Postanowienie NSA, sygn. akt II GSK 1362/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6179 Inne o symbolu podstawowym 617
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i odrzucono skargę
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 2,
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 31 ust. 2 i 5
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 216 poz 1370
law: Ustawa z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrażaniem funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia del. WSA Joanna Zabłocka Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 4 grudnia 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Rozwoju Regionalnego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 16 marca 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 1684/11 w sprawie ze skargi E. K.-S. na czynność Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie odwołania z funkcji eksperta postanawia: 1. uchylić zaskarżony wyrok; 2. odrzucić skargę.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 16 marca 2012 r., w sprawie ze skargi E. K.-S. (zwanej dalej: skarżącą) na czynność Ministra Rozwoju Regionalnego (dalej jako: MRR) z dnia [...] marca 2011 r. nr [...], w przedmiocie skreślenia z listy ekspertów Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, uchylił zaskarżoną czynność. Ponadto stwierdził, że zaskarżona czynność nie podlega wykonaniu oraz zasądził od MRR na rzecz skarżącej kwotę w wysokości 457 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Pismem z dnia [...] marca 2011 r. MRR poinformował skarżącą o odwołaniu jej przez Instytucję Zarządzającą Programem Operacyjnym Kapitał Ludzki z funkcji eksperta tego Programu z dniem 23 marca 2011 r. Jako podstawę odwołania wskazał pkt 6.7.1 Zasad dokonywania wyboru projektów w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (dokument z 1 stycznia 2011 r. – dalej: Zasady PO KL). Podniósł, że skarżąca nierzetelnego wykonywała obowiązki asesora w ramach konkursu nr [...]. Okoliczność ta została ustalona w ramach kontroli przeprowadzonej w dniach od [...] września 2009 r. do [...] kwietnia 2010 r. przez Centralne Biuro Antykorupcyjne. Informacja ta została przesłana skarżącej drogą mailową w dniu [...] marca 2011 r.

Na pisemny wniosek skarżącej z dnia 1 kwietnia 2011 r., MRR wraz z pismem z dnia [...] kwietnia 2011 r. przesłał wspomniane wyżej pismo z dnia [...] marca 2011 r., które nazwał "decyzją". Skarżąca odebrała to pismo w dniu [...] kwietnia 2011 r.

Pismem z dnia [...] maja 2011 r. skarżąca wezwała MRR do usunięcia naruszenia prawa polegającego na nieuzasadnionym skreśleniu jej z listy ekspertów.

W odpowiedzi MRR podtrzymał swoje stanowisko oraz wskazał, między innymi, że nierzetelne wypełnianie obowiązków asesora polegało na niedopełnieniu obowiązku sporządzenia niezależnej opinii wniosku o dofinansowanie. Skarżąca bowiem wypełniając kartę oceny merytorycznej wniosku kontaktowała się z innym asesorem, oceniającym ten sam wniosek, uzgadniając zapisy części D karty oceny merytorycznej, mimo że każda z dwu opinii powinna zostać wydana niezależnie przez ekspertów (asesorów), co nakazywały obowiązujące podczas oceny wniosku Zasady PO KL 2007-2013 z dnia 10 września 2007 r.

W dniu [...] lipca 2011 r. E. K.-S. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. na czynność MRR z dnia [...] marca 2011 r., wnosząc o jej uchylenie oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Skarżąca uznała, że skarżone pismo obejmuje akt w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej: p.p.s.a.).

Pismu MRR skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego:

- art. 31 ust. 2 i 5 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm. – dalej: u.z.p.p.r.) poprzez odwołanie skarżącej z funkcji eksperta Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki bez podstawy prawnej określonej w przepisach powszechnie obowiązującego prawa;

- art. 35 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. poprzez niewskazanie w zaskarżonym akcie, której okoliczności miało dotyczyć zachowanie skarżącej, skoro w powołanej podstawie odwołania – czyli w pkt 6.7.1 Zasad PO KL – wymieniono kilka przyczyn odwołania eksperta, co z kolei uniemożliwiło skarżącej zapoznanie się z przesłankami, jakimi kierował się MRR podejmując zaskarżony akt;

- art. 35 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. poprzez dokonanie przez MRR, zamiast w ramach uznania administracyjnego, dowolnego i nienależycie uzasadnionego odwołania skarżącej z funkcji eksperta (niewyjaśnienie na czym miało polegać nierzetelne wypełnianie obowiązków asesora), a także poprzez nieprzeprowadzenie czynności z udziałem skarżącej, m.in. uniemożliwienie jej zapoznanie się z materiałem dowodowym w postępowaniu poprzedzającym wydanie zaskarżonego aktu, co skutkowało naruszeniem jej istotnych uprawnień jako strony postępowania,

- art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrażaniem funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (Dz. U. Nr 216, poz. 1370) – dalej: ustawa zmieniająca) w zw. z art. 31 ust. 2 i 5 u.z.p.p.r. oraz art. 35 ust. 3 pkt 2 u.z.p.p.r. poprzez zastosowanie Zasad PO KL przy odwołaniu skarżącej z funkcji eksperta, które nie dotyczyły konkursów ogłoszonych przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, zważywszy że skarżącej zarzucono nierzetelne wypełnianie obowiązków asesora w ramach konkursów już ogłoszonych.

W odpowiedzi na skargę MRR wniósł o odrzucenie skargi, wskazując, że zaskarżone pismo z dnia [...] marca 2011 r. nie jest aktem z zakresu administracji publicznej dotyczącym uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Wskazał także, że czynności MRR jako instytucji zarządzającej dla programów operacyjnych, dla których instytucja zarządzająca została umiejscowiona w RP na podstawie decyzji Komisji Europejskiej (art. 15 ust. 5 u.z.p.p.r.) powinny być rozpatrywane nie w aspekcie administracji publicznej, a w aspekcie instytucjonalnym. Wobec tego informację o odwołaniu skarżącej z funkcji eksperta traktował jako zwykłą czynność materialno-techniczną, nie podlegającą kontroli sądu.

Natomiast z ostrożności procesowej – odnosząc się merytorycznie do zarzutów skargi – MRR wniósł o jej oddalenie.

Wspomnianym wyżej wyrokiem z dnia 16 marca 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uznał, że skarga E. K.-S. zasługuje na uwzględnienie.

Sąd nie podzielił stanowiska MRR, że pismo dotyczące odwołania skarżącej z funkcji eksperta nie jest aktem administracyjnym o charakterze indywidualnym dotyczącym uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Po nowelizacji ustawy o polityce rozwoju w 2008 r. (ustawą z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrażaniem funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (Dz. U. Nr 216, poz. 1370) uregulowania ustawowe uzupełnia system rozwoju. Sąd wskazał także, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 12 grudnia 2011 r., sygn. akt P /11 stwierdził w pkt I.1, że art. 5 pkt 11 u.z.p.p.r. przez to, iż dopuszcza uregulowanie praw i obowiązków wnioskodawców w trakcie naboru projektów finansowanych z programu operacyjnego poza systemem źródeł powszechnie obowiązującego prawa, jest niezgodny z art. 87 Konstytucji RP.

Sąd uznał także, że powołanie i odwołanie eksperta jest czynnością o charakterze indywidualnym, gdyż następuje wobec konkretnej osoby, do tego po przeprowadzeniu postępowania kwalifikacyjnego. Działania te mają wpływ na prawa i obowiązki zainteresowanego, gdyż odmowa wpisu czy odwołanie (za wyjątkiem złożenia takowego wniosku przez zainteresowanego) oznacza, że nie spełnia on wymogów stawianych ekspertom, a także pozbawia go możliwości sporządzenia oceny i uzyskania wynagrodzenia. Ekspert jest powoływany oraz odwoływany przez instytucję pośredniczącą lub instytucję zarządzającą. Instytucją pośredniczącą, zgodnie z art. 5 pkt 11 u.z.p.p.r. jest organ administracji publicznej lub inna jednostka sektora finansów publicznych, której została powierzona, w drodze porozumienia zawartego z instytucją zarządzającą, część zadań związanych z realizacją programu operacyjnego; instytucja pośrednicząca pełni funkcje instytucji pośredniczącej w rozumieniu art. 2 pkt 6 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006, str. 25-78). Natomiast instytucją zarządzającą jest, zgodnie z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r., właściwy minister, minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub, w przypadku regionalnego programu operacyjnego, zarząd województwa – odpowiedzialni za przygotowanie i realizację programu operacyjnego. Zatem dokonują tego organy administracji publicznej i do tego w formie jednostronnej władczej czynności – powołania albo odwołania. Warunkiem koniecznym do oceny projektu przez eksperta jest najpierw powołanie go na tę funkcję, a potem umieszczenie jego danych w bazie ekspertów. Jednakże ani w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, ani w systemie realizacji nie ma uregulowań dotyczących odwołań czy środków zaskarżenia czynności organu w przedmiocie powołania bądź odwołania eksperta. Wcześniejsze regulacje rozporządzenia w sprawie ekspertów powołanych w celu rzetelnej i bezstronnej oceny projektów realizowanych w ramach programów operacyjnych zostały przeniesione i rozbudowane w systemach realizacji. Z drugiej strony ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju już na podstawie swoich zapisów pozwala na ustalenie pozycji eksperta, choć jej uregulowania są bardzo lapidarne w tej kwestii. Wobec tego Sąd przyjął też, że powołanie i odwołanie eksperta stanowi czynność w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. – jako inną niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczącą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa.

Zdaniem WSA, odwoływanie się przez organ do art. 37 u.z.p.p.r. nie jest uzasadnione, gdyż przepis ten stanowi, że do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Przepis ten dotyczy innych postępowań, które zostały uregulowane w art. 29-30g u.z.p.p.r. oraz w systemach realizacji. W konkluzji Sąd I instancji uznał, że w sprawie należało ustalić organ właściwy do prowadzenia sprawy skarżącej w przedmiocie jej odwołania, zwłaszcza, że nie tylko Minister Rozwoju Regionalnego posiada uprawnienia do powoływania ekspertów,a następnie, należało przeprowadzić postępowanie, gwarantujące skarżącej czynny udział, w przedmiocie ustalenia, czy rzeczywiście wystąpiły okoliczności nakazujące odwołanie E. K.-S. z funkcji eksperta.

Skargę kasacyjną od tego orzeczenia wniósł Minister Rozwoju Regionalnego zaskarżając wyrok Sądu pierwszej instancji w całości. Sądowi MRR zarzucił naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię:

1) art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. – poprzez przyjęcie, że powołanie i odwołanie eksperta z art. 31 u.z.p.p.r. (na podstawie dokumentów niebędących powszednie obowiązującymi źródłami prawa) stanowi czynność w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. tj. inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa;

2) art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r. – poprzez przyjęcie, że reguluje on powoływanie oraz odwoływanie ekspertów z ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju;

3) art. 31 ust. 3 u.z.p.p.r. – poprzez nieuwzględnienie, że wyklucza on stosowanie ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, ze zm.) z wyjątkiem regulacji dotyczących wyłączenia pracownika oraz organu – w odniesieniu do usług świadczonych przez ekspertów,

4) art. 31 ust. 5, 6, 7 i 8 u.z.p.p.r. – poprzez uznanie, że operacje materialno-techniczne wymienione w tych przepisach odnoszące się do informacyjnych baz ekspertów są innymi niż określone w pkt 1-3 aktami lub czynnościami z zakresu administracji publicznej dotyczącymi uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa,

5) poprzez dokonanie przez Sąd I instancji nieuzasadnionego rozszerzenia przesłanek materialnoprawnych wynikających z ww. przepisów, a także przekroczenie granic wykładni poprzez uznanie przesłanek, których ustawodawca nie wprowadził, ani wprowadzenia nie przewidywał. Tym samym Sąd pierwszej instancji błędnie odczytał zakres regulacji w przepisach powołanych w punktach od 1) do 5).

W związku z powyższym MRR wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. A także o zasądzenie od skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów postępowania kasacyjnego oraz kosztów postępowania poniesionych przed sądem pierwszej instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Natomiast E. K.-S. w odpowiedzi wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Stosownie do treści art. 183 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, z którą mamy do czynienia w przypadkach enumeratywnie wymienionych w art. 183 § 2 pkt 1- 6 p.p.s.a.

Wyjątek od zasady związania granicami skargi kasacyjnej przewidziany został przez ustawodawcę w przepisie art. 189 p.p.s.a., który stanowi, że jeżeli skarga ulegała odrzuceniu albo istniały podstawy do umorzenia postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem uchyla wydane w sprawie orzeczenie oraz odrzuca skargę lub umarza postępowanie.

Sąd administracyjny ma obowiązek badania dopuszczalności skargi z urzędu na każdym etapie rozpoznawanej sprawy i to niezależnie od tego czy w skardze kasacyjnej zawarto wniosek o zastosowanie art. 189 p.p.s.a. i czy zachodzą również brane z urzędu pod uwagę podstawy nieważności (por. J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2008 r., str. 486 – 488 oraz postanowienie NSA z dnia 20 maja 2011 r., sygn. akt II OSK 419/11; opublikowane w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl dalej w skrócie CBOSA). Z tego też powodu, również w niniejszej sprawie, niezależnie od granic skargi kasacyjnej, obowiązkiem Naczelnego Sądu Administracyjnego była ocena czy skarga nie ulegała odrzuceniu przez sąd pierwszej instancji. Zgodnie z art. 189 p.p.s.a. jeżeli skarga ulegała odrzuceniu albo istniały podstawy do umorzenia postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem uchyla wydane w sprawie orzeczenie oraz odrzuca skargę lub umarza postępowanie.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 8 grudnia 2009 r., sygn. akt GPS 5/09 (ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 40), regulacja zawarta w art. 189 powołanej ustawy ma charakter samodzielny. Naczelny Sąd Administracyjny ma obowiązek badania z urzędu, czy przed wojewódzkim sądem administracyjnym prawidłowo nadano sprawie bieg, tzn. czy w sprawie nie zachodzą przesłanki odrzucenia skargi oraz czy nie wystąpiły przesłanki umorzenia postępowania. Badanie dopuszczalności skargi pod kątem wskazanym w art. 189 nie jest związane zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej, jedynym ograniczeniem jest zakres zaskarżenia. Naczelny Sąd Administracyjny bowiem nie jest władny ingerować w orzeczenie prawomocne, poza przypadkami wskazanymi w art. 165 i 191 p.p.s.a. Okoliczność, że wystąpiła w sprawie podstawa do odrzucenia skargi wskazana w art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a., która jednocześnie stanowi przesłankę nieważności postępowania wymienioną w art. 183 § 2 tej ustawy w żaden sposób nie ogranicza możliwości zastosowania art. 189 p.p.s.a. Przeciwnie, w takich przypadkach, kierując się zasadami ekonomii procesowej należy dać priorytet zastosowaniu wymienionego ostatnio przepisu. W motywach uchwały podkreślono, że jeśli sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego (art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a.), co równocześnie stanowi przesłankę nieważności postępowania w rozumieniu art. 183 § 2 pkt 1 p.p.s.a., bezprzedmiotowe byłoby uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji (art. 185 § 1 p.p.s.a.), skoro nie wchodzi w grę możliwość merytorycznego rozpoznania skargi przed sądem administracyjnym. W takiej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny powinien postanowieniem uchylić zaskarżony wyrok i odrzucić skargę. Możliwość zbiegu przepisu art. 183 § 2 p.p.s.a. z art. 189 p.p.s.a. dostrzega się w piśmiennictwie, z priorytetem dla zastosowania art. 189 p.p.s.a. (por. J.P. Tarno: Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz. Wydanie 4 s. 472).

Niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej podstawowe znaczenie w sprawie ma okoliczność, czy sprawa, w której został wydany zaskarżony wyrok należy do właściwości sądu administracyjnego.

Skarga E. K.-S. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego została wniesiona na pismo Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] marca 2011 r., którym poinformowano ją, iż Instytucja Zarządzająca Programem Operacyjnym Kapitał Ludzki, działając w oparciu o punkt 6.7.1 Zasad PO KL podjęła decyzję o jej odwołaniu z dniem [...] marca z pełnionej funkcji eksperta Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki.

W stanie prawnym obowiązującym w dniu wydania tego pisma kwestie dotyczące ekspertów mogących uczestniczyć w procesie wyboru projektów do dofinansowania na gruncie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju regulował art. 31 tej ustawy, zgodnie z którym – w celu zapewnienia rzetelnej i bezstronnej oceny projektów w procesie wyboru projektów do dofinansowania mogą uczestniczyć eksperci posiadający specjalistyczną wiedzę lub umiejętności z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym. Takie brzmienie ustępu 1 art. 31 zostało nadane ustawą zmieniającą z dnia 7 listopada 2008 r., przed którą to zmianą, zgodnie z poprzednim brzmieniem u.z.p.p.r., ekspert był powoływany i odwoływany przez ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego na okres 5 lat. Przepis ten wskazuje również, że ekspertem może zostać osoba, która – poza wymogami formalnymi (korzystanie z pełni praw publicznych, posiadanie pełnej zdolności do czynności prawnych, niekaralność ) ma spełniać inne wymogi określone w systemie realizacji programu operacyjnego. W ustępach 5-12 przepisu uregulowane są kwestie dotyczące baz ekspertów, które mogą być tworzone i prowadzone przez instytucję zarządzającą oraz udostępniane na jej stronie internetowej. Instytucja zarządzająca może przekazać kompetencje w zakresie tworzenia i prowadzenia bazy ekspertów instytucjom uczestniczącym we wdrażaniu programu operacyjnego. Natomiast, zgodnie z ustępem 8 tegoż artykułu, Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego tworzy i prowadzi centralną bazę ekspertów, na podstawie danych przekazanych przez instytucje zarządzające oraz udostępnia ją na swojej stronie internetowej. Ustęp 9 wskazuje, jakie dane dotyczące eksperta zawierają bazy ekspertów oraz centralna baza ekspertów, a ustęp 11, iż umieszczenie danych eksperta w bazie ekspertów wymaga jego uprzedniej zgody, wyrażonej na piśmie, która zawiera również zgodę na przetwarzanie jego danych osobowych.

Kwestie dotyczące powoływania i odwoływania ekspertów oraz prowadzenia baz ekspertów regulowały systemy realizacji zdefiniowane w art. 5 ust. 11 u.z.p.p.r., których określenie dla danego programu należało do zadań instytucji zarządzającej danym programem operacyjnym (art. 26 ust 1 pkt 8). Jeśli chodzi o Program Operacyjny Kapitał Ludzki to szczegółowe regulacje zostały zawarte w Zasadach dokonywania wyboru projektu w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki.

Eksperta powołuje instytucja zarządzająca lub instytucje pośredniczące ( pkt 6.6.4 ). W przypadkach wskazanych w pkt 6.7 Zasad PO KL najpierw następuje odwołanie eksperta, a następnie skreślenie go z listy (bazy) ekspertów. Odwołania eksperta dokonuje Instytucja Zarządzająca z własnej inicjatywy, lub – z inicjatywy Instytucji Pośredniczącej, która może zwrócić się do IZ o odwołanie eksperta w przypadkach określonych w Zasadach PO KL oraz w innych przypadkach uregulowanych w umowie z ekspertem lub regulaminie wewnętrznym instytucji, która korzysta z jego usług.

Zdaniem skarżącej oraz Sądu pierwszej instancji odwołanie E. K.-S. z funkcji eksperta nastąpiło w formie czynności w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., jako innej, niż określone w pkt 1 -3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Z tym poglądem nie można się zgodzić.

Przepis art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. stanowi, iż sądy administracyjne orzekają w sprawach skarg na akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Dla określenia właściwości sądów administracyjnych do rozpoznawania tych skarg koniecznej jest więc stwierdzenie, że o akcie lub czynności w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. można mówić, gdy akt (czynność) podjęty jest w sprawie indywidualnej, skierowany jest do oznaczonego podmiotu administrowanego, dotyczy uprawnienia lub obowiązku tego podmiotu, samo zaś uprawnienie lub obowiązek, którego akt (czynność) dotyczy, są określone w przepisie prawa powszechnie obowiązującego. Jeśli chodzi o ten ostatni warunek, to konieczne jest odniesienie takiego aktu lub czynności do przepisu prawa powszechnie obowiązującego, który określa uprawnienie lub obowiązek określonego adresata. Inaczej mówiąc musi istnieć związek między przepisem prawa, który określa uprawnienie lub obowiązek a aktem lub czynnością, które dotyczą tak określonego uprawnienia lub obowiązku oznaczonego podmiotu. Uprawnienie lub obowiązek wynika z przepisu prawa, jeżeli ich powstanie nie wymaga konkretyzacji w drodze decyzji administracyjnej ( por. uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2008r. I OPS 3/2007 opubl. ONSA i WSA 2008/2/21).

Jak z kolei wskazał NSA w uzasadnieniu uchwały 5 sedzów z dnia 23 czerwca 1997 r. sygn. akt OPK 1/97 (ONSA 1997 r., z. 4, poz. 149) ustawodawca coraz częściej odchodzi od kształtowania w drodze decyzji administracyjnej stosunków administracyjnoprawnych zachodzących między państwem (jego organami) a obywatelami i innymi podmiotami administrowanymi na rzecz uprawnień i obowiązków wynikających bezpośrednio z przepisów prawa. W takich wypadkach do konkretyzacji prawnego stosunku administracyjnego nie jest wymagane rozstrzygnięcie w formie decyzji administracyjnej, natomiast mogą pojawić się akty lub czynności organów administracji publicznej, których przedmiotem jest przyznanie (odmowa przyznania), stwierdzenie (odmowa stwierdzenia) albo uznanie (odmowa uznania) określonego uprawnienia lub obowiązku wynikających z mocy powszechnie obowiązującego przepisu prawa. Podmiot, którego uprawnienia lub obowiązku dotyczy akt lub czynność, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., ma zapewnioną ochronę na drodze sądowej, ponieważ może zaskarżyć takie akty i czynności organu administracji publicznej do sądu administracyjnego, a także bezczynność organu w tych sprawach, jak również żądać, aby sąd administracyjny orzekł o istnieniu lub nieistnieniu uprawnienia lub obowiązku wynikających z przepisów prawa (art. 146 p.p.s.a.). Właśnie to, że istnienie lub nieistnienie uprawnienia lub obowiązku wynika z przepisów prawa, wyraźnie wskazuje, że chodzi tu o uprawnienie lub obowiązek określonej osoby (podmiotu administrowanego), których źródłem jest obowiązujący powszechnie przepis prawny.

W niniejszej sprawie nie można przyjąć, aby informacja o odwołaniu skarżącej z funkcji eksperta dotyczyła odmowy przyznania, odmowy uznania lub odmowy stwierdzenia określonego uprawnienia wynikającego z przepisów prawa powszechnie obowiązującego.

Kwestie powoływania i odwoływania ekspertów, z których usług korzystają instytucje oceniające projekty składane w ramach programów operacyjnych (w tym wypadku Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki) nie zostały uregulowane w prawie powszechnie obowiązującym. Jak wskazywano w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego – porównaj wyroki: z 4 sierpnia 2010 r., sygn. akt II GSK 817/11, z 27 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1097/10, z 5 listopada 2010 r., sygn. akt II GSK 1208/10, z 27 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1097/10 – systemy realizacji nie są źródłem prawa powszechnie obowiązującego, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2011r. w sprawie sygn. akt P 1/11. Brak jest natomiast uregulowania tej sprawy w ustawie o polityce rozwoju, tak jak miało to miejsce przed nowelizacją ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, dokonaną ustawą zmieniającą z 7 listopada 2008 r. Przed tą zmianą w ustępie 1 artykułu 31 wskazywano, że Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego, w celu zapewnienia rzetelnej i bezstronnej oceny projektów, powołuje i odwołuje ekspertów z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym na okres 5 lat, licząc od dnia powołania, a także prowadzi listę tych ekspertów, z kolei szczegółowe zasady powoływania i odwoływania ekspertów, warunki jakie musi spełniać ekspert oraz przesłanki skreślenia z listy ekspertów, a także warunki ich wynagradzania za wydane opinie, mając na względzie dążenie do zapewnienia rzetelnej i bezstronnej oceny projektów zostały określone w rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 21 maja 2007 r. w sprawie ekspertów powoływanych w celu rzetelnej i bezstronnej oceny projektów realizowanych w ramach programach operacyjnych (Dz. U. Nr 93, poz. 626), wydanym w oparciu o podstawę ustawową zawartą w ustępie 3 tegoż artykułu w ówczesnym brzmieniu i uchylonym z dniem 6 marca 2009 r. Do skarżącej ustawa – w brzmieniu, przed zmianą dokonaną ustawą zmieniającą – ani rozporządzenie z dnia 21 mata 2007 r. nie miały zastosowania. Uuzyskała ona bowiem status eksperta dopiero po dniu [...] czerwca 2009 r., kiedy to podpisała zgodę na umieszczenie jej danych w bazie ekspertów (pismo urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] w W. z [...] listopada 2011 r. znajdujące się w aktach administracyjnych). Omawiana zmiana ustawy nakazuje stwierdzić, że w jej wyniku ustawodawca pozostawił kwestię powoływania i odwoływania ekspertów poza systemem prawa powszechnie obowiązującego. To zaś prowadzi do wniosku, że odwołanie skarżącej z funkcji eksperta nie może zostać uznane za akt lub czynność, na który przysługuje skarga do sądu administracyjnego, w oparciu o art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.

Nie zmienia takiej oceny okoliczność, że w punkcie 1 wyroku z dnia 12 grudnia 2011 r. sygn. akt P 1/11 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 5 pkt 11 u.z.p.p.r. przez to, że dopuszcza uregulowanie praw i obowiązków wnioskodawców w trakcie naboru projektów finansowanych z programu operacyjnego poza systemem źródeł powszechnie obowiązującego prawa, jest niezgodny z art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Jednocześnie zgodnie z punktem II tego wyroku m.in. przepis art. 5 pkt 11 u.z.p.p.r. traci moc obowiązującą z upływem 18 (osiemnastu) miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. Dziennik Ustaw Nr 279 z 2011 r., w którym pod pozycją 1644 ogłoszono powyższy wyrok, został wydany dnia 27 grudnia 2011 r., a zatem w dacie orzekania przez Naczelny Sąd Administracyjny przepis ten już nie obowiązywał. W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość orzekania z uwzględnieniem stanu prawnego obowiązującego w dacie wydania zaskarżonej informacji wynika wprost z uzasadnienia powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego, w którym dopuszczono, aczkolwiek w drodze wyjątku, korzystanie z dotychczasowych zasad w odniesieniu do wszystkich wdrażanych obecnie regionalnych programów operacyjnych na lata 2007-2013. Nadto wskazano, że nowe regulacje, uwzględniające wyrok Trybunału Konstytucyjnego powinny uregulować sytuację uczestników w programach operacyjnych na kolejne okresy programowania. W wyniku orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie uległ ponadto zmianie art. 31 u.p.p.z.r. regulujący korzystanie z usług ekspertów w procesie wyboru projektów.

Skoro, zatem zaskarżone pismo nie jest aktem lub czynnością skarga została wniesiona w sprawie, która nie należy do właściwości sądu administracyjnego, podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a.

Takie rozstrzygnięcie nie stanowi o pozbawieniu skarżącej prawa do sądu . Właściwość sądów administracyjnych wyznacza przepis art. 184 Konstytucji RP, który stanowi, że sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej w zakresie określonym w ustawie. Już z tego przepisu wynika, że to ustawa wyznacza zakres kontroli działalności administracji publicznej sprawowanej przez sądy administracyjne. Nie można więc twierdzić, że ustawa (ustawy) określająca właściwość sądów administracyjnych nie może pozostawić poza zakresem kontroli sądu administracyjnego niektórych przejawów działalności administracji publicznej, ponieważ stanowiłoby to naruszenie innej zasady konstytucyjnej, wyrażonej w art. 77 ust. 2 Konstytucji RP, która zakazuje zamykania drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności lub praw. Należy bowiem pamiętać, że określenie w ustawie zakresu kontroli działalności administracji publicznej sprawowanej przez sądy administracyjne wyznacza jedynie właściwość sądów administracyjnych. Nie zamyka to drogi sądowej, ponieważ we wszystkich sprawach, które ustawowo nie zostały zastrzeżone do właściwości innych sądów, wymiar sprawiedliwości sprawują sądy powszechne (art. 177 Konstytucji RP). W tym miejscu nie można nie zauważyć, że w art. 31 ust. 4 u.z.p.p.r. stwierdzono, że instytucja uczestniczące w procesie wyboru projektów korzystają z usług eksperta. Natomiast korzystanie z tych usług reguluje cywilnoprawna umowa o współpracy – w przypadku skarżącej z dnia [...] stycznia 2009 r., zmieniona następnie aneksem z [...] listopada 2009 r. – która reguluje jego prawa i obowiązki, a także wynagrodzenie.

Ustawa Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wyznacza granice właściwości sądu administracyjnego przez regulacje rodzaju skarg, przy czym stanowi, że regulacja ta nie jest zamknięta, sądy administracyjne orzekają bowiem także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę. Zatem zakres kontroli działalności administracji publicznej sprawowanej przez sądy administracyjne został określony w sposób pozytywny. Z tak oznaczonego zakresu sprawowania kontroli działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne oraz ich właściwości wynika, że dla uznania właściwości sądu administracyjnego konieczne jest nie tylko to, że przedmiotem sprawy jest działalność administracji publicznej, ale także to, że sprawa jest załatwiana w takiej prawnej formie działania administracji publicznej, która poddana została kontroli sądu administracyjnego, albo zamieszczenie w ustawie wyraźnego przepisu wskazującego na możliwość wniesienia danej sprawy do sądu administracyjnego. Ustawa o polityce rozwoju nie zawiera żadnego przepisu, w którym wskazywałaby na możliwość wniesienia skargi do sądu administracyjnego w sprawie odwołania eksperta. Ponadto, jak wynika z wyżej dokonanej analizy nie można uznać, że czynność ta jest aktem lub czynnością, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., a pozostaje poza sporem, że nie jest ona decyzją administracyjną, próżno bowiem doszukiwać się kompetencji wyrażonej bezpośrednio, czy nawet w sposób dorozumiany do jej wydania w art. 31 lub jakimkolwiek innym przepisie u.p.p.z.r.

Z tych przyczyn należało uznać, że skarga E. K.-S. była niedopuszczalna, bowiem wniesiono ją w sprawie, która nie należy do właściwości sądu administracyjnego. Skarga ta podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Wobec nieodrzucenia tejże skargi przez Sąd pierwszej instancji, Naczelny Sad Administracyjny był zobligowany do zastosowania art. 189 p.p.s.a. i na tej podstawie uchylił zaskarżony wyrok oraz odrzucił skargę.