Postanowienie WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt I SA/Go 1312/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2011-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Odrzucenie skargi
Skarżony organ: Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej
Treść wyniku: Odrzucono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3 par 2 pkt 4, 58 par 1 pkt 6
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art. 27
journal: Dz.U. 2004 nr 8 poz 65
law: Ustawa z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wierchowicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Stefan Kowalczyk Sędzia WSA Alina Rzepecka Protokolant st. sekretarz sądowy Anna Głowacka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2011 r. sprawy ze skargi Miasta na wynik kontroli Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz wywiązywania się z warunków finansowania pomocy w ramach realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa postanawia: odrzucić skargę.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia [...] listopada 2010r. Miasto wniosło skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim na wynik kontroli Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej z dnia [...] lipca 2010r. nr [...] w przedmiocie celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz wywiązywania się z warunków finansowania pomocy w ramach realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa. Ustalono następujący stan faktyczny:

Postanowieniem z dnia [...] marca 2010r. Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej wszczął z urzędu wobec Miasta postępowanie kontrolne w przedmiocie celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz wywiązywania się z warunków finansowania pomocy w ramach realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa (audyt operacji art. 62, ust. 1 lit. B, rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006) nr projektów:

• RPLB.01.01.00-08-022/09 - modernizacja dwóch wiaduktów na ul. [...] na odcinku od ul. [...] do ul. [...] wraz z ul. [...] do ul. [...] – Etap I,

• RPLB.01.01.00-08-025/09 – Przebudowa ul. [...] – Etap I,

• RPLB.05.01.00-08-009/09 – Budowa Centrum [...].

Pismem z dnia [...] lipca 2010r. kontrolowany odniósł się do treści protokołu kontroli, z kolei pismem z dnia [...] lipca 2010r. organ kontrolny zawiadomił stronę skarżącą o sposobie załatwienia wniesionych zastrzeżeń, podtrzymując ustalenia zawarte w protokole kontroli.

Po zapewnieniu stronie prawa wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej, zakończył postępowanie kontrolne wynikiem kontroli z dnia [...] lipca 2010r. przedstawiając ustalenia, wnioski i rekomendacje z przeprowadzonego postępowania.

Odnosząc się do poszczególnych projektów zakreślił następujące

obszary kontroli:

1. czy operacja wybrana do kontroli spełnia kryteria wyboru w ramach właściwego programu operacyjnego, została zrealizowana zgodnie z decyzją o dofinansowaniu oraz jest zgodna ze wszystkimi warunkami dotyczącymi jej przeznaczenia, wykorzystania i zakładanych celów (art. 16 ust. 2 pkt a Rozporządzenia Komisji 1828/1006);

2. czy wydatki zadeklarowane są zgodne z zapisami księgowymi i dokumentami dowodowymi przechowywanymi przez beneficjenta (art. 16ust. 2 pkt b Rozporządzenia Komisji 1828/1006);

3. czy wydatki zadeklarowane przez beneficjenta są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (art. 16 ust. 2 pkt c Rozporządzenia Komisji 1828/1006): 3.1 czy zadeklarowane wydatki są zgodne z zasadami

kwalifikowalności określonymi w przepisach unijnych i krajowych; 3.2 czy zadeklarowane wydatki są zgodne z zasadami dotyczącymi zamówień publicznych; 3.3 czy zadeklarowane wydatki są zgodne z zasadami ochrony środowiska; 3.4 czy zadeklarowane wydatki są zgodne z zasadami pomocy publicznej; 3.5 czy zostały zachowane obowiązki w zakresie informacji i promocji;

6. czy zadeklarowane wydatki są zgodne z zasadami eliminującymi

nierówność i promującymi równość kobiet i mężczyzn, z zasadami polityki społeczeństwa informacyjnego oraz polityki zatrudnienia;

4. czy wkład publiczny został wypłacony beneficjentowi (art. 80 rozporządzenia

WE nr 1083/2006).

W stosunku do projektu nr RPLB.01.01.00-08-022/09 w zakresie wykonania projektu budowlano – wykonawczego przebudowy ul. [...] na odcinku od końca wiaduktu do ul. [...] z nadzorem autorskim, w końcowych ustaleniach wskazano, iż wydatki zadeklarowane przez beneficjenta nie są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi poprzez naruszenie zasad dotyczących zamówień publicznych polegających na:

- braku zamieszczenia na stronach portalu internetowego Zamówień Publicznych ogłoszenia o zawarciu umowy;

- braku oświadczenia o nie podleganiu wyłączeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;

- naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Naruszenia w obszarze zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, stwierdzono również w postępowaniu na wykonanie projektu budowlano- wykonawczego remontu wiaduktów w ciągu ul. [...] wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego oraz w zakresie nadzoru inwestorskiego zadania pod nazwą modernizacja dwóch wiaduktów na ul. [...] – na odcinku od ul. [...] do ul. [...] wraz z ul. [...] do ul. [...].

Podniesiono również, iż w ramach realizowania inwestycji nie wykonano usprawnień ułatwiających osobom niepełnosprawnym zjazd lub wjazd z modernizowanych wiaduktów, czym naruszono zasadę eliminującą nierówność.

We wnioskach i rekomendacjach wskazano, iż wydatki kwalifikowane zadeklarowane w ramach projektu, zostały zawyżone o kwotę 16.740,42 zł. Zalecono zwrócić się do jednostki, z którą została zwarta umowa o dofinansowanie projektu, celem uzgodnienia sposobu postępowania w związku z ustaleniami dokonanymi w toku kontroli w zakresie wydatków niekwalifikowanych.

Ponadto, skarżąca została zobligowana do przestrzegania zasady eliminującej nierówność, poprzez zobowiązanie jej do przedstawienia dowodów potwierdzających wykonanie podjazdów dla osób niepełnosprawnych

W stosunku do projektu o nr RPLB.01.01.00-08-025/09 - Przebudowa ul. [...] – Etap I stwierdzono, iż w badanym projekcie wydatki zadeklarowane przez beneficjenta nie są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi poprzez naruszenie zasad zamówień publicznych w obszarze zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w ramach postępowania na nadzór inwestorski.

W związku z powyższym, zdaniem organu kontrolnego, wydatki kwalifikowane zadeklarowane w ramach projektu zostały zawyżone o kwotę 899,75 zł. Zalecił również, podobnie jak przy wcześniejszym projekcie, zwrócić się do jednostki, z którą została zwarta umowa o dofinansowanie projektu, celem uzgodnienia sposobu postępowania w związku z ustaleniami dokonanymi w toku kontroli w zakresie wydatków niekwalifikowanych.

Odnosząc się do projektu RPLB.05.01.00-08-009/09 – Budowa Centrum [...] również stwierdzono, iż wydatki zadeklarowane przez beneficjenta nie są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi poprzez naruszenie zasad zamówień publicznych w obszarze zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Powyższa zasada została także zdaniem organu kontrolnego naruszona w postępowaniu dotyczącym zamówienia publicznego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu - Inspektora Nadzoru przy realizacji w/w projektu.

Ponadto, dostrzeżono nieprawidłowości w stosunku do wypełnienia przesłanek o których mowa w art. 67 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie udzielenie zamówienia dodatkowego.

We wnioskach organ stwierdził, iż wydatki kwalifikowane zadeklarowane w ramach projektu zostały zawyżone o kwotę 3.336.172,75 zł., podtrzymując zalecenia zawarte przy wcześniejszych projektach.

Określił również termin do usunięcia naruszeń do dnia 30 września 2010r. za wyjątkiem rekomendacji działań dotyczących równości szans osób niepełnosprawnych, które powinny zostać wykonane niezwłocznie. Pouczył także o obowiązku poinformowania organu kontroli o sposobie usunięcia wskazanych nieprawidłowości/wykonania rekomendacji oraz o braku możliwości wniesienia na wynik kontroli środków prawnych przewidzianych w art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U. z 2004 r., nr 8, poz. 65 ze zm.).

Pismem z dnia [...] września 2010r. strona skarżąca wezwała organ kontrolny do usunięcia naruszenia prawa polegającego na nieuprawnionym przyjęciu, iż zamawiający naruszył zasady zamówień publicznych w postępowaniach dotyczących realizacji podjętych projektów, wnosząc o weryfikację wyniku kontroli poprzez stwierdzenie, iż wydatkowanie środków nastąpiło zgodnie z zasadami zamówień publicznych.

W odpowiedzi, Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w piśmie z dnia [...] października 2010r. podniósł, iż nie stwierdził naruszenia prawa w związku wydanym wynikiem kontroli, zaś on sam nie podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego, gdyż nie jest aktem o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. - dalej P.p.s.a.). W dokumencie tym organ przedstawił stan faktyczny i wykazał uchybienia. Nie nałożył natomiast żadnych obowiązków. Nie można bowiem za takie uznać zobowiązanie skarżącej do skontaktowania się z Instytucją Zarządzającą w celu uzgodnienia sposobu postępowania w związku z ustaleniami dokonanymi w toku kontroli. W jego ocenie, nie przesądził on zatem w wyniku kontroli o tym, iż podniesione nieprawidłowości mają być usunięte.

Pismem z dnia [...] października 2010r. strona skarżąca poinformowała organ kontrolny o przesłaniu do Instytucji Zarządzającej RPO kopii wyniku kontroli wraz z kopią protokołu odbioru końcowego robót polegających na wykonaniu podjazdów dla niepełnosprawnych.

W dniu [...] listopada 2010r. Miasto złożyło na przedmiotowy wynik kontroli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. wnosząc o jego uchylenie.

Zaskarżonemu aktowi zarzucono:

a) w odniesieniu do postępowania na roboty budowlane w systemie "zaprojektuj i wybuduj" na Budowę Centrum [...]:

- naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 28 września 1991 roku o kontroli skarbowej (Dz. U. z 2004 r., Nr 8, poz. 65 ze zm. – dalej u.k.s.) w związku z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, § 1 ust. 2 pkt 5 i 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) i art. 12 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) oraz art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2001 r. Nr 5, poz. 42 z późn. zm.) poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż ww. postępowanie zostało przeprowadzone przez Skarżącego z naruszeniem zasad zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

b) w odniesieniu do postępowania na wykonanie robót dodatkowych nieprzewidzianych w umowie [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. na Budowę Centrum [...],

- naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 2 lit. a) u.k.s. w związku z art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż nie zaszły wymienione w ww. przepisie przesłanki uzasadniające zastosowanie zamówienia z wolnej ręki,

c) w odniesieniu do postępowania na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu- Inspektora Nadzoru przy realizacji inwestycji "Budowa Centrum [...]":

- naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 2 lit. a) u.k.s. w związku z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, § 1 ust. 2 pkt 5 i 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane i art. 12 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż ww. postępowanie zostało przeprowadzone przez Skarżącego z naruszeniem zasad zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

d) w odniesieniu do postępowania na wykonanie projektu budowlano-wykonawczego przebudowy ul. [...] na odcinku od końca wiaduktu do ul. [...] z nadzorem autorskim:

- naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 2 lit. a) u.k.s. w związku z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż ww. postępowanie zostało przeprowadzone przez Skarżącego z naruszeniem zasad zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

e) w odniesieniu do postępowania na wykonanie projektu budowlano-wykonawczego remontu wiaduktów w ciągu ul. [...] wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego:

- naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 2 lit. a) u.k.s. w związku z art. 7 ust. 1 oraz art. 22

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż ww. postępowanie zostało przeprowadzone przez Skarżącego z naruszeniem zasad zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

f) w odniesieniu do postępowania na nadzór inwestorski zadania pod nazwą "Modernizacja dwóch wiaduktów na ul. [...] - na odcinku od ul. [...] do ul. [...] wraz z ul. [...] do ul. [...]":

- naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 2 lit. a) u.k.s. w związku z art. 7 ust. 1 oraz art. art. 22 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż ww. postępowanie zostało przeprowadzone przez Skarżącego z naruszeniem zasad zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

g) w odniesieniu do postępowania na nadzór inwestorski zadania pod nazwą "Przebudowa ulicy [...] - Etap l:

- naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 2 lit. a) u.k.s. w związku z art. 7 ust. 1 oraz art. art. 22 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż ww. postępowanie zostało przeprowadzone przez skarżącego z naruszeniem zasad zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania.

W uzasadnieniu, powołując się na orzeczenia NSA (sygn. akt II GSK 506/10, II GSK 1138/10) skarżący podniósł, iż stanowisko o niedopuszczalności zaskarżenia wyniku kontroli do sądu administracyjnego uległo w ostatnim czasie zmianie. Podkreślił, iż po wyczerpaniu drogi administracyjnej, przysługiwało mu prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Przywołując pogląd NSA, zaznaczył, iż wystarczającym dla przyjęcia, iż wynik kontroli jest aktem dotyczącym uprawnień i obowiązków wynikających z przepisów prawa jest treść art. 27 ust. 3 u.k.s.

Odnosząc się do zarzutu organu kontrolnego dotyczącego naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez zamieszczenie w pkt. 9 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu [...] - przetarg nieograniczony o wartości zamówienia większej niż 5.150.000 euro na roboty budowlane w systemie "zaprojektuj i wybuduj" na budowę Centrum [...] obowiązku udokumentowania przez wykonawcę faktu, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia przynależą do właściwej Izby Samorządu Zawodowego oraz, że wymagane uprawnienia muszą być zgodne z wymogami ustawy Prawo budowlane, skarżący stwierdził, że ww. zarzut nie znajduje oparcia w prawie obowiązującym w dniu ogłoszenia ww. przetargu. Skarżący skorzystał bowiem z prawa określonego w § 1 ust. 2 pkt 5 i 6 obowiązującego wówczas rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane. Wskazał, że podniesione zastrzeżenia wynikają z niepełnego, w dacie prowadzenia ww. postępowań wdrożenia przepisów prawa wspólnotowego do polskiego porządku prawnego. Zamawiający nie może jako jednostka samorządowa ponosić odpowiedzialności z ewentualne bezprawie legislacyjne wynikające z niewdrożenia właściwych przepisów wspólnotowych.

Następnie skarżący zauważył, że zapisy specyfikacji należy interpretować w tym znaczeniu, że wykonawcy spoza Polski przedkładają dokumenty kraju pochodzenia, które potwierdzają posiadanie wymaganego wykształcenia i kwalifikacji zawodowych przedsiębiorcy budowlanego.

W zakresie ustaleń dotyczących naruszenia art. 67 ustawy Prawo zamówień publicznych na roboty dodatkowe nieprzewidziane w ramach umowy [...] na roboty budowlane w systemie "zaprojektuj i wybuduj" na Budowę Centrum [...] podniósł, że przesłanka niezbędności robót dodatkowych do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego jest spełniona z uwagi na funkcjonalny związek robót dodatkowych polegających na rozbudowie hali, oraz na konieczność ich poniesienia z powodów wcześniej niemożliwych do przewidzenia (zmiana parametrów na skutek otrzymania statusu inwestycji ponadregionalnej i umieszczenia inwestycji na liście indykatywnej RPO).

Tym samym, zdaniem skarżącego spełniono przesłanki wynikające z

art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ wykonywane dodatkowo prace projektowe i budowlane związane z powiększeniem pojemności hali widowiskowo - sportowej są integralnie i funkcjonalnie związane z robotami ujętymi w ramach umowy podstawowej. Ponadto przedmiot ww. umowy, w zakresie prac projektowych, podlegał ochronie na podstawie przepisów ustawy o prawach autorskich stąd konieczność wykonywania ich przez jednego wykonawcę, w związku z powyższym spełniono również przesłankę wynikające z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b ustawy Prawo zamówień publicznych związaną z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów.

Uzasadniając przesłanki wynikające z art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazał na to, iż:

- roboty dodatkowe, nie były objęte zamówieniem podstawowym i ich wartość nie przekraczała 50% wartości realizowanego zamówienia,

- przesłanka niezbędności robót dodatkowych do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego jest spełniona z uwagi na funkcjonalny związek robót dodatkowych polegających na rozbudowie hali,

- wykonanie robót dodatkowych stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia,

- wykonanie zamówienia podstawowego było uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez zamieszczenie w pkt. 9 specyfikacji w postępowaniu [...] - przetarg nieograniczony o wartości zamówienia większej niż 206.000 euro na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu - Inspektora Nadzoru przy realizacji inwestycji "Budowa Centrum [...]" wymogu udokumentowania przez wykonawców faktu, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia przynależą do właściwej izby samorządu zawodowego oraz, że wymagane uprawnienia muszą być zgodne z wymogami ustawy Prawo budowlane, skarżący kolejny raz wskazał, że zarzuty kontrolujących nie znajdują oparcia w prawie obowiązującym w dniu ogłoszenia ww. przetargu, a on sam skorzystał w tym zakresie z prawa określonego w § 1 ust. 2 pkt 5 i 6 obowiązującego wówczas rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane.

W ocenie skarżącego również ustalenia zawarte w wyniku kontroli a dotyczące naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez zamieszczenie w pkt. 6 specyfikacji w postępowaniu nr [...] prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na "Wykonanie projektu budowlano - wykonawczego przebudowy ulicy [...] na odcinku od końca wiaduktu do ul. [...] z nadzorem autorskim" wymogu złożenia oświadczenia, że wykonawca wykona zamówienie w 100% własnymi siłami są nie uprawnione. Podkreślił, że skorzystał w tym zakresie z prawa wynikającego z art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień. Ponadto skarżący stwierdził, że wymóg realizacji przedmiotu zamówienia w 100% siłami własnymi nie stoi w sprzeczności z przepisem stanowiącym, że "zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom".

Wskazał ponadto, iż warunki udziału w postępowaniu określone w specyfikacji były

jednakowe dla wszystkich wykonawców bez względu na sposób w jaki mieli zamiar ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. samodzielnie czy w konsorcjum.

Takie stanowisko skarżący zajął również w stosunku do ustaleń kontroli dotyczących naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez wskazanie w pkt. 9 specyfikacji w postępowaniu na "Wykonanie projektu budowlano - wykonawczego remontu wiaduktów w ciągu ul. [...] wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego" obowiązku oddzielnego dokumentowania przez każdego przedsiębiorców wchodzących w skład konsorcjum faktu spełnienia warunków podmiotowych udziału.

W jego ocenie, również zamieszczenie w pkt. 5 specyfikacji w postępowaniu na "Nadzór inwestorski zadania pod nazwą Modernizacja dwóch wiaduktów na ul. [...] na odcinku od ul. [...] do ul. [...] wraz z ul. [...] do ul. [...]" wymogu posiadania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego doświadczenia w realizacji zadania dofinansowanego ze środków z Unii Europejskiej o wartości nadzorowanych robót budowlanych min. 8 min zł nie naruszyło w/w zasady. Podniósł, że wartość nadzorowanych prac ustalona została na poziomie

56 % wartości kosztorysowej, natomiast uwarunkowanie dotyczące posiadania doświadczenia w nadzorowaniu robót budowlanych realizowanych w oparciu o zadania dofinansowane z środków Unii Europejskiej podyktowane zostało zakresem obowiązków wykonawcy w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia jak i w czasie trwania okresu gwarancyjnego. Intencją zamawiającego było bowiem wybranie najkorzystniejszej oferty.

Podobne stanowisko zajął w stosunku do ustaleń końcowych dotyczących naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z zamieszczeniem w pkt. 5 specyfikacji w postępowaniu na "Nadzór inwestorski zadania pod nazwą Przebudowa ulicy [...] - Etap I" wymogu posiadania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego doświadczenia w realizacji zadania dofinansowanego ze środków z Unii Europejskiej o wartości nadzorowanych robót budowlanych min. 4 mln zł stwierdzając, że wartość nadzorowanych prac ustalona została na poziomie 69 % wartości kosztorysowej zaś wymóg doświadczenia w nadzorowaniu robót budowlanych podyktowany został zakresem obowiązków wykonawcy w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia i w czasie trwania okresu gwarancyjnego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie, ewentualnie z ostrożności procesowej o jej oddalenie.

Podkreślił, iż wynik kontroli ma charakter sprawozdania audytowego i ogranicza się do ustalenia stanu faktycznego oraz wykazania stwierdzonych nieprawidłowości.

W niniejszym postępowaniu zarekomendowano skarżącemu zwrócenie się do jednostki, z którą zawarta została umowa o dofinansowanie projektu, celem uzgodnienia sposobu postępowania w związku z ustaleniami dokonanymi w toku kontroli w zakresie wydatków niekwalifikowanych. Ponadto, w zakresie ustalenia dotyczącego niedostosowania realizowanego projektu do zasad eliminujących nierówność szans zobowiązano jednostkę do przedstawienia dowodów potwierdzających wykonanie podjazdów dla osób niepełnosprawnych niezwłocznie po ich wykonaniu.

Skarżący pismem z dnia [...] października 2010r. poinformował organ o przesłaniu do Instytucji Zarządzającej RPO kopii wyniku kontroli oraz o wykonaniu podjazdów dla osób niepełnosprawnych. Powyższym działaniem, zdaniem organu, w całości wykonano zalecenia zawarte w zaskarżonym wyniku kontroli.

Odnośnie zaś prawa do wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego, organ kontroli skarbowej zaznaczył, że wynik kontroli nie jest aktem, o którym mowa wart. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a i w konsekwencji nie przysługuje na niego skarga do sądu administracyjnego. W dokumencie tym bowiem przedstawiono stan faktyczny i wykazano stwierdzone w trakcie kontroli uchybienia, a zobowiązanie wynikające z wyniku ograniczało się jedynie do skontaktowania się z Instytucją Zarządzającą w celu uzgodnienia sposobu postępowania w związku z ustaleniami dokonanymi w toku kontroli oraz poinformowania organu o wykonaniu realizowanych już przez kontrolowanego podjazdów dla osób niepełnosprawnych. Zatem wynik kontroli nie jest nakierowany na wywołanie konkretnych skutków prawnych wobec skarżącego. Nałożenie obowiązku skontaktowania się z Instytucją Zarządzającą i poinformowanie o zakończeniu realizowanego zadania bez wskazania terminu jego wykonania, nie stanowi nałożenia obowiązków wynikających z przepisów prawa.

Ponadto podkreślił, iż powyższy wynik należy rozumieć jako wstępną pisemną ocenę stwierdzającą występowanie pewnych nieprawidłowości, które następnie weryfikuje Instytucja Zarządzającą RPO. W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości skutkujących zwrotem uzyskanych środków, Instytucja Zarządzająca występuje o taki zwrot. Jeżeli nie dojdzie do odzyskania windykowanej kwoty, wydaje ona w I instancji decyzję określająca kwotę podlegająca zwrotowi.

W związku z powyższym, w ocenie organu ustalenia kontrolne zawarte w wyniku kontroli, stanowią jedynie materiał dowodowy, który może być wykorzystany w odrębnym postępowaniu, jakie ewentualnie może zostać wszczęte przez Instytucję Zarządzającą celem wydania decyzji w sprawie.

W jego ocenie, w świetle orzecznictwa sądowego, nie budzi wątpliwości, iż wynik kontroli może podlegać kognicji sądu administracyjnego jedynie wtedy, gdy z jego treści wynika nałożenie na stronę skarżącą określonych obowiązków ( uchwała NSA z 4 grudnia 2000, FPS 13/00; wyrok NSA z 17 stycznia 2006 r., II GSK 202/05)

Odnosząc się do żądania od wykonawców, aby osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia przynależały do właściwej Izby Samorządu Zawodowego, oraz aby uprawnienia te były zgodne z wymogami ustawy Prawo budowlane, organ pokreślił, iż stanowi to naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Również biorąc pod uwagę stan prawny istniejący w czasie przeprowadzania postępowania o zamówienia publiczne nałożenie w/w wymogu na wykonawców zagranicznych stanowi naruszenie powyższej zasady.

Także udzielenie robót dodatkowych przy realizacji podjętego projektu nie było zdaniem organu uprawnione, bowiem nie zaistniała sytuacja, której nie można było wcześniej przewidzieć, a z której wynikałaby konieczność wykonania takiego zamówienia dodatkowego. Jego zdaniem zaplanowana inwestycja był kompletna i mogła funkcjonować bez wykonania zamówienia dodatkowego (zwiększenie hali widowiskowo – sportowej do 5 tys. miejsc siedzących). Skarżący nie wykazał również, aby wykonanie zamówienia podstawowego było uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego. Tym samym, nie można je uznać za niezbędne w relacji do zamówienia podstawowego. Nie można również uznać, iż udzielenie zamówienia dodatkowego pozostawało w ścisłym związku z wykonaniem zamówienia podstawowego, warunkującym jego prawidłowe wykonanie. Biorąc powyższe po uwagę, organ kontrolny stanął na stanowisku, iż przesłanka zawarta w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, upoważniająca do udzielenie zamówienia dodatkowego nie została spełniona. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zdaniem organu doznała ograniczeń również w postępowaniu przetargowym na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu – inspektora Nadzoru Budowlanego przy realizacji inwestycji "Budowa Centrum [...]" poprzez żądanie od wykonawców udokumentowania, iż osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia przynależą do właściwej Izby Samorządu Zawodowego oraz iż uprawnienie te muszą być zgodne z wymogami ustawy prawo budowlane. Organ podkreślił, iż ustawodawca przesądził, iż jest to prawo a nie obowiązek zamawiającego. Również biorąc pod uwagę stan prawny obowiązujący w czasie przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne nałożenie w/w wymogu na zagranicznych wykonawców stanowiło ograniczenie, które mogło utrudnić, opóźnić albo uniemożliwić prowadzenie przez nich działalności w Polsce, lub też sprawić iż stanie się ona mniej atrakcyjna.

Nieuprawnionym także było żądanie od wykonawców złożenia oświadczenia, iż wykonawca wykona zamówienie w 100% własnymi siłami w postępowaniu przetargowym dotyczącym "Wykonania projektu budowlano – wykonawczego przebudowy ul. [...] na odcinku od końca wiaduktu do ul. [...] z nadzorem autorskim".

Sprzeczne z prawem zamówień publicznych, które wyraźnie dopuszcza możliwość składania ofert przez kilku przedsiębiorców tworzących konsorcjum jest także żądanie udokumentowania przez każdego z przedsiębiorców wchodzących w skład konsorcjum, spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie powyższego organ przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Powyższe zastrzeżenie organ odniósł nie tylko do projektu dotyczącego "Wykonania projektu budowlano – wykonawczego przebudowy ul. [...] na odcinku od końca wiaduktu do ul. [...] z nadzorem autorskim", lecz także do warunków udziału w postępowaniu dotyczących "Wykonania projektu budowlano – wykonawczego remontu wiaduktów w ciągu ul. [...] wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego".

Nieuprawnionym również zdaniem organu kontrolnego było postawienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego wymogu posiadania doświadczenia w realizacji zadania dofinansowanego ze środków unijnych o wartości nadzorowanych robót budowlanych min. 8 mln. zł. Warunek ten uznano za dyskryminujący potencjalnych wykonawców, którzy posiadając doświadczenie w zakresie przedmiotu zamówienia, często nie mogą spełnić wymogu wykazania doświadczeń w realizacji zamówień współfinansowanych ze środków unijnych jakimi niewątpliwie były "Nadzór inwestorski zadania pod nazwą Modernizacja dwóch wiaduktów na ul [...] na odcinku od ul. [...] do ul. [...] wraz z ul. [...] do ul. [...]" oraz "Nadzór inwestorski zadania pod nazwą Przebudowa ulicy [...] - Etap I.

Wojewódzki sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Spór w niniejszy postępowaniu dotyczył m.in. określenia charakteru prawnego aktu jakim jest wynik kontroli, a w konsekwencji możliwości jego zaskarżenia do sądu administracyjnego. Ustalenie charakteru prawnego tego aktu stanowi punkt wyjścia dalszych rozważań dotyczących zarzutów podniesionych w skardze, gdyż ewentualne pozostawienie wyniku kontroli poza zakresem art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. powoduje, iż nie podlegają one ocenie sądu. Merytoryczne badanie legalności aktów administracyjnych poddanych kognicji sądu jest bowiem możliwe tylko wówczas, gdy skarga na nie jest dopuszczalna. Co oznacza, iż przedmiot sprawy należy do właściwości sądu, skargę wniósł w określonym terminie uprawniony podmiot, oraz gdy spełnia ona wymogi formalne.

W art. 24 u.k.s. ustawodawca określił prawne formy zakończenia postępowania kontrolnego. Wybór formy zakończenia postępowania kontrolnego jest warunkiem sine gua non sprecyzowania praw kontrolowanego do zaskarżenia wydanego przez organ aktu prawnego (J. Kulicki, Komentarz do art. 24 ustawy z dnia 28 września 1991r. o kontroli skarbowej (w:) J. Kulicki, Kontrola skarbowa, Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, 2004 r.). Jedną z form zakończenie owego postępowania wskazaną w w/w przepisie jest wynik kontroli, który wydawany jest m.in. wówczas, gdy kontrola dotyczyła celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z Unii Europejskiej i międzynarodowych instytucji finansowych (art. 2 ust. 1 pkt 4 u.k.s.). Do instytucji wyniku kontroli odnosi się szczegółowo art. 27 u.k.s. który w ust. 1 wskazuje, iż wynik kontroli powinien zawierać: 1)oznaczenie organu kontroli skarbowej; 2)oznaczenie kontrolowanego; 3) datę wydania; 4) zakres postępowania kontrolnego; 5) powołanie podstawy prawnej; 6) końcowe ustalenia i wnioski w zakresie ustalonym w art. 24 ust. 1 pkt 2; 7) termin usunięcia nieprawidłowości wskazanych przez organ kontroli skarbowej; 8) podpis organu kontroli skarbowej.

Mając na uwadze powyższe wymogi jakie powinien spełniać wynik kontroli, Sąd pragnie zauważyć, iż sam w sobie nie stanowi on formalnego rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności nie jest decyzją administracyjną, a co za tym idzie nie służą od niego żadne zwyczajne jak i nadzwyczajne środki zaskarżenia. Nie przewidują również takich środków przepisy ustawy o kontroli skarbowej. Jako przejaw niewładczej formy działania organu administracji zawiera co do zasady ustalenia faktyczne oraz wskazuje na określone uchybienia. Nie rozstrzyga natomiast o sytuacji prawnej kontrolowanego.

Nie oznacza to jednak, iż kontrolowany został pozbawiony prawa do obrony swojego stanowiska. Podjęcie takiej obrony jest bowiem możliwe w postępowaniu przed sądem administracyjnym, po wcześniejszym uznaniu, iż taki akt mieści się w zakresie przedmiotowym kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej.

Zgodnie z treścią art.1 § i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Nadto, zgodnie z przepisem art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a powyższa kontrola obejmuje orzekanie w sprawach skarg na inne niż decyzje i postanowienia akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa.

Tym samym umożliwiono sądowa kontrolę działań administracji publicznej, które nie są podejmowane w sformalizowanych postępowaniach, a dotyczą praw i obowiązków obywateli w sferze publicznoprawnej.

Z powyższego wynika, iż akt lub czynność podlegające kontroli sądu administracyjnego muszą spełniać następujące warunki:

- nie mogą mieć charakteru decyzji i postanowienia wydanego w postępowaniu jurysydukcyjnym, egzekucyjnym lub zabezpieczającym;

- akt lub czynność muszą mieć charakter zewnętrzny, tj. muszą być skierowane do podmiotu niepodporządkowanego organizacyjnie ani służbowo organowi wydającemu akt lub podejmującemu czynność;

- być skierowane do indywidualnego podmiotu, znajdującego się w określonej (konkretnej) sytuacji, poza zakresem analizowanego pojęcia znajdują się więc akty lub czynności o charakterze generalnym (zob. Mariusz Bogusz, Pojęcie aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnienia lub obowiązku, wynikających z przepisów prawa

w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy o NSA, Samorząd Terytorialny 2000,

nr 1-2, s. 181);

- akt lub czynność musi mieć charakter publicznoprawny, ponieważ zakresem tego pojęcia są objęte "akty i czynności z zakresu administracji publicznej";

- muszą dotyczyć uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, a nałożenie tych obowiązków musi wynikać z władczego działania organu przeprowadzającego kontrolę (tak NSA w wyroku z dnia 17 stycznia 2006r., sygn. akt II GSK 202/05). Podkreślić w tym miejscu jednak należy, iż skoro akt lub czynność musi dotyczyć uprawnienia lub obowiązku wynikającego z przepisów prawa, to konieczne jest odniesienie takiego aktu lub czynności do przepisów prawa powszechnie obowiązującego, który określa owe uprawnienie lub obowiązek. (A. Kabat (w:) B. Dauter. B. Gruszczczyński, A. Kabat, M. Niezgódka – Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz, Zakamycze 2009r., str. 30.). Nadto, w glosie W. Czerwińskiego do uchwały NSA z dnia 7 grudnia 1998r.

(sygn. akt FPS 18/98) jednoznacznie opowiedziano się za tezą, iż powinny to być przepisy prawa materialnego (OSP 2000, z 6, poz. 84). Nie ulega zatem wątpliwości, iż taki ścisły związek między aktem lub czynnością a uprawnieniem lub obowiązkiem określonymi w przepisach prawa musi zaistnieć. Co więcej, jak podkreślił NSA w postanowieniu z dnia 29 czerwca 2005r. (sygn. akt II GSK 96/05) do istoty aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 P.ps.a. należy to, że w sposób prawnie wiążący wpływają one na sytuację prawną określonego podmiotu prawa przez to, że wywołują określony skutek prawny, jakie prawo wiąże z dany aktem lub czynnością.

W związku z powyższym, nie ulega wątpliwość, iż możliwość poddania kognicji sądu administracyjnego określonego aktu lub czynności uzależniona jest od spełnienia przez nich wszystkich warunków określonych w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. Konsekwencją bowiem aktu lub czynności o której mowa w w/w przepisie jest wprowadzenie prawnie wiążącego elementu nowości w sytuacji prawnej określonego podmiotu wyznaczonej jego uprawnieniami lub obowiązkami (por. Mariusz Bogusz, Pojęcie aktów lub czynności..., s. 183).

W niniejszej sprawie skarżący zakwestionował wynik kontroli w przedmiocie celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi, środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz wywiązywania się z warunków finansowania pomocy w ramach realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa. Wydany przez Dyrektora Urzędu kontroli Skarbowej akt, przedstawia ustalenia, wnioski i rekomendacje z przeprowadzonego postępowania kontrolnego dotyczącego trzech projektów podjętych na obszarze miasta współfinansowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa.

We wnioskach i rekomendacjach dotyczących każdego z projektów organ kontrolny wskazał, iż celem uzgodnienia sposobu postępowania w związku ustaleniami dokonanymi w toku kontroli w zakresie wydatków niekwalifikowanych należy zwrócić się do jednostki, z którą została zawarta umowa o dofinansowanie projektu. Ponadto, w zakresie ustalenia dotyczącego naruszenia zasady eliminującej nierówność w realizacji inwestycji polegającej na modernizacji dwóch wiaduktów na ul. [...] na odcinku od ul. [...] do ul. [...] wraz z ul. [...] do ul. [...] Etap I zobowiązano stronę skarżącą do przedstawienia dowodów potwierdzających wykonanie podjazdów dla osób niepełnosprawnych.

Wyznaczono również termin do usunięcia naruszeń do dnia 30 września

2010r. za wyjątkiem rekomendacji działań dotyczących równości szans osób niepełnosprawnych, które powinny zostać wykonane niezwłocznie po realizacji projektu.

Skarżący podniósł, iż stanowisko organu w zakresie niemożliwości zaskarżenia wyniku kontroli przez kontrolowanego jest nieprawidłowe, co jak twierdzi zostało przesądzone m.in. w postanowieniu NSA z dnia 1 czerwca 2010r. (sygn. akt II GSK 506/10), w którym sąd stwierdził, iż wynik kontroli wydany na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 2 lit. a jest aktem o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. Ponadto Sąd stwierdził, iż zawarcie w wyniku kontroli zaleceń zwanych rekomendacjami, zakreślenie terminu do usunięcia nieprawidłowości, oraz zobowiązanie kontrolowanego do poinformowania organu kontroli skarbowej o w sposobie usunięcia wskazanych w nim nieprawidłowości pozwala przyjąć, iż nie ograniczał się on do ustalenia stanu faktycznego oraz wskazania stwierdzonych naruszeń, lecz nakładał na kontrolowanego konkretne obowiązki określone przepisami prawa, co umożliwia poddanie wyniku kontroli kognicji sądu administracyjnego.

Sąd orzekający w niniejszym postępowaniu nie podziela poglądu przedstawionego w przywołanym powyżej wyroku NSA.

Zwrócić bowiem należy uwagę, że pogląd ten nie jest dostatecznie ugruntowany w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego ani w orzecznictwie sądownictwa administracyjnego pierwszej instancji. Przeciwne, sądząc po ilości orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych odrzucających skargi na wynik kontroli oraz orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego oddalających skargi kasacyjne na postanowienia wojewódzkich sądów administracyjnych odrzucających skargi na wynik kontroli, należałoby za przeważający i tym samym lepiej ugruntowany uznać pogląd wyrażony w tezie I Uchwały Składu Siedmiu Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dania 4 grudnia 2000r.- sygn. FPS 13/00, zgodnie z którym "wynik kontroli, który nie wykraczając poza granice ukształtowane przepisami art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 28 września 1991r. o kontroli skarbowej (Dz. U. nr 100, poz. 442 ze zm.), wskazuje wyłącznie określone uchybienia oraz dokonuje ustaleń faktycznych, a tym samym nie dotyczy przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnienia bądź obowiązku wynikających z przepisów prawa, nie podlega zaskarżeniu do Naczelnego Sądu Administracyjnego" (por. postanowienie NSA z 2.02.2011r. – II OSK62/11, postanowienie NSA z 13.01.2011r. – II GSK 1513/10, postanowienie NSA z 13.04.2010r. – II GSK 284/10, postanowienie NSA z 20.01.2011r. – II GSK 5/11, postanowienie NSA z 29.05.2005r. – II GSK 96/05, wyrok NSA z 1.02.2005r. – FSK 1714/04, wyroku z dnia 17 stycznia 2006r. – II GSK 202/, postanowienie WSA w Poznaniu z 21.10.2010r.- III SA/Po 596/10, postanowienie WSA w Olsztynie z 7.07.2010r. – II SA/Ol 542/10, postanowienie WSA w Kielcach z 22.07.2010r. – I SA/K3 330/10). Pogląd przeciwny zaprezentowany został w orzeczeniach: postanowienie NSA z 1.06.2010r. – II GSK 506/10, postanowienie NSA z 12.10.2010r. – II GSK 1138/10). Podkreślenia przy tym wymaga, iż ww. postanowienie NSA z 1.06.2010r. -II GSK 506/10, na które powołuje się skarżący jest także przejawem ewoluowania poglądów Naczelnego Sądu Administracyjnego bowiem stanowi odstępstwo od poglądu przeciwnego, wyrażonego wcześniej przez NSA w wyroku z dnia 17 stycznia 2006r. – II GSK 202/05 zapadłego w częściowo w tym samym składzie.

Mając na uwadze okoliczności przedmiotowego postępowania Sąd stwierdza, iż nie można obowiązku zawartego - od dnia 30 lipca 2010r. - w ust. 6 art. 27 u.k.s.

(poprzednio umiejscowiony w ust. 3 tego przepisu) utożsamiać z obowiązkiem o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a.

Nie budzi zdaniem Sądu wątpliwości, iż obowiązek nałożony na kontrolowanego w art. 27 ust. 6 u.k.s. - w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonego wyniku kontroli - w oczywisty sposób koresponduje z wymogami jakie powinien spełniać wynik kontroli jako akt prawnie kończący fazę postępowania kontrolnego (art. 27 ust. 1 pkt 6 i 7 u.k.s.). Jest to zatem jeden z obowiązków, przez który wynik kontroli oddziałuje w obszarze praw i obowiązków procesowym

(zob. W. Stachurski, Akty postępowania kontrolnego – przedmiot działalności kontrolnej sądów administracyjnych, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego, nr 1/2009, s. 28), jednak w żaden sposób nie tworzy ani nie kreuje nowego stanu prawnego wpływając w sposób prawnie wiążący na sytuację prawną kontrolowanego.

Ponadto, Sąd zauważa, iż wynik kontroli w przeciwieństwie do decyzji, jest formą niewładczego działania organu administracji publicznej kończąca fazę postępowania kontrolnego. Fakt, iż ustawodawca powiązał obowiązek określony w art. 27 ust. 6 u.k.s. z niewładczą formą ingerencji organu w sferę działalności kontrolowanej jednostki jaką jest wynik kontroli pozwala przyjąć, iż nie mamy do czynienia z obowiązkiem kształtującym sytuację prawną kontrolowanego, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt. 4. Innymi słowy, ustawodawca wiążąc obowiązek zawarty w art. 27 ust.6 u.k.s. z aktem niewładczej ingerencji organu - jakim jest co do zasady wynik kontroli - daje asumpt do przyjęcia, iż nie jest to obowiązek, który pozwalałby nadać przedmiotowemu aktowi cechę zaskarżalności. Gdyby bowiem intencją racjonalnego ustawodawcy było nadanie aktowi kończącemu postępowanie kontrolne waloru zaskarżalności, wybrałby inną formę zakończenia postępowania w rozpatrywanym przedmiocie, czego nie uczynił.

Na gruncie ustawy o kontroli skarbowej ustawodawca przewidział bowiem dwie prawne formy zakończenia postępowania kontrolnego: decyzją oraz wynikiem kontroli, przy czym nie budzi wątpliwości, iż to pierwsza z nich jest władczym aktem rozstrzygającym o indywidualnych prawach i obowiązkach strony postępowania kontrolnego wynikających z normy prawnej.

Sąd nie zgadza się również z twierdzeniem, iż zamieszczenie w wyniku kontroli rekomendacji oraz zakreślenie terminu do usunięcia naruszeń pozwala przyjąć, iż nakładał on obowiązki o których mowa w art. 3 § 2 pkt. 4 P.ps..a . Są to bowiem elementy, jakie co do zasady każdy wynik kontroli powinien zawierać (art. 27 ust. 1 pkt 6 i 7), a nałożenie na kontrolowanego obowiązku podjęcia tych działań nie kształtuje w zasadniczy sposób sytuacji prawnej skarżącego. Nie można bowiem uznać, iż zalecenie w wyniku kontroli podjęcia jakichkolwiek działań przez kontrolowanego, jest jednoznaczne z nałożeniem na niego obowiązków, które wpłyną na jego sytuację prawną.

Rekomendacja w swej istocie nie jest nakierowana na wywołanie określonych skutków prawnych, w szczególności nie nakłada w sposób władczy na skarżącego żadnych obowiązków wynikających z przepisów prawa (tak też WSA w Kielcach w wyroku z dnia 4 listopada 2010r. , sygn. akt I SA/Ke 534/10), jest raczej związana w sposób immanentny z wynikiem kontroli. Nie można zatem uznać, iż rekomendowane działania Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej zawarte w zaskarżonym wyniku kontroli z dnia [...] lipca 2010r. zwrócenia się do Instytucji Zarządzającej RPO celem uzgodnienia sposobu postępowania w związku z ustaleniami w toku kontroli w zakresie wydatków niekwalifikowanych przesądzają o jego zaskarżalności. Nie przesądza również o tym zalecenie przedstawienia przez skarżącego dowodów potwierdzających wykonanie podjazdów dla osób niepełnosprawnych, tym bardziej, iż skarżący takie dowody przedstawił, w związku z czym należy przyjąć, iż zastrzeżenia organu uznał za zasadne. Sąd wskazuje ponadto, iż sama rekomendacja skontaktowania się z właściwą jednostką celem uzgodnienie sposobu postępowania nie oznacza jeszcze, iż wskazane nieprawidłowości mają zostać usunięte.

W kategorii nałożenia obowiązku wynikającego przepisu prawa nie może również być rozpatrywane zakreślenie terminu do wykonania zarekomendowanych działań. Organ wskazał, iż zalecone działania, powinny zostać wykonane do dnia 30 września 2010r., za wyjątkiem działań dotyczących równości szans osób niepełnosprawnych, które powinny zostać wykonane niezwłocznie po zrealizowaniu projektu. Termin ten został zatem zakreślony w celu uzgodnienia sposobu postępowania w związku z dokonanymi przez organ kontrolowany ustaleniami, nie zaś w celu usunięcia wskazanych nieprawidłowości. Nie można zatem zarekomendowane działania w tym zakresie uznać za obowiązek wynikający z przepisu prawa, skoro kwestia usunięcia nieprawidłowości nie wynika z władczego działania organu, lecz pozostawiona została uzgodnieniom strony skarżącej i Instytucji Zarządzające RPO Województwa. Nie przesądzono zatem, czy i jakie działania zostaną ostatecznie podjęte (por. postanowienie WSA w Kielcach z dnia 22 lipca 2010r. , sygn. akt I SA/Ke 330/10).

Sąd w tym miejscu jednak zauważa, iż powyższe zalecenia zawarte w wyniku kontroli zostały przez skarżącego wykonane, o czym świadczy pismo z dnia [...] października 2010r. w którym poinformował organ kontroli skarbowej o przesłaniu do Instytucji Zarządzającej RPO kopii wyniku kontroli dotyczącego projektów o

nr RPLB.01.01.00-08-022/09, RPLB.01.01.00-08-025/09, RPLB.05.01.00-08-009/09 oraz o wykonaniu podjazdów dla osób niepełnosprawnych.

Mając na uwadze dokonane ustalenia, Sąd podziela pogląd organu, iż wynik kontroli w niniejszym postępowaniu nie nosi znamion władztwa administracyjnego i nie dotyczy obowiązków lub uprawnień wynikających z przepisów prawa, nie wskazuje też przepisu prawa materialnego będącego podstawą nałożenia jakiegokolwiek obowiązku. Może on być jednak podstawą działalności pokontrolnej, w tym władczych działań uprawnionych do tego organów i w tym wymiarze ma on charakter dokumentu urzędowego, który sporządzony przez powołany do tego organ w przepisanej formie będzie stanowić dowód tego, co zostało w nim stwierdzone (zob. W. Stachurski, Akty postępowania kontrolnego..., s. 28–29,). Taki pogląd znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie (zob. m.in. wyrok NSA z dnia 1 lutego 2005 r., sygn. akt. FSK 1714/04, postanowienie NSA z dnia 22 marca 2001 r., sygn. akt I SA/Łd 1815/00). Tym samym, przedmiotowy wynik kontroli stanowi materiał dowodowy który może być wykorzystany w odrębnym postępowaniu jakie ewentualnie może zostać wszczęte przez Instytucję Zarządzająca RPO Województwa, co w jakimś stopniu pozwala nadać mu charakter dokumentu sygnalizacyjno –inicjującego w stosunku do innego organu.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy w pełni aktualny jest zatem w ocenie Sądu pogląd NSA wyrażony w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 4 grudnia 2000 r. (syn. akt FPS 13/00, ONSA 2001, nr 2, poz.58) w której stwierdził, iż co do zasady wynik kontroli zawiera w sobie ustalenia, które same w sobie nie kreują nowej sytuacji prawnej, nie są sprzężone z dyspozycjami dotyczącymi sfery praw i obowiązków kontrolowanego, a adresat takiego wyniku może bronić swojego interesu w innym postępowaniu, w którym mogłyby zostać wykorzystane zawarte w nim ustalenia.

Reasumując, zaskarżony wynik kontroli nie spełnia z przedstawionych powyżej przyczyn wszystkich warunków, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.ps.a. W szczególności nie można uznać, iż w sposób władczy rozstrzyga o uprawnieniach i obowiązkach skarżącego. Istotą wyniku kontroli jest bowiem przede wszystkim umożliwienie kontrolowanemu – poprzez wskazanie dostrzeżonych nieprawidłowości - doprowadzenia stanu prawnie wadliwego do zgodnego z przepisami prawa. W związku z powyższym - Sąd uznając zaskarżony wynik kontroli za akt pozostający poza zakresem jego kognicji – na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 P.p.s.a odrzucił skargę jako niedopuszczalną.

/-/ A. Rzepecka /-/ J. Wierchowicz /-/ S. Kowalczyk