Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 929/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-10-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 17 ust. 1 pkt 75
journal: Dz.U. 2013 poz 672
law: Ustwa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: art. 104a ust. 1, art. 99 ust. 3, 3a, a-4b, art. 101
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski (spr.) Sędzia WSA Magdalena Maliszewska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 21 października 2020 r. sprawy ze skarg M. Sp. j. z siedzibą w [...] oraz R. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2020 r. nr [...], w przedmiocie odmowy przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej oddala skargi


UZASADNIENIE

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2020 r. nr [...], którą organ centralny działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt4, art. 99 ust. 2, art. 99 ust. 3a pkt 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U.2019.499 ze zm.), zwanej dalej: "u.p.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2018.2096 ze zm.), zwanej dalej: "k.p.a.", po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez spółkę M. Sp. j. z siedzibą w [...] (KRS: [...]) oraz odwołania wniesionego przez Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "O." Sp. z o.o. z siedzibą w [...], od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2019 r., znak: [...] w przedmiocie odmowy przeniesienia na rzecz M. Sp. j. z siedzibą w [...] zezwolenia nr [...] z dnia 10 stycznia 2013 r. wydanego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] dla Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej "O." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka [...]" położonej w [...] przy ul. [...] - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

Decyzję wydano w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

Pismem z dnia 9 lipca 2019 2019 r. M. Spółka Jawna z siedzibą w [...] wystąpiła do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] o przeniesienie na jej rzecz zezwolenia udzielonego Niepublicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej "O." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] w dniu 10 stycznia 2013 r., na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie: "Apteka [...]" położonej w [...] przy ul. [...] z uwagi na zawartą w dniu 9 lipca 2019 r. umowę sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa w trybie art. 55¹ k.c.

Do przedmiotowego wniosku dołączono:

a. umowę sprzedaży przedsiębiorstwa z dnia 9 lipca 2019 r. w formie z notarialnie poświadczonymi podpisami,

b. umowę najmu z dnia 5 lipca 2019 r.,

c. oświadczenia Spółki, że: nie prowadzi i nie posiada zezwolenia na wytwarzanie lub import produktów leczniczych albo produktów leczniczych weterynaryjnych i nie wystąpiła z wnioskiem o wydanie takiego zezwolenia, nie prowadzi na terenie województwa [...] więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez nią kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, nie prowadza łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa, nie jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50 poz. 331 ze zm.), której członkowie prowadzą na terenie województwa [...] więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych, nie jest wspólnikiem, w tym partnerem, w spółce lub spółkach, które prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne, nie prowadzi co najmniej 4 aptek ogólnodostępnych albo podmiot lub podmioty przez nią kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmiot lub podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, nie prowadza co najmniej 4 aptek ogólnodostępnych, nie jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne, nie wchodzi w skład organów spółki posiadającej zezwolenie na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej lub zajmującej się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi, nie posiada zezwolenia na wytwarzanie lub import produktu leczniczego albo produktu leczniczego weterynaryjnego, nie wystąpiła z wnioskiem o wydanie takiego zezwolenia, nie prowadzi hurtowni farmaceutycznej lub hurtowni farmaceutycznej produktów leczniczych weterynaryjnych i nie wystąpiła z wnioskiem o wydanie zezwolenia na jej prowadzenie, nie zajmuje się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi i nie wystąpiła z wnioskiem o wpis do Krajowego Rejestru Pośredników w Obrocie Produktami Leczniczymi, nie wykonuje działalności leczniczej i nie wystąpiła z wnioskiem o wpis do rejestru, o którym mowa w art. 100 ust. 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, w okresie trzech lat przed dniem złożenia wniosku Spółce nie zostało cofnięte zezwolenie na wytwarzanie lub import produktów leczniczych lub produktów leczniczych weterynaryjnych, na prowadzenie apteki lub hurtowni farmaceutycznej lub w okresie trzech lat przed dniem złożenia wniosku Spółka nie została skreślona z Krajowego Rejestru Pośredników w Obrocie Produktami Leczniczymi, w okresie trzech lat przed dniem złożenia wniosku nie została nałożona na Spółkę kara pieniężna na podstawie art. 127, art. 127b lub art. 127c ustawy Prawo farmaceutyczne, przedmiotem jej działalności jest wyłącznie prowadzenie aptek, o wspólnikach, o przyjęciu wszystkich warunków zezwolenia na prowadzenie apteki określone w zezwoleniu na prowadzenie apteki o nazwie Apteka [...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], o tym, że adres prowadzenia apteki nie ulega zmianie, nie jest wpisana do rejestru, o którym mowa w art. 100 ust. 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej tj. Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą ani nie wystąpiła z wnioskiem o wpis do tego rejestru, nie prowadzi hurtowni farmaceutycznej lub hurtowni farmaceutycznej produktów leczniczych weterynaryjnych ani nie wystąpiła z wnioskiem o wydanie zezwolenia na ich prowadzenie, nie zajmuje się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi ani nie wystąpiła z wnioskiem o wpis do rejestru, o którym mowa w art. 73a ust. 3 tj. Krajowego Rejestru Pośredników w Obrocie Produktami Leczniczymi, nie kontroluje w sposób bezpośredni lub pośredni żadnych podmiotów, w szczególności podmiotów zależnych w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Spółka prowadzi 1 aptekę ogólnodostępną, Spółka nie jest wspólnikiem żadnych podmiotów prowadzących apteki ogólnodostępne, nie kontroluje w sposób bezpośredni lub pośredni żadnych podmiotów, w szczególności podmiotów zależnych w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów;

d. oświadczenia wspólników Spółki, że: są wspólnikami w Spółce, która prowadzi jedną aptekę, zgodne z art. 99 ust. 3a, że nie wykonują zawodu lekarza lub lekarza dentysty, nie są wpisane do rejestru, o którym mowa w art. 100 ust. 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej tj. Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą ani nie wystąpiły z wnioskiem o wpis do tego rejestru, nie posiadają zezwolenia na wytwarzanie lub import produktu leczniczego albo produktu leczniczego weterynaryjnego, nie wystąpiły z wnioskiem o wydanie takiego zezwolenia, nie prowadzą hurtowni farmaceutycznej lub hurtowni produktów leczniczych weterynaryjnych i nie wystąpiły z wnioskiem o wydanie zezwolenia na jej prowadzenie, nie zajmują się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi, ani nie wystąpiły z wnioskiem o wpis do rejestru, o którym mowa w art. 73a ust. 3 u.p.f. tj. Krajowego Rejestru Pośredników w Obrocie Produktami Leczniczymi, nie są członkiem żadnej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poza Spółką nie kontrolują w sposób bezpośredni lub pośredni żadnych innych podmiotów, w szczególności podmiotów zależnych w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, o braku prowadzenia przez wspólników aptek ogólnodostępnych, o prowadzeniu przez Spółkę jednej apteki ogólnodostępnej, w okresie trzech lat przed dniem złożenia wniosku nie zostało im cofnięte zezwolenie na wytwarzanie lub import produktów leczniczych lub produktów leczniczych weterynaryjnych, na prowadzenie apteki lub hurtowni farmaceutycznej, w okresie trzech lat przed dniem złożenia wniosku nie zostały skreślone z Krajowego Rejestru Pośredników w Obrocie Produktami Leczniczymi, ani nie zostały nałożone na nich kary pieniężne na podstawie art. 127, art. 127b lub art. 127c ustawy Prawo farmaceutyczne, nie są wpisane do rejestru, o którym mowa w art. 100 ust. 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej tj. Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Lecznicza ani nie wystąpiły z wnioskiem o wpis do tego rejestru, nie posiadają zezwolenia na wytwarzanie lub import produktu leczniczego albo produktu leczniczego weterynaryjnego, nie wystąpiły z wnioskiem o wydanie zezwolenie na jej prowadzenie, nie zajmują się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi ani wystąpiły z wnioskiem o wpis do rejestru, o którym mowa w art. 73a ust. 3 u.p.f. tj. Krajowego Rejestru Pośredników w Obrocie Produktami Leczniczymi.

Ponadto do wniosku przedłożono stwierdzone przez notariusza za zgodność z oryginałem następujące dokumenty:

a. prawo wykonywania zawodu farmaceuty wydane dla E. W.,

b. dyplom ukończenia [...] Uniwersytetu Medycznego Wydziału Farmaceutycznego z Oddziałem Medycyny Laboratoryjnej uzyskany przez E. W.,

c. prawo wykonywania zawodu farmaceuty wydane dla E. K.,

d. dyplom ukończenia [...] Uniwersytetu Medycznego Wydziału Farmaceutycznego uzyskany przez E. K.,

e. oświadczenie Pani J. G., że podejmuje się pełnienia obowiązków kierownika apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka [...]" położonej przy ul. [...],[...],

f. poświadczony za zgodność z oryginałem przez notariusza dyplom ukończenia Akademii Medycznej w [...] wydany dla Pani J. G.,

h. prawo wykonywania zawodu farmaceuty wydane dla Pani J. G. oraz zaświadczenie ojej dotychczasowym zatrudnieniu,

g. dyplom pierwszego stopnia specjalizacji wydany dla Pani J. G..

Pismem z dnia 15 lipca 2019 r., znak: [...] organ wojewódzki w oparciu o art. 50 § 1 k.p.a. wezwał Spółkę do:

1) wskazania źródeł finansowania zakupu zorganizowanej części przedsiębiorstwa apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka [...]" mieszczącej się w [...] przy ul. [...] tj. wskazania, czy środki na zakup przedsiębiorstwa pochodziły z własnych zasobów Spółki, czy też w tym celu została zaciągnięta umowa pożyczki, a także do przedłożenia dokumentów potwierdzających źródło finansowania transakcji;

2) wskazania, czy Spółka posiada jakiekolwiek związki także poprzez zawarte umowy franczyzy z sieciami aptek;

3) przedłożenia umowy przedwstępnej, o której mowa w umowie sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa z dnia 5 lipca 2019 r.

Pismem z dnia 19 lipca 2019 r. Spółka wskazała, że w dniu 27 lutego 2019 r. zawarła ze spółką G. Sp. z o.o. umowę franczyzy, na podstawie której uzyskała prawo do posługiwania się znakiem towarowym "Apteka [...]". Na podstawie zawartej umowy Spółka nabyła prawo do wykorzystania innych oznaczeń należących do franczyzodawcy oraz wypracowanego przez nią know-how związanego z prowadzeniem działalności aptecznej. Spółka zobowiązała się również do stosowania standardów wyznaczanych przez franczyzodawcę. Spółka wskazała również, że franczyzodawca ma obowiązek zapewnić wsparcie Spółce w bieżącej działalności w zakresie negocjacji z dostawcami, jak również poprzez szkolenia oraz podejmowanie działań wspomagających w korygowaniu i zapobieganiu odchyleniom od ustalonego wzorca funkcjonowania. W przedmiocie źródeł finansowania Spółka wskazała, że są to informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, wyjaśniając jednocześnie że finansowanie nabycia apteki miało charakter zarówno wewnętrzny, jak i zewnętrzny w tym finansowanie wewnętrzne zostało pokryte ze środków własnych Spółki, a finansowanie zewnętrzne zostało uzyskane w sposób komercyjny na warunkach handlowych dostępnych na rynku.

W dniu 31 lipca 2019 r. pełnomocnik Strony przedmiotowego postępowania zapoznał się w siedzibie Organu I instancji z materiałem dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy.

Decyzją z dnia [...] lipca 2019 r., znak: [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny odmówił przeniesienia zezwolenia na rzecz Strony udzielonego na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka [...]" położonej w [...] przy ul. [...].

Pismem z dnia 14 sierpnia 2019 r., Spółka wniosła odwołanie od przedmiotowej decyzji zarzucając jej:

I. naruszenie przepisów postępowania, t.j.

a) naruszenie art. 10 § 1 i 2 k p a. poprzez brak zapewnienia Spółce jako stronie czynnego udziału w postępowaniu, w tym poprzez niezawiadomienie Spółki o zakończeniu postępowania i zamiarze wydania decyzji, a w konsekwencji poprzez brak umożliwienia Spółce wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji, przy jednoczesnym braku przesłanek do odstąpienia od tej zasady;

b) naruszenie art. 7, 77 §1, 80 k.p.a., poprzez brak należytego, wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, dowolną a nie swobodną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz wywiedzenie tez, które nie mają związku z zebranym materiałem dowodowym, w tym w szczególności poprzez (i) brak wystosowania do Spółki kolejnego wezwania do udzielenia odpowiedzi na pytania w związku z wątpliwościami jakie powziął Organ po zapoznaniu się z pismem Spółki z dnia 17 lipca 2019 r., (ii) wywodzenie stosunku zależności pomiędzy Spółką a franczyzodawcą na podstawie informacji przekazanych przez Spółkę o umowie franczyzy, której przedstawienia WIF nie zażądał wtoku postępowania;

c) naruszenie art. 6 k.p.a. t.j. zasady praworządności poprzez (i) żądanie od Spółki dokumentów i informacji (w tym finansowych), których konieczność podania nie wynika z przepisów prawa, w tym z art. 104a u.p.f., bez wykazania związku przyczynowego pomiędzy żądaniem Organu a przedmiotem badania spełnienia przesłanek niezbędnych do przeniesienia zezwolenia;

d) naruszenie art. 8 k.p.a. poprzez naruszenie obowiązku prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania oraz poprzez odstąpienie bez uzasadnionej przyczyny od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym,

e) naruszenie art. 7a § 1 k.p.a. oraz art. 81 a § 1 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie i nierozstrzygnięcie istniejących wątpliwości co do stanu faktycznego oraz treści normy prawnej w zakresie rzekomej przynależności przez Spółkę do grupy kapitałowej w rozumieniu art. 99 ust. 3a pkt 3 u.p.f. na korzyść Spółki, a tym samym bezzasadne przerzucenie ciężaru dowodowego w tym zakresie na Spółkę pomimo, że w toku postępowania Spółka i jej wspólnicy złożyli odpowiednie i wystarczające oświadczenia pod rygorem odpowiedzialności karnej;

f) naruszenie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 r. poz. 1292, dalej: "u.p.p.") poprzez brak zastosowania przy wydawaniu decyzji zasady domniemania uczciwości Spółki jako przedsiębiorcy, w tym brak poczynienia założenia, że Spółka i jej wspólnicy - składając wraz z wnioskiem o przeniesienie zezwolenia oświadczenia pod rygorem odpowiedzialności karnej - działają zgodnie z prawem, uczciwie oraz z poszanowaniem dobrych obyczajów, a w konsekwencji bezzasadne przerzucenie ciężaru dowodowego w tym zakresie na Spółkę;

g) naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 79 § 1 i 2 k.p.a. i art. 67 § 1 i 2 k.p.a. poprzez przeprowadzenie w toku postępowania czynności dowodowej tj. przeprowadzenia oględzin strony internetowej http://www.apteki[...].pl/praca bez formalnego zawiadomienia Spółki o terminie i miejscu przeprowadzenia oględzin, t.j. z naruszeniem prawa Spółki do uczestniczenia w tej czynności oraz z naruszeniem obowiązku sporządzenia przez Organ protokołu z oględzin, co doprowadziło do błędnego uznania przez Organ, że rekrutacje pracowników w Spółce prowadzi G. sp. z o.o. w sposób równoznaczny ze sprawowaniem kontroli nad Spółką, podczas gdy Spółka powinna zostać zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia oględzin strony internetowej przynajmniej na siedem dni przed terminem i powinna móc uczestniczyć w tej czynności od początku m in. w celu zapewniania, że użyto narzędzi zapewniających jej właściwy odczyt oraz w celu umożliwienia udzielania wyjaśnień przez Spółkę, zwłaszcza w zakresie braku posiadania kontroli nad Spółką;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, t.j.

1. naruszenie art. 104a u.p.f. poprzez jego niezastosowanie i nie przeniesienie zezwolenia na rzecz Spółki, która nabyła całą aptekę ogólnodostępną w rozumieniu art. 551 k.c. podczas gdy Spółka jako nabywca spełniła wszystkie wymagania, o których mowa w art. 104a ust. 1 pkt 1 u.p.f. i brak było podstaw do odmowy przeniesienia zezwolenia.

2. naruszenie art. 99 ust. 3a pkt 3 wzw. z art. 104a u.p.f., poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że Spółka jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne poprzez powiązanie wynikające z umowy franczyzy zawartej z G. sp. z o.o. (dalej jako: "G.", "Franczyzodawca") podczas gdy przynależność Spółki do aptecznej sieci franczyzowej nie stwarza stosunku zależności w rozumieniu przepisów prawa konkurencji ("UstOKIK") , a co za tym idzie Spółka nie jest członkiem grupy kapitałowej przekraczającej łącznie ww. limit prowadzonych aptek i nie wystąpiła przesłanka do odmowy przeniesienia przez Organ zezwolenia;

Biorąc powyższe zarzuty pod uwagę, Spółka wniosła o: - dopuszczenie i przeprowadzenie - na podstawie art. 75 § 1 w zw. z art. 78 § 1 k.p.a. dowodu z:

a) dwóch opinii prawnych prof. nadzw. dr hab. K. K. z dnia 10 sierpnia 2019 r., w tym opinii odnoszącej się wprost do zaskarżonej decyzji

b) opinii prawnej prof. nadzw. dr hab. C. B. z dnia 13 sierpnia 2019 r.

- na okoliczność wykazania, że przynależność do aptecznej sieci franczyzowej nie stwarza stosunku zależności w rozumieniu przepisów prawa konkurencji, w tym w szczególności, że:

i. przedsiębiorca wchodzący w skład sieci franczyzowej (franczyzobiorca) nie staje się z samej istoty stosunku franczyzowego - charakteru umowy franczyzy - podmiotem zależnym w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów od franczyzodawcy

ii. jako, że franczyzodawca nie sprawuje kontroli nad franczyzobiorcą, nie tworzą oni grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,

iii. zawarte w umowie franczyzy postanowienia (omówione w uzasadnieniu odwołania) nie stanowią przesłanek, które pozwalają na bezpośrednie wnioskowanie o istnieniu pomiędzy tymi podmiotami stosunku zależności w rozumieniu u.o.k.i.k.,

iv. fakt, że na mocy umowy franczyzowej franczyzobiorca zobowiązuje się do postępowania zgodnie ze standardami wyznaczonymi przez franczyzodawcę (w tym: zastosowanie się do wyglądu zewnętrznego i wewnętrznego lokalu), nie stanowi jednoznacznej podstawy do stwierdzenia, że franczyzobiorcy "tracą swoją niezależność";

v. odpłatność przewidziana z tytułu usług franczyzowych z samej swojej istoty nie oznacza, że franczyzobiorca przekazuje franczyzodawcy określony zysk.

Niezależnie od powyższego, Spółka wniosła o:

- wydanie przez WIF - w trybie autokontroli na podstawie art. 132 § 1 k.p.a. - nowej decyzji, w której WIF zmieni zaskarżoną decyzję poprzez przeniesienie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej na przez Spółki, zgodnie z wnioskiem Stron.

W przypadku nierozpatrzenia przedmiotowej sprawy zgodnie z żądaniem Stron przez Organ w trybie autokontroli, działając na podstawie art. 127 § 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. wnoszę z ostrożności procesowej o:

- uchylenie decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy zgodnie z wnioskiem Stron, t.j. o wydanie decyzji o przeniesieniu zezwolenia na prowadzenie przedmiotowej apteki na Spółkę.

Pismem z dnia 25 września 2019 r., Spółka wniosła o:

1. niezwłoczne zakończenie postępowania, a ponadto o

2. dopuszczenie i przeprowadzenie w oparciu o art. 75 § 1 zw. z art. 78 § 1 k.p.a. dowodu z:

a) umowy franczyzy z dnia 27 lutego 2019 r. zawartej pomiędzy Spółką jako franczyzobiorcą i G. sp. z o.o. jako franczyzodawcą

b) decyzji WIF w sprawie przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki położonej przy pl. [...] w [...] wydanej na rzecz Spółki w dniu 26 kwietnia 2019 r. znak sprawy [...];

- na okoliczność wykazania, że:

a) zawarta umowa franczyzy nie tworzy stosunku zależności pomiędzy Franczyzodawcą oraz Franczyzobiorcą, a tym samym Spółka nie należy do grupy kapitałowej wraz z G. sp. z o.o. oraz Apteką [...] sp. z o.o.;

b) WIF - bez uzasadnionej przyczyny, odstąpił od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim stanie faktycznym i prawnym, albowiem w przeszłości WIF wydał na rzecz Spółki decyzję o przeniesieniu zezwolenia na prowadzenie apteki w [...], nie kwestionując statusu Spółki, jej sytuacji prawnej oraz spełniania przez nią wymogów określonych przepisami Prawa farmaceutycznego niezbędnych do prowadzenia aptek ogólnodostępnych;

oraz w trybie art. 75 § 2 k.p.a., wniosła o:

3. odebranie przez GIF oświadczenia przedstawicieli Spółki, tj. p. E. K. oraz p. E. W., odnoszącego się do zewnętrznego i wewnętrznego charakteru źródeł finansowania zakupu zorganizowanej części przedsiębiorstwa złożonego na piśmie pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania (załącznik nr 3) oraz dopuszczenie i przeprowadzenie z niego dowodu, na okoliczność wykazania, że źródła finansowania zakupu nie dowodzą występowania jakichkolwiek zależności pomiędzy Spółką a G. sp. z o.o.

Pismem z dnia 9 września 2019 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny poinformował Strony o zamiarze zakończenia przedmiotowego postępowania i wydania decyzji, wskazując, że Strony mogą wypowiedzieć się co do zebranych w przedmiotowym postępowaniu dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, ewentualnie złożyć nowe wnioski dowodowe w przedmiotowej sprawie.

Pismem z dnia 9 października 2019 r. Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców (dalej: "RMiŚP") wstąpił na prawach przysługujących prokuratorowi do niniejszego postępowania, zarzucając zaskarżonej decyzji:

1. naruszenie art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 107 § k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich niezbędnych czynności oraz niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, w szczególności zaniechanie ustalenia treści umowy franczyzowej łączącej Spółkę z G. sp. z o.o. - powyższe naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ zaskarżona decyzji została oparta jedynie na częściowym materiale dowodowym, bowiem Organ I instancji nie przeprowadził dowodu z umowy franczyzowej, która stanowiła podstawę dla ustaleń faktycznych dokonanych przez Organ I instancji;

2. naruszenie art. 104 ust. 1 u.p.f. w zw. z art. 10 ust. 1 u.p.p. poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady domniemania uczciwości przedsiębiorcy - w sytuacji gdy postępowanie w przedmiocie przeniesienie zezwolenia na prowadzenie apteki ma charakter postępowania rejestrowego, a wiec opartego na dokumentach przedstawionych przez Spółkę, a tym samym niezasadnym było prowadzenie przez Organ I instancji dodatkowego postępowania dowodowego w sprawie.

RMiŚP wniósł o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty;

2. doręczenie mu pism w postępowaniu, zawiadomień o terminach czynności w sprawie, a także doręczenia postanowień oraz decyzji wydanych w postępowaniu.

Pismem z dnia 16 października 2019 r. Strona podtrzymała wszystkie zarzuty i wnioski zawarte w odwołaniu z dnia 14 sierpnia 2019 r., ustosunkowując się także co do stanowiska RMiŚP.

Pismem z dnia 25 października 2019 r., znak: [...] GIF wezwał Stronę do wskazania źródeł finansowania zakupu zorganizowanej części przedsiębiorstwa apteki ogólnodostępnej poprzez wskazanie w szczególności na podstawie jakiej umowy (ewentualnie innego dokumentu), w jakiej wysokości, od kogo i na jakich zasadach nastąpiło ww. finansowanie wraz z przedłożeniem stosowanych dowodów je dokumentujących (tj. umowy wraz z potwierdzeniem dokonania przelewu między stronami).

Pismem z dnia 5 listopada 2019 r., Strona wskazała źródła finansowania, przedkładając umowę pożyczki z dnia 12 kwietnia 2019 r. zawartą z G. sp. z o.o. wraz z potwierdzeniem dokonania przelewu środków na zakup apteki.

Pismem z dnia 8 listopada 2019 r" znak: [...] GIF wezwał Stronę do przedłożenia programu partnerskiego sieci G., jeśli takowy dokument istnieje.

Pismem z dnia 20 listopada 2019 r. Strona wskazała, ze według wiedzy Strony nie istnieje dokument o nazwie "program partnerski sieci G.".

Pismem z dnia 2 grudnia 2019 r. Strona wniosła na podstawie art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 78 § 1 k.p.a. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wniosków o wydanie objaśnień prawnych skierowanych przez RMiŚP do Ministra Zdrowia w dniu 6 listopada 20919 r. (sygn. [...],[...],[...])

Pismem z dnia 20 grudnia 2019 r., znak: [...] GIF wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień, czy istnieje umowa zawarta między Stroną a G. Sp. z o.o. z siedzibą w [...], na mocy której G. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] świadczy na rzecz Strony usługi w zakresie obsługi księgowej, kadrowej, organizacyjno-prawnej bądź operacyjnej.

Pismem z dnia 13 stycznia 2020 r. Strona wskazała umowa o świadczenie usług centralnych została zawarta między Spółką a G. sp. z o.o. z siedzibą w [...], której kopia została załączona do przedmiotowego pisma.

Następnie pismem z dnia 5 lutego 2020 r., Spółka M. Sp. j. z siedzibą w [...] wniosła o przeprowadzenie mediacji z udziałem Organu, zaś GIF pismem z dnia 13 lutego 2020 r., znak: [...] wskazał, iż nie wyraża zgody na przeprowadzenie mediacji. W ocenie Organu nie jest możliwe załatwienie przedmiotowej sprawy w drodze mediacji. Organy państwowej inspekcji farmaceutycznej dokonują analizy spełnienia przesłanek określonych w art. 99 u.p.f. przez nabywcę zorganizowanej części przedsiębiorstwa, obejmującej aptekę ogólnodostępną. Spełnienie ww. przesłanek jest niezależne od wyników mediacji.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się ze zgromadzonym w niniejszej sprawie materiałem dowodowym swoją decyzją z dnia [...] lutego 2020 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu swojej decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że zgodnie z art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych. Organ stwierdził, że w toku prowadzonego postępowania konieczne było ustalenie czy spółka M. Sp. j. z siedzibą w [...] wraz ze spółką G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] należą do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Organ wyjaśnił, że art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. odsyła, w zakresie pojęcia grupy kapitałowej, do regulacji zawartych w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 369; dalej: "u.o.k.i.k").

W art. 4 pkt 14 u.o.k.i.k. ustawodawca wskazał, że przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. W ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zawarta jest również definicja "przejęcia kontroli" (art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k.) zgodnie z którą, przejęciem kontroli są to formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:

a. dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami;

b. uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami;

c. członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego);

d. dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami;

e. prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego);

f. umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.

Poprzez zastosowanie w cytowanym przepisie zwrotu "w szczególności" ustawodawca wskazał jedynie przykładowe możliwości przejęcia kontroli, zbiór ten ma charakter otwarty przez co, GIF uznał, że istnieją również inne formy przejęcia kontroli, będące zgodne z ustawową definicją.

Organ odwoławczy wyjaśnił w uzasadnieniu, że istotą przejęcia kontroli przez jednego przedsiębiorcę nad innym lub innymi, jest uzyskanie (bezpośrednio lub pośrednio) możliwości wywierania decydującego wpływu na niezależnie dotychczas operującego na rynku przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. W odniesieniu do przesłanki "wywierania decydującego wpływu" zarysowały się w piśmiennictwie dwa poglądy. Zgodnie z pierwszym przesłankę tę należy rozumieć, jako oddziaływanie na wszystkie istotne aspekty funkcjonowania przedsiębiorcy zarówno o charakterze wewnętrznym, jak np. organizacja przedsiębiorcy, jak i o charakterze zewnętrznym, jak np. działalność przedsiębiorcy na rynku, w tym podejmowanie decyzji operacyjnych i strategicznych (ujęcie szerokie) - zob. K. Kohutek, w: Kohutek, Sieradzka, OKiKU. Komentarz, s. 128 i n.; Modzelewska-Wąchal, Ustawa, s. 59. Zgodnie z drugim możliwość wywierania decydującego wpływu należy zasadniczo odnosić do "spraw najważniejszych, rozstrzygających o funkcjonowaniu i rozwoju kontrolowanego przedsiębiorcy" (ujęcie wąskie) - E. Stawicki, w: Stawicki, Stawicki, OKiKU. Komentarz, s. 101. Niezależnie od przyjmowanego poglądu, w piśmiennictwie panuje zgodność co do tego, że dla przyjęcia istnienia (stwierdzenia posiadania) "kontroli" nie jest konieczne, aby decydujący wpływ odnosił się do bieżącego zarządzania przedsiębiorstwem. Chodzi tu raczej o wpływ na zachowania przedsiębiorcy jako uczestnika procesów rynkowych, i oddziaływanie na te jego zachowania, które mają wpływ na konkurencję.

Uzyskanie decydującego wpływu na działalność innego przedsiębiorcy może mieć dowolne źródło, o ile skutkiem jest wskazany wpływ. Art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k. mówi o uzyskaniu "uprawnień" pozwalających na wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Uprawnienia, o których mowa w art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k., przedsiębiorca przejmujący kontrolę może nabyć zarówno w drodze czynności prawnych lub faktycznych, które sam podejmuje (np. nabycie akcji), jak i w rezultacie działań podmiotów trzecich, przy jego całkowitej bezczynności (np. nabycie akcji przez przedsiębiorcę od niego zależnego). (.. .) W świetle art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k. dla przyjęcia występowania (posiadania) "kontroli" wystarcza istnienie samej "możliwości" wywierania decydującego wpływu na działania innego przedsiębiorcy czy przedsiębiorców, a nie to, czy wpływ ten jest faktycznie wywierany. Bez znaczenia dla przyjęcia istnienia kontroli w rozumieniu art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k. jest zakres swobody, jaki przedsiębiorca dominujący pozostawia kontrolowanym przez siebie przedsiębiorcom w odniesieniu do ich zachowań rynkowych. Jednakże możliwość wywierania takiego wpływu musi być rzeczywista (por. komentarz do art. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów red. Skoczny 2014, wyd. 2).

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, należy zauważyć, że poprzez zawarcie przez Spółkę z przedsiębiorcą G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] szeregu umów, tj. umowy franczyzy z dnia 27 lutego 2019 r. (dalej "umowa franczyzy"), umowy o świadczenie usług centralnych z dnia 27 lutego 2019 r. (dalej: "umowa oświadczenie usług centralnych") oraz umowy pożyczki z dnia 12 kwietnia 2019 r. (dalej: "umowa pożyczki"), uzyskała kontrolę (zgodnie z definicją z art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k.) poprzez pośrednie uzyskanie przez przedsiębiorcę, tj. G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...], uprawnień, które łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę, tj. spółkę M. Sp. j. z siedzibą w [...]. Organ uznał, że poprzez uzyskanie kontroli przez G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] nad spółkę M. Sp. j. z siedzibą w [...] powiększona została grupa kapitałowa, o której mowa w art. 4 pkt 14 u.o.k.i.k.

Przechodząc do analizy ww. umów, Organ wskazał, iż w dniu 27 lutego 2019 r. M. Sp. j. z siedzibą w [...] zawarła ze spółką G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] umowę franczyzy.

Organ wskazał, że w § 5 ww. umowy franczyzy Strony zawarły, że w celu skutecznej realizacji przez Franczyzobiorcę (spółkę M. Sp. j. z siedzibą w [...]) zadań określonych w umowie Franczyzodawca (G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...]) zobowiązuje się względem Franczyzobiorcy do udzielania Franczyzobiorcy stałej pomocy organizacyjnej i handlowej poprzez m.in. podejmowanie działań wspomagających Franczyzobiorcę w korygowaniu i zapobieganiu odchyleniom od ustalonego wzorca funkcjonowania Punktów Sprzedaży, w tym w oparciu o analizę danych dotyczących działalności Spółki związanych z wykonywaniem umowy.

W związku z powyższym, zdaniem organu, należy uznać, że franczyzodawca wziął na siebie obowiązek, z którego zgodnie z zawartą umową będzie musiał się wywiązać, a aby wykonać ten obowiązek, będzie mógł podejmować kroki w celu korygowania i zapobiegania odchyleniom od ustalonego wzorca, a czynności te będzie mógł podejmować w oparciu o analizę danych dotyczących działalności samej Spółki (franczyzobiorcy), a nie apteki ogólnodostępnej, w której umowa franczyzy ma być realizowana. Powyższe, zdaniem GIF świadczyć może o możliwości ingerencji przez Franczyzodawcę w wykonywanie umowy franczyzy przez franczyzobiorcę, a co za tym idzie do kontrolowania działalności spółki M. Sp. j. z siedzibą w [...].

Ponadto, GIF zauważył, że w § 6 ust. a, b, o i p umowy, Strony ustaliły, że franczyzobiorca zobowiązuje się do:

- realizacji umowy w dobrej wierze przez co rozumie się przekazywanie wszelkich informacji i danych niezbędnych do realizacji celu, dla którego Umowa została zawarta (pkt a);

- informowania franczyzodawcy o wszelkich zdarzeniach mogących mieć potencjalny wpływ na wykonanie umowy (w szczególności o zmianach w składzie organów franczyzobiorcy. śmierci lub złożenia wniosku w przedmiocie ogłoszenia lub ogłoszeniu upadłości bądź podjęciu uchwały o rozwiązaniu franczyzobiorcy lub wypowiedzeniu umowy spółki będącej podstawą funkcjonowania franczyzobiorcy, otwarciu likwidacji przez wspólnika, sporach sądowych, kontrolach działalności gospodarczej (pkt b);

- dostosowania systemów informatycznych oraz procesów, w tym w szczególności elektronicznego systemu sprzedaży detalicznej w zakresie umożliwiającym efektywna i bezpieczna wymianę danych z systemami franczyzodawcy oraz regularnego przekazywania danych z systemu franczyzobiorcy w ustalonym przez Strony formacie (pkto);

- raportowania danych sprzedażowych (pkt p).

Organ wskazał, że stwierdzenie przez G. Sp. z o. o., że spółka M. Sp. j. zaniża swoje obroty lub podaje fałszywe, nieprawdziwe lub niepełne dane skutkować będzie rozwiązaniem umowy ze skutkiem natychmiastowym (§ 9 ust. 1 pkt. e umowy franczyzy).

Powyższe ustalenia zawarte w umowie franczyzy potęgują przekonanie, że G. Sp. z o. o. mając dostęp do wszelkich informacji i danych, dostosowanie systemów informatycznych w szczególności systemu sprzedaży, regularne przekazywanie danych z systemu, raportowanie danych sprzedażowych oraz przez wzgląd na obowiązek franczyzobiorcy do informowania w szczególności o zmianach w składzie organów franczyzobiorcy uwiarygadniają, posiada kontrolę na spółką M. Sp. j. z siedzibą w [...].

Główny Inspektor Farmaceutyczny ponadto zauważył, że w § 9 ust. 3 umowy franczyzy strony ustaliły, że franczyzodawca może rozwiązać umowę ze skutkiem natychmiastowym bez wezwania w przypadku m.in.:

- sprzedaży udziałów lub praw i obowiązków franczyzobiorcy, przedsiębiorstwa bądź jego części z pominięciem prawa pierwszeństwa nabycia (pkt h);

- prowadzenia działalności konkurencyjnej wobec franczyzodawcy w okresie trwania umowy oraz w ciągu roku po zakończeniu współpracy Stron (pkt i);

- rozpoczęcia współpracy z podmiotami trzecimi oferującymi usługi dodatkowe bez uzyskania pisemnej akceptacji ze strony franczyzodawcy (pkt n).

Zdaniem organu, powyższe ustalenia między stronami umowy franczyzy, jednoznacznie wskazują, że G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...], w trakcie trwania umowy, posiadać będzie pod zastrzeżeniem natychmiastowego zakończenia umowy franczyzy, możliwości kontrolne nad spółką M. Sp. j. z siedzibą w [...] w zakresie sprzedaży udziałów lub praw M. Sp. j. z siedzibą w [...]., bądź jej części, ewentualnego uruchomienia i prowadzenia nowych aptek ogólnodostępnych bez zawarcia kolejnej umowy franczyzy ze G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] oraz w zakresie podejmowania współpracy z podmiotami trzecimi (przez co, zdaniem organu rozumieć można obsługę rachunkową, prawną itp.) bez pisemnej akceptacji ze strony G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...].

Organ podkreślił, że strony umowy franczyzy ustaliły, że franczyzobiorca może na podstawie oddzielnych umów skorzystać ze świadczenia przez franczyzodawcę usług dodatkowych związanych z prowadzeniem punktu sprzedaży, m.in. w zakresie księgowości, kadr i płac, rekrutacji pracowników, otwarcia nowego punktu sprzedaży (§ 2 ust. 4 umowy franczyzy).

GIF podał, że jak wynika z akt przedmiotowej sprawy G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] oraz M. Sp. j. z siedzibą w [...] zawarły w dniu 27 lutego 2019 r. r. umowę o świadczenie usług centralnych.

Zgodnie z powyższą umową, usługi centralne to - usługi z zakresu obsługi księgowej, kadrowej, organizacyjno-prawnej oraz operacyjnej zleceniodawcy, z wyłączeniem usług w zakresie obsługi działalności handlowej zleceniodawcy.

Z umowy wynika również, że w skład usług z zakresu obsługi księgowej wchodzi dokonywanie czynności faktycznych i prawnych mających na celu realizację obowiązków związanych z obowiązkiem podatkowym, zobowiązaniami podatkowymi, prowadzeniem dokumentacji rachunkowej oraz innych związanych z nimi obowiązków ciążących na zleceniodawcy z mocy przepisów powszechnie obowiązujących.

Natomiast w skład obsługi kadrowej wchodzi dokonywanie czynności faktycznych i prawnych, wsparcie w procesie rekrutacji, czynności mające na celu realizację obowiązków związanych z zatrudnianiem pracowników oraz związane z bezpieczeństwem i higieną pracy.

W skład usług z zakresu obsługi organizacyjno-prawnej wchodzą usługi obejmujące dokonywanie czynności faktycznych i prawnych mających na celu realizację obowiązków związanych z funkcjonowaniem ustawowych i statutowych organów zleceniodawcy, obowiązków rejestracyjnych i sprawozdawczych zleceniodawcy oraz innych wynikających z formy organizacyjnoprawnej zleceniodawcy, ciążących na zleceniodawcy z mocy przepisów powszechnie obowiązujących.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, powyższa umowa świadczy o oddaniu prowadzenia podstawowych spraw spółki M. Sp. j. z siedzibą w [...] na rzecz. G. Sp. z o. o. tj. obsługi księgowej polityki kadrowej i płacowej w aptece należących do spółki M. Sp. j. z siedzibą w [...] objętych programem franczyzowym, obsługi organów ustawowych i statutowych spółki M. Sp. j. z siedzibą w [...]. Poprzez zawarcie umowy o świadczenie usług centralnych, G. Sp. z o. o. z siedzibą uzyskała możliwość kształtowania funkcjonowania oraz organizowania działalności spółki M. Sp. j. z siedzibą w [...] oraz aptek należących do przedsiębiorcy, a tym samym do realnego wpływu na byt przedsiębiorcy na rynku aptecznym.

Dodatkowo, GIF zauważył również, że spółka M. Sp. j. z siedzibą w [...] zawarła z G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] w dniu 12 kwietnia 2019 r., umowę ramową pożyczki, w której strony zawarły, że pożyczkodawca - G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] - w okresie dwóch lat od dnia zawarcia umowy, będzie udzielał pożyczkobiorcy (M. Sp. j. z siedzibą w [...]) pożyczek i pozostawi do dyspozycji pożyczkobiorcy określoną kwotę pieniędzy, zaś pożyczkobiorca będzie przyjmował pożyczki i zobowiązuje się je zwracać na zasadach określonych w umowie (§ 1 ust. 1 umowy pożyczki). W § 1 ust 2 wskazano, że pożyczkodawca będzie udzielał pożyczkobiorcy pożyczek na prowadzenie działalności gospodarczej celem sfinansowania bieżącej działalności aptecznej oraz realizacji celu. Strony w umowie wskazały również, że intencją stron jest finansowe wsparcie pożyczkobiorcy przez pożyczkodawcę poprzez udzielenie pożyczkobiorcy pożyczki na nabycie/otwarcie przez pożyczkobiorcę ogólnodostępnej apteki oraz zaopatrzenie apteki w towar według standardów programu oraz prowadzenie przez pożyczkobiorcę działalności aptecznej w każdym przypadku na zasadach i w sposób określony w ramach programu.

Powyższa umowa została obwarowana zastrzeżeniami, iż naruszenie warunków umowy przez pożyczkobiorcę poprzez, m.in. zaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z celem lub programem, sprzedaż lub dokonanie innego zbycia całości lub jakiekolwiek istotnej części przedsiębiorstwa lub aktywów bez porozumienia z pożyczkodawcą oraz gdy pożyczkodawca przestanie być partnerem biznesowym w ramach programu, spowoduje, że pożyczka wraz z odsetkami oraz całość innego (potencjalnego) zadłużenia pożyczkobiorcy wobec pożyczkodawcy staną się niezwłocznie wymagalne bez konieczności przesłania jakiegokolwiek żądania lub zawiadomienia (§ 7 ust. 4 pkt 2, 4 i 7).

Ponadto w umowie w § 8 ust. 1 powtórzono zobowiązanie Spółki ze wcześniej zawartej umowy franczyzy, iż na żądanie pożyczkodawcy, pożyczkobiorca przedstawi pożyczkodawcy księgi rachunkowe i inną dokumentację, przedstawienia której pożyczkodawca wedle swojego uznania może zażądać.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego umowa, dowodzi, że G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] poprzez zawarcie umowy pożyczki ze spółkę M. Sp. j. z siedzibą w [...] w celu jaki został wyżej przedstawiony, uzyskała w znacznym stopniu kontrolę nad przedsiębiorcą poprzez uzależnienie możliwości spłaty pożyczki w ustalonych ratach, od pozostawania partnerem biznesowym, od zakazu zbycia całości lub części przedsiębiorstwa oraz od istnienia na rynku aptek. Zastrzeżenia, te mogą w znacznym stopniu zawężać możliwość działania Spółki w toku prowadzonej działalności gospodarczej i ograniczają ją, praktycznie do formy bytu na rynku aptek, bez możliwości wolnorynkowego dysponowania przedsiębiorstwem oraz możliwością podejmowania strategicznych kroków wewnątrz struktury spółki.

Zdaniem organu, uzależnienie finansowe jakie zaszło pomiędzy spółką G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] a spółką M. Sp. j. z siedzibą w [...] biorąc pod uwagę zawartą wcześniej umowę franczyzy, świadczy o tym, iż Spółka miała być wyłącznie podmiotem, który uzyska zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, a kapitał na nabycie / otwarcie apteki, zaopatrzenie apteki w towar odbyć się miało ze środków należących pośrednio do G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...], która mając wgląd w księgi rachunkowe i inną, dokumentację, będzie miała możliwość na podstawie zobowiązania zawartego w umowie franczyzy do korygowania czynności podejmowanych przez przedsiębiorców, co zdaniem organu spowodowało uzyskanie przez G. Sp. z o. o. kontroli nad Spółką.

Główny Inspektor Farmaceutyczny ponownie podkreślił, że w świetle art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k. dla przyjęcia występowania (posiadania) "kontroli" wystarcza istnienie samej "możliwości" wywierania decydującego wpływu na działania innego przedsiębiorcy czy przedsiębiorców, a nie to, czy wpływ ten jest faktycznie wywierany.

W związku z powyższym, zdaniem organu, zasadne jest uznanie, że spółka G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] oraz spółka M. Sp. j. z siedzibą w [...] znajdują się w grupie kapitałowej, której definicja zawarta została w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 369; dalej: "u.o.k.i.k.").

Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że wydając decyzję w trybie odwołąwczym, dokonał analizy rejestrów medycznych dostępnych na stronie internetowej: https://rejestrymedyczne.csioz.gov.pl/ oraz danych ujawnionych w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Organy administracyjne orzekają bowiem według stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie wydawania przez nie decyzji, a obowiązek ten dotyczy również organu drugiej instancji, co wynika z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.).

Analiza dokonana przez GIF na postawie danych ujawnionych w Krajowym Rejestrze Sądowym wskazuje, że G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]) jest wspólnikiem m.in. spółek:

- G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- Apteka G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- "G." Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- Apteki [...] Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- Apteki [...] Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- Apteka D. w [...] Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...])

oraz

- Apteka W. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (KRS [...]).

GIF podał, że istnieją również powiązania osobowe składu zarządu spółki G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]) ze składami zarządu spółek - APTEKA "G." Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]), "G," Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]) oraz A. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]).

Z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, wynika, że w skład zarządu spółek G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...], APTEKA "G." Sp. z o. o. z siedzibą w [...], "G." Sp. z o. o. z siedzibą w [...] oraz A. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] wchodzą te same osoby tj. B. A., T. S., K. B. J., L. P. oraz L. A., zatem należy uznać, że między spółkami istnieje powiązanie osobowe.

Analiza rejestrów aptek ogólnodostępnych wskazuje, że spółka G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] oraz ww. spółki od niej zależne prowadzą na terenie województwa [...] 8 aptek ogólnodostępnych: Apteka [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] - 7 aptek, z kolei M. Sp. j. z siedzibą w [...] - 1 aptekę ogólnodostępną.

W związku z powyższym, przez wzgląd na uznanie, że M. Sp. j. z siedzibą w [...] poprzez zawarcie szeregu umów (umowa franczyzy, umowa pożyczki, umowa o świadczenie usług centralnych) ze spółką G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] weszła w skład grupy kapitałowej o której mowa w art. 4 pkt 14 u.o.k.i.k.. GIF był zobowiązany wziąć pod uwagę ilość aptek prowadzonych przez wszystkich członków grupy kapitałowej, w skład której weszła Spółka, prowadzących apteki ogólnodostępne na terenie województwa [...].

Tym samym należało uznać, że Spółka jest członkiem grupy kapitałowej której członkowie prowadzą więcej niż 4 apteki ogólnodostępne na terenie województwa [...], a to powoduje niedozwolone przekroczenie progu określonego w art. 99 ust. 3a pkt 3 u.p.f.

Zdaniem GIF, w związku z powyższym, brak buło możliwości przeniesienia zezwolenia na rzecz M. Sp. j. z siedzibą w [...] na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka [...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], wydanego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] w dniu 10 stycznia 2001 r., udzielonego Niepublicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej "O." Sp. z o.o. z siedzibą w [...].

Odnosząc się do zarzutów odwołań Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził także, że nie dostrzegł uchybień proceduralnych w postępowaniu organu I instancji, mających wpływ na wynik sprawy. Organ nie podziela zarzutu Stron postępowania, jakoby WIF nie zapewnił Stronom czynnego udziału w postępowania, a w konsekwencji uniemożliwił Stronom wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji, przy jednoczesnym braku przesłanek do odstąpienia od tej zasady.Tym samym, Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazuje, że samo naruszenie przez organ przepisu art. 10 § 1 k.p.a. przejawiające się w braku umożliwienia wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji, nie jest samodzielną przesłanką do uchylenia takiej decyzji, czy też wznowienia postępowania w sprawie. Aby wzruszyć decyzję, konieczne jest wykazanie, że uchybienie to miało wpływ na wynik sprawy i uniemożliwiło stronie podjęcie konkretnej czynności zdaniem GIF w niniejszej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca.

Powyższa decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 13 lutego 2020 r. stała się w całości przedmiotem skarg do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Skargi zostały wniesione przez:

I/ M. Spółka Jawna z siedzibą w [...], która zarzuciła zaskarżonej decyzji:

1. Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

a. naruszenie art. 99 ust. 3 pkt. 3 oraz 3a pkt 3 PF w zw. z art. 4 pkt 4 i 14 UstOKiK poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że pomiędzy Spółką a G. sp. z o. o. (dalej: "G.") istnieją związki uzasadniające przyjęcie, że podmioty te wchodzą w skład jednej grupy kapitałowej posiadającej więcej niż cztery apteki na terenie Polski;

b. naruszenie art. 104a PF poprzez jego niezastosowanie i nieprzeniesienie zezwolenia na rzecz Spółki, która nabyła całą aptekę ogólnodostępną w rozumieniu art. 55¹ k.c. , podczas gdy Spółka jako nabywca spełniła wszystkie wymagania, o których mowa w art. 104a ust. 1 pkt 1 Prawa farmaceutycznego i brak było podstaw do odmowy przeniesienia zezwolenia przez GIF.

2. Naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

c. naruszenie art. 15 k.p.a. w zw. z 136 § 1 k.p.a poprzez jego niezastosowanie, tj. przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w znacznej części przez GIF z przekroczeniem granic określonych w art. 136 k.p.a i pozbawienie Spółki prawa do dwukrotnego rozpatrzenia sprawy przez dwa różne organy administracji;

d. naruszenie art. 77 § 1 k.p.a. w zw. 80 k.p.a. i art. 7 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie, pominięcie dowodów oraz argumentów świadczących na korzyść stanowiska Skarżącego, zaniechanie należytego, wszechstronnego wyjaśnienia sprawy oraz poprzez brak rozważenia całości materiału dowodowego, a także dowolną i wybiórczą ocenę zebranych w sprawie dowodów;

e. naruszenie art. 7 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, tj. niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz pominięcie postulatów kierowania się interesem społecznym i słusznym interesem obywateli;

f. naruszenie art. 8 § 2 k.p.a. poprzez niezasadne odstąpienie od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym i odmowę przeniesienia Zezwolenia na rzecz Spółki, w sytuacji gdy Spółka prowadzi już - na podstawie udzielonego przez WIF zezwolenia nr [...] - aptekę ogólnodostępną w Głogowie przy [...];

g. naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 79a § 1 k.p.a. poprzez brak zapewnienia Spółce jako stronie czynnego udziału w postępowaniu, w tym poprzez niezawiadomienie Spółki o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji (po zebraniu całego materiału dowodowego w sprawie) zarówno przez WIF jak i GIF, a w konsekwencji poprzez brak umożliwienia Spółce przed wydaniem Decyzji wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, mimo braku przesłanek do odstąpienia od tej zasady;

h. naruszenie art. 10 § 3 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nieodnotowanie zarówno przez WIF jak i GIF w aktach sprawy przyczyn odstąpienia od zasady określonej w art. 10 § 1 k.p.a, tj. rezygnacji z zawiadomienia Strony o zamiarze zakończenia postępowania po zebraniu materiału dowodowego, w tym wyjaśnień Spółki;

i. naruszenie art. 7a § 1 k.p.a. oraz art. Sla § 1 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie i nierozstrzygnięcie istniejących wątpliwości co do stanu faktycznego oraz treści normy prawnej w zakresie rzekomej przynależności przez Spółkę do grupy kapitałowej w rozumieniu art. 99 ust. 3a pkt 3 PF na korzyść Spółki, a tym samym bezzasadne przerzucenie ciężaru dowodowego w tym zakresie na Spółkę, pomimo że w toku postpowania Spółka i jej wspólnicy złożyli odpowiednie i wystarczające oświadczenia pod rygorem odpowiedzialności karnej;

j. naruszenie art. 96c k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i niedoręczenie Spółce stanowiska Organu w sprawie niewyrażenia zgody na przeprowadzenie mediacji przed wydaniem Decyzji.

3. Naruszenie przepisów ustawy "Prawo Przedsiębiorców ":

k. naruszenie art. 10 ust. 1 Prawa przedsiębiorców poprzez jego niezastosowanie i niekierowanie się przez GIF zasadą zaufania do Spółki jako przedsiębiorcy przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy oraz brakiem przyjęcia założenia, że Spółka działa zgodnie z prawem, uczciwie oraz z poszanowaniem dobrych obyczajów;

I. naruszenie art. 12 Prawa przedsiębiorców poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób niewzbudzający zaufania Spółki jako przedsiębiorcy do władzy publicznej.

Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty, strona skarżąca wniosła o:

1. uchylenie Decyzji w całości na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a.;

2. zobowiązanie GIF do wydania decyzji o przeniesieniu zezwolenia na rzecz Spółki na podstawie art. 145a § 1 p.p.s.a.

3. rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym na podstawie art. 119 pkt 2 p.p.s.a.

4. zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw, zgodnie z art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.

a ponadto, skarżąca wniosła o:

5. przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z opinii prawnych - prof. nadzw. dr. hab. K. K. oraz prof. nadzw. dr. hab. C. B. (znajdujących się w aktach sprawy oraz w Załączniku nr 4) na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., na okoliczność wykazania, że przynależność Spółki do sieci franczyzowej nie stwarza stosunku zależności w rozumieniu przepisów prawa konkurencji, w tym w szczególności, że:

i. przedsiębiorca wchodzący w skład sieci franczyzowej (franczyzobiorca) nie staje się z samej istoty stosunku franczyzowego-charakteru umowy franczyzy- podmiotem zależnym w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów od franczyzodawcy

ii. jako, że franczyzodawca nie sprawuje kontroli nad franczyzobiorcą, nie tworzą oni grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,

iii. zawarte w umowie franczyzy postanowienia (omówione w uzasadnieniu skargi) nie stanowią przesłanek, które pozwalają na bezpośrednie wnioskowanie o istnieniu pomiędzy tymi podmiotami stosunku zależności w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,

iv. fakt, że na mocy umowy franczyzowej franczyzobiorca zobowiązuje się do postępowania zgodnie ze standardami wyznaczonymi przez franczyzodawcę (w tym: zastosowanie się do wyglądu zewnętrznego i wewnętrznego lokalu), nie stanowi jednoznacznej podstawy do stwierdzenia, że franczyzobiorcy "tracą swoją niezależność";

v. odpłatność przewidziana z tytułu usług franczyzowych z samej swojej istoty nie oznacza, że franczyzobiorca przekazuje franczyzodawcy określony zysk

Jednocześnie, z daleko idącej ostrożności procesowej skarżąca wniosła, aby w przypadku niedopuszczenia i nieprzeprowadzenia z ww. opinii prawnych dowodu, Sąd potraktował je jako rozszerzenie argumentacji strony.

Na powyższą decyzję GIF z dnia [...] lutego 2020 r. skargę wniósł także Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców, który zarzucił zaskarżonej decyzji:

A. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7 KPA w zw. z art. 77 § 1 KPA w zw. z art. 107 § 3 KPA poprzez dokonanie dowolnej oceny zebranego materiału dowodowego polegającej na uznaniu, że poprzez zawarcie przez spółkę z przedsiębiorcą G. sp. z o.o. z siedzibą w [...] szeregu umów tj. umowy franczyzy z dnia 27 lutego 2019 roku, umowy o świadczenie usług centralnych z dnia 27 lutego 2019 roku, oraz umowy pożyczki z dnia 12 kwietnia 2019 roku uzyskała kontrolę (zgodnie z definicją z art. 4 pkt 4 UOKIK) poprzez pośrednie uzyskanie przez przedsiębiorcę tj. G. sp. z o.o. uprawnień, które łącznie przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę, tj. spółkę M. sp.j. w sytuacji gdy z analizy ww. umów wynika, że :

- spółka ma swobodę w prowadzeniu działalności tj. pozostaje niezależnym od franczyzodawcy podmiotem oraz dysponuje samodzielnością ekonomiczną;

- franczyzodawca nie może podejmować istotnych decyzji gospodarczych w imieniu Spółki;

- franczyzodawca nie przejął na siebie ryzyk handlowych związanych z prowadzoną przez Spółkę działalnością gospodarczą;

- franczyzodawca nie może wpływać na kierunek działalności Spółki w szczególności nie może wywierać wpływu na podejmowanie przez Spółkę decyzji biznesowych;

- spółka nie ma obowiązku wypłaty zysku na rzecz franczyzodawcy (umowa franczyzy niema cech umowy transferowej prowadzącej do alokacji zysków w ramach grupy kapitałowej w ten sposób, że spółka staje się centrum kosztów przedsiębiorcy dominującego - franczyzodawcy) w szczególności nie stanowi wypłaty zysku wynagrodzenie z tytułu umowy o którym mowa w załączniku nr 3 do umowy;

- spółka może swobodnie zawierać umowy, wybierać dostawców towarów oraz wykonawców usług;

- możliwe jest relatywnie proste zakończenie współpracy pomiędzy stronami każdej z ww. umów (w szczególności umowy zawierają przesłanki ich rozwiązania, możliwość ich wypowiedzenia oraz termin wypowiedzenia);

- zawarte w umowach zapisy mają charakter typowy dla umów danego rodzaju zawieranych z podmiotami świadczącymi tego rodzaju usługi;

-- co miało istotny wpływ na wynik sprawy ponieważ skutkowało odmową przeniesienia na rzecz spółki zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej;

B. naruszenie przepisów prawa materialnego 104a § 1 PF w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia Prawo Przedsiębiorców z dnia 6 marca 2018 roku (Dz.U. z 2018 roku poz. 646 ze zm. dalej PP) poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady domniemania uczciwości przedsiębiorcy - w sytuacji gdy postępowanie w przedmiocie przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ma charakter postępowania rejestrowego, a więc opartego na dokumentach przedstawionych przez Spółkę, a tym samym niezasadnym było prowadzenie przez organ dodatkowego postępowania dowodowego w sprawie.

- które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy.

Mając na uwadze powyższe Rzecznik wniósł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz na podstawie art. 135 p.p.s.a., o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji.

W odpowiedzi na skargi Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o ich oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skargi nie zasługują na uwzględnienie, ponieważ w zaskarżonej decyzji nie można dopatrzyć się naruszenia prawa, które zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2019 r., poz. 2325), obligowałyby Sąd do uchylenia tego aktu. Nie zachodzą także w kontrolowanym postępowaniu wady kwalifikowane, uzasadniające stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji ani podstawy do wznowienia postępowania administracyjnego.

Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest zasadność odmowy przeniesienia na rzecz skarżącej zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Należy wskazać na wstępie, że działalność gospodarcza w postaci prowadzenia apteki jest działalnością reglamentowaną, wymagającą posiadania aktu administracyjnego w postaci zezwolenia. Dotyczy to zarówno udzielenia, jak i odmowy udzielenia, zmiany zezwolenia, jak i cofnięcia lub stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki. W konsekwencji, tylko na podstawie uzyskanego zezwolenia apteka ogólnodostępna może być prowadzona (art. 99 ust. 1 u.p.f.).

Trzeba podkreślić, że prowadzenie apteki należy do tych kategorii działalności gospodarczej, które objęte są reglamentacją w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. Uchylony 30 kwietnia 2018 r., ale wiążący organy w tej sprawie, z mocy art. 198 ust. 6 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo przedsiębiorców oraz inne ustawy dotyczące działalności gospodarczej (Dz. U. z poz. 650 ze zm.), art. 17 ust. 1 pkt 75 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.) przewidywał, że wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie określonym w przepisach ustawy Prawo farmaceutyczne wymaga uzyskania zezwolenia.

Zezwolenie, "oznacza dopuszczenie przedsiębiorcy do wykonywania określonej działalności gospodarczej po uprzednim stwierdzeniu, że przedsiębiorca spełnia określone prawem warunki wykonywania tej działalności. (...) W odniesieniu do indywidualnego przypadku zezwolenie stwierdza, że nie zachodzą przeszkody w podjęciu i wykonywaniu działalności gospodarczej przez ubiegającego się o zezwolenie." (C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, wyd. VII, Lex/el., komentarz do art. 75, teza 3).

Instytucja przeniesienia zezwolenia została wprowadzona przez ustawodawcę art. 104a dodanym przez art. 1 pkt 6 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. (Dz.U.2017.1015) zmieniającej ustawę Prawo farmaceutyczne z dniem 25 czerwca 2017 r. Warunkiem przeniesienia przez organ zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej jest spełnienie przesłanek wyrażonych w art. 104a ust. 1 u.p.f. Przepis ten stanowi, że organ zezwalający przenosi zezwolenie, o którym mowa w art. 99 ust. 1, na rzecz podmiotu, który nabył całą aptekę ogólnodostępną, w rozumieniu art. 55¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, od podmiotu, na rzecz którego zostało wydane zezwolenie, jeżeli nabywca apteki spełnia wymagania, o których mowa w art. 99 ust. 3, 3a, 4-4b i art. 101 pkt 2-5 oraz przyjmuje w pisemnym oświadczeniu wszystkie warunki zawarte w zezwoleniu, a nadto adres prowadzenia apteki nie ulega zmianie. (art. 104a ust. 1 pkt 1 i 2). Stronami w postępowaniu o przeniesienie zezwolenia, o którym mowa w art. 99 ust. 1, są podmiot, który nabył całą aptekę ogólnodostępną oraz podmiot, na rzecz którego zostało wydane zezwolenie. (art. 104a ust. 2).

Wprowadzona zmiana oznaczała, że także przeniesienie zezwolenia z jednego przedsiębiorcę na drugiego w przypadku, gdy nabycie dotyczyło całej apteki, nie stanowi automatyzmu, uprawnienia opartego na wolności prowadzenia działalności gospodarczej, o której zapewnia art. 20 Konstytucji RP, który należy odczytywać z przewidzianym w art. 22 Konstytucji ograniczeniem tej wolności. Przepis ten zakłada, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Brzmienie art. 104a ust. 1 u.p.f. oznacza, że przeniesienie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej na rzecz nabywcy apteki uzależnione jest od spełnienia wymagań, o których mowa w art. 99 ust. 3, 3a, 4-4b i art. 101 pkt 2-5 u.p.f., a mianowicie:

Art. 99. 3. Zezwolenia, o którym mowa w ust. 1, nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie:

1) prowadzi lub wystąpił z wnioskiem o wydanie zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, lub zajmuje się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi lub

2) prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa;

3) jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych.

3a. Zezwolenia, o którym mowa w ust. 1, nie wydaje się, jeżeli wnioskodawca, wspólnik lub partner spółki będącej wnioskodawcą:

1) jest wspólnikiem, w tym partnerem, w spółce lub spółkach, które prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne lub;

2) prowadzi co najmniej 4 apteki ogólnodostępne albo podmiot lub podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmiot lub podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą co najmniej 4 apteki ogólnodostępne, lub

3) jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne, lub

4) wchodzi w skład organów spółki posiadającej zezwolenie na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej lub zajmującej się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi.

4. Prawo do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej posiada:

1) farmaceuta posiadający prawo wykonywania zawodu, o którym mowa w art. 4 i art. 4b ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich, prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą;

2) spółka jawna lub spółka partnerska, której przedmiotem działalności jest wyłącznie prowadzenie aptek, i w której wspólnikami (partnerami) są wyłącznie farmaceuci posiadający prawo wykonywania zawodu, o którym mowa w pkt 1.

4a. Podmiot prowadzący aptekę jest obowiązany zatrudnić osobę odpowiedzialną za prowadzenie apteki, o której mowa w art. 88 ust. 2, dającą rękojmię należytego prowadzenia apteki.

4b. W przypadku gdy występującym o zezwolenie na prowadzenie apteki jest lekarz lub lekarz dentysta, zezwolenie wydaje się, jeżeli występujący przedstawi oświadczenie o niewykonywaniu zawodu lekarza.

5. (uchylony).

6. Przepis ust. 4a nie dotyczy farmaceuty posiadającego uprawnienia, o których mowa w art. 88 ust. 2.

Art. 101. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny odmawia udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, gdy:

(...)

2) wnioskodawcy w okresie 3 lat przed dniem złożenia wniosku cofnięto zezwolenie na wytwarzanie lub import produktów leczniczych lub produktów leczniczych weterynaryjnych, prowadzenie apteki lub hurtowni farmaceutycznej, lub wnioskodawca w okresie 3 lat przed dniem złożenia wniosku został skreślony z Krajowego Rejestru Pośredników w Obrocie Produktami Leczniczymi;

3) wnioskodawca posiada zezwolenie na wytwarzanie lub import produktu leczniczego albo produktu leczniczego weterynaryjnego albo wystąpił z wnioskiem o wydanie takiego zezwolenia, prowadzi hurtownię farmaceutyczną lub hurtownię farmaceutyczną produktów leczniczych weterynaryjnych albo wystąpił z wnioskiem o wydanie zezwolenia na jej prowadzenie, zajmuje się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi albo wystąpił z wnioskiem o wpis do rejestru, o którym mowa w art. 73a ust. 3, lub wykonuje działalność leczniczą albo wystąpił z wnioskiem o wpis do rejestru, o którym mowa w art. 100 ust. 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej;

4) wnioskodawca nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki;

5) na wnioskodawcę w okresie 3 lat przed dniem złożenia wniosku nałożono karę pieniężną na podstawie art. 127, art. 127b lub art. 127c.

Powyższe warunki, uregulowane ustawą Prawo farmaceutyczne, niewątpliwie stanowią ograniczenia w swobodnym prowadzeniu działalności gospodarczej o jakich mowa w art. 22 Konstytucji, zarówno podmiotowe jak i przedmiotowe.

Innymi słowy, istnienie ograniczeń w prawie farmaceutycznym stanowi jeden z elementów gwarantujących realizację zapewnienia bezpieczeństwa farmaceutycznego. Wynika to z faktu, że tego typu instytucja chroni konkurencyjność usług farmaceutycznych świadczonych na danym obszarze, przeciwdziałając ich monopolizacji, co może prowadzić do podnoszenia cen czy też likwidacji placówek na mniej atrakcyjnym pod względem sprzedaży terenie. (v.Stankiewicz Rafał (red.), Instytucje rynku farmaceutycznego Opublikowano: WK 2016).

Niewątpliwie, to organ nadzoru farmaceutycznego z racji posiadanych kompetencji, w postępowaniu inicjowanym przez stronę wnioskiem o przeniesienie zezwolenia ma obowiązek zbadania istnienia przeszkód ustawowych, o których mowa w art. 99 ust. 3, 3a, 4-4b i art. 101 pkt 2-5 u.p.f..

W konsekwencji, oznacza to, że przedsiębiorca, który nabył całą aptekę ogólnodostępną, w rozumieniu art. 55¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny musi liczyć się z ograniczeniami wynikającymi nie tylko z warunków wynikających z zezwolenia, o które się ubiega, ale jednocześnie musi mieć świadomość poddania się w postępowaniu administracyjnym procedurze sprawdzającej, czy spełnia ustawowe wymagania, o których mowa w art. 99 ust. 3, 3a, 4-4b i art. 101 pkt 2-5 u.p.f.

Zdaniem Sądu zgromadzony w toku postępowania administracyjnego materiał dowodowy dawał podstawę do odmowy przeniesienia na rzecz M. Sp. j. z siedzibą w [...]zezwolenia z dnia 10 stycznia 2013 r. wydanego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] dla Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej "O." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka [...]" położonej w [...] przy ul. [...].

W niniejszej sprawie GIF prawidłowo wskazał, że zgodnie z art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych. Sąd stwierdza, że w toku prowadzonego postępowania ustalono, że spółka M. Sp. j. z siedzibą w [...] wraz ze spółką G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] należą do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Organ zasadnie wskazał, że art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. odsyła, w zakresie pojęcia grupy kapitałowej, do regulacji zawartych w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 369; dalej: "u.o.k.i.k").

W art. 4 pkt 14 u.o.k.i.k. ustawodawca określił, że przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.

W ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zawarta jest również definicja "przejęcia kontroli" (art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k.) zgodnie z którą, przejęciem kontroli są to formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:

a. dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami;

b. uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami;

c. członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego);

d. dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami;

e. prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego);

f. umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.

Poprzez zastosowanie w cytowanym przepisie zwrotu "w szczególności" ustawodawca wskazał jedynie przykładowe możliwości przejęcia kontroli, zbiór ten ma charakter otwarty przez co, GIF uznał, że istnieją również inne formy przejęcia kontroli, będące zgodne z ustawową definicją.

Stwierdzić należy, że istotą przejęcia kontroli przez jednego przedsiębiorcę nad innym lub innymi, jest uzyskanie (bezpośrednio lub pośrednio) możliwości wywierania decydującego wpływu na niezależnie dotychczas operującego na rynku przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. W odniesieniu do przesłanki "wywierania decydującego wpływu" zarysowały się w piśmiennictwie dwa poglądy. Zgodnie z pierwszym przesłankę tę należy rozumieć, jako oddziaływanie na wszystkie istotne aspekty funkcjonowania przedsiębiorcy zarówno o charakterze wewnętrznym, jak np. organizacja przedsiębiorcy, jak i o charakterze zewnętrznym, jak np. działalność przedsiębiorcy na rynku, w tym podejmowanie decyzji operacyjnych i strategicznych (ujęcie szerokie) - zob. K. Kohutek, w: Kohutek, Sieradzka, OKiKU. Komentarz, s. 128 i n.; Modzelewska-Wąchal, Ustawa, s. 59. Zgodnie z drugim możliwość wywierania decydującego wpływu należy zasadniczo odnosić do "spraw najważniejszych, rozstrzygających o funkcjonowaniu i rozwoju kontrolowanego przedsiębiorcy" (ujęcie wąskie) - E. Stawicki, w: Stawicki, Stawicki, OKiKU. Komentarz, s. 101. Niezależnie od przyjmowanego poglądu, w piśmiennictwie panuje zgodność co do tego, że dla przyjęcia istnienia (stwierdzenia posiadania) "kontroli" nie jest konieczne, aby decydujący wpływ odnosił się do bieżącego zarządzania przedsiębiorstwem. Chodzi tu raczej o wpływ na zachowania przedsiębiorcy jako uczestnika procesów rynkowych, i oddziaływanie na te jego zachowania, które mają wpływ na konkurencję.

Uzyskanie decydującego wpływu na działalność innego przedsiębiorcy może mieć dowolne źródło, o ile skutkiem jest wskazany wpływ. Art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k. mówi o uzyskaniu "uprawnień" pozwalających na wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Uprawnienia, o których mowa w art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k., przedsiębiorca przejmujący kontrolę może nabyć zarówno w drodze czynności prawnych lub faktycznych, które sam podejmuje (np. nabycie akcji), jak i w rezultacie działań podmiotów trzecich, przy jego całkowitej bezczynności (np. nabycie akcji przez przedsiębiorcę od niego zależnego). (.. .) W świetle art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k. dla przyjęcia występowania (posiadania) "kontroli" wystarcza istnienie samej "możliwości" wywierania decydującego wpływu na działania innego przedsiębiorcy czy przedsiębiorców, a nie to, czy wpływ ten jest faktycznie wywierany. Bez znaczenia dla przyjęcia istnienia kontroli w rozumieniu art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k. jest zakres swobody, jaki przedsiębiorca dominujący pozostawia kontrolowanym przez siebie przedsiębiorcom w odniesieniu do ich zachowań rynkowych. Jednakże możliwość wywierania takiego wpływu musi być rzeczywista (por. komentarz do art. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów red. Skoczny 2014, wyd. 2).

W niniejsze sprawie, trzeba zauważyć, że poprzez zawarcie przez skarżącą Spółkę z przedsiębiorcą G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] szeregu umów, tj. umowy franczyzy z dnia 27 lutego 2019 r. (dalej "umowa franczyzy"), umowy o świadczenie usług centralnych z dnia 27 lutego 2019 r. (dalej: "umowa oświadczenie usług centralnych") oraz umowy pożyczki z dnia 12 kwietnia 2019 r. (dalej: "umowa pożyczki"), uzyskała kontrolę (zgodnie z definicją z art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k.) poprzez pośrednie uzyskanie przez przedsiębiorcę, tj. G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...], uprawnień, które łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę, tj. spółkę M. Sp. j. z siedzibą w [...].

Należy również uznać, że poprzez uzyskanie kontroli przez G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] nad spółkę M. Sp. j. z siedzibą w [...] powiększona została grupa kapitałowa, o której mowa w art. 4 pkt 14 u.o.k.i.k.

Sąd zauważa, iż w dniu 27 lutego 2019 r. M. Sp. j. z siedzibą w [...] zawarła ze spółką G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] umowę franczyzy.

W § 5 umowy franczyzy Strony ustaliły, że w celu skutecznej realizacji przez Franczyzobiorcę (spółkę M. Sp. j. z siedzibą w [...]) zadań określonych w umowie Franczyzodawca (G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...]) zobowiązuje się względem Franczyzobiorcy do udzielania Franczyzobiorcy stałej pomocy organizacyjnej i handlowej poprzez m.in. podejmowanie działań wspomagających Franczyzobiorcę w korygowaniu i zapobieganiu odchyleniom od ustalonego wzorca funkcjonowania Punktów Sprzedaży, w tym w oparciu o analizę danych dotyczących działalności Spółki związanych z wykonywaniem umowy.

W związku z powyższym, należy uznać, że franczyzodawca wziął na siebie obowiązek, z którego zgodnie z zawartą umową będzie musiał się wywiązać, a aby wykonać ten obowiązek, będzie mógł podejmować kroki w celu korygowania i zapobiegania odchyleniom od ustalonego wzorca, a czynności te będzie mógł podejmować w oparciu o analizę danych dotyczących działalności samej Spółki (franczyzobiorcy), a nie apteki ogólnodostępnej, w której umowa franczyzy ma być realizowana.

Powyższe, świadczy o możliwości ingerencji przez Franczyzodawcę w wykonywanie umowy franczyzy przez franczyzobiorcę, a co za tym idzie do kontrolowania działalności spółki M. Sp. j.

Ponadto, w § 6 ust. a, b, o i p umowy, Strony ustaliły, że franczyzobiorca zobowiązuje się do:

- realizacji umowy w dobrej wierze przez co rozumie się przekazywanie wszelkich informacji i danych niezbędnych do realizacji celu, dla którego Umowa została zawarta (pkt a);

- informowania franczyzodawcy o wszelkich zdarzeniach mogących mieć potencjalny wpływ na wykonanie umowy (w szczególności o zmianach w składzie organów franczyzobiorcy. śmierci lub złożenia wniosku w przedmiocie ogłoszenia lub ogłoszeniu upadłości bądź podjęciu uchwały o rozwiązaniu franczyzobiorcy lub wypowiedzeniu umowy spółki będącej podstawą funkcjonowania franczyzobiorcy, otwarciu likwidacji przez wspólnika, sporach sądowych, kontrolach działalności gospodarczej (pkt b);

- dostosowania systemów informatycznych oraz procesów, w tym w szczególności elektronicznego systemu sprzedaży detalicznej w zakresie umożliwiającym efektywna i bezpieczna wymianę danych z systemami franczyzodawcy oraz regularnego przekazywania danych z systemu franczyzobiorcy w ustalonym przez Strony formacie (pkto);

- raportowania danych sprzedażowych (pkt p).

Trzeba także zauważyć, że stwierdzenie przez G. Sp. z o. o., że spółka M. Sp. j. zaniża swoje obroty lub podaje fałszywe, nieprawdziwe lub niepełne dane skutkować będzie rozwiązaniem umowy ze skutkiem natychmiastowym (§ 9 ust. 1 pkt. e umowy franczyzy).

Powyższe ustalenia zawarte w umowie franczyzy świadczą o tym, że G. Sp. z o. o. mając dostęp do wszelkich informacji i danych, dostosowanie systemów informatycznych w szczególności systemu sprzedaży, regularne przekazywanie danych z systemu, raportowanie danych sprzedażowych oraz przez wzgląd na obowiązek franczyzobiorcy do informowania w szczególności o zmianach w składzie organów franczyzobiorcy uwiarygadniają, posiada kontrolę na spółką M. Sp. j..

Ponadto trzeba zauważyć, że w § 9 ust. 3 umowy franczyzy strony ustaliły, że franczyzodawca może rozwiązać umowę ze skutkiem natychmiastowym bez wezwania w przypadku m.in.:

- sprzedaży udziałów lub praw i obowiązków franczyzobiorcy, przedsiębiorstwa bądź jego części z pominięciem prawa pierwszeństwa nabycia (pkt h);

- prowadzenia działalności konkurencyjnej wobec franczyzodawcy w okresie trwania umowy oraz w ciągu roku po zakończeniu współpracy Stron (pkt i);

- rozpoczęcia współpracy z podmiotami trzecimi oferującymi usługi dodatkowe bez uzyskania pisemnej akceptacji ze strony franczyzodawcy (pkt n).

Zdaniem Sądu powyższe ustalenia między stronami umowy franczyzy, jednoznacznie wskazują, że G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...], w trakcie trwania umowy, posiadać będzie pod zastrzeżeniem natychmiastowego zakończenia umowy franczyzy, możliwość kontroli nad spółką M. Sp. j. z siedzibą w [...] w zakresie sprzedaży udziałów lub praw M. Sp. j.., bądź jej części, ewentualnego uruchomienia i prowadzenia nowych aptek ogólnodostępnych bez zawarcia kolejnej umowy franczyzy z G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] oraz w zakresie podejmowania współpracy z podmiotami trzecimi (przez co, zdaniem organu rozumieć można obsługę rachunkową, prawną itp.) bez pisemnej akceptacji ze strony G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...].

Sąd zauważą także, że strony umowy franczyzy ustaliły, że franczyzobiorca może na podstawie oddzielnych umów skorzystać ze świadczenia przez franczyzodawcę usług dodatkowych związanych z prowadzeniem punktu sprzedaży, m.in. w zakresie księgowości, kadr i płac, rekrutacji pracowników, otwarcia nowego punktu sprzedaży (§ 2 ust. 4 umowy franczyzy).

Jak wynika z akt przedmiotowej sprawy G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] oraz M. Sp. j. z siedzibą w [...] zawarły w dniu 27 lutego 2019 r. r. umowę o świadczenie usług centralnych.

Zgodnie z powyższą umową, usługi centralne to - usługi z zakresu obsługi księgowej, kadrowej, organizacyjno-prawnej oraz operacyjnej zleceniodawcy, z wyłączeniem usług w zakresie obsługi działalności handlowej zleceniodawcy.

Z umowy wynika również, że w skład usług z zakresu obsługi księgowej wchodzi dokonywanie czynności faktycznych i prawnych mających na celu realizację obowiązków związanych z obowiązkiem podatkowym, zobowiązaniami podatkowymi, prowadzeniem dokumentacji rachunkowej oraz innych związanych z nimi obowiązków ciążących na zleceniodawcy z mocy przepisów powszechnie obowiązujących.

Natomiast w skład obsługi kadrowej wchodzi dokonywanie czynności faktycznych i prawnych, wsparcie w procesie rekrutacji, czynności mające na celu realizację obowiązków związanych z zatrudnianiem pracowników oraz związane z bezpieczeństwem i higieną pracy.

W skład usług z zakresu obsługi organizacyjno-prawnej wchodzą usługi obejmujące dokonywanie czynności faktycznych i prawnych mających na celu realizację obowiązków związanych z funkcjonowaniem ustawowych i statutowych organów zleceniodawcy, obowiązków rejestracyjnych i sprawozdawczych zleceniodawcy oraz innych wynikających z formy organizacyjnoprawnej zleceniodawcy, ciążących na zleceniodawcy z mocy przepisów powszechnie obowiązujących.

Zdaniem Sądu, powyższa umowa świadczy o oddaniu prowadzenia podstawowych spraw spółki M. Sp. j. z siedzibą w [...] na rzecz. G. Sp. z o. o. tj. obsługi księgowej polityki kadrowej i płacowej w aptece należących do spółki M. Sp. j. z siedzibą w [...] objętych programem franczyzowym, obsługi organów ustawowych i statutowych spółki M. Sp. j. z siedzibą w [...]. Poprzez zawarcie umowy o świadczenie usług centralnych, G. Sp. z o. o. z siedzibą uzyskała możliwość kształtowania funkcjonowania oraz organizowania działalności spółki M. Sp. j. z siedzibą w [...] oraz aptek należących do przedsiębiorcy, a tym samym do realnego wpływu na byt przedsiębiorcy na rynku aptecznym.

Dodatkowo, należy stwierdzić, że spółka M. Sp. j. zawarła z G. Sp. z o. o. w dniu 12 kwietnia 2019 r., umowę ramową pożyczki, w której strony zawarły, że pożyczkodawca - G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] - w okresie dwóch lat od dnia zawarcia umowy, będzie udzielał pożyczkobiorcy (M. Sp. j. z siedzibą w [...]) pożyczek i pozostawi do dyspozycji pożyczkobiorcy określoną kwotę pieniędzy, zaś pożyczkobiorca będzie przyjmował pożyczki i zobowiązuje się je zwracać na zasadach określonych w umowie (§ 1 ust. 1 umowy pożyczki). W § 1 ust 2 wskazano, że pożyczkodawca będzie udzielał pożyczkobiorcy pożyczek na prowadzenie działalności gospodarczej celem sfinansowania bieżącej działalności aptecznej oraz realizacji celu.

Strony w umowie wskazały również, że intencją stron jest finansowe wsparcie pożyczkobiorcy przez pożyczkodawcę poprzez udzielenie pożyczkobiorcy pożyczki na nabycie/otwarcie przez pożyczkobiorcę ogólnodostępnej apteki oraz zaopatrzenie apteki w towar według standardów programu oraz prowadzenie przez pożyczkobiorcę działalności aptecznej w każdym przypadku na zasadach i w sposób określony w ramach programu.

Powyższa umowa została obwarowana zastrzeżeniami, iż naruszenie warunków umowy przez pożyczkobiorcę poprzez, m.in. zaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z celem lub programem, sprzedaż lub dokonanie innego zbycia całości lub jakiekolwiek istotnej części przedsiębiorstwa lub aktywów bez porozumienia z pożyczkodawcą oraz gdy pożyczkodawca przestanie być partnerem biznesowym w ramach programu, spowoduje, że pożyczka wraz z odsetkami oraz całość innego (potencjalnego) zadłużenia pożyczkobiorcy wobec pożyczkodawcy staną się niezwłocznie wymagalne bez konieczności przesłania jakiegokolwiek żądania lub zawiadomienia (§ 7 ust. 4 pkt 2, 4 i 7).

Ponadto w umowie w § 8 ust. 1 powtórzono zobowiązanie Spółki ze wcześniej zawartej umowy franczyzy, iż na żądanie pożyczkodawcy, pożyczkobiorca przedstawi pożyczkodawcy księgi rachunkowe i inną dokumentację, przedstawienia której pożyczkodawca wedle swojego uznania może zażądać.

Zdaniem Sąd zasadna jest ocena Głównego Inspektora Farmaceutycznego, że powyższa umowa, dowodzi, iż G. Sp. z o. o. poprzez zawarcie umowy pożyczki ze spółkę M. Sp. j. w celu jaki został wyżej przedstawiony, uzyskała w znacznym stopniu kontrolę nad przedsiębiorcą poprzez uzależnienie możliwości spłaty pożyczki w ustalonych ratach, od pozostawania partnerem biznesowym, od zakazu zbycia całości lub części przedsiębiorstwa oraz od istnienia na rynku aptek. Zastrzeżenia, te mogą w znacznym stopniu zawężać możliwość działania Spółki w toku prowadzonej działalności gospodarczej i ograniczają ją, praktycznie do formy bytu na rynku aptek, bez możliwości wolnorynkowego dysponowania przedsiębiorstwem oraz możliwością podejmowania strategicznych kroków wewnątrz struktury spółki.

Zdaniem Sądu należy zgodzić się ze stanowiskiem GIF, że uzależnienie finansowe jakie zaszło pomiędzy spółką G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] a spółką M. Sp. j. z siedzibą w [...] biorąc pod uwagę zawartą wcześniej umowę franczyzy, świadczy o tym, iż Spółka miała być wyłącznie podmiotem, który uzyska zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, a kapitał na nabycie / otwarcie apteki, zaopatrzenie apteki w towar odbyć się miało ze środków należących do G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...], która mając wgląd w księgi rachunkowe i inną, dokumentację, będzie miała możliwość na podstawie zobowiązania zawartego w umowie franczyzy do korygowania czynności podejmowanych przez przedsiębiorców, co zdaniem organu spowodowało uzyskanie przez G. Sp. z o. o. kontroli nad Spółką.

W tym miejscu należy podkreślić, że w świetle art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k. dla przyjęcia występowania (posiadania) "kontroli" wystarcza istnienie samej "możliwości" wywierania decydującego wpływu na działania innego przedsiębiorcy czy przedsiębiorców, a nie to, czy wpływ ten jest faktycznie wywierany.

W związku z powyższym, zdaniem Sądu, zasadne jest uznanie przez organ, że spółka G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] oraz spółka M. Sp. j. z siedzibą w [...] znajdują się w grupie kapitałowej, której definicja zawarta została w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 369; dalej: "u.o.k.i.k.").

Analiza dokonana przez GIF na postawie danych ujawnionych w Krajowym Rejestrze Sądowym wskazuje, że G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] ([...]) jest wspólnikiem m.in. spółek:

- G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- Apteka G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- "G." Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- Apteki [...] Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- Apteki [...] Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- Apteka D. w [...] Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...])

oraz

- Apteka [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (KRS [...]).

Organ ustalł, że istnieją również powiązania osobowe składu zarządu spółki G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]) ze składami zarządu spółek - APTEKA "G." Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]), "G." Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]) oraz A. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]).

Z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, wynika, że w skład zarządu spółek G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...], APTEKA "G." Sp. z o. o. z siedzibą w [...], "G." Sp. z o. o. z siedzibą w [...] oraz A. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] wchodzą te same osoby tj. B. A., T. S., K. B. J., L. P. oraz L. A., zatem należy uznać, że między spółkami istnieje powiązanie osobowe.

Analiza rejestrów aptek ogólnodostępnych wskazuje, że spółka G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] oraz ww. spółki od niej zależne prowadzą na terenie województwa [...] 8 aptek ogólnodostępnych: Apteka [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] - 7 aptek, z kolei M. Sp. j. z siedzibą w [...] - 1 aptekę ogólnodostępną.

W związku z powyższym, przez wzgląd na uznanie, że M. Sp. j. z siedzibą w [...] poprzez zawarcie szeregu umów (umowa franczyzy, umowa pożyczki, umowa o świadczenie usług centralnych) ze spółką G. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] weszła w skład grupy kapitałowej o której mowa w art. 4 pkt 14 u.o.k.i.k., organ odwoławczy był zobowiązany wziąć pod uwagę ilość aptek prowadzonych przez wszystkich członków grupy kapitałowej, w skład której weszła Spółka, prowadzących apteki ogólnodostępne na terenie województwa [...].

Tym samym zasadnie organ uznał, że Spółka jest członkiem grupy kapitałowej której członkowie prowadzą więcej niż 4 apteki ogólnodostępne na terenie województwa [...], a to powoduje niedozwolone przekroczenie progu określonego w art. 99 ust. 3a pkt 3 u.p.f.

W tych okolicznościach, zdaniem Sądu, nie było możliwości przeniesienia zezwolenia na rzecz M. Sp. j. z siedzibą w [...] na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka [...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], wydanego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] w dniu 10 stycznia 2001 r., udzielonego Niepublicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej "O." Sp. z o.o. z siedzibą w [...].

W zaskarżonej decyzji, Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów procesowych.

Zaskarżona decyzja zawiera wszystkie elementy wymagane przez art. 107 § 1 kpa, w szczególności zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne - stosownie do wymogów art. 107 § 3 kpa. Stan faktyczny sprawy opisany w decyzji nie wymaga dodatkowych ustaleń, jest jednoznaczny, natomiast uzasadnienie prawne wyjaśnia podstawy prawne zaskarżonej decyzji.

Z kolei sam fakt, że strony skarżące nie zgadzają się ze stanowiskiem organu administracji, nie przesądza o tym, że w sprawie doszło do naruszenia obowiązujących przepisów.

Wobec niezasadności zarzutów skarg oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargi należało oddalić.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia, 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.