Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 999/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok, decyzje I i II instancji i umorzono postępowanie administracyjne
Powołane przepisy: article: art. 34 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1990
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.
article: art. 10 § 1, art. 67 § 1 i 2, art. 68
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 188, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 145 § 3, art. 105 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Miron Sędziowie Sędzia NSA Grzegorz Czerwiński (spr.) Sędzia del. WSA Piotr Broda Protokolant starszy asystent sędziego Małgorzata Mańkowska po rozpoznaniu w dniu 20 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej S. A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 listopada 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 2113/17 w sprawie ze skargi S. A. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy 1. uchyla zaskarżony wyrok, zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] oraz umarza postępowanie administracyjne; 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania sądowego w całości. VS


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 23 listopada 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 2113/17 oddalił skargę S. A. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

Powyższy wyrok zapadł w następującym stanie prawnym i faktycznym.

W dniu [...] marca 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w kolejowym przejściu granicznym Placówki Straży Granicznej w T. zgłosił się S. A. (obywatel R.) legitymujący się ważnym paszportem.

Komendant Placówki Straży Granicznej w T. decyzją z dnia [...] marca 2017 r. nr [...], na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2016 r. poz. 1990 ze zm.; dalej: ustawa o cudzoziemcach), odmówił cudzoziemcowi wjazdu na terytorium RP. Organ stwierdził, że nie posiadał on ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu na terytorium RP i do pobytu na tym terytorium.

W odwołaniu od tej decyzji pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez umożliwienie skarżącemu wjazdu na terytorium RP i złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Następnie w piśmie z dnia [...] maja 2017 r. pełnomocnik ponowił wniosek o przesłuchanie świadka i dopuszczenie dowodu z załączonych do pisma nagrań rozmów adwokatów z funkcjonariuszami Placówki Straży Granicznej w T. w dniu [...] marca 2017 r.

Komendant Główny Straży Granicznej decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 33 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ przywołał treść art. 6 ust. 1 lit. b i art. 14 rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1), jak również art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Wskazał, że podczas kontroli granicznej organ Straży Granicznej każdorazowo przeprowadza indywidualną, wnikliwą ocenę konkretnej sytuacji na podstawie rozpytania cudzoziemca odnośnie do szczegółów dotyczących celu wjazdu i pobytu. Taka szczegółowa odprawa przeprowadzana jest na drugiej linii kontroli. Jeżeli w trakcie niej cudzoziemiec podaje wyłącznie ekonomiczne lub osobiste, natury rodzinnej przyczyny wjazdu, komendant placówki Straży Granicznej obowiązany jest wszcząć postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

Organ stwierdził, że z uwagi na fakt, że cudzoziemiec nie posiadał ważnej wizy, został przekazany na drugą linię kontroli w celu prowadzenia dalszych czynności. Oświadczył wówczas, że do Polski jedzie z bratem, który chce trenować lekkoatletykę. Oświadczenia tożsamej treści złożyli podróżujący wraz z nim brat oraz matka.

Organ podkreślił, że uczestnikami odprawy granicznej, w tym kontroli na drugiej linii, są wyłącznie funkcjonariusz oraz podróżny – cudzoziemiec. Tym samym nie jest możliwe dopuszczenie do udziału w niej osób niepodlegających w tym samym czasie tego typu czynnościom, w tym pełnomocnika ustanowionego przez cudzoziemca w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu.

Według organu odwoławczego organ pierwszej instancji umożliwił stronie zrealizowanie uprawnień wynikających z przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, takich jak: udział na całym etapie postępowania administracyjnego, zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem w postępowaniu, wypowiedzenie się co do dowodów w sprawie przed wydaniem decyzji, wniesienie odwołania czy ustanowienie pełnomocnika.

W ocenie organu w sprawie nie ma zastosowania art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Z przeprowadzonego rozpytania wynika, że cudzoziemiec oświadczył, że jedzie z bratem, który chce trenować lekkoatletykę, a jednocześnie nie deklarował chęci ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. Za bezpodstawne organ uznał argumenty odnośnie do deklarowania przez stronę chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz zarzuty, iż funkcjonariusze Straży Granicznej odmówili przyjęcia takiego wniosku.

W ocenie organu przeprowadzenie wnioskowanych przez skarżącego dowodów byłoby bezcelowe, gdyż nie miały one znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Podkreślił, że ani funkcjonariusz prowadzący czynności z udziałem strony, ani cudzoziemiec w dniu [...] marca 2017 r. nie zgłaszali trudności w porozumiewaniu się w języku rosyjskim.

W ocenie organu bez znaczenia jest to, czy przyjazd cudzoziemca zamierzającego ubiegać się o udzielenie ochrony międzynarodowej poprzedzony jest informacją innej osoby, pełnomocnika czy organizacji pozarządowej. Wyjaśnił, że dla organu wiążąca jest wyłącznie wola samego cudzoziemca wyrażona w sposób bezpośredni przez niego samego w toku odprawy granicznej.

Organ wskazał, że nieprzesłuchanie cudzoziemca znajdowało podstawę w art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. Nie było konieczności przesłuchania strony, bowiem nie wystąpiły niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zaznaczono, że sporządzanie przez funkcjonariuszy Straży Granicznej każdorazowo notatek dotyczących czynności weryfikacyjnych podejmowanych wobec cudzoziemca, zawierających jego oświadczenia w zakresie okoliczności wjazdu służy uzupełnieniu materiału dowodowego i pełni rolę informacyjną w przypadku ewentualnych podejmowanych wobec cudzoziemca działań, oraz dowodzi, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu na terytorium RP.

S. A. wniósł skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zarzucił naruszenie szeregu przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji:

1. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez wadliwe ustalenia stanu faktycznego, nieprzeprowadzenie wskazanych w odwołaniu dowodów;

2. art. 67 § 1 i 2 pkt 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 34 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach a contrario poprzez brak sporządzenia protokołu z przesłuchania skarżącego i ograniczenie się jedynie do notatki urzędowej z czynności kontroli granicznej drugiej linii;

3. art. 67 § 1 i 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 68 w zw. z art. 69 § 2 k.p.a. w zw. z art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez przesłuchanie skarżącego bez jego zaprotokołowania, bez odczytania protokołu, bez podpisania go przez skarżącego oraz bez przetłumaczenia protokołu;

4. art. 24 ust. 1 i art. 30 ust. 1 pkt 6 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej poprzez brak pomocy tłumacza podczas rozpytania;

5. art. 32 w zw. z art. 6 k.p.a. w zw. z art. 1 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 prawa o adwokaturze poprzez niedopuszczenie pełnomocnika do czynności weryfikacyjnych prowadzonych wobec skarżącego;

6. art. 10 § 1 w zw. z art. 81 w zw. z art. 32 k.p.a. w zw. z art. 1 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 prawa o adwokaturze poprzez brak czynnego udziału pełnomocnika strony w postępowaniu;

7. art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez brak uchylenia decyzji organu pierwszej instancji wobec dokonanej nieprawidłowej oceny materiału dowodowego;

8. art. 65 § 1 w zw. z art. 8 k.p.a. poprzez nieprzekazanie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej z dnia 27 marca 2017 r. organowi właściwemu;

Wskazano, że naruszenie powyższych przepisów skutkowało naruszeniem przepisów prawa materialnego w postaci art. 28 ust. 2 pkt. 2 lit. a i b ustawy o cudzoziemcach w zw. z art. 6 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 roku w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (tzw. Dyrektywa Proceduralna, Dz. U. UE L 180/60 z 29 czerwca 2013 r.) w zw. z art. 6 k.p.a. poprzez wydanie decyzji o odmowie wjazdu pomimo zadeklarowania zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 23 listopada 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 2113/17 oddalił skargę.

Sąd wskazał, że jak wynika z notatki służbowej sporządzonej przez funkcjonariusza Straży Granicznej [...] marca 2017 r. skarżący zgłosił się do odprawy, nie posiadał wizy lub innego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu na teren RP. W trakcie podjętych czynności weryfikacyjnych mających na celu ustalenie faktycznych okoliczności zamierzonego pobytu w Polsce na pytanie o cel podróży oświadczył, że jedzie z bratem, który chce trenować lekkoatletykę w Polsce. Uznał, że w świetle przedstawionego przez skarżącego celu podróży organy miały podstawy do zastosowania w sprawie przesłanki określonej w art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. Tym samym organ pierwszej instancji słusznie wydał decyzję bez przeprowadzania dodatkowych czynności, o których mowa w art. 34 ust. 1 tej ustawy.

Sąd wskazał, że czynności prowadzone na drugiej linii kontroli granicznej co do zasady uznać należy za czynności stricte kontrole, a ich zakres określa wprost art. 34 ustawy. Odprawa graniczna odbywa się w wydzielonych miejscach, do których wstęp mają tylko funkcjonariusz oraz cudzoziemiec, a zatem nie można uznać, że uniemożliwienie osobom trzecim, w tym pełnomocnikom, dostępu do czynności kontrolnych stanowiło istotne naruszenia prawa. Podkreślił, że cudzoziemiec sam, osobiście wypowiada się odnośnie do celu i warunków swojego wjazdu. W sytuacji, gdy cudzoziemiec ustanowi pełnomocnika do reprezentowania go w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu, przedmiotowa decyzja jest niezwłocznie pełnomocnikowi doręczana, a ponadto pełnomocnik ma zagwarantowaną możliwość zapoznania się ze zgromadzoną w sprawie dokumentacją. Sąd zaznaczył, że skarżący miał zapewnioną możliwość zapoznania się ze zgromadzonym materiałem w postępowaniu, wypowiedzenia się co do dowodów w sprawie przed wydaniem decyzji, wniesienia odwołania czy ustanowienia pełnomocnika.

Za nietrafne uznał Sąd zarówno twierdzenia skarżącego odnośnie do deklarowania przez niego chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, jak i zarzuty pod adresem funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej w T., iż odmówili przyjęcia takiego wniosku. W ocenie Sądu oświadczenie skarżącego, że jedzie z bratem, który chce trenować lekkoatletykę w Polsce, uzasadniało uznanie przez organy, iż nie zachodzi w sprawie konieczność przeprowadzenia szerszego postępowania wyjaśniającego (art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach). W ocenie Sądu okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budziły wątpliwości, wobec czego niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 67 k.p.a. w zw. z art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

Zdaniem Sądu wobec braku jakichkolwiek wątpliwości co do niedopuszczalności wjazdu skarżącego na terytorium RP wnioskowane przez niego dowody nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Fakty, których dotyczyły, zostały bowiem wyjaśnione w oparciu o oświadczenia złożone przez stronę w trakcie kontroli granicznej w dniu [...] marca 2017 r. Wskazał, że również nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy byłyby dodatkowe przesłuchania, których domagał się skarżący. Sąd wskazał, że bez znaczenia pozostaje bowiem to, co cudzoziemiec oświadczał osobom trzecim czy też przedstawicielom organizacji pozarządowych przed przyjazdem na granicę, jak również jaką dokumentację od nich otrzymał. Dla organu administracji wiążąca w tym przypadku była jedynie wola samego cudzoziemca wyrażona przez niego osobiście w sposób bezpośredni i świadomy w toku odprawy granicznej.

Sąd wskazał, iż skarżący nie wykazał, aby w toku kontroli granicznej deklarował treści, z których można było wywieść potrzebę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Nie zaistniały przesłanki z art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach.

W ocenie Sądu nie został naruszony art. 24 ust. 1 i art. 30 ust. 1 pkt 6 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wyjaśnił, że ten ostatni przepis, mówiący o zapewnieniu przez organ pomocy tłumacza przy składaniu wniosku, nie miał w sprawie zastosowania, ponieważ cudzoziemiec nie deklarował podczas kontroli granicznej w dniu [...] marca 2017 r. chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium RP.

S. A. złożył skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości.

Zarzucił Sądowi pierwszej instancji naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: p.p.s.a.) w zw. z art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i w konsekwencji oddalenie skargi, podczas gdy organ wydając decyzję naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, błędnie uznając, iż okoliczności niespełnienia przez skarżącego warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budziły wątpliwości, pomimo, że z treści dowodów przedstawionych podczas postępowania przed organami obu instancji, m.in. z oświadczenia złożonego przez skarżącego i spisanego przez M. K. w obecności pełnomocnika i funkcjonariuszy Straży Granicznej w dniu [...] marca 2017 r., bezpośrednio po wydaniu i podczas doręczania skarżącemu decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Polski, wynikało, że istnieją wątpliwości w tym zakresie, jak również że celem wjazdu skarżącego do Polski była chęć ubiegania się o ochronę międzynarodową;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 i art. 78 § 1 k.p.a. poprzez nieuchylenie przez zaskarżonej decyzji i w konsekwencji oddalenie skargi, podczas gdy organ wydając decyzję w sprawie naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, błędnie uznając, że wnioskowane przez skarżącego dowody nie mogły mieć wpływu na rozstrzygniecie sprawy, przy równoczesnym stwierdzeniu, że skarżący nie wykazał, aby w toku kontroli granicznej deklarował treści, z których można było wywieść potrzebę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, pomimo, że z treści dowodów przedstawionych podczas postępowania przed organami obu instancji, m.in. z oświadczenia złożonego przez skarżącego i spisanego przez M. K. w obecności pełnomocnika i funkcjonariuszy Straży Granicznej w dniu [...] marca 2017 r., bezpośrednio po wydaniu i podczas doręczania skarżącemu decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Polski, wynikało, że istnieją wątpliwości w tym zakresie, jak również że celem wjazdu skarżącego do Polski była chęć ubiegania się o ochronę międzynarodową;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 67 § 1 i § 2 pkt 2 k.p.a. oraz art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i w konsekwencji oddalenie skargi, pomimo że organ przy wydaniu decyzji naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, błędnie uznając, że notatka służbowa stanowi wystarczającą podstawię do wydania decyzji, podczas gdy w ramach postępowania powinien zostać sporządzony protokół z przesłuchania cudzoziemca co do deklarowanego przez niego celu wjazdu, jako okoliczności mającej szczególnie istotne znaczenie w sprawie dotyczącej odmowy wjazdu, co skutkowało bezpodstawnym uznaniem za udowodnioną okoliczność, iż skarżący ubiegał się o wjazd do Polski w celu ekonomicznym oraz że celem wjazdu skarżącego do Polski nie była chęć ubiegania się o ochronę międzynarodową;

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 10, art. 32 i art. 81 k.p.a. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i w konsekwencji oddalenie skargi, podczas gdy organ przy wydaniu zaskarżonej decyzji naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, ponieważ pełnomocnikowi skarżącego nie umożliwiono udziału w czynnościach weryfikacyjnych przeprowadzonych przez organ pierwszej instancji wobec skarżącego w dniu [...] marca 2017 r. podczas kontroli granicznej i w postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium Polski, pomimo że skarżący umocował pełnomocnika do wzięcia udziału w czynnościach postępowania dotyczących złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz postępowania w sprawie wydania decyzji o odmowie wjazdu, a podczas próby wjazdu do Polski [...] marca 2017 r. domagał się obecności pełnomocnika podczas przeprowadzanych przez Straż Graniczną czynności, zaś pełnomocnik skarżącego przedstawiła Straży Granicznej stosowne pełnomocnictwo oraz tego samego dnia w godzinach porannych złożyła wniosek, w którym wskazała, że skarżący będzie chciał w dniu [...] marca 2016 r. złożyć wniosek o udzieleniu ochrony międzynarodowej i w związku z tym wniosła o dopuszczenie jej do udziału we wszystkich czynnościach w tej sprawie, w tym w czynnościach kontrolnych, zaś organy administracji publicznej w sposób nieuzasadniony i bezpodstawny ograniczyły udział pełnomocnika jedynie do czynności doręczenia skarżącemu zaskarżonej decyzji, co skutkowało bezpodstawnym uznaniem za udowodnioną okoliczność, iż skarżący ubiegał się o wjazd do Polski w celu ekonomicznym oraz że celem wjazdu skarżącego do Polski nie była chęć ubiegania się o ochronę międzynarodową;

5. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona) (dalej: dyrektywa 2013/32) poprzez nieuchylenie decyzji i w konsekwencji oddalenie skargi, podczas gdy organ przy wydaniu decyzji naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, jako że chociaż z okoliczności sprawy wynika, iż skarżący na granicy, jak również w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu wyraził chęć złożenia wniosku o udzielenie mu ochrony międzynarodowej, organ nie zastosował środka w postaci uchylenia lub niewydania decyzji o odmowie wjazdu.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, ewentualnie o uchylenie wyroku, rozpoznanie skargi i uchylenie obu decyzji organów administracji, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Na rozprawie dnia 20 września 2018 r. organ administracji wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że zawiera ona usprawiedliwione podstawy.

Analiza motywów zaskarżonej decyzji, zaskarżonego wyroku, zarzutów skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnienia prowadzi do wniosku, że spór w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości przeprowadzenia przez organy administracji postępowania wyjaśniającego. Organy administracji uznały bowiem, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości, co udokumentowano notatką sporządzoną przez plut. SG T. J. dnia [...] marca 2017 r. Strona skarżąca wskazywała natomiast, że wnioskodawca próbował bezskutecznie złożyć wniosek o udzielenie mu ochrony międzynarodowej. Co więcej, zakwestionował, że oświadczył, iż przyjechał do Polski z bratem, który chce trenować lekkoatletykę.

Rozstrzygnięcie powyższego sporu wymaga przypomnienia, że postępowanie w sprawie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest postępowaniem szczególnym. Kwestia przekraczania granicy przez cudzoziemców została uregulowana w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) oraz ustawie z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, przy czym ta ostatnia stanowi lex specialis w stosunku do pierwszego z wymienionych aktów. Dopiero w sytuacji, gdy dana kwestia nie została uregulowana w żadnym z ww. aktów, organ administracji przy gromadzeniu postępowania dowodowego powinien wdrożyć zasady określone w Kodeksie postępowania administracyjnego i to o tyle, o ile nie są one sprzeczne ze specyfiką prowadzonego postępowania.

Kontynuując powyższe ogóle rozważania wskazać należy, że w doktrynie oraz orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się jednolicie, że w pierwszej kolejności, przy zamiarze wydania decyzji odmawiającej cudzoziemcowi wjazdu na teren UE, organ administracji powinien zastosować art. 14 kodeksu granicznego Schengen. Przepis ten reguluje kwestię formy rozstrzygnięcia (uzasadniona decyzja podająca dokładnie przyczyny odmowy wjazdu) i termin wykonalności decyzji (natychmiastowy skutek). W ust. 3 tego przepisu odesłano do przepisów prawa krajowego w zakresie postępowania odwoławczego – z tym zastrzeżeniem, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Omawiany przepis odnosi się także do kwestii wpisów i stempli w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonego postępowania okaże się, że odmowa wjazdu była nieuzasadniona. Natomiast nie reguluje on kwestii procesowych związanych z sposobem przeprowadzenia postępowania zakończonego wydaniem decyzji o odmowie wjazdu, a zatem mają w tym zakresie zastosowanie normy krajowe, w tym m.in. art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Jednocześnie wykładnia ust. 2 tego przepisu, (którego zastosowanie przez organy administracji zostało zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji) nie pozostawia wątpliwości, że może on być podstawą przeprowadzenia postępowania jedynie w szczególnych, wyjątkowych okolicznościach. Za koniecznością wyrażenia takiego kategorycznego stwierdzenia przemawia wykładnia systemowa tego przepisu. W literaturze przedmiotu (R. Rogala [w:] J. Chlebny, Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2015 r., str. 209-210) oraz orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (m.in. wyrok NSA z dnia 26 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 1752/18; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http: //orzeczenia.nsa.gov.pl) przyjmuje się, że postępowanie o odmowie wjazdu jest postępowaniem uproszczonym, do którego nie mają zastosowania wszystkie przepisy Kodeksu postępowania administracyjne. Przepis ten jest zatem przepisem szczególnym w stosunku do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym przede wszystkim co do zakresu prowadzenia postępowania wyjaśniającego. Z treści art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynika bowiem, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej ogranicza się do wymienionych czynności dowodowych, w tym przesłuchania cudzoziemca i wskazanych przez niego osób towarzyszących mu w podróży, kontroli jego dokumentów i dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców oraz uzyskania niezbędnych informacji od innych organizacji wymienionych w pkt 5 art. 34 ust. 1. Należy podzielić pogląd wyrażony m.in. w przywołanym wyżej wyroku co do tego, że użycie przez ustawodawcę określenia "ogranicza się" wskazuje na jego intencję co do traktowania tego przepisu jako wyjątku od zasad wprowadzonych w Kodeksie postępowania administracyjnego co do postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia przesłanek do wydania decyzji określonej treści. Dodatkowe zawężenie postępowania wyjaśniającego jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być zatem stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Każdorazowo organ musi zatem ocenić, czy w danych okolicznościach została spełniona podstawowa przesłanka, a mianowicie "niebudzące wątpliwości" okoliczności niespełnienia warunków do przekroczenia granicy, z tym, że ta przesłanka musi być spełniona zarówno co do przesłanek pozytywnych (art. 28 ust. 1), jak i negatywnych (art. 28 ust. 2). Niebudzące wątpliwości to tego rodzaju przesłanki, które są oczywiste, rzucające się w oczy przy prostym zestawieniu znajdujących się w postępowaniu dowodów lub okoliczności znanych organowi z urzędu. Aby stwierdzić taką oczywistość, organ administracji musi przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające.

Taka sytuacja, jak trafnie zauważył autor skargi kasacyjnej, nie zaistniała w okolicznościach niniejszej sprawy. Omawianą "oczywistość" organ administracji stwierdził na podstawie notatki służbowej, która została sporządzona przez plut. SG T. J. na przejściu granicznym w T. dnia [...] marca 2017 r., z której wynika, że cudzoziemiec, obywatel R, nie posiadał wymaganych do przekroczenia granicy dokumentów (okoliczność niekwestionowana) i jako cel podróży wskazał, że: "Jedzie z bratem, który chce trenować lekkoatletykę w Polsce". Tymczasem już w piśmie z tej samej daty cudzoziemiec zaprzeczył, ażeby takie oświadczenie składał. Takie okoliczności podnosił także w odwołaniu oraz pismach procesowych, podkreślając jednocześnie, że odmówiono mu złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Oczywiście nie uszło uwadze Sądu, iż w aktach sprawy znajdują się także dowody przeciwne, w tym m.in. notatka urzędowa sporządzona przez st. sierż. SG B. T., której treść wskazuje, że oświadczenie cudzoziemca dotyczące podanych przez organ administracji przyczyn wjazdu na teren UE zostało podyktowane cudzoziemcowi przez M. K. Akta sprawy zawierają również opinię: "Wstępna diagnostyka psychologiczna i kwalifikacje do szczególnej pomocy osoby, która przetrwała tortury" z tej samej daty, sporządzona przez M. K. Te wszystkie okoliczności w sposób jednoznaczny wskazują, że nie zaistniały przesłanki do ograniczenia postępowania wyjaśniającego do czynności określonych w art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, albowiem wbrew orzekającym organom administracji oraz oceniającemu to rozstrzygnięcie Sądowi pierwszej instancji okoliczności sprawy budziły wątpliwości. Powyższe obligowało organ administracji do przeprowadzenia co najmniej postępowania wyjaśniającego – wprawdzie w zakresie okrojonym w stosunku do zasad Kodeksu postępowania administracyjnego, ale i tak szerszym niż wskazany w ust. 2 art. 34 ustawy. Organ był zatem zobligowany do zastosowania ust. 1 tego przepisu, w tym przede wszystkim do przesłuchania wnioskodawcy. W niniejszej sprawie organ administracji zaniechał przeprowadzenia tego dowodu, czym, jak trafnie zarzucił skarżący kasacyjnie, naruszył art. 34 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. Nie ulega wątpliwości, że okoliczności rozpoznawanej sprawy jednoznacznie wskazują, że uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia w rozumieniu na art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

Jednocześnie Sąd nie neguje, iż zgodnie z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód można dopuścić wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia okoliczności sprawy. Dowodem w sprawie może być również notatka służbowa. Aby jednak można było udokumentować poczynione ustalenia taką notatką, musiałyby z niej wynikać ponad wszelką wątpliwość okoliczności, w jakich cudzoziemiec wskazał, iż jedyną przyczyną wjazdu jest towarzyszenie bratu w jego staraniach o uprawianie lekkoatletyki w Polsce przy jednoczesnym nieposiadaniu przez niego stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu w Polsce. Nie może przecież ujść uwadze, że przeciętny cudzoziemiec musi zdawać sobie sprawę, że w przypadku niespełnienia przesłanek określonych w kodeksie granicznym Schengen, a przede wszystkim w przypadku braku wizy lub dokumentu podróży, nie będzie mógł skutecznie przekroczyć granicy. Powyższe czyniłoby wiarygodnym twierdzenia cudzoziemca, że próbował złożyć wniosek o udzielenie ochrony lub chociaż deklarował chęć złożenia takiego wniosku. Innymi słowy dla wykazania, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości organ zobowiązany był wykazać, że cudzoziemiec miał świadomość swojej sytuacji. Nie oznacza to samo przez się, że w każdej sytuacji wymagane jest przeprowadzenie dowodu z przesłuchania osoby próbującej przekroczyć granicę. Taką interpretację można wprost wywieść z konstrukcji art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Gdyby intencją racjonalnego ustawodawcy było nakładanie obowiązku w każdym przypadku przesłuchania cudzoziemca, to nie wprowadziłby dodatkowego ograniczenia zwalniającego organ z konieczności przeprowadzenia takiego dowodu w ust. 2 tego przepisu. Innymi słowy, w sprawie mającej za przedmiot odmowę wjazdu na teren RP organ może odstąpić od przesłuchania cudzoziemca, jeżeli udokumentuje, że okoliczności "nie budziły wątpliwości". Dla wykazania powyższego winien rozważyć dokonanie w pierwszej kolejności "rozpytanie" cudzoziemca, przy czym przeprowadzenie tej czynności, co do zasady, powinno być udokumentowane protokołem sporządzonym zgodnie z zasadami określonymi w art. 67 § 1 k.p.a. i art. 68 § 1 i 2 k.p.a. Jedynie na marginesie Sąd przypomina, że sporządzenie protokołu z czynności dowodowej "rozpytania" nie jest tą samą czynnością dowodową, co przesłuchanie strony, mimo że z obu tych czynności sporządza się protokół. Przesłuchanie strony winno bowiem odbywać się ze wszystkimi rygorami określonymi w art. 86 k.p.a., w tym m.in. związanymi z pouczeniem o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań. Nawet jeśli na przejściu granicznym dochodziło do pewnego rodzaju nadużywania procedury uchodźczej przez część cudzoziemców a organy Straży Granicznej borykają się z trudnościami organizacyjnymi w związku z koniecznością dokonania czynności kontroli granicznej znacznej ilości cudzoziemców nieposiadających wiz ani innych tytułów pobytowych uprawniających do wjazdu i pobytu na terytorium Polski, co wymusza np. znaczne ograniczenie czasu możliwego do poświęcenia jednej osobie, to nie może to usprawiedliwiać tak lakonicznego udokumentowania przebiegu rozmowy z cudzoziemcem na tzw. "drugiej linii" jak w znajdującej się aktach niniejszej sprawy notatce służbowej z dnia [...] marca 2017 r. W przypadku cudzoziemców, którzy nie posiadają stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu do Polski, rozmowa z funkcjonariuszem Straży Granicznej podczas kontroli tzw. "drugiej linii" prowadzi bowiem w istocie do oceny, czy dana osoba powinna zostać uznana za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej, co obliguje Straż Graniczną do przyjęcia od niej wniosku o udzielenie takiej ochrony i wpuszczenia jej na terytorium Polski, czy też osobie tej należy wydać decyzję odmawiającą jej prawa wjazdu. Odpowiednio szczegółowe udokumentowanie rozmowy, umożliwiające, choć przybliżone jej odtworzenie (tj. wskazanie pojawiających się w rozmowie wątków oraz pytań i odpowiedzi) ma zatem kluczowe znaczenie dla ewentualnego uznania cudzoziemca za osobę poszukującą ochrony przed prześladowaniem w kraju pochodzenia, a w dalszej kolejności umożliwia dokonanie kontroli instancyjnej i sądowej ewentualnej decyzji o odmowie wjazdu na granicy.

Konkludując, okoliczności niniejszej sprawy w żaden sposób nie dawały organom podstawy do poprzestania na sporządzeniu notatki (notatek) z przebiegu czynności na przejściu granicznym, tym bardziej, że w niniejszej sprawie notatki te były nader lakoniczne i zawierały niewiele informacji.

Powyższe wady postępowania, wadliwie zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji, uzasadniają twierdzenie, że rację ma skarżący kasacyjnie wskazując, iż zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., co skutkowało koniecznością uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Natomiast akta sprawy nie pozwalają w pełni odnieść się do zarzutów związanych z niedopuszczeniem do udziału w postępowaniu – przede wszystkim w rozmowie na granicy cudzoziemca z prowadzącym kontrolę urzędnikiem – jego pełnomocnika i ograniczeniem jego roli na etapie postępowania przed organem pierwszej instancji do doręczenia mu decyzji administracyjnej. Z akt sprawy nie wynika bowiem jednoznacznie, w jakiej dacie i w jakich okolicznościach cudzoziemiec ustanowił pełnomocnika. Nie można, co do zasady, odmówić słuszności twierdzeniom skarżącego kasacyjnie, iż czynności tak istotne jak rozpytanie czy przesłuchanie cudzoziemca na granicy winno odbywać się przy udziale jego pełnomocnika, jeżeli taki został ustanowiony. Specyfika tego postępowania nakazuje jednak przyjąć, że taki obowiązek istnieje po stronie organu administracji jedynie wówczas, gdy pełnomocnik w momencie przekraczania granicy jest ustanowiony i obecny, przy czym ustanowienie pełnomocnika nie musi wiązać się ze złożeniem dokumentu pełnomocnictwa. Organ administracji nie może natomiast odmówić pełnomocnikowi udziału w tych czynnościach jedynie z uwagi na trudności lokalowe (małe pomieszczenia). Tym niemniej nie może zejść z pola widzenia okoliczność, że gros czynności, które pozwalałyby na wjazd cudzoziemca, musi być osobiście dokonanych przez cudzoziemca, m.in. zadeklarowanie chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową, ewentualne złożenie wniosku o powyższe itp. Rozważając zatem konieczność udziału pełnomocnika przy czynnościach na granicy organ administracji niewątpliwie musi okoliczności te brać pod uwagę.

Jednocześnie specyfika niniejszego postępowania wprowadza ograniczenia do stosowania zasady czynnego udziału stron na każdym etapie postępowania określonej w art. 10 § 1 k.p.a. Skoro czynności dokonywane przez funkcjonariuszy Straży Granicznej mają ograniczać się do wyjaśnienia okoliczności określonych w art. 28 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach, to nie istnieje po stronie organu pierwszej instancji potrzeba dodatkowego, szczególnego zawiadamiania strony o możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

W świetle powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał za przedwczesny zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 10 § 1, art. 32 i art. 81 k.p.a. Okoliczności sprawy nie pozwalają bowiem jednoznacznie stwierdzić, czy doszło do naruszenia tych przepisów.

Jako przedwczesny uznano również zarzut naruszenia art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 i 2 kodeksu granicznego Schengen w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Dopiero należyte wyjaśnienie okoliczności sprawy, w tym przede wszystkich wyjaśnienie intencji cudzoziemca próbującego przekroczyć granicę, w zgodzie z przepisami postępowania, dałoby podstawę do oceny, czy doszło do naruszenia tych przepisów.

W tym stanie rzeczy należało uznać, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona, co obligowało Sąd do rozpoznania skargi. Stwierdzając, że organy administracji wydały decyzje z naruszeniem omówionych wyżej przepisów postępowania, rozstrzygnięcia te należało wyeliminować z obrotu prawnego. Jednocześnie, w ocenie Sądu, zaistniały w niniejszej sprawie przesłanki do umorzenia postępowania administracyjnego. Jak bowiem zostało wielokrotnie podkreślane specyfika postępowania nakazuje, dla ich skuteczności, składanie określonych oświadczeń w momencie przekraczania granicy. Ostateczna odmowa zezwolenia na przekroczenia granicy i jej faktyczne nieprzekroczenie skutkuje uznaniem sprawy za ostatecznie zakończoną nawet w przypadku uchylenia takiej decyzji. Każda kolejna próba przekroczenia granicy może powodować wszczęcie nowego postępowania w tym zakresie. Tym samym, tym bardziej, że wg wiedzy pełnomocnika cudzoziemiec nie przebywa na granicy w oczekiwaniu na wynik sprawy, postępowanie niniejsze należało uznać za bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, uznając zarzuty skargi kasacyjnej za częściowo uzasadnione, uchylono zaskarżony wyrok, zaskarżoną decyzję, poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji oraz umorzono postępowanie administracyjne. Rozstrzygnięcia te zapadły w oparciu o art. 188, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., art. 145 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a.

Na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości, uznając, że zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, o którym mowa w tym przepisie.