Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 2310/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2, art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt. 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury (spr.), Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Specjalista Anna Charchuła, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ odwoławczy, organ II instancji) znak [...] z dnia 4.09.2015r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. (dalej: organ I instancji) znak [...] z dnia 8.06.2015r. wymierzającą Spółce z o.o. ""A" " (dalej: Strona, Skarżąca, Spółka) karę pieniężną w kwocie 24.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

2. Postępowanie przed organami celnymi.

2.1. Z akt sprawy wynika, iż w dniu 25 marca 2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę urządzania i prowadzenia gier hazardowych na automatach w lokalu [...] mieszącym się w C. przy [...] . Z kontroli sporządzono protokół nr [...] z dnia [..] r., którego integralną część stanowi m.in. protokół z czynności kontrolnych o takim samym numerze z dnia 25 marca 2014r.

W lokalu stwierdzono automaty APOLLO GAMES (nr [...] ) i APEX (nr [...] ), które były podłączone do prądu i gotowe do gier.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu (gry kontrolne) ustalono, że gry dostępne w automatach posiadają element losowości i organizowane są w celach komercyjnych. Ustalono także, że na automatach istnieje możliwość uzyskania wygranej rzeczowej polegającej na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej rzeczowej lub wygranej pieniężnej uzyskanej w poprzedniej grze. W grach na wszystkich ww. automatach istniała także możliwość uzyskania wygranej pieniężnej poprzez zamianę zdobytych wygranych (punktów kredytowych lub wartości wyrażonych w PLN) na środki pieniężne i dokonania ich wypłaty bezpośrednio z automatów, za pomocą urządzenia wypłacającego tzw. hopera.

Na podstawie okazanych umów dzierżawy oraz umieszczonych na obudowach urządzeń naklejek ustalono, że stanowiły one własność Spółki.

2.2. W związku z ustaleniami dokonanymi podczas kontroli organ I instancji decyzją z dnia 8 czerwca 2015r. na podstawie art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015r., poz. 612, dalej: u.g.h., ustawa o grach hazardowych) wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

2.3. W odwołaniu Strona, reprezentowana przez radcę prawnego, wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, zarzuciła naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2, art. 90 oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 6 i 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 206/96/WE z dnia 20 listopada 2009r. (Dz. U. UE.L.98.204.3 ze zm., dalej: dyrektywa 98/34/WE) i konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012r., a tym samym prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015r., poz. 613, dalej: o.p.);

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks;

Jednocześnie w odwołaniu Strona, na podstawie art. 201 §1 pkt 2 o.p., wniosła o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012r. (sygn. akt III SA/Gl 1979/11 ).

W uzasadnieniu pełnomocnik Strony wskazał, iż Spółce wymierzono karę pieniężną na podstawie decyzji wydanej w oparciu o nieprawidłową podstawę prawną, albowiem ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy o charakterze technicznym (w tym art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1), które nie zostały przekazane Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji. Strona przywołuje wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. wydanym w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 i C-21711, z którego wyciąga wniosek, że przepisy takie jak art. 14 ust. 1 ustawy nie mogą być stosowane przez polski wymiar sprawiedliwości, gdyż błąd proceduralny braku notyfikacji powoduje, że przepisy ustawy o grach hazardowych są nieskuteczne i nie mogą być podstawą rozstrzygnięć krajowych. Strona podniosła także, iż zbieżność brzmienia art. 89 u.g.h. oraz art. 107 k.k.s. może to prowadzić do podwójnego ukarania za ten sam czyn, co jest niezgodne z art. 2 Konstytucji RP.

2.4. Organ II postanowieniem z dnia [...] . odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego dotyczącego decyzji organu I instancji.

2.5. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu wskazał, iż zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy).

W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

Z kolei rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy).

W świetle powołanych przepisów istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnienie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy.

Zdaniem organu II instancji, z analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynikało, że gry na przedmiotowych automatach są grami o wygrane rzeczowe i pieniężne, w których gra zawiera element losowości co spełnia definicję art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. W protokole kontroli stwierdzono cyt.: "Gry dostępne w urządzeniach posiadają element losowości, tzn. grający nie ma wpływu na wynik gry. Grający nie ma możliwości zatrzymania kręcących się bębnów, wyświetlanych na monitorze w dogodnym dla siebie momencie (nie ma tutaj zastosowania zręczność gracza). Po uruchomieniu przez gracza bębnów za pomocą przycisku uruchamiającego grę, ich zatrzymanie następuje automatycznie przez program gry (sterujący grami). Automat APOLLO GAMES jest wyposażony również w przycisk "auto start", który umożliwia prowadzenie gier bez udziału gracza (gry odbywają się automatycznie."

Z protokołu kontroli wynika także, że na obu automatach istnieje możliwość uzyskania wygranej rzeczowej polegającej na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej rzeczowej lub wygranej pieniężnej uzyskanej w poprzedniej grze. W grach na obu automatach istniała także możliwość uzyskania wygranej pieniężnej poprzez zamianę zdobytych wygranych (punktów kredytowych lub wartości wyrażonych w PLN) na środki pieniężne i dokonania ich wypłaty bezpośrednio z automatów, za pomocą urządzenia wypłacającego tzw. hopera.

Analizując zgromadzony w sprawie materiał dowodowy organ II instancji zauważył, że poza sporem w przedmiotowej sprawie jest określenie osoby urządzającej gry na spornym automacie. Przeprowadzone w ramach czynności kontrolnych oględziny zewnętrzne automatów wykazały, że właścicielem dwóch z nich, tj. automatów o nazwach: APOLLO GAMES oznaczonego numerem [...] oraz APEX oznaczonego numerem [...] jest Spółka. Na automatach znajdowały się bowiem naklejki danymi ich właściciela, co potwierdziła umowa dzierżawy z dnia 5.03.2014r. Bezspornym w sprawie był również fakt nieposiadania przez Spółkę określonej w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych koncesji na prowadzenie kasyna, gdyż taką wiedzę organy celne posiadają z urzędu.

Dalej organ II instancji podniósł, iż z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-21711 nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego (por. wyroki: m.in. WSA w Kielcach z dnia 28 września 2012r. sygn. akt II SA/Ke 180/12, WSA w Gliwicach z dnia 21 grudnia 2012r. sygn. akt III SA/Gl 1702/12 i III SA/Gl 1713/12, WSA w Warszawie w wyroku z dnia 17 grudnia 2012 r. VI SA/Wa 1899/12, WSA we Wrocławiu w wyrokach z dnia 16 lipca 2013r. sygn. akt III SA/Wr 282/13 i III SA/Wr 293/13).

Dalej organ odwoławczy argumentował, iż w swoich postanowieniach WSA w Gdańsku przedstawił TSUE pytania, czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje: (1) przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.), (2) zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty pytaniami WSA w Gdańsku oraz orzeczeniem TSUE.

Ponadto organ II instancji zauważył, że uznanie przez TSUE art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku) nie oznacza, że podmioty mogą dowolnie prowadzić gry na automatach, zgodnie bowiem z art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. A powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego podniósł, iż organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej, zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność.

Dalej organ II instancji zauważył, że zarówno u.g.h. jak i k.k.s. mają na celu przeciwdziałanie nielegalnemu prowadzeniu gier hazardowych, których urządzanie w ocenie ustawodawcy wymagało reglamentacji i ograniczenia wolności w tej sferze. Zaakcentował, że według k.k.s. podmiotem przestępstw i wykroczeń skarbowych może być tylko osoba fizyczna. Osoby prawne i jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej odpowiedzialności karnej, w tym karnej skarbowej, nie ponoszą (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 lipca 2002 r., sygn. akt IV K 164/02). W takiej sytuacji nie występuje po stronie osoby prawnej zbieg odpowiedzialności administracyjnej tego podmiotu za własne działania podlegające karze pieniężnej według art. 89 u.g.h. z - sugerowaną przez stronę skarżącą - odpowiedzialnością karnoskarbową, gdyż odpowiedzialność pomocnicza nie jest ponowną karą za jej ten sam czyn, a jedynie ewentualnym udziałem w pokryciu grzywny, na którą został skazany działający za osobę prawną (a więc za jego czyn) w warunkach określonych w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego

Dodatkowo organ odwoławczy zauważył, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14 orzekł, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych są zgodne z: art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

3. Postępowanie przed sądem I instancji.

3.1. W skardze, Spółka, reprezentowana przez radcę prawnego zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy w związku z art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19.07.2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11, C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II. art. 122 §1 w związku z art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości Strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.;

III. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks;

IV. art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27.08.2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. nr 168, poz. 1323 ze zm., dalej: u.s.c.) poprzez oparcie ustaleń m. in. na protokole eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Mając na uwadze powyższe Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, zasądzenie kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych, a ponadto o przedstawienie przez WSA w Gliwicach, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP oraz zawieszenie postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne WSA w Gliwicach.

W ocenie pełnomocnika Strony, niedopełnienie obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych powoduje okoliczność, na którą mogą powoływać się podmioty prywatne, dla których takie przepisy nie powodują powstania po ich stronie obowiązku. Niemożność stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. jest równoznaczna ze stwierdzeniem, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie narusza prawa. Tym stwierdzeniem uzasadnia brak możliwości stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewidującego karę pieniężną za naruszenie zakazu wymienionego w art. 14 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej, gdyż naruszenie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy, które jako nienotyfikowane przepisy techniczne są nieskuteczne ex tunc.

3.2. W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał dotychczasowe stanowisko.

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

4.1. Skarga okazała się niezasadna.

4.2. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzeń APOLLO GAMES (nr [...] ) oraz APEX (nr [...] ) jako automatów podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz przesądzenie czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tym urządzenia poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h.?

4.3. Na wstępie wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w dniu 15 maja 2015r. II GSP 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Powołana abstrakcyjna uchwała NSA jednoznacznie rozstrzygnęła wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest nią związany.

4.4. W uzasadnieniu uchwały NSA wskazał, iż w wyroku z dnia 11 marca 2015r., P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Orzeczenie to, podjęte w obrębie krajowego porządku konstytucyjnego, nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii, która w korespondencji do celów i szczegółowych postanowień dyrektywy 98/34/WE oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, wiąże się z potrzebą ustalenia, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczny, rzeczywiście ustanawia warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu, a w konsekwencji - w zależności od rezultatu tego ustalenia – z potrzebą udzielenia odpowiedzi na pytanie o stosowalność tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W ocenie NSA wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

W związku z tym, że z orzeczenia w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11 wynika, iż do judykatu wydanego w "sprawie greckiej" Trybunał Sprawiedliwości odwołał się wyłącznie w jego pkt 24, wprost odsyłając do pkt 61 wyroku w sprawie C - 65/05, a to dla uzasadnienia tezy o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to za uzasadnione uznać należy stanowisko, że tylko i wyłącznie w tym wyraźnie wskazanym przez sam Trybunał zakresie, można i należy wnioskować o istniejących między tymi rozstrzygnięciami podobieństwach, świadczących również o konsekwencji sądu europejskiego w podejściu do oceny charakteru podobnych regulacji krajowych. Jest to oczywiste, gdy zestawić ze sobą pkt 61 orzeczenia w sprawie C - 65/05, z pkt 24 i pkt 25 orzeczenia w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11.

W konsekwencji stwierdzić należy, że stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C - 65/05, pozostaje bez wpływu na ocenę odnośnie do braku technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wniosek ten uznać trzeba za tym bardziej uzasadniony, gdy w kontekście odnoszącym się do ocen formułowanych w pkt 50 - 52 oraz pkt 56 przywołanego judykatu podkreślić, że jak wskazuje sam Trybunał, przedmiotowy zakres dyrektywy transparentnej, jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Tym samym, ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (por. pkt 48 - 51 wyroku w sprawie C - 267/03).

Wniosku o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C - 98/14.

Analiza jego treści oraz argumentów przedstawionych w uzasadnieniu usprawiedliwia twierdzenie, że również i w tym wyroku Trybunał Sprawiedliwości nie zawarł stwierdzenia o technicznym charakterze przepisów sankcjonujących ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami, uznając same te zakazy, podobnie jak w sprawie C - 65/05 oraz w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

W rekapitulacji przedstawionych argumentów stwierdzić należy więc, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

4. 5. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Jakkolwiek faktem jest, że już prima facie, art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy zdają się stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych, co wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz wobec braku notyfikacji projektu tego przepisu, prowadziłoby do wniosku o niestosowalności również art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy, jako przepisu sankcjonującego w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 tej ustawy, to jednak wnioskowi temu sprzeciwiają się ważkie powody i argumenty.

Opis relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza ocena charakteru tej relacji, aby mogła być uznana za zupełną, musi uwzględniać również i ten jej wymiar, który odnosi się do skutków przyjętego w tej mierze podejścia interpretacyjnego.

Nie może więc ona pomijać tego, że istota spornej kwestii nie dotyczy problemu obowiązywania prawa w (konstytucyjnym) porządku prawnym - ten bowiem, w odniesieniu do wymienionych przepisów ustawy został autorytatywnie rozstrzygnięty przez Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015r., w sprawie P 32/12, zaś skutkiem wyroku TSUE w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11, nie jest utrata mocy obowiązującej art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - lecz problemu odnoszącego się do stosowania (stosowalności) prawa w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych.

Dalej NSA argumentował, iż w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

Ustalenie tej okoliczności ma ten walor - co szczególnie mocno należy zaakcentować - że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt nie był notyfikowany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, a mianowicie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w jego powiązaniu z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Ustalenie wskazanej okoliczności stanowi tym samym warunek wstępny tego "testu".

Dalej NSA argumentował, iż fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. takiego przepisu, jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu, o którym mowa będzie dalej.

Według NSA, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby to do paradoksalnych, zwłaszcza zaś do dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i to zarówno w obrębie krajowego porządku konstytucyjnego, jak i porządku unijnego, których podstawy aksjologiczne uznać należy przecież za zasadniczo tożsame.

W kontekście odnoszącym się do konsekwencji procesu integracyjnego podnosi się bowiem, że cechy multicentrycznego systemu prawa mają i ten walor, że niezależnie od współistnienia i koegzystencji norm prawnych o różnej proweniencji, powodują również i to, że normy te pozostają w stosunku do siebie w symbiozie. W tym układzie, "korzyść" prawa krajowego polega bez wątpienia na podnoszeniu standardów prawnych (standardów ochronnych, standardów postępowań sądowych), zaś "korzyścią" prawa wspólnotowego jest z pewnością czerpanie z dziedzictwa konstytucyjnego wszystkich państw członkowskich. Znajduje to swoje potwierdzenie, na przykład w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2005 r., K 18/04 oraz w takich przykładach z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, jak wyroki w sprawie C - 11/70 (Intrernationale Handelsgesellschaft GmbH) oraz w sprawie C - 260/89 (ERT).

Za konsekwencję tak rozumianej i odzwierciedlanej w orzecznictwie obydwu Trybunałów tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania obydwu tych systemów uznać należałoby więc to, że prawo unijne - a więc tak samo, jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. To jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

Nie jest więc tak (co jasno wynika z przedstawionych argumentów), że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Proponowane podejście interpretacyjne koresponduje z tą zasadą podstawową, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami, a podejściu temu nie sprzeciwia się również unijny kontekst towarzyszący omawianej kwestii. Uwzględniając mianowicie to, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym, podkreślić należy, że podlega ona jednak ograniczeniu, między innymi w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc gdy tym samym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V).

Wobec tego, opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które zdaniem NSA w składzie powiększonym - gdy uwzględnić już powyżej przedstawione uwagi - ocenić należy jako samoistne.

Podkreślając w punkcie wyjścia, że działalność w zakresie organizowania i urządzania gier hazardowych z uwagi, między innymi, na towarzyszące jej ryzyka uzależnień, korupcji i przestępczości, nie może być traktowana jako zwykła działalność gospodarcza, a rynek gier hazardowych, jako zwykły rynek gospodarczy, za oczywisty i naturalny zarazem cel polityki państwa uznać należy poddanie tego rodzaju aktywności gospodarczej ścisłej regulacji i kontroli, z położeniem szczególnego nacisku na zapobieganie uzależnieniom od hazardu, ochronę konsumentów i ich rodzin oraz zwalczanie przestępczości, w tym zorganizowanej, i innego rodzaju nielegalnej działalności. W tym względzie intencje ustawodawcy, aż nadto jasno i wyraźnie ujawnione zostały w uzasadnieniu projektu do ustawy o grach hazardowych (por. druk sejmowy nr 2481), a wynika z nich, iż za cele szczegółowe stanowionej regulacji uznał on: wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych; ochronę społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu; ochronę praworządności, w tym "walkę z szarą strefą"; zwiększanie "pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność poprzez: a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub koncesji oraz dla ich uczestników, b) wprowadzenie obowiązku uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry."

Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia.

Rozwiązanie to nie zostało podważone, jako naruszające standard konstytucyjny. Wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Ze stanowiska sądu konstytucyjnego przedstawionego w uzasadnieniu przywołanego orzeczenia jednoznacznie wynika, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ustawy o grach hazardowych, nie jest karą, którą w świetle formalnych oraz materialnych kryteriów oceny wypracowanych w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a także Trybunału Konstytucyjnego dla potrzeb stosowania prawnomiędzynarodowych i konstytucyjnych standardów ochronnych, można byłoby uznać za karę będącą w istocie rzeczy sankcją karną (por. pkt 3.3. - 3.5. uzasadnienia wyroku).

Skutkowało to konkluzją, że "[...] kara pieniężna określona w art. 89 ustawy o grach hazardowych spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych". To stanowisko Trybunału rozumieć należy nie inaczej, jak tylko jako stwierdzenie stanu rzeczy niekorespondującego z określonym w tym przepisie wzorem powinnego zachowania, w tym zwłaszcza motywowanego w sposób, w jaki przedstawiono to w pkt 5.3. Sąd konstytucyjny podniósł ponadto, że podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy; stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne; kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12 000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. "W rezultacie, odnośnej administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ustawy o grach hazardowych, nie jest karą w rozumieniu prawa karnego; nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji."

Stanowisko Trybunału Konstytucyjnego ma istotne znaczenie dla oceny charakteru relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych dokonywanej z punktu widzenia tego kryterium, które stanowią funkcje przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, w korespondencji do argumentów przedstawionych w pkt 5.3. - 5.5., potwierdza ono zasadność tezy postawionej w pkt 5.6., a mianowicie, że funkcje te ocenić należy jako samoistne.

Dalej NSA wskazał, iż relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. W tym względzie podkreślenia wymaga, że w wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W wyroku dnia 31 marca 2008 r., SK 75/06, sąd konstytucyjny wyjaśnił natomiast, że kara administracyjna nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem, a proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Ze stanowiskiem tym koresponduje pogląd wyrażony w wyroku z dnia 15 października 2013 r. w sprawie P 26/11, w którym Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że w prawie administracyjnym sankcja odgrywa ważną rolę, gdyż przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków wynikających z dyrektyw administracyjnych, zapewnia ich poszanowanie i efektywne urzeczywistnianie. Sens kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa. Sama ustawowa groźba nałożenia kary pieniężnej dyscyplinuje podmioty obowiązane, przez co przyczynia się do realizacji celów, którym służy wykonywanie sankcjonowanych obowiązków, a także wzmacnia poczucie praworządności.

W ścisłym związku z karą administracyjną pozostaje sankcja, gdy między innymi ma ona charakter sankcji pieniężnej, nakładanej w formie aktu administracyjnego, na podstawie przepisów prawa publicznego za naruszenie obowiązków administracyjnych.

Uwzględniając powyższe, z punktu widzenia stanowiska o samoistnym charakterze funkcji realizowanych przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który sankcjonuje niezgodne z tą ustawą urządzanie gier na automatach, należy przypomnieć, że wymierzana na podstawie tego przepisu kara pieniężna stanowi 12 000 zł. Kara ta nie bez powodu określona została w tej właśnie wysokości. Jak wynika ze stanowiska projektodawcy, stanowiło to konsekwencję trudności w ustaleniu nielegalnie uzyskiwanego przychodu z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. Biuletyn z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych, nr 2986/VI kad. z dnia 18 listopada 2009 r., s. 111)

Celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu.

Regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie służy więc, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie - podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W rekapitulacji przedstawionych argumentów należy więc stwierdzić, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

W ocenie NSA na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

4.6. Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach, co znajduje również potwierdzenie r w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego zawartej w wyroku w sprawie P 32/12.

4.7. Odnosząc treść uchwały do stanu faktycznego sprawy, Sąd przyjął, że po pierwsze: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Po drugie: karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega osoba prawna jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Argumentację NSA przedstawioną powyższej skład orzekający podziela i przyjmuje za własną.

4.8. W dalszej kolejności podnieść należy, że Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalony przez organ stan faktyczny, albowiem wbrew zarzutom skargi nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy tj. art. 121 § 1 i art. 122 § 1, art. 180 i art. 187 § 1 o.p.

W ocenie Sądu, w toku postępowania organy, w myśl postanowień art. 122 o.p., podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym: zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 180 i art. 187 § 1 o.p. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając tym samym twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze.

4.9. Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 o.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w niniejszej sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna) (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014r., III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Przypomnieć także należy, że przeprowadzony eksperyment był jednym z dowodów w sprawie. Natomiast materialnoprawną podstawę do przeprowadzenia eksperymentu stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Po trzecie, na co trafnie zwrócił uwagę NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w u.s.c. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment protokół z czynności kontrolnych z dnia 25 marca 2014r. jednoznacznie potwierdza, że gry na urządzeniach APOLLO GAMES i APEX mają charakter losowy, a urządzenia te służyły do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia opisane na str. 5 zaskarżonej decyzji dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenie to jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Nie można zatem przyjąć, że postępowanie podatkowe nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (art. 121 § 1 o.p.) .

4.10. Wskazać także należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

4.11. Dokonując testu stosowalności nietechnicznego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w odniesieniu do okoliczności rozpoznawanej sprawy, w ocenie Sądu, test ten wypada pozytywnie, co oznacza, że zebrany w sprawie materiał dowodowy i dokonana na jego ocena dały podstawy do nałożenia na Skarżącą na jego podstawie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry.

Podkreślić należy, że w świetle powołanej uchwały dla zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych istotne jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do okoliczności, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

Rozważając ten aspekt stwierdzić należy, iż nie ulega wątpliwości, że miejscem urządzania gier hazardowych na automatach był lokalu [...] w C., Al. [...] . Organ z urzędu posiada informację, iż lokal ten nie jest kasynem gry, a okoliczność ta jest bezsporna.

Z ustaleń dokonanych przez organy obu instancji (umowa dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z dnia 5 marca 2014 r., naklejki na automatach z danymi właściciela) wynika, że urządzającym gry na automacie poza kasynem gry była Skarżąca, która traktując sporne urządzenia jako automaty zręcznościowe nie poddała prowadzonej w tym zakresie działalności w ogóle regulacjom u.g.h.

Podzielić należy także pogląd, że ustalenia dokonane podczas kontroli stanowiły podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej (w rozumieniu art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 u.g.h.) bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry.

Reasumując, Skarżąca nie wykazała naruszenia powołanych w skardze przepisów prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji.

4.12. W konsekwencji organy I i II instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez nie postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na spornych automatach, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Przypomnieć bowiem należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na tym urządzeniu uzależnione są od przypadku, bowiem wyniki gier kontrolnych prowadzonych na urządzeniach APOLLO GAMES (nr [...] ) oraz APEX (nr [...] ) nieprzewidywalne dla grającego, a zatem miały charakter losowy. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny.

W protokole kontroli stwierdzono cyt.: "Gry dostępne w urządzeniach posiadają element losowości, tzn. grający nie ma wpływu na wynik gry. Grający nie ma możliwości zatrzymania kręcących się bębnów, wyświetlanych na monitorze w dogodnym dla siebie momencie (nie ma tutaj zastosowania zręczność gracza). Po uruchomieniu przez gracza bębnów za pomocą przycisku uruchamiającego grę, ich zatrzymanie następuje automatycznie przez program gry (sterujący grami). Automat APOLLO GAMES jest wyposażony również w przycisk "auto start", który umożliwia prowadzenie gier bez udziału gracza (gry odbywają się automatycznie."

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 u.g.h., należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

4.13. Końcowo wskazać należy, że w dniu 21 października 2015r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa (sygn. akt P 32/12). Orzeczenie to stanowi odpowiedź na pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez WSA w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/114 i potwierdza zajęte przez skład orzekający stanowisko co do obowiązywania i stosowania regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wskazać także należy, że art. 107 § 4 k.k.s. nie ma zastosowania do Spółki jako osoby prawnej.

4.14. Mając na uwadze powyższe, Sąd na zasadzie art. 151 p.p.s.a. skargę jako niezasadną oddalił.