianym przypadku (część dachu i górny fragment elewacji tylnej i bocznej od strony ul.[...] i ul [...] , trudno jest nie traktować tych fragmentów, jak elewacji frontowych, którymi faktycznie się stają dla obu wymienionych powyżej ulic. Jest to zasada analogiczna, jak w przypadku budynku narożnego, którego wszystkie widoczne elewacje są elewacjami frontowymi.

W ocenie organu, wbrew wnioskom inwestora brak było podstaw do zasięgnięcia opinii biegłego.

Organ wyjaśnił również, że jest związany wnioskiem i nie może go modyfikować, ani interpretować w sposób niezgodny z intencjami wnioskodawcy. Tym samym nie jest możliwe ustalenie warunków dla jakiejś potencjalnej inwestycji, która mogłaby powstać na danym terenie.

Wreszcie odnosząc się do kwestii braku podstawy ustawowej dla określania na etapie ustalania warunków zabudowy parametrów i wymogów dotyczących kształtowania elewacji tylnej organ zwrócił uwagę, że użycie przez ustawodawcę w art. 54 (w związku z art. 64) i rozporządzeniach wykonawczych zwrotów "w szczególności" i "w tym" oznacza, iż poza wyszczególnionymi wprost parametrami, w zależności od charakteru i zakresu planowanego zamierzenia, czy też charakterystyki danego obszaru - analizie poddane zostać powinny również inne cechy i parametry zabudowy, takie jak np. wysokość elewacji tylnej budynku frontowego, parametry zabudowy oficynowej, forma doświetlenia pomieszczeń poddaszy, mogąca mieć znaczący wpływ na ukształtowanie (geometrie) połaci dachowych. Poddanie szczegółowej analizie takich cech i parametrów zabudowy było wskazane i uzasadnione w niniejszej sprawie.

Odwołanie od ww. decyzji w części orzekającej o odmowie ustalenia warunków zabudowy wniósł K.G. , wskazując, że działa w imieniu własnym i J.C. . Domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji w zaskarżonej części i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

W uzasadnieniu odwołania zarzucono, iż stan faktyczny ustalony został z naruszeniem przepisów art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10 Kpa, a decyzja wydana została z pominięciem słusznego interesu obywatela, któremu nie sprzeciwiał się interes społeczny. Wskazano, iż błędnie ustalono, iż zarówno zrealizowana część konstrukcyjna tylnej połaci dachowej (taras), jak i pozostała część zamierzenia przekracza dotychczasową wysokość kalenicy budynku głównego. Proponowana kubatura poddasza, w niewielkiej części przekracza dotychczasową kubaturę i w znacznej części mieści się w dotychczasowych obrysach ścian szczytowych budynku oraz w gabarycie dachu. Nie uwzględniono, że sześć kondygnacji, w tym dwie w obrysie dachu istniały w opisywanym budynku od roku 1922, a planowane roboty budowlane niczego w tym zakresie nie zmieniają, poza zmianą tylnej drewnianej połaci dachowej na płaską, żelbetową. Zarzucono także że nie uwzględniono wniosku o powołanie biegłego z zakresu budownictwa, jak również wniosku przeprowadzenie rozprawy. Naruszono również prawa strony do czynnego udziału w prowadzonym postępowaniu, poprzez uniemożliwienie uczestnictwa w "konsultacjach" z Głównym Architektem Miasta, którego stanowisko miało wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia. Nie wzięto również pod uwagę, że decyzją PINB nr [...] z dnia [...] stycznia 2006 r., nakazano usunięcie nieprawidłowości przy prowadzonych robotach budowlanych poprzez wymianę elementów konstrukcyjnych dachu i pokrycia dachowego przy uwzględnieniu opracowania zatwierdzonego pozwoleniem Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków nr [...] z dnia 19 października 2005 r., które przewidywało podniesienie połaci dachowej i wprowadzenie dachu płaskiego. Ponadto decyzją Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 4 sierpnia 2006 r., zatwierdzono zmiany w projekcie mające na celu usunięcie dominanty przestrzennej zwiększającej optycznie wysokość budynku w widoku od strony ul. [...]. Ściany szczytowe, jak i połać dachowa od strony Rynku skutkiem interwencji PINB nie zostały

zrealizowane, co w sposób oczywisty zniekształca widok i wrażenie optyczne z oglądu budynku. Podniesiono, iż decyzja określać winna warunki zagospodarowania terenu i nie może się ona jedynie sprowadzać do zatwierdzenia, czy odmowy zatwierdzenia konkretnych rozwiązań projektowych, bądź architektonicznych, ale wyznaczać powinna zasady i granice, w ramach których zmiana zagospodarowania może nastąpić. W tym kontekście organ zaniechał ustalenia, jaki zakres będący zmianą formy architektonicznej można zrealizować. Nadto wytknięto, iż w toku postępowania nie uwzględniono zmiany przedmiotowej złożonego wniosku, który wbrew stanowisku organu I instancji nie polegał jedynie na zmianie formy i kształtu projektowanej nadbudowy. Zmiana wniosku prowadziłaby bowiem do wprowadzenia (tak jak uprzednio) pochyłej tylnej połaci dachowej oraz umożliwiała stwierdzenie, że zamierzenie nie przekroczy dotychczasowej wysokości kalenicy budynku. W ocenie odwołujących się wszelkie remonty, przebudowy w obrębie istniejącej ścisłej zabudowy które nie zmieniają przeznaczenia terenu w tym także zmiana geometrii dachu nie wykraczająca poza obrys budynku i nie zmieniająca jego wysokości nie wymaga wydania decyzji o warunkach zabudowy. Wobec tego, w ocenie odwołujących się, postępowanie również w tej części winno zostać umorzone, jako bezprzedmiotowe.

Wreszcie w zaskarżonej decyzji bezzasadnie odwołano się do naruszenia przepisów odrębnych, bez wskazania, których przepisów naruszenie dotyczy. Zdaniem odwołujących realizacja ostatecznego kształtu zamierzenia inwestycyjnego doprowadzi do diametralnej korekty wrażeń widokowych i skutkować będzie kontynuacją formy architektonicznej z najbliższym sąsiedztwem, tj. budynkami [...] , a nawet [...] .

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r., znak: [...] ., na podstawie art. 1 ust. 2, art. 53 ust. 3 - 5a, art. 54, art. 56 w zw. z art. 64 ust. 1, art. 59 ust. 1, art. 60 ust. 1, art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, § 1-9 rozporządzenia Ministra infrastruktury w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz art.138 § 1 pkt 1 Kpa utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że planowana inwestycja nie spełnia wszystkich warunków opisanych przepisem art. 61 ust. 1 w zw. z art. 1 ust. 2 cyt. ustawy, gdyż w obszarze analizowanym brak jest części elementów stanowiących punkty odniesienia dla kontynuacji cech przestrzenno - architektonicznych obiektów usytuowanych w sąsiedztwie terenu planowanej inwestycji. Uwzględniając to, iż planowane przedsięwzięcie obejmuje nadbudowę budynku frontowego, zasadne było odniesienie się do wysokości innych budynków frontowych tej pierzei C-D na działkach sąsiednich.

Podniósł, że przepisy art. 1 ust. 2 ustawy i art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy trafnie wskazano jako przepisy odrębne, które uniemożliwiają ustalenie wnioskowanych warunków zabudowy. Wyniki analizy dawały podstawę do przyjęcia, iż konieczne jest utrzymanie dotychczasowej wysokości, architektury i kątów nachylenia połaci dachowych w dotychczasowym stanie i przy uwzględnieniu charakteru zabudowy budynków w najbliższym sąsiedztwie, tj. przy [...] i [...] . Z wniosku złożonego w sprawie wynika, że planowana inwestycja polega na zmianie konstrukcji dachu, poprzez zmianę kąta nachylenia połaci dachowych, co skutkować będzie podniesieniem wysokości połaci dachowej i kalenicy oraz w minimalnym zakresie - ścianki kolankowej elewacji tylnej, co wbrew zarzutom odwołujących, spowoduje zmianę wysokości i kubatury budynku. Uwzględniając to, iż istniejący budynek na działce nr [...] wzniesiony jest w granicy z budynkami niższymi, trafnie przyjęto, iż takie rozwiązanie naruszałoby regulację przepisu art. 61 ust. 1 pkt 1 oraz art. 1 ust. 1 ustawy, a powstała ewentualnie zabudowa nie korespondowałoby z gabarytami zabudowy sąsiadującej. Planowana nadbudowa prowadziłaby do zwiększenia kubatury poddasza i w konsekwencji wysokości budynku, stwarzając i powiększając dysproporcje, co skutkowałoby powiększeniem istniejącej dominanty i stanowiłoby naruszenie zasad ładu przestrzennego ukształtowanego przez lata. Dodatkowe wypiętrzenie i tak najwyższego budynku (zwłaszcza tylnej jego części), stworzyłoby dodatkowy dysonans w pierzei oznaczonej symbolem C-D Rynku Głównego, zaburzając sylwetę obudowy kubaturowej ul. [...], widocznej od strony [...] i [...] j u wylotu ul. [...] a także pierzei od strony [...] widocznej od strony ul. [...] i [...]. Uwzględniając wyniki analizy, zwieńczenie budynków głównych dachami skośnymi, jest jedną z podstawowych cech ładu przestrzennego, znajdującą również potwierdzenie w opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. z dnia 24 listopada 2008 r.

Kolegium nie podzieliło zarzutów odwołania, iż podwyższenie balustrady tarasu nie będzie skutkowało nadbudową budynku, a utrzymaniem wysokości istniejącej kalenicy. Wskazało, że wprowadzenie antresoli nad piątą kondygnacją, doświetlonej oknami połaciowymi, skutkowało będzie podniesieniem części tylnej budynku.

Nie budzą również zastrzeżeń organu II instancji ustalenia w zakresie zakresu robót budowlanych wykonanych przez inwestora bez zezwolenia na budowę. Zakres tych robót znajduje potwierdzenie w zgromadzonych dokumentach, w tym w informacji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, postanowienia z [...] kwietnia 2009 r., które pozwoliły ustalić stan budynku sprzed wykonanych samowolnie prac oraz opisać zakres tych prac. Ustalenia z tego zakresu nie wymagały odwoływania się do wiadomości specjalnych biegłego z zakresu budownictwa. Fakt zrealizowania części robót budowlanych nie ma wpływu na kierunek rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Organ odwoławczy stwierdził również, że zasadnie przyjęto, iż analizie winny być poddane również takie cechy i parametry zabudowy, jak wysokość elewacji tylnej budynku frontowego, parametry zabudowy oficynowej, forma doświetlenia pomieszczeń poddaszy - mogąca mieć znaczący wpływ na ukształtowanie (geometrię) połaci dachowych i zarzuty odwołania w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie.

Organ odwoławczy nadmienił, że jakkolwiek rozporządzenie dopuszcza wyznaczenie wysokości zabudowy w sposób odmienny od wskazanego w § 7 ust.1, to jednak wynikać to powinno z analizy. Regulacja przepisu art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z ogólnymi zasadami zagospodarowania przestrzennego określonymi m.in. w art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy przemawia za przyjęciem, iż nie jest możliwe zaakceptowanie stanowiska odwołującego, iż skoro parametr wysokości elewacji frontowej istniejącej zabudowy jest zróżnicowany, to z powołaniem się na tą okoliczność następować może dalsze różnicowanie tego parametru w sposób przypadkowy i oderwany od ukształtowanej (choć niejednolitej) kompozycji architektoniczne urbanistycznej.

Stan faktyczny został ustalony w sposób pełny i należyty, a zgromadzone dowody zostały prawidłowo ocenione przez Prezydenta Miasta K. , stąd nie zasługuje na uwzględnienie, w ocenie Kolegium, także zarzut naruszenia przepisów art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10 k.p.a. poprzez wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy. Z kolei ochrona interesu obywatela możliwa jest do momentu, w którym wydawane orzeczenie nie będzie naruszać przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Nie narusza zasady czynnego udziału strony w prowadzonym postępowaniu nie zawiadomienie o miejscu i terminie "konsultacji" z Głównym Architektem Miasta. Bez znaczenia dla kierunku wydanego rozstrzygnięcia pozostają decyzje wydawane przez organy nadzoru budowanego, gdyż przedmiotem niniejszej sprawy administracyjnej nie jest ustalenie zakresu samowolnie wykonanych robót Podnoszona w odwołaniu kwestia "zatwierdzenia" wykonanych prac decyzjami Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków nie podważa trafności kwestionowanej decyzji, organ ten zajmuje stanowisko wyłącznie w zakresie przysługujących mu kompetencji, tj. kontroli przestrzegania i stosowania przepisów dotyczących ochrony zabytków i opieki nad zabytkami.

Organ odwoławczy wskazał, że nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut, iż Prezydent Miasta K. nie uwzględnił zmiany przedmiotowej złożonego wniosku. Zmiana ta została bowiem uwzględniona przy orzekaniu, a z ustaleń dokonanych przed zmianą wynika, iż nie skutkowała ona koniecznością dokonywania ponownej analizy, ani przeprowadzania innych dowodów. Prawidłowo wskazano, iż proponowane rozwiązanie polegające na wykonaniu dachu płaskiego, bądź podwyższonej pochyłej tylnej połaci dachowej, skutkować będzie wypiętrzeniem tylnej części budynku.

Jako nietrafne ocenił stanowisko odwołujących się, iż planowane zamierzenie nie prowadzi do zmiany sposobu zagospodarowania terenu, argumentując, że proponowany sposób nadbudowy wraz ze zmianą formy geometrii dachu, skutkuje zmianą zagospodarowania terenu i wymaga ustalenia warunków zabudowy w drodze decyzji.

Na koniec organ wskazał, że przeprowadzone, na wniosek prokuratora, na etapie postępowania odwoławczego dowodu z opinii z zakresu ochrony konserwatorskiej potwierdzają dodatkowo trafność stanowiska, iż odmowa ustalenia warunków zabudowy jest uzasadniona.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. wnieśli K.G. i J.C. Domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji podnieśli następujące zarzuty:

- Naruszenie art.140 Kpa w zw. z art. 75 § 1, 77 § 1, 78 i 7 Kpa poprzez dopuszczenie dowodu z opinii biegłych złożonej przez prokuratora, a wykonanej w warunkach procedury karnej; poprzez nieuwzględnienie wniosków dowodowych strony o dowód z opinii biegłego oraz o przeprowadzenie rozprawy; niewyjaśnienie istotnych okoliczności faktycznych co skutkowało wydaniem decyzji opartej na niezgodnych z prawdą przesłankach; nie uwzględnienie słusznego interesu strony mimo braku wykazania przesłanek przemawiających za interesem społecznym. Skarżący podkreślili, że opinia sporządzona na potrzeby postępowania karnego w ogóle nie powinna zostać dopuszczona jako dowód w sprawie, gdyż narusza zasadę równouprawnienia stron. Ponadto opinia ta podlega ocenie w postępowaniu sądowym i przed tą weryfikacją nie może stanowić dowodu.

- Naruszenie art. 138 § 2 Kpa poprzez nie uwzględnienie zaleceń organu odwoławczego zawartych w decyzji uchylającej poprzednio wydaną w sprawie decyzję organu I instancji tj. niedokonanie uzgodnień z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków, jak również brak dokładnych ustaleń co do zakresu wykonanych już robót budowlanych.

- Naruszenie art. 6 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez niewykazanie chronionego prawem interesu publicznego, który sprzeciwiałby się ustaleniu warunków zabudowy. Skarżący podkreślili, że nie można odmówić wydania decyzji, jeżeli zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z przepisami odrębnymi. Decyzja odmowna została oparta wyłącznie na subiektywnych przesłankach i wrażeniach ocennych (widokowych).

- Naruszenie art. 61 ust. 1 pkt 5 cyt. ustawy poprzez przyjęcie, że przepisy tej ustawy są przepisami odrębnymi oraz naruszenie art. 1 pkt 2 poprzez przyjecie że przepis ten może stanowić podstawę prawną decyzji odmownej.

- Naruszenie art. 59 ust. 1 cyt. ustawy poprzez przyjęcie, że zamierzona inwestycja stanowi zmianę zagospodarowania terenu. Zdaniem skarżących, wykładnia przepisu przemawia na tym, że reżimowi postępowania o warunki zabudowy powinny podlegać tylko takie zamierzenia, które przewidują roboty budowlane skutkujące zmianami w zagospodarowaniu działki dotychczas niezabudowanej. Wskazuje na to również treść art. 50 ustawy.

- Naruszenie art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez przyjęcie, że przepis ten określa zasadę kontynuacji rozumianą jako bezwzględny zakaz dokonywania zmian w istniejących elementach zabudowy które są określone na podstawie art. 61 ust. 6 i 7 w rozporządzeniu w sprawie sposobu ustalenia wymagań dotyczących nowej zabudowy (...). Skarżący wskazali, że merytoryczną podstawą odmowy było wprowadzenie elementu płaskiego dachu i rzekome podniesienie wysokości budynku. Organ II instancji nie zauważył, iż w tym zakresie koncepcja architektoniczna i wniosek został zmieniony poprzez wprowadzenie pochyłego pokrycia dachowego na całej powierzchni traktu tylnego. Ponadto stronniczo i nieprawdziwie została przedstawiona kwestia wysokości budynku. Projektowany i częściowo zrealizowany kształt połaci dachowej jednoznacznie pokazuje, że parametr wysokości całego budynku zostaje zmniejszony. Po pierwszej zmianie wniosku (polegającej na cofnięciu całego narożnika tylnej połaci od strony ul. [...] ) nie istnieje także sytuacja, która uzasadnia twierdzenie organu, że planowana rozbudowa doprowadziłaby do podwyższenia bryły budynku, co skutkowałoby wystąpieniem dysproporcji w pierzei, która widoczna będzie zarówno od strony [...] jak i ul. [...] u wylotu ul. [...] . Te stwierdzenia analizy dotyczyły pierwotnej treści wniosku. W ocenie skarżących nieprawdziwe i nieuzasadnione są także twierdzenia, że doświetlenie poddasza spowodowałoby dodatkowe wypiętrzenie. Odwołując się do poglądów doktryny podkreślili ponadto, że przy decyzji o warunkach zabudowy dotyczących przebudowy, montażu, remontu lub rozbiórki nie ma zastosowania art. 61 ust. 1 pkt 1, dotyczy on bowiem zmian w istniejącym obiekcie, a nie tworzeniu nowej zabudowy.

- Naruszenie art. 67 ust. 3 rozporządzenia w sprawie oznaczeń i nazewnictwa poprzez przyjęcie, że dopuszcza ono ograniczenie prawa z art. 6 innymi wskaźnikami niż określone w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 61 ust. 6 ustawy takimi jak wysokość elewacji tylnej budynku, parametry zabudowy oficynowej, forma doświetlenia pomieszczeń poddasza.

W odpowiedzi na skargę, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. wniosło o oddalenie skargi, podtrzymując swoje stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji. Zarzuty skargi organ uznał za nieuzasadnione.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy).

Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Cytowana regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, iż sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, że "skoro wyrok wydawany jest na podstawie akt sprawy, to tym samym badając legalność zaskarżonej decyzji Sąd ocenia jej zgodność z prawem materialnym i procesowym w aspekcie całości zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym materiału dowodowego" (wyrok NSA W-wa z dnia 9.07.2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).

Rozważania prawne, w związku z treścią zarzutów przedstawionych w skardze, rozpocząć należy od uwag ogólniejszych.

Stosownie do treści art.59 ust.1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. 2003 r., Nr 80, poz. 717 ze zm.) zmiana zagospodarowania terenu w przypadku braku planu miejscowego, polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, wymaga ustalenia, w drodze decyzji, warunków zabudowy. Przepis art. 50 ust. 2 stosuje się odpowiednio. Z odpowiednio stosowanego tego ostatniego przepisu wynika, że ustalenie warunków zabudowy wymagane jest dla robót budowlanych polegających na remoncie, montażu lub przebudowie, jeżeli powodują one zmianę sposobu zagospodarowania terenu oraz zmieniają formę architektoniczną obiektu budowlanego oraz dla robót budowlanych wymagających pozwolenia na budowę. Zgodnie z definicją ustawową zawartą w przepisie art.3 pkt 7a) ustawy Prawo budowlane, przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Roboty budowlane powodujące zwiększenie kubatury obiektu budowlanego, jego wysokości i liczby kondygnacji nie są więc już przebudową.

Z powyższego wynika, że dla wnioskowanych przez skarżącego robót polegających na rozbudowie budynku frontowego przy [...] na dz. nr [...] obr. [...] w K. obejmującej podwyższenie przestrzeni poddasza od strony podwórza (k. [...] akt administracyjnych), zmiany geometrii dachu połaci frontowej i tylnej (mansardowy, łamany – k. [...] akt administracyjnych) wraz z korektą dotyczącą ograniczenia powierzchni tarasu przez cofnięcie jego części (k. [...] akt administracyjnych) wymagane było uzyskanie decyzji o ustaleniu warunków zabudowy.

Jak wynika z przepisu art.1 ust.1 ustawy, podstawę działań w niej unormowanych stanowi ład przestrzenny i zrównoważony rozwój. Zgodnie zaś z ustępem drugim tego przepisu, w planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym uwzględnia się zwłaszcza:

1) wymagania ładu przestrzennego, w tym urbanistyki i architektury;

2) walory architektoniczne i krajobrazowe;

3) wymagania ochrony środowiska, w tym gospodarowania wodami i ochrony gruntów rolnych i leśnych;

4) wymagania ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej;

5) wymagania ochrony zdrowia oraz bezpieczeństwa ludzi i mienia, a także potrzeby osób niepełnosprawnych;

6) walory ekonomiczne przestrzeni;

7) prawo własności;

8) potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa;

9) potrzeby interesu publicznego.

Przez "ład przestrzenny" należy rozumieć takie ukształtowanie przestrzeni, które tworzy harmonijną całość oraz uwzględnia w uporządkowanych relacjach wszelkie uwarunkowania i wymagania funkcjonalne, społeczno-gospodarcze, środowiskowe, kulturowe oraz kompozycyjno-estetyczne (art.2 pkt 1), a przez "interes publiczny" - uogólniony cel dążeń i działań, uwzględniających zobiektywizowane potrzeby ogółu społeczeństwa lub lokalnych społeczności, związanych z zagospodarowaniem przestrzennym (art.2 pkt 4). Wskazać również należy, że stosownie do treści art. 6 ust.2 pkt 1 ustawy każdy ma prawo, w granicach określonych ustawą, do zagospodarowania terenu, do którego ma tytuł prawny, zgodnie z warunkami ustalonymi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, jeżeli nie narusza to chronionego prawem interesu publicznego oraz osób trzecich.

Stosownie do art. 64 ust.1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, przepisy art. 51 ust. 3, art. 52, art. 53 ust. 3-5a, art. 54, art. 55 i art. 56 stosuje się odpowiednio do decyzji o warunkach zabudowy.

Przypomnieć zatem należy, że zgodnie z treścią art. 52 ust.2 pkt 2) lit. b) wniosek powinien zawierać charakterystykę zabudowy i zagospodarowania terenu, w tym określać przeznaczenie i gabaryty projektowanych obiektów budowlanych, przedstawione w formie opisowej i graficznej.

Z kolei, stosownie do treści art. 53 ust.4 pkt 2 (w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji) w związku z art. 64 ust.1 ustawy decyzje o warunkach zabudowy wydaje się po uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków - w odniesieniu do obszarów i obiektów objętych ochroną konserwatorską. Ponieważ przepisy określające wymóg uzgodnienia na podstawie art. 53 ust. 4 ustawy, nie wskazują bezpośrednio jego merytorycznego zakresu, należy przyjąć, że zakres ten wynika z zadań wykonywanych przez wojewódzkich konserwatorów zabytków. Kompetencje organów ochrony zabytków określają, co do przedmiotu, zakresu i formy ochrony zabytków przepisy ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. Nr 162, poz. 1568 z późn. zm.). Ochrona szczególnych wartości charakteryzujących zabytki stanowi ważny interes publiczny rangi konstytucyjnej (zob. fragment preambuły Konstytucji RP: "zobowiązani, by przekazać przyszłym pokoleniom wszystko, co cenne z ponad tysiącletniego dorobku" w zw. z art. 6 ust. 1 oraz art. 73 Konstytucji). Ustawa wyraźnie odróżnia przy tym "ochronę zabytków", od "opieki nad zabytkami". Zagwarantowanie "ochrony zabytków" stanowi obowiązek organów administracji publicznej, przede wszystkim organów konserwatorskich (por. wyrok NSA z dnia 26.08.2010 r., sygn. II OSK 1278/09, LEX nr 746441). Opinia Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków jest wiążąca dla organu prowadzącego postępowanie w przedmiocie wydania decyzji o warunkach zabudowy, którą to decyzję można wydać dopiero po uzgodnieniu. Zatem o tym czy będzie to decyzja pozytywna czy też negatywna dla inwestora organ może określić dopiero po uzyskaniu niezbędnych uzgodnień i rozpoznaniu całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (por. wyrok WSa w Warszawie z dnia 30.05.2006 r., sygn. IV SA/Wa 2359/05, LEX nr 276777), chyba, że wydanie decyzji odmownej jest oczywiste i nie wynika li tylko z dokonanej przez organ oceny przepisów ogólnych ustawy.

W myśl odpowiednio stosowanego art. 56 ustawy nie można odmówić ustalenia warunków zabudowy, jeżeli zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z przepisami odrębnymi. Przepisy odrębne, to przepisy regulujące przesłanki szczególne, od spełnienia których uzależnione jest wydanie decyzji o warunkach zabudowy. Przepisy ogólne zawarte w art. 1 ust. 2 u.p.z.p., w tym przepis nakazujący uwzględnianie w zagospodarowaniu przestrzennym wymagań ładu przestrzennego (art. 1 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p.) nie mogą samodzielnie stanowić podstawy odmowy ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego (por. wyrok NSA z dnia 16.02.2010 r., sygn. II OSK 1862/08, LEX nr 597414). Jedynie brak zgodności zamierzenia inwestycyjnego z ustawowymi ograniczeniami zasady swobody zagospodarowania terenu uzasadnia wydanie odmownej decyzji w sprawie warunków zabudowy. Niedopuszczalne jest przyjęcie, że organ ma prawo do oceny projektowanej inwestycji z normami ogólnymi, np. chroniącymi ład przestrzenny czy walory architektoniczne i krajobrazowe (art. 1 ust. 2 pkt 1 i 2 u.p.z.p.) i ocena ta mogłaby stanowić podstawę do odmowy ustalenia warunków zabudowy. Organ, wydając decyzję odmowną, powinien swoje rozstrzygnięcie oprzeć na wyraźnej sprzeczności z przepisem nakładającym expressis verbis jakieś ograniczenie (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 28.09.2010 r., sygn. II SA/Wr 407/10, LEX nr 755591). Przyjęcie, że podstawą odmowy ustalenia warunków zabudowy może być niezgodność z normami niedookreślonymi - takimi jak przepisy art. 1 ust. 2 pkt 1 oraz art. 2 pkt 1 u.p.z.p., jest sprzeczne z charakterem decyzji, pozostawiając nadmierny luz decyzyjny organom administracji publicznej. Oparcie decyzji negatywnej na klauzuli generalnej, jaką jest ład przestrzenny, jego kształtowanie i ochrona, czyniłoby z decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego orzeczenie o charakterze zbliżonym do uznaniowego (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 16.01.2009 r., sygn. II SA/Kr 1117/08, LEX nr 519778).

Zgodnie z art.61 ust.1 pkt 1 ustawy wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jedynie w przypadku spełnienia podstawowego warunku: co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu, a decyzja jest zgodna z przepisami odrębnymi (pkt 5). W związku z tym podnieść należy, że przepis art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy uzależnia zmianę w zagospodarowaniu terenu od dostosowania się do określonych cech zagospodarowania terenu sąsiedniego (tzw. zasada dobrego sąsiedztwa). Celem zasady dobrego sąsiedztwa jest zagwarantowanie ładu przestrzennego jako takiego ukształtowania przestrzeni, które tworzy harmonijną całość oraz uwzględnia w przyporządkowanych relacjach wszelkie uwarunkowania i wymagania funkcjonalne, gospodarczo-społeczne, środowiskowe, kulturowe oraz kompozycyjno-estetyczne. Powstająca w sąsiedztwie zabudowanej już działki nowa zabudowa powinna odpowiadać charakterystyce urbanistycznej (kontynuacja funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, linii zabudowy i intensywności wykorzystania terenu) i architektonicznej (gabarytów i formy architektonicznej, obiektów budowlanych) zabudowy już istniejącej (zob. Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Komentarz, pod red. Z. Niewiadomskiego).

W orzecznictwie (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. akt II SA/Po 530/07 - niepubl.) jak i w doktrynie (por. w/w komentarz) przyjmuje się, że o dostosowaniu nowej zabudowy do starej można mówić tylko wówczas, gdy zamierzenie wnioskodawcy obejmuje budowę, czyli wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu istniejącego. Nadbudowa budynku, która nie jest połączona ze zmianą sposobu jego użytkowania nie stanowi nowej zabudowy w rozumieniu art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. Określając wymagania dotyczące nowej zabudowy w przypadku nadbudowy istniejącego budynku mieszkalnego (bez zmiany jego funkcji) organ powinien ograniczyć się do ustalenia kontynuacji jedynie parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 23.02.2011 r., sygn. II SA/Gl 944/10, LEX nr 740887). W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest również pogląd, że w przypadku spełnienia warunków wskazanych w art. 61 ust. 1 ustawy organ nie może odmówić ustalenia warunków zabudowy, jeżeli nie sprzeciwiają się temu inne przepisy. Podkreśla się, że wymóg łącznego spełnienia przesłanek określonych w art. 61 ust. 1 wiąże organ prowadzący postępowanie w sprawie ustalenia warunków zabudowy w tym sensie, że spełnienie tych przesłanek wraz ze stwierdzeniem braku innych przepisów sprzeciwiających się inwestycji obliguje organ do wydania pozytywnej decyzji o warunkach zabudowy (por. w/w komentarz pod red. Z. Niewiadomskiego). W świetle brzemienia przepisów Konstytucji RP oraz norm rangi ustawowej należy uznać, że nie można odmówić ustalenia warunków zabudowy o ile spełnione zostały warunki określone w art. 61 ust. 1 ustawy. W szczególności, spełnienie wymogu z art. 61 ust. 1 pkt 1 następuje już wówczas, gdy co najmniej jedna działka dostępna z tej samej drogi publicznej co teren inwestycji, znajdująca się w obszarze analizowanym jest zabudowana w taki sposób, by można ustalić wymagania dla nowej zabudowy. O ile w tym obszarze znajduje się już obiekt lub obiekty o podobnej co zamierzona inwestycja funkcji oraz zbliżonych parametrach, zaś nie zachodzą negatywne przesłanki, o których mowa w art. 61 ust. 1 pkt 2- 5 p.z.p. - co do zasady, brak podstaw do odmowy ustalenia warunków zabudowy. Rzeczą organu administracji publicznej jest w takim wypadku wkomponowanie inwestycji o planowanej funkcji i podanych w przybliżeniu parametrach w istniejące otoczenie, przy uwzględnieniu zasad określonych rozporządzeniem wykonawczym do ustawy co do wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki, geometrii dachu (kąta nachylenia, wysokości kalenicy i układu połaci dachowych), które należy ustalić. Nie jest też wykluczona przy ustaleniu warunków zabudowy pewna modyfikacja podanych we wniosku parametrów inwestycji, która nie będzie prowadzić w skutkach do jakościowej zmiany planowanego zamierzenia (por. wyrok WSA w Krakowie, sygn. II SA/Kr II SA/Kr 1015/10, baza internetowa cbois). Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 kwietnia 2007r. (sygn. akt II OSK 646/06, publ. w LEX nr 322329) podkreślił, że ochrona ładu przestrzennego nie powinna prowadzić do nadmiernego ograniczania prawa zabudowy. Należy bowiem podkreślić, że zgodnie z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i art. 6 kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: "k.p.a.") organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, co oznacza obowiązek oparcia każdej czynności organu na obowiązującej normie prawnej. Organ administracji publicznej obowiązany jest wykazać działanie na podstawie prawa w ciągu całego postępowania. Ma też obowiązek przytoczenia w decyzji podstawy prawnej i uzasadnienia prawnego (art. 107 § 1 i § 3 k.p.a.). Wydając decyzję odmowną organ powinien zatem wskazać przepis lub przepisy, które stanowią podstawę prawną odmowy uwzględnienia żądania strony. W ocenie Sądu, przy wydaniu decyzji odmownej, nie jest wystarczające odwołanie się do interesu publicznego i art. 7 k.p.a., który stanowi, że w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Jest to bowiem przepis prawa procesowego, określający obowiązki organu w toku postępowania, nie może on natomiast stanowić podstawy materialnoprawnej decyzji administracyjnej.

Przepis art.61 ust.6 ustawy upoważnił ministra właściwego do spraw budownictwa, gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej do określenia, w drodze rozporządzenia, sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku planu miejscowego.

Przepis art.67 ust.3 ustawy upoważnił z kolei ministra właściwego do spraw budownictwa, gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej do określenia, w drodze rozporządzenia, stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy oznaczeń i nazewnictwa, mając w szczególności na uwadze wymagania, o których mowa w art. 54 i art. 61 ust. 1 pkt 1.

Na podstawie wyżej opisanych delegacji ustawowych wydane zostały dwa rozporządzenia: z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (DZ.U.2003.164.1588) oraz z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy (Dz.U. 2003.164.1589).

Pierwsze z rozporządzeń określa sposób ustalania w decyzji o warunkach zabudowy wymagań dotyczących ustalania:

1) linii zabudowy;

2) wielkości powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu;

3) szerokości elewacji frontowej;

4) wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki;

5) geometrii dachu (kąta nachylenia, wysokości kalenicy i układu połaci dachowych).

Przepisy tego rozporządzenia wyznaczają zakres postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez organ w sprawie ustalenia warunków zabudowy. W myśl § 3 rozporządzenia, w celu ustalenia wymagań dla nowej zabudowy i zagospodarowania terenu właściwy organ wyznacza wokół działki budowlanej, której dotyczy wniosek o ustalenie warunków zabudowy, obszar analizowany i przeprowadza na nim analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków, o których mowa w art. 61 ust. 1-5 ustawy. Granice obszaru analizowanego wyznacza się na kopii mapy, o której mowa w art. 52 ust. 2 pkt 1 ustawy, w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki objętej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy, nie mniejszej jednak niż 50 metrów.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela pogląd zaprezentowany przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 kwietnia 2007 r. II OSK 657/06, że działką sąsiednią jest każda działka znajdująca się w obrębie obszaru analizowanego, wyznaczonego na podstawie przepisu § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy.

Według § 7 omawianego rozporządzenia wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki wyznacza się dla nowej zabudowy jako przedłużenie tych krawędzi odpowiednio do istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich. Wysokość, o której mowa w ust. 1, mierzy się od średniego poziomu terenu przed głównym wejściem do budynku. Jeżeli wysokość ta na działkach sąsiednich przebiega tworząc uskok, wówczas przyjmuje się jej średnią wielkość występującą na obszarze analizowanym. Dopuszcza się wyznaczenie innej wysokości, jeżeli wynika to z analizy, o której mowa w § 3 ust. 1.

Stosownie zaś do § 8 rozporządzenia określić należy również geometrię dachu (kąt nachylenia, wysokość głównej kalenicy i układ połaci dachowych, a także kierunek głównej kalenicy dachu w stosunku do frontu działki), odpowiednio do geometrii dachów występujących na obszarze analizowanym.

Analizując przepisy powyższego rozporządzenia, pamiętać jednakże należy, że w orzecznictwie akcentuje się niedopuszczalność zawężającego rozumienia pojęcia kontynuacji parametrów, cech i wskaźników, których rozumienie nie może ograniczać się tylko do zezwalania na powstanie w danym miejscu obiektów tożsamych z już istniejącymi (por. wyrok NSA z 17.04.2007r., sygn. akt II OSK 646/06 , zam. zb. LEX nr 322329 i wyrok NSA z 16.10.2007r. , sygn. akt II OSK 1401/06 , zam. zb. LEX nr 394807). Przepisy ustawy wprowadzającej ograniczenia prawa własności, czy będące ich pochodną przepisy wykonawcze winny być zatem interpretowane z uwzględnieniem wyżej wskazanych norm konstytucyjnych. Celowym będzie również przytoczenie podzielanego przez Sąd poglądu, że "podobnie jak nie sposób interpretować przepisu art. 61 ust. 1 u.p.z.p. bez uwzględnienia norm rangi konstytucyjnej, tak samo niedopuszczalna jest wykładnia rozporządzenia z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz.U. Nr 164, poz. 1588) w oderwaniu od brzmienia przepisu ustawy. Przepis rangi podustawowej musi być interpretowany w taki sposób, aby ostateczny wynik jego wykładni mieścił się w ramach wyznaczonych przez ustawę. Natomiast z całą pewnością normy zawarte w rozporządzeniu nie mogą ograniczać praw wynikających z przepisów ustawowych. Wobec tego, jeżeli wszystkie przesłanki, o jakich mowa w art. 61 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, zostały spełnione, organ ma obowiązek ustalić warunki zabudowy, a przepisy wykonawcze nie mogą tego obowiązku ograniczyć. Nawet gdyby wyznaczenie wskaźników na podstawie przepisów rozporządzenia nie było możliwe, to nie może to prowadzić automatycznie do wniosku, że brak jest spełnienia jednej z przesłanek, o jakiej mowa w art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 1.08.2008 r., sygn. II SA/Kr 66/08, LEX nr 488142).

Z kolei zgodnie z § 9 rozporządzenia, wyniki analizy, o której mowa w § 3 ust. 1, zawierające część tekstową i graficzną, stanowią załącznik do decyzji o warunkach zabudowy. Stosownie do przepisu art.54 pkt 3) w związku z art.64 ust.1ustawy decyzja o ustaleniu warunków zabudowy winna określać linie rozgraniczające teren inwestycji, wyznaczone na mapie w odpowiedniej skali, z zastrzeżeniem art. 52 ust. 2 pkt 1. Przepisy te wskazują, że prawodawca odróżnia jako odrębne dokumenty samą decyzję o warunkach zabudowy ( zawierającą część tekstową i graficzną, którą stanowi kopia mapy z oznaczonymi liniami rozgraniczającymi teren inwestycji ) od załączników, za które uznaje wyniki analizy obejmujące tekst oraz część graficzną. Nie ma, zdaniem Sądu, przeszkód, aby linie rozgraniczające teren inwestycji i wyniki analizy w części graficznej umieszczone zostały na jednej mapie (spełniającej oczywiście odpowiednie warunki) i stanowiły jeden załącznik do decyzji. Warunkiem jest jednak, aby ów załącznik przedstawiał w sposób czytelny wszystkie wymagane dane. Podobnie rzecz ma się z załącznikiem tekstowym: jeżeli ma to być jeden dokument, to wyraźnie w nim muszą być oddzielone wiążące dla organu budowlanego warunki zabudowy i niewiążące wyniki analizy.

W § 2 pkt 3 drugiego z rozporządzeń wskazano, że ustalenia dotyczące warunków i wymagań kształtowania ładu przestrzennego zapisuje się poprzez określenie parametrów i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, a w szczególności określenie linii zabudowy, wielkości powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni działki lub terenu, w tym udziału powierzchni biologicznie czynnej, a także gabarytów i wysokości projektowanej zabudowy, w tym szerokości elewacji frontowej oraz geometrii dachu. Oznacza to, w decyzji o ustaleniu warunków zabudowy mogą być zamieszczone również inne ustalenia dotyczące warunków i wymagań kształtowania ładu przestrzennego.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji wydane zostały z naruszeniem przepisów procesowych, a to art.7, art.77 i art.107 § 3 k.p.a., jak również z naruszeniem przepisów ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a to art.50 ust.4 w związku z art.64, art.52 ust.2 w związku z art.64, art.53 ust.4 pkt 2 w związku z art.64 oraz art.56 w związku z art.64 oraz art.61 ust.1 pkt 1 w związku z art.64 ustawy.

Po pierwsze, zwrócić uwagę należy na nieodpowiedni stan przedłożonych akt administracyjnych. Sąd nie wzywał organu o uzupełnienie akt, gdyż ich lektura wskazuje, że również organ II instancji wydał zaskarżoną decyzję na podstawie akt przedłożonych Sądowi (por. k. [...] i k [...]). Strony w przedłożonych aktach administracyjnych posiadają podwójną numerację i są niechronologicznie ułożone.

Na kartach: [...] ,[...] ,[...] ... odnotowano złożenie dokumentów do akt sprawy. Przy protokołach, w których zamieszczono te informacje, brak jest opisywanych w nich dokumentów.

Z k. [...] akt wynika, ze w materiale dowodowym znajdowała się kserokopia projektu budowlanego zatwierdzonego przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, dla której założono osobną podteczkę. Podteczki tej brak w aktach sprawy. Z karty [...] akt wynika, że przedłożone zostały w tym dniu: dokumenty związane z nadbudową z 1922 r., kopie rzutów z archiwum, pismo WKZ z dnia 24.11.2008 r. Dokumentów tych brak w aktach sprawy. Na k. [...] akt administracyjnych odnotowano złożenie kopii projektu budowlanego, rysunków koncepcyjnych 18-25, pozwolenia konserwatorskiego zał 1-10, opinie o aktualnym stanie technicznym. Dokumentów tych brak. W aktach brak jest również opinii WKZ z 2008 r., o której mowa w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Na karcie [...] odnotowano złożenie projektu z 1979 r., rzutów parteru , IV pietra, elewacji frontowej i podwórza oraz rzutów. Dokumentów tych brak. Nadto, na karcie [...] znajduje się adnotacja, że kopie materiałów z prokuratury umieszczono w odrębnej teczce "[...]". Z karty [...] wynika, że organ odesłał do prokuratury w dniu 24.02.2009 r. opracowanie inwentaryzacyjne[...] Przedsiębiorstwa Geodezyjnego z 1979 r. – [...] kart. Teczki " [...] " brak w aktach sprawy. W aktach brak również rysunków zadaszenia, o których mowa na karcie [...] akt. Wykonane kserokopie akt nie zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem. W aktach administracyjnych znajduje się pokaźna ilość kserokopii zdjęć, częściowo nieopisanych i nie wiadomo przez kogo przedłożonych (np. k [...]), które nie zostały należycie ocenione. Przykładowo wskazać można również na kartę [...]) o podwójnej numeracji. Treść pisma wystosowanego przez organ do Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków jest nieczytelna – stronę skserowano łącznie z położonymi na piśmie zwrotkami

Powyższe świadczy o wyjątkowo niestarannym prowadzeniu akt sprawy. Powyższe uniemożliwia dokonanie pełnej kontroli przez Sąd, a nadto spowodowało, że decyzje wydane zostały z naruszeniem art.7 i 77 k.p.a.

Nadto stwierdzić należy, że organ zaniechał wezwania inwestora o sprecyzowanie wniosku, jak również jego późniejszych korekt. Złożony w dniu 6.11.2006 r. wniosek nie spełniał przedstawionych wyżej wymogów wniosku o ustalenie warunków zabudowy. Nie określał gabarytów zamierzonej nadbudowy, a jego część graficzna była niespójna z częścią tekstową. Na rysunku (k.[...] ) przedstawiono bowiem również, jak się wydaje, zmianę geometrii dachu od strony Rynku Głównego.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy odniósł się do zmiany wniosku polegającej na "ograniczeniu powierzchni tarasu przez cofnięcie jego części i eliminację jego widoku od strony ul. [...] ). Ponieważ korekta ta nie zawierała części graficznej, w istocie nie wiadomo, jaki był zamiar inwestora. Organy nie zauważyły również, że pismem z dnia 26.04.2009 r. (k. [...] ) nastąpiła modyfikacja wniosku i zgłoszenie żądania ustalenia warunków zabudowy dla zmiany geometrii dachu również połaci frontowej, przy nieprzekraczalnej dotychczasowej wysokości kalenicy.

Zwrócić także należy uwagę, że część tekstowa analizy nie została podpisana i opieczętowana przez urbanistę.

Na stronie pierwszej analizy z dnia 27.03.2009 r. (k. [...] ) jako działki sąsiednie wymieniono jedynie działki nr [...] ,[...] i [...] . Na stronie drugiej odniesiono się jednakże do działek nr [...] ,[...] ,[...] ,[...] itd.. . Na stronie trzeciej analizy, odnosząc się do pierzei Rynku [..] , wymieniono działki: [...] ,[...] ,[...] ,[...] ,[...] ,[...] ,[...] Dla ustalenia wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej w pierzei Rynku C – D odniesiono się do działek: [...] (z obecną nadbudową), [...] ,[...] ,[...] ,[...] i [...] (chodziło chyba o nr budynków?). Dla ustalenia geometrii dachu odniesiono się do działek: [...] ,[...]\ z obecną nadbudową), [...] ,[...] ,[...] ,[...] (chodziło chyba o nr budynków?). Na stronie [...] analizy jej autor stwierdził, że "planowana przez inwestora nadbudowa budynku związana jest wg wniosku ze zmianą konstrukcji dachu polegającą m.in. na podniesieniu kalenicy. Ani z części tekstowej, ani z części graficznej wniosku twierdzenie to nie wynika. Na rysunku znajdującym się na karcie 5 nie określono co przedstawia trójkąt zaznaczony cienką, nie przerywaną kreską, który Sąd ołówkiem zakreślił znakiem "X". Na stronie siódmej analizy podano, że według inwentaryzacji wykonanej w 1979 r. przedmiotowy budynek Nr [...] miał kalenicę na wysokości 26,32 m., a z obecną nadbudową – 26,5 m. Wskazano również, że według inwentaryzacji z 1979 r. wysokość krawędzi elewacji tylnej budynku Nr [...] wynosiła 22 m, a kamienica posiadała podniesioną o 3 m w stosunku do elewacji frontowej, ściankę kolankową. Ustalenie to nie poddaje się kontroli ze względu na brak w aktach dokumentacji z 1979 r.

Nie jest przekonujące twierdzenie urbanisty, zaakceptowane przez organ, że nie można zastosować rozwiązania polegającego na podniesieniu kalenicy oraz ścianki kolankowej (nadbudowie) elewacji tylnej, ponieważ budynek Nr [...] jest wzniesiony w granicy z budynkami niższymi. Ze zdjęć archiwalnych znajdujących się w aktach administracyjnych wynika, że już wcześniej, przed wykonaniem ostatnich robót budowlanych, sytuacja taka miała miejsce. "Projektowana nadbudowa byłaby możliwa, gdyby współgrała z gabarytami istniejącej architektury". Jednocześnie urbanista ustala, że budynek Nr [...] był wyższy od bezpośrednio sąsiadujących. Dalej zaś podaje, że "gabaryt nie może w istotny sposób naruszać zasad kształtowania ładu przestrzennego", by następnie stwierdzić, że "w związku z wymienioną sytuacją przestrzenną możliwe jest wyłącznie kontynuowanie gabarytów wysokości (zachowanie wysokości kalenicy jak i elewacji frontowej i tylnej)". Zestawienie tych twierdzeń oznacza w istocie, że ewentualne podniesienie kalenicy o 18 cm (o ile prawidłowe są parametry ustalone w analizie), w istotny sposób narusza ład przestrzenny. Skoro zaś istotą odmowy ustalenia warunków zabudowy jest okoliczność, że "brak jest części elementów stanowiących punkt odniesienia dla kontynuacji cech przestrzenno-architektonicznych obiektów", wydaje się to oznaczać, że wydanie decyzji byłoby tylko wtedy dopuszczalne, gdyby w sąsiedztwie znajdowały się budynki o parametrach identycznych z wnioskowanymi.

Brak takich budynków sam z siebie nie może jeszcze prowadzić do odmowy ustalenia warunków zabudowy.

Zgodnie z ugruntowanym, wskazywanym wcześniej orzecznictwem, sformułowanie z art.61 ust.1 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym "kontynuacja parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych" nie oznacza wprowadzenia ustawowego wymogu, że nowoprojektowana zabudowa ma mieć cechy identyczne jak zabudowa istniejąca.

Nadto, zwrócić należy uwagę, że w § 7 rozporządzenia przewidziano różne sposoby ustalenia wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej, a w § 8 przewidziano zasadę określenia geometrii dachu (kąt nachylenia, wysokość głównej kalenicy i układ połaci dachowych, a także kierunek głównej kalenicy dachu w stosunku do frontu działki), jedynie odpowiednio, a więc nie identycznie, do geometrii dachów występujących na obszarze analizowanym.

Zauważyć również należy, że na karcie [...] akt administracyjnych znajduje się nie podpisany i nie opatrzony pieczęcią urbanisty projekt decyzji.

Nadto, zaskarżona decyzja zawiera tylko 1 załącznik: linie rozgraniczające teren inwestycji wraz z częścią graficzną wyników analizy. W samej decyzji wskazano zaś, że wyniki analizy urbanistyczno-architektonicznej (część opisowa) stanowią integralną część decyzji, przy czym wyniki analizy (część opisowa) zostały zamieszczone w uzasadnieniu decyzji.

Jest to niedopuszczalne.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano, że stan faktyczny ustalono na podstawie stanu sprzed wykonania robót budowlanych. Tymczasem, jak wynika z analizy urbanistyczno-architektonicznej jej autor odwoływał się do stanu istniejącego po ich wykonaniu, używając wielokrotnie sformułowania "istniejąca aktualnie nadbudowa".

Nie wiadomo na jaką okoliczność dopuszczony został dowód z opinii biegłego, sporządzonej na potrzeby postępowania karnego. W każdym razie, w opinii tej (na stronie [...] akt administracyjnych) podano, że projekt budowlany rozbudowy i modernizacji wykonany przez arch. M.S.S. , M.J. i Z.J. został uzgodniony przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. w dniu 19.05.2005 r., a w dniu 4.08.2006 r. wydane zostało pozwolenie Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków na prowadzenie praz wiązanych z remontem i modernizacją kamienicy [...] w oparciu o projekt budowlany pracowni "[...]" z lipca 2006 r. Zdaniem skarżącego obejmował on podwyższenie dachu.

Wobec sporu co do dotychczasowej wysokości kalenicy i braku w aktach dokumentacji inwentaryzacyjnej z 1979 r., należało w sposób bardzo szczegółowy ustosunkować się do wniosku dowodowego skarżącego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego oraz do żądania (k [...] ), aby organ określił w decyzji "szczegółowy zakres zrealizowanej konstrukcji, która może pozostać w obrysie budynku po pokryciu jej połaciami dachowymi".

Zdaniem Sądu, wadliwe było zaniechanie dokonania uzgodnienia z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków w trybie art.53 ust.4 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. W pozwoleniach konserwatorskich z 2005 i 2006 r. zezwolono bowiem na prowadzenie wymienionych tam robót budowlanych, a z akt sprawy nie wynika, aby decyzje te wyeliminowane zostały z obrotu prawnego. Dlatego też nieprawidłowe jest dokonanie negatywnej oceny zamierzeń inwestora i wydanie decyzji odmownej wyłącznie na podstawie analizy urbanistyczno-architektonicznej, z pominięciem organu właściwego do wypowiedzenia się w kwestii ewentualnej sprzeczności tego zamierzenia z zasadami ochrony zabytków. Wszak autor analizy podkreślił w niej, że "Rynek Główny jest elementem układu urbanistycznego Starego Miasta (...), wpisanego do rejestru zabytków". Właśnie dlatego rolą wojewódzkiego konserwatora zabytków było dokonanie oceny zamierzenia określonego we wniosku o wydanie decyzji o ustaleniu warunków zabudowy z przepisami prawa regulującymi materię, w związku z którą ustawodawca nałożył obowiązek dokonania uzgodnienia i wskazanie czy to zamierzenie jest dopuszczalne czy też nie. Zatem o tym czy będzie to decyzja pozytywna czy też negatywna dla inwestora można stwierdzić dopiero po uzyskaniu niezbędnych uzgodnień i rozpoznaniu całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (por. wyrok WSa w Warszawie z dnia 30.05.2006 r., sygn. IV SA/Wa 2359/05, LEX nr 276777). Organy pominęły również stanowisko Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków K. , przedstawione w piśmie z dnia 31 lipca 2007 r. (k. [...] ), w którym dopuścił możliwość wykonania prac wymienionych we wniosku o ustalenie warunków zabudowy pod pewnymi warunkami, w tym że: "zmiana nachylenia frontowej połaci dachu oraz podwyższenie przestrzeni poddasza w tylnej części budynku frontowego ukazane w załączniku do wniosku powinny być podporządkowane zasadzie zminimalizowania ingerencji w widoki na zespół z innych punktów zespołu staromiejskiego, zwłaszcza z płyty i chodników Rynku Głównego – docelowe gabaryty wymagają weryfikacji w analizie widokowej. Z tego samego powodu należy przywrócić jako ściany pełne o tradycyjnej formie (bez wprowadzania jakichkolwiek otworów i bez istotnej zmiany geometrii) rozebrane partie ścian szczytowych kamienicy: wschodniej i zachodniej. Z przyczyn wyżej wskazanych nie wiadomo w jakim trybie stanowisko to zostało uzyskane. Co najistotniejsze jednak, organy zaniechały przeprowadzenia analizy widokowej planowanego zamierzenia.

W rozpoznawanej sprawie organ administracji publicznej, stwierdzając sprzeczność zamierzenia z zasadą dobrego sąsiedztwa (co oznacza między innymi, że budynki najwyższe nie mogą być podwyższane), dokonał "swoistego przedsądu" jeszcze przez wystąpieniem o uzgodnienie do wojewódzkiego konserwatora zabytków, by następnie stwierdzić, że decyzja odmowna nie podlega uzgodnieniu.

Przyjąć zatem należy, że tylko w sytuacjach oczywistego niespełnienia wymagań określonych przepisem art.61 ust.1, organ może zaniechać uzgodnienia z organami wymienionymi w art.53 ust. 4 ustawy.

Powyższe rozważania zawierają ustosunkowanie się do zarzutów skargi.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy rzeczą organu będzie wydanie decyzji po wyeliminowaniu wskazanych wyżej uchybień.

Dlatego też , na podstawie art.145 § 1 pkt 1 a) i c) ppsa należało orzec jak w sentencji.

O kosztach nie orzeczono wobec braku wniosku w tym przedmiocie.