Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1217/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
article: art. 135, art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pawłowska Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Tomasz Sałek (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 19 listopada 2020 r. sprawy ze skargi "(...)"S.A. z siedzibą w "(...)" na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia "(...)" marca 2020 r. nr "(...)" w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

P. S.A. z siedzibą w [...] (dalej też jako "skarżąca", "spółka" lub "strona") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej też jako "GIF", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z dnia [...] marca 2020 r. nr [...]

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r., poz. 944 ze zm., dalej "p.f."), oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 256, dalej "k.p.a.").

Zaskarżoną decyzją Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2019 roku (dalej też jako "WIF" lub "organ I instancji") nr [...], wydaną w związku z wynikami kontroli, którą inspektorzy Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] przeprowadzili w dniach 11-13.09.2018 r. w prowadzonej przez spółkę aptece położonej w [...]. W trakcie kontroli stwierdzono, że w izbie ekspedycyjnej kontrolowanej apteki znajdowały się:

1. napisy PROMOCJA nad regałem ekspedycyjnym;

2. etykiety z cenami i napisem "PROMOCJA" umieszczone przy asortymencie na regałach ekspedycyjnych,

3. plakaty ze zdjęciami produktów i ich wyeksponowanymi cenami wywieszone w izbie ekspedycyjnej:

a. "Zdrowy powrót do szkoły" z napisem: oferta ważna od 27.08 do 09.09.2018 r. lub do wyczerpania zapasów,

b. "Gotowi na jesień" z napisem: oferta ważna od 10.09 do 23.09.2018 r. lub do wyczerpania zapasów,

4. plakaty (A4) ze zdjęciami produktów, ich wyeksponowanymi cenami i napisem: data obowiązywania 10-16.09.2018 r. lub do wyczerpania zapasów, ustawione na statywach na stole ekspedycyjnym,

5. Etykiety "[...] " z wyeksponowanymi cenami i napisem czas obowiązywania od 1.09.2018 r. do 30.09.2018 r. przymocowane na statywach do kosza promocyjnego,

6. napis "WYPRZEDAŻ, 1 zł, 2zł, 5zł" umieszczony na obudowie kosza promocyjnego oraz napis "CENY OD 1 zł" wraz z symbolami monet 1zł, 2 zł, 5 zł umieszczony na etykiecie (A4) przymocowanej na statywie do kosza promocyjnego,

7. ulotki – "(logo) [...], W przypadku braku realizacji recepty w czasie 24 H OTRZYMASZ KUPON 20 zł Gwarancja 100% realizacji recepty"

W związku ze stwierdzonymi naruszeniami [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...], wspomnianą decyzją z [...] września 2019 r.:

I. nakazał skarżącej zaprzestać prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, za pośrednictwem:

1. plakatów ze zdjęciami produktów i ich wyeksponowanymi cenami zawieszonych w izbie ekspedycyjnej, w okresie co najmniej od 13.02.2019 r. do chwili wydania decyzji,

2. plakatów ze zdjęciami produktów i ich wyeksponowanymi cenami ustawionych na statywach na stole ekspedycyjnym w okresie co najmniej od 13.02.2019 r. do chwili wydania decyzji;

3. ulotek o treści: "(logo) [...], W przypadku braku realizacji recepty w czasie 24H, OTRZYMASZ KUPON 20 zł, Gwarancja 100% realizacji recepty" wydawanych pacjentom w przypadku braku pełnej realizacji recepty w okresie co najmniej od 11.09.2018 r. do chwili wydania decyzji;

4. "KUPONÓW 20 zł" wydawanych pacjentom w przypadku nie wywiązania się apteki z zapewnienia produktów w czasie 24H w okresie co najmniej od 11.09.2018 r. do chwili wydania decyzji,

- wobec stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r.- Prawo farmaceutyczne,

II. nałożył na przedsiębiorcę skarżącą karę pieniężną w kwocie 25 000 złotych, w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy ww. apteki, za pośrednictwem:

1. działań wskazanych w pkt I. rozstrzygnięcia decyzji w okresach wskazanych w tym punkcie,

2. plakatu "Zdrowy powrót do szkoły" ze zdjęciami produktów i ich wyeksponowanymi cenami i napisem "Oferta ważna od 27.08 do 09.09.2018 r. lub do wyczerpania zapasów zawieszonego w izbie ekspedycyjnej w okresie od 27.08.2018 r. do 09.09.2018 r.",

3. plakatu "Gotowi na jesień" ze zdjęciami produktów i ich wyeksponowanymi cenami i napisem "Oferta ważna od 10.09 do 23.09.2018 r. lub do wyczerpania zapasów zawieszonego w izbie ekspedycyjnej w okresie od 10.09.2018 r. do 23.09.2018 r.",

4. plakatów ze zdjęciami produktów i ich wyeksponowanymi cenami i napisem "data obowiązywania 10-16.09.2018 r. lub do wyczerpania zapasów, ustawionych na statywach na stole ekspedycyjnym w okresie 10-16.09.2018 r.",

5. napisu PROMOCJA umieszczonego nad regałem ekspedycyjnym w okresie co najmniej od 11.09.2018 r. do 07.08.2019 r.,

6. etykiet cenowych z napisem "PROMOCJA" w okresie co najmniej od 11.09.2018 r. do 07.08.2019 r.,

7. napisu: "WYPRZEDAŻ" "1zł, 2zł, 5zł" umieszczonego na koszu promocyjnym oraz napis "CENY OD 1zł" i "1zł, 2zł, 5zł" umieszczony na statywie nad koszem w okresie co najmniej od 11.09.2018 r. do 07.08.2019 r"

8. etykiety "[...] " z wyeksponowanymi cenami przymocowanej na statywie do kosza promocyjnego ustawionego w dostępnej dla pacjentów części ekspedycji w okresach co najmniej od 01.09 - 30.09.2018 r. i od 13.02.2019 r. do 07.08.2019 r"

III. umorzył postępowanie w sprawie naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 p.f. wobec zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy oraz jej działalności za pośrednictwem działań reklamowych wymienionych w pkt od II.2 do II.8 swej decyzji, w zakresie, w jakim art. 94a ust. 3 tej ustawy nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy o jakim mowa w art. 94a ust. 1;

IV. decyzji w pkt I rozstrzygnięcia nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Od powyższej decyzji spółka wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, który decyzją z dnia [...] marca 2020 r. utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2019 roku. Organ odwoławczy nie zgodził się ze skarżącą, iż ulotka o treści: "W przypadku braku realizacji recepty w czasie 24H, OTRZYMASZ KUPON 20 zł, Gwarancja 100% realizacji recepty" ma charakter wyłącznie informacyjny, a "Kupony 20 zł" stanowią rekompensatę dla pacjenta za nienależyte wykonanie wobec niego zobowiązań i nie wiążą się z uzyskaniem jakiegokolwiek rabatu. GIF podkreślił, że zgodnie z przepisami ustawy - Prawo farmaceutyczne, apteka będąc placówką ochrony zdrowia, w której osoby uprawnione świadczą usługi farmaceutyczne obejmujące m.in. wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych (art. 86 ust. 1, 2 u.p.f.), w tym również leków i produktów spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego, na które ustalono limit finansowania obowiązane są do posiadania tego asortymentu w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (art. 95 ust 1, 1 a u.p.f.). Natomiast w przypadku braku poszukiwanego produktu leczniczego, w tym również leku recepturowego, farmaceuta, o którym mowa w art. 88 ust. 1, powinien zapewnić jego nabycie w tej aptece w terminie uzgodnionym z pacjentem (art. 95 ust. 3 u.p.f.). W przedmiotowej sprawie, wykonując ustawowy obowiązek zapewnienia pacjentom dostępu do zaordynowanych przez lekarza leków, apteka wyznaczyła termin 24 godzin do realizacji recepty. W przypadku niewywiązania się apteki z wyznaczonego terminu, klient otrzymuje kupon rabatowy na kwotę 20 zł, uprawniający do obniżenia kosztów kolejnych zakupów dokonanych w aptece. Zdaniem organu II instancji ww. działania miały na celu wyróżnienie tej konkretnej apteki na tle innych konkurencyjnych placówek ochrony zdrowia oraz zachęcenie pacjentów do korzystania z jej usług. Pacjent wybierając aptekę, może kierować się bowiem możliwością otrzymania rekompensaty w postaci kuponu wartościowego na kwotę 20 zł w przypadku braku realizacji recepty w ciągu 24 godzin. W związku z powyższym, w ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, przedmiotowe działania noszą znamiona niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności. Celem działań strony, polegających na wydawaniu pacjentom kwestionowanych ulotek - było zachęcenie do skorzystania z usług i zwiększenie sprzedaży w przedmiotowej aptece. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego umieszczone na terenie apteki przedmiotowe materiały: napisy, etykiety, plakaty, ulotki i kupony reklamowe pod pozorem przekazywania informacji, tak naprawdę służyły reklamie apteki i jej działalności. Każdy z materiałów reklamowych, prezentowanych w izbie ekspedycyjnej apteki, zachęcał pacjentów do korzystania z usług przedmiotowej apteki, a tym samym zmierzał do zwiększenia sprzedaży produktów w niej oferowanych. Zdaniem organu II instancji, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie ulega wątpliwości, że strona prowadziła niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej.

Organ odwoławczy, zgadzając się z wysokością kary nałożonej na skarżącą przez WIF, wskazał, że na jej ustalenie miały wpływ następujące okoliczności:

1. Przedmiotem postępowania było kilkanaście rodzajów działalności, tj. umieszczenie w izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki ww. materiałów: napisów, etykiet, plakatów, ulotek, kuponów 20 zł; ilość naruszeń wpłynęła na wymiar kary;

2. Okres prowadzenia reklamy, wynosił:

1) w okresie co najmniej od 13.02.2019 r. do chwili wydania decyzji za pośrednictwem:

a. plakatów ze zdjęciami produktów i ich wyeksponowanymi cenami zawieszonych w izbie ekspedycyjnej;

b. plakatów ze zdjęciami produktów i ich wyeksponowanymi cenami ustawionych na statywach na stole ekspedycyjnym;

2) w okresie co najmniej od 11.09.2018 r. do chwili wydania decyzji za pośrednictwem:

a. ulotek o treści: "(logo) [...], W przypadku braku realizacji recepty w czasie 24H, OTRZYMASZ KUPON 20 zł, Gwarancja 100% realizacji recepty"

b. "KUPONÓW 20 zł" wydawanych pacjentom w przypadku nie wywiązania się apteki z zapewnienia produktów w czasie 24H,

3) w okresie od 27.08.2018 r. do 09.09.2018 r. za pośrednictwem plakatu "Zdrowy powrót do szkoły" ze zdjęciami produktów i ich wyeksponowanymi cenami,

4) w okresie od 10.09.2018 r. do 23.09.2018 r. za pośrednictwem plakatu "Gotowi na jesień" ze zdjęciami produktów i ich wyeksponowanymi cenami,

5) w okresie od 10-16.09.2018 r. za pośrednictwem plakatów ze zdjęciami produktów i ich wyeksponowanymi cenami i wskazaniem daty ich obowiązywania

6) w okresie co najmniej od 11.09.2018 r. do 07.08.2019 r. za pośrednictwem:

a. napisu PROMOCJA umieszczonego nad regałem ekspedycyjnym;

b. etykiet cenowych z napisem "PROMOCJA";

c. napisu "WYPRZEDAŻ" "1 zł, 2 zł, 5 zł" umieszczonego na koszu promocyjnym oraz napis "CENY OD 1 zł" i "1 zł, 2 zł, 5 zł" umieszczony na statywie nad koszem;

7) w okresie od 01.09-30.09.2018 r. i od 13.02.2019 r. do 07.08.2019 r. za pośrednictwem etykiet "[...] " z wyeksponowanymi cenami przymocowanej na statywie do kosza promocyjnego ustawionego w dostępnej dla pacjentów części ekspedycji;

3. Ilość i różnorodność materiałów reklamowych umieszczonych w aptece niewątpliwie przyciągała uwagę pacjentów i stanowiła oczywistą zachętę do skorzystania z jej usług, sugerującą szczególnie atrakcyjną ofertę;

4. postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez stronę;

5. skarżąca naruszyła uprzednio kilkakrotnie zakaz reklamy aptek i ich działalności zawarty w art. 94a p.f. w związku z czym wydano wobec niej 16 enumeratywnie wymienionych decyzji (15 wydanych przez GIF i jedną wydaną przez [...] WIF),

6. kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia, zaś uprzednio nałożone na spółkę - kary z tytułu naruszenia zapisów ustawy - Prawo farmaceutyczne dotyczących zakazu reklamy aptek, nie odniosły skutku prewencyjnego, skoro podmiot ponownie podjął się prowadzenia reklamy apteki;

7. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

8. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

W skardze na powyższą decyzję, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 94a ust. 1 p.f. poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że:

a) plakaty ze zdjęciami produktów i ich wyeksponowanymi cenami zawieszone w izbie ekspedycyjnej, w okresie co najmniej od 13 lutego 2019 r. do chwili wydania decyzji, b) plakaty ze zdjęciami produktów i ich wyeksponowanymi cenami ustawione na statywach na stole ekspedycyjnym w okresie co najmniej od 13 lutego 2019 r. do chwili wydania decyzji, c) ulotki o treści: "(logo) [...], W przypadku braku realizacji recepty w czasie 24H, OTRZYMASZ KUPON 20 zł, Gwarancja 100% realizacji recepty" wydawanych pacjentom w przypadku braku pełnej realizacji recepty w okresie co najmniej od 11.09.2018 r. do chwili wydania decyzji, d) "KUPONY 20 zł" wydawane pacjentom w przypadku nie wywiązania się apteki z zapewnienia produktów w czasie 24H w okresie co najmniej od 11.09.2018 r. do chwili wydania decyzji, e) plakat "Zdrowy powrót do szkoły" ze zdjęciami produktów i ich wyeksponowanymi cenami i napisem Oferta ważna od 27.08 do 09.09.2018 r. lub do wyczerpania zapasów zawieszonego w izbie ekspedycyjnej w okresie od 27.08.2018 r. do 09.09.2018 r., f) plakat "Gotowi na jesień" ze zdjęciami produktów i ich wyeksponowanymi cenami i napisem Oferta ważna od 10.09 do 23.09.2018 r. lub do wyczerpania zapasów zawieszonego w izbie ekspedycyjnej w okresie od 10.09.2018 r. do 23.09.2018 r., g) plakaty ze zdjęciami produktów i ich wyeksponowanymi cenami i napisem data obowiązywania 10-16.09.2018 r. lub do wyczerpania zapasów, ustawionych na statywach na stole ekspedycyjnym w okresie 10¬16.09.2018 r., h) napis PROMOCJA umieszczony nad regałem ekspedycyjnym w okresie co najmniej od 11.09.2018 r. do 07.08.2019 r., i) etykiety cenowe z napisem "PROMOCJA" w okresie co najmniej od 11.09.2018 r. do 07.08.2019 r., j) napis: "WYPRZEDAŻ" "1zł, 2zł, 5zł" umieszczony na koszu promocyjnym oraz napis "CENY OD 1zł" i "1zł, 2zł, 5zł" umieszczony na statywie nad koszem w okresie co najmniej od 11.09.2018 r. do 07.08.2019 r" k) etykieta "[...] " z wyeksponowanymi cenami przymocowanej na statywie do kosza promocyjnego ustawionego w dostępnej dla pacjentów części ekspedycji w okresach co najmniej od 01.09 - 30.09.2018 r. i od 13.02.2019 r. do 07.08.2019 r. - stanowiły niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]," zlokalizowanej w [...] i jej działalności, a w konsekwencji utrzymanie w całości w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2019 r.,

2) naruszenie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że: a) plakaty ze zdjęciami produktów i ich wyeksponowanymi cenami zawieszone w izbie ekspedycyjnej, w okresie co najmniej od 13 lutego 2019 r. do chwili wydania decyzji, b) plakaty ze zdjęciami produktów i ich wyeksponowanymi cenami ustawione na statywach na stole ekspedycyjnym w okresie co najmniej od 13 lutego 2019 r. do chwili wydania decyzji, c) ulotki o treści: "(logo) [...], W przypadku braku realizacji recepty w czasie 24H, OTRZYMASZ KUPON 20 zł, Gwarancja 100% realizacji recepty" wydawanych pacjentom w przypadku braku pełnej realizacji recepty w okresie co najmniej od 11.09.2018 r. do chwili wydania decyzji, d) "KUPONY 20 zł" wydawane pacjentom w przypadku nie wywiązania się apteki z zapewnienia produktów w czasie 24H w okresie co najmniej od 11.09.2018 r. do chwili wydania decyzji, e) plakat "Zdrowy powrót do szkoły" ze zdjęciami produktów i ich wyeksponowanymi cenami i napisem Oferta ważna od 27.08 do 09.09.2018 r. lub do wyczerpania zapasów zawieszonego w izbie ekspedycyjnej w okresie od 27.08.2018 r. do 09.09.2018 r., f) plakat "Gotowi na jesień" ze zdjęciami produktów i ich wyeksponowanymi cenami i napisem Oferta ważna od 10.09 do 23.09.2018 r. lub do wyczerpania zapasów zawieszonego w izbie ekspedycyjnej w okresie od 10.09.2018 r. do 23.09.2018 r., g) plakaty ze zdjęciami produktów i ich wyeksponowanymi cenami i napisem data obowiązywania 10-16.09.2018 r. lub do wyczerpania zapasów, ustawionych na statywach na stole ekspedycyjnym w okresie 10-16.09.2018 r., h) napis PROMOCJA umieszczony nad regałem ekspedycyjnym w okresie co najmniej od 11.09.2018 r. do 07.08.2019 r., i) etykiety cenowe z napisem "PROMOCJA" w okresie co najmniej od 11.09.2018 r. do 07.08.2019 r., j) napis: "WYPRZEDAŻ" "1zł, 2zł, 5zł" umieszczonego na koszu promocyjnym oraz napis "CENY OD 1zł" i "1zł, 2zł, 5zł" umieszczony na statywie nad koszem w okresie co najmniej od 11.09.2018 r. do 07.08.2019 r" k) etykieta "[...] " z wyeksponowanymi cenami przymocowanej na statywie do kosza promocyjnego ustawionego w dostępnej dla pacjentów części ekspedycji w okresach co najmniej od 01.09 - 30.09.2018 r. i od 13.02.2019 r. do 07.08.2019 r. - stanowiły prowadzenie przez skarżącą niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności, co powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 25 000 zł, a w konsekwencji utrzymanie w całości w mocy zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2019 r.

3) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, 7, 7a § 1, 8, 11, 77 § 1, 80 i art. 107 ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego.

Uwzględniając powyższe, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji I instancji oraz o zasądzenie na jej rzecz od organu zwrotu kosztów postępowania.

Spółka wskazała przy tym, że zgodnie z postanowieniami art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 178 z późn. zm.) była zobowiązana do informowania pacjentów o cenach produktów znajdujących się w aptece. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem w miejscu sprzedaży detalicznej i świadczenia usług uwidacznia się cenę oraz cenę jednostkową towaru (usługi) w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie cen. Niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje karą pieniężną w wysokości do 20.000 zł. (art. 6 ust. 1 wskazanej ustawy).

Z kolei § 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług (Dz. U. z 2015 r. poz. 2121) dopuszcza pewną dowolność w sposobie uwidaczniania cen, określając jedynie by były one uwidocznione w miejscu ogólnodostępnym i dobrze widocznym dla konsumentów, na danym towarze, bezpośrednio przy towarze lub w bliskości towaru, którego dotyczą. Spółka zaznaczyła, że przepisy nie określają rozmiarów informacji o cenach, czy formy i sposobu jej prezentacji. Pozostawione jest to przez ustawodawcę do decyzji przedsiębiorcy. W ocenie skarżącej nie można uznać, że wykonywanie obowiązków z jednej ustawy stanowić by miało naruszenie przepisów innej ustawy.

Ponadto, zdaniem skarżącej, organ odwoławczy, przy wymiarze kary, przyjął nieprzewidzianą w przepisie art. 129b p.f. przesłankę w postaci dotkliwości oraz dolegliwości kary. Zdaniem skarżącej brak jest podstaw w przepisach prawa do przyjęcia, że kara pieniężna "musi być dotkliwa''' oraz że "musi być dolegliwa". W ocenie skarżącej kara pieniężna powinna być nie tyle dotkliwa, czy dolegliwa, co adekwatna. Powyższy wniosek znajduje uzasadnienie w ustawowych przesłankach, które powinny być uwzględnione w procesie ustalania wysokości kary zgodnie z art. 129b ust. 2 p.f.

W ocenie skarżącej organ II instancji nie przedstawił także jakichkolwiek dowodów na poparcie twierdzenia, że nałożona na nią kara pieniężna w kwocie 25 000 zł jest możliwa przez nią spełnienia.

GIF w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że przedmiotowa sprawa rozpoznana została na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID – 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374) i zarządzenia Przewodniczącego Wydziału VI Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 października 2020 r., w związku z ogłoszeniem stanu epidemii i związanymi z tym ograniczeniami i wymogami w zakresie podejmowania działań zmierzających do eliminowania nadmiernego stanu zagrożenia dla stanu zdrowia osób uczestniczących w czynnościach sądowych, sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym.

Poza brakiem udziału stron w samym posiedzeniu, na którym zapada wyrok, sądowa kontrola nie różni się od kontroli sprawowanej przy rozpoznawaniu spraw w trybie zwykłym. W ramach tej kontroli, tak jak w każdym przypadku sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; zwana dalej "p.p.s.a.").

Z kolei zgodnie z art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach. Nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi (art. 134 p.p.s.a.).

Dokonując kontroli w wyżej zakreślonych granicach Sąd stwierdził, że skarga nie jest zasadna. Wbrew zarzutom skargi, w ocenie Sądu, stan faktyczny w sprawie został ustalony przez organy prawidłowo i zgodnie z regułami wynikającymi z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Należy podkreślić, że sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie. W przedmiotowej sprawie Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organy administracji publicznej, albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010r., sygn. akt II FPS 8/09). Przesądzenie o prawidłowości przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia ustaleń faktycznych umożliwia ocenę procesu subsumcji tego stanu faktycznego pod mające zastosowanie w sprawie przepisy prawa materialnego.

Należy zauważyć, że skarżąca pomimo podniesienia zarzutu naruszenia art. 7, 7a § 1, 8, 11, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a., w istocie, ustaleń organów leżących u podstaw zastosowania przepisów prawa materialnego, tj. art. 94 a ust. 1 i 129b ust. 1 i 2 p.f., nie kwestionuje. Nie zaprzecza, że działania opisane w punkcie I i II decyzji WIF, miały miejsce w przypadku prowadzonej przez nią apteki położonej w [...] przy ulicy [...], jak również nie neguje okresów, w jakich miały one miejsce. Twierdzi natomiast, że podejmowanym przez nią działaniom bynajmniej nie można przypisać, jak to uczyniły organy, cech prowadzenia reklamy wspomnianej apteki, w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f.

W tym kontekście zauważyć należy, że ww. przepis art. 94a p.f., został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492), w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Następnie, przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, jak też również w dacie kontroli apteki prowadzonej przez skarżącą przeprowadzonej przez starszych inspektorów, działających z upoważnienia [...] WIF w dniach od 10 do 13 września 2018 roku, a także wydania obu spornych decyzji, przepis art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Zdaniem Sądu, posiłkując się jednakże definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (tak m.in. /w:/ Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 cyt. ustawy, a więc kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Warto wskazać przy tym na utrwalone w orzecznictwie sądów administracyjnych podejście interpretacyjne co do wykładni art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, gdzie powszechnie przyjmuje się właśnie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13). Z kolei Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 zauważył, że wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. W ocenie Sądu Najwyższego reklamą są bowiem wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna.

Reasumując, reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach.

Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Uwzględniając powyższe, w ocenie Sądu, organy inspekcji farmaceutycznej trafnie wywiodły, że doszło w niniejszej sprawie do naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy, poprzez:

1. umieszczenie przez skarżącą w izbie ekspedycyjnej:

- wyraźnego i dużego napisu PROMOCJA w dobrze widocznym miejscu - nad regałem ekspedycyjnym,

- etykiet z cenami i napisem "PROMOCJA" przy asortymencie na regałach ekspedycyjnych,

- plakatów ze zdjęciami produktów i ich wyeksponowanymi cenami, o tematyce "Zdrowy powrót do szkoły" i "Gotowi na jesień" (każdorazowo z określeniem terminu ważności oferty),

- plakatów ze zdjęciami produktów, ich wyeksponowanymi cenami i określeniem daty obowiązywania,

- etykiet "[...] " z wyeksponowanymi cenami i oznaczeniem czasu obowiązywania (przy koszu promocyjnym),

- napisu "WYPRZEDAŻ, 1zł, 2zł, 5zł" na obudowie kosza promocyjnego oraz na statywie umieszczonym w tym koszu napisu "CENY OD 1 zł" wraz z symbolami monet 1zł, 2 zł, 5 zł.

2. wprowadzenie systemu nagradzania klientów poprzez wydawanie kuponów rabatowych na kwotę 20 zł przy braku realizacji recepty w ciągu 24 godzin (przykładowe kupony załączone do akt sprawy).

Całokształt powyższych działań niewątpliwie miał na celu zachęcenie klientów do zakupu wyszczególnionych towarów, gdyż zmierzał do wywołania u odbiorców zainteresowania konkretnym produktem, właśnie z uwagi na zaoferowanie go w promocyjnej, obniżonej cenie. Finalnie zadaniem informacji o promocji, czy wyprzedaży, jest więc doprowadzenie do wzrostu sprzedaży, zatem stanowi ono po prostu jedno z narzędzi promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży. Taki też cel słusznie organy przypisały także wprowadzanej przez skarżącą praktyce wydawania klientom kuponów rabatowych na 20 zł przy braku realizacji recepty w określonym czasie. Niewątpliwie uzyskiwali oni bowiem dodatkowy bonus, w postaci 20 złotych na wydatki w aptece, w sytuacji opóźnienia realizacji recepty. Ponadto program taki służył niewątpliwie budowaniu lojalności wśród klientów, skoro oprócz możliwości realizacji recepty w ciągu 24 godzin, uzyskiwaliby oni dodatkowe świadczenie w przypadku nieterminowego działania apteki.

Jednocześnie, wbrew stanowisku skarżącej, Sąd nie podziela zarzutu naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. w związku z art. 4 ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług, który to przepis aktualizuje po stronie przedsiębiorcy obowiązek zamieszczenia informacji, że cena została obniżona oraz przyczyn takiego stanu rzeczy. Istotnie ustawa o informowaniu o cenach towarów i usług w art. 4 ust. 1 (w brzmieniu obowiązującym w dacie dokonywania kontroli) przewidywała, że w miejscu sprzedaży detalicznej i świadczenia usług uwidacznia się cenę oraz cenę jednostkową towaru (usługi) w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie cen a w przypadku obniżki ceny uwidacznia się także informację o przyczynie wprowadzenia obniżki. Z kolei art. 6 ust. 1 cyt. ustawy przewiduje możliwość sankcji pieniężnej, jeżeli przedsiębiorca nie wykonuje obowiązków, o których mowa w art. 4. Jednakże ust. 2 cyt. art. 4 wspomnianej ustawy przewiduje delegację dla Ministra właściwego do spraw gospodarki, do określenia w drodze rozporządzenia między innymi wykazu towarów, w przypadku, których nie jest wymagane uwidocznienie ceny jednostkowej towarów (usług). I tak w myśl § 7 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług (t.j. Dz. U. z dnia 15 grudnia 2015 r.) wymogu uwidaczniania cen jednostkowych nie stosuje się do produktów leczniczych w rozumieniu art. 2 pkt 32 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.). Nie ma zatem racji skarżąca, wywodząc konieczność uwidaczniana promocyjnej ceny produktów leczniczych wraz z przyczyną jej obniżenia, z obawy przed sankcjami wynikającymi z ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług. W ocenie Sądu, argumentacja ta w żaden sposób nie uzasadnia stosowania przez skarżącą oznaczeń wskazujących na promocję konkretnych leków. W istocie skarżąca, wskazując na konieczność uniknięcia sankcji finansowych, które na gruncie ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług jej nie grożą, próbuje doprowadzić do nadania legalnego charakteru działaniom sprzecznym z dyspozycją art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W związku z powyższym, wobec naruszenia przez skarżącą zakazu ustanowionego w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, zasadne było nałożenie na nią kary pieniężnej w wysokości dwudziestu pięciu tysięcy złotych, na podstawie art. 129b ust. 1 cyt. ustawy.

W ocenie Sądu, właściwie w sprawie ujęto okres zarzucanych skarżącej działań reklamowych. Daty te wynikają zarówno z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli planowej, jak i wyjaśnień składanych w toku postępowania pierwszoinstancyjnego przez skarżącą.

Sam przepis art. 129b p.f. stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a p.f. prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności - jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy WIF prawidłowo nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 25 000 złotych. Jednocześnie zarówno WIF, jak i GIF, uzasadnił to w sposób wyczerpujący. Przy wymierzaniu kary zasadnie uwzględniono w szczególności to, że postępowanie dotyczyło prowadzenia przez skarżącą różnych zabronionych działań reklamowych w prowadzonej przez nią aptece oraz to, że uprzednio niejednokrotnie naruszyła już zakaz reklamy aptek i ich działalności, za co wymierzano jej kary pieniężne, a mimo to dopuściła się kolejnego naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 p.f. Ponadto, wbrew zrzutom skarżącej, organ odwoławczy bynajmniej nie wprowadził dodatkowej przesłanki warunkującej wysokość kary, poprzez wskazanie, ze winna ona być dotkliwa a jedynie logicznie wywiódł jej cel, jakim niewątpliwie jest konieczność zapobieżenia w przyszłości dopuszczeniu się przez podmiot prowadzący aptekę, ponownego naruszenia przepisów zakazujących jej reklamy.

Reasumując, Sąd stwierdza, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie działały na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta przez nie podstawa prawna wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Z kolei uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a oraz art. 129b p.f.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.