Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 453/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-08-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 36 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia NSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia del. WSA Izabella Janson po rozpoznaniu w dniu 12 sierpnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Ż. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 1 czerwca 2017 r. sygn. akt III SA/Łd 344/17 w sprawie ze skargi Gminy Ż. na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia

1 czerwca 2017 r. sygn. akt III SA/Łd 344/17 oddalił skargę Gminy Ż. na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego (IZ RPO WŁ) na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] czerwca 2013 r. w ramach RPOWŁ przyznała Beneficjentowi - Gminie Ż. dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 890 780,90 zł na realizację projektu pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - Plac [...] w Ż." - Działanie VI.1. Rewitalizacja obszarów problemowych.

W dniach 23 - 26 września 2014 r. IZ RPO WŁ przeprowadziła kontrolę następujących postępowań:

1) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - etap l - Pl. [...] w Ż." – znak sprawy: [...] przeprowadzone na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2007r. nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: "pzp");

2) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - wykonanie wodotrysku przy Pl. [...] w Ż." - znak sprawy: [...] przeprowadzone na podstawie art. 39 p.z.p.

Powyższe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzono w trybie przetargu nieograniczonego o wartości nieprzekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ww. postępowań IZ RPO WŁ stwierdziła następujące naruszenia ustawy – p.z.p. w brzmieniu obowiązującym na dzień prowadzenia kontrolowanych postępowań o udzielenie zamówienia:

1) W postępowaniu pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - etap l - Pl. [...] w Ż." – ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 listopada 2009 r. pod nr [...]. Stwierdzono, że Zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez brak zamieszczenia w SIWZ wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p., przy jednoczesnym zamieszczeniu ww. wykazu dla podmiotów krajowych, co w nieuzasadniony sposób różnicowało wykonawców krajowych i zagranicznych;

2) W postępowaniu pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - wykonanie wodotrysku przy Pl. [...] w Ż." - ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 17 czerwca 2010r. pod nr [...]. Stwierdzono, że Zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez brak zamieszczenia w SIWZ wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p., przy jednoczesnym zamieszczeniu ww. wykazu dla podmiotów krajowych, co w nieuzasadniony sposób różnicowało wykonawców krajowych i zagranicznych.

Powyższe ustalenia IZ RPO WŁ zostały zawarte w Informacji pokontrolnej z dnia [...] października 2014 r., zgodnie z którą na ww. postępowania nałożono korekty finansowe w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych przedmiotowych zamówień, na podstawie tabeli 2, poz. 11 "Taryfikatora" z dnia 1 lipca 2014r., wynikającego z dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

W zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej z dnia [...] października 2014 r. Beneficjent wskazał, że ciążyłby na nim obowiązek zamieszczenia wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tylko wówczas, gdyby wartość przedmiotowego zamówienia była równa lub przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. Ponadto strona podniosła, iż kontrolujący nie wzięli pod uwagę zasad określonych w pkt 4 i 5 dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy DE" i uwag do poz. 11 w tabeli 2 "Taryfikatora", poprzez zastosowanie maksymalnego wskaźnika procentowego korekty finansowej, a nie np. wskaźnika o wartości 5%, tj. nie wzięto pod uwagę ewentualnej wagi nieprawidłowości.

IZ RPO WŁ w informacji pokontrolnej z dnia [...] listopada 2014 r., zawierającej ustosunkowanie się do zastrzeżeń Beneficjenta, podtrzymała swoje wcześniejsze stanowisko w sprawie wskazując, że "Taryfikator" z dnia 1 lipca 2014 r. (tabela 2 poz. 11) przewiduje możliwość obniżenia wysokości korekty do 10% lub 5% wartości wydatków kwalifikowanych, w przypadku gdy korekta jest niewspółmierna do wagi nieprawidłowości. W analizowanej sytuacji należało wziąć pod uwagę fakt, iż były to postępowania poniżej progów unijnych - szacunkowa wartość zamówienia wynosiła odpowiednio: w postępowaniu pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - etap l - Pl. [...] w Ż" - 274 980,48 Euro oraz w postępowaniu "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - wykonanie wodotrysku przy Pl. [...] w Ż." - 121565,98 Euro, co nie skutkowało obowiązkiem przekazania ogłoszeń o zamówieniu UOPWE zgodnie z art. 11 ust. 8 ustawy p.z.p. Jednocześnie, z uwagi na lokalizację zamówień, przedmiotowe postępowania nie miały charakteru transgranicznego, tak więc prawdopodobieństwo, że dane zamówienie mogło stać się przedmiotem zainteresowania podmiotów mających siedzibę w państwach członkowskich UE nie było wysokie. Z uwagi na powyższe w obu kontrolowanych postępowaniach IZ RPO WŁ uznała za zasadne obniżenie wskaźnika korekty do poziomu 5% wydatków kwalifikowalnych.

Pismem z dnia [...] grudnia 2014r. Beneficjent odmówił podpisania informacji pokontrolnej nie zgadzając się z ustaleniami i oceną w zakresie naruszenia przepisów ustawy p.z.p. w toku realizacji inwestycji będącej przedmiotem kontroli.

Zaleceniami pokontrolnymi z dnia [...] stycznia 2015 r. Gmina Ż. została zobowiązana w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania do zwrotu: 1) kwoty 23 442,05 zł z tytułu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - etap l - Pl. [...] w Ż." oraz do zwrotu kwoty 18 840,43 zł z tytułu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - wykonanie wodotrysku przy Pl. [...] w Ż.".

Beneficjent pismem z dnia [...] lutego 2015 r. odmówił wykonania zaleceń pokontrolnych.

W dniu [...] kwietnia 2015r. Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął wobec Beneficjenta postępowanie administracyjne. Z uwagi na fakt, że w dniu [...] marca 2015 r. Gmina Ż. dokonała zwrotu środków na podstawie zaleceń pokontrolnych znak [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. w nadmiernej wysokości, tj. o 24 00 zł, Zarząd Województwa Łódzkiego postanowieniem znak z dnia [...] maja 2015 r., zaliczył wpłatę w wysokości 24,00 zł, zgodnie z art. 62 § 1 oraz art. 55 § 2 Ordynacji podatkowej, na poczet zobowiązania wynikającego z wezwania do zapłaty z dnia [....] marca 2015 r. w wysokości 42282,48 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych (odpowiednio na poczet należności głównej w wysokości 20,79 zł oraz na poczet odsetek w wysokości 3,21 zł). Nowa należność główna została ustalona w wysokości 42 261,69 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia 8 sierpnia 2013 r. do dnia dokonania zwrotu.

Decyzją z dnia [...] maja 2015 r. Zarząd Województwa Łódzkiego określił Gminie Ż. kwotę przypadającą do zwrotu w łącznej wysokości 42 261,69 zł.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wskazał, że Gmina Ż. podpisując w dniu [...] czerwca 2013 r. umowę o dofinansowanie projektu, zgodnie z § 12 ust. 1 zobowiązała się do stosowania w trakcie realizacji projektu przepisów ustawy p.z.p., a także do poddania się kontroli w tym zakresie. Ponadto umowa o dofinansowanie projektu w § 16a ust. 1 przewiduje, że naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa).

Zarząd Województwa Łódzkiego w odniesieniu do stwierdzonych naruszeń ustawy p.z.p. podtrzymał w całości stanowisko wyrażone w decyzji nr [...] z dnia [...] maja 2015 r.

1) W postępowaniu pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - etap l - Pl. [...] w Ż." - stwierdzono, że Zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. Zamawiający w części VI SIWZ (wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniana warunków udziału w postępowaniu) zamieścił wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy krajowi w celu potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy p.z.p. oraz w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

2) W postępowaniu pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - wykonanie wodotrysku przy Pl. [...] w Ż." stwierdzono, że Zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. Zamawiający w części VI.2 SIWZ (wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniana warunków udziału w postępowaniu) wskazał, iż w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 p.z.p.

Jednocześnie, organ wskazał, że Zamawiający nie zamieścił w SIWZ wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Tymczasem art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. obligatoryjnie wskazuje na konieczność wskazania przez Zamawiającego w SIWZ oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W przedmiotowym przypadku, zarówno w postępowaniu pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - etap l - Pl. [...] w Ż.", do którego zastosowanie ma rozporządzenie z 2006r., jak i w postępowaniu pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - wykonanie wodotrysku przy Pl. [...] w Ż.", do którego zastosowanie ma rozporządzenie z 2009r., Zamawiający w sytuacji zażądania od podmiotów krajowych dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, od podmiotów spoza terytorium RP powinien zażądać dokumentów potwierdzających, że nie otwarto wobec wykonawcy likwidacji ani nie ogłoszono jego upadłości oraz dokumentów potwierdzających, że wykonawca nie zalega z uiszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Tymczasem Zamawiający nie określił w SIWZ (ani w treści ogłoszenia o zamówieniu) w stosunku do podmiotów zagranicznych żadnego dokumentu równoważnego, odpowiadającego dokumentom wymaganym od podmiotów krajowych, nie wskazał nawet nazwy aktu prawnego, tj. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w którym określone zostały dokumenty, jakie powinny złożyć podmioty zagraniczne (w przypadku postępowania pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - etap l - Pl. [...] w Ż.") oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w którym określone zostały dokumenty, jakie powinny złożyć podmioty zagraniczne (w przypadku postępowania pn. Rewitalizacja Starówki Miejskiej -wykonanie wodotrysku przy Pl. [...] w Ż.").

Zarząd Województwa Łódzkiego podkreślił, że obowiązkiem zamawiającego było wskazanie informacji o dokumentach, które powinni złożyć wykonawcy mający miejsce zamieszkania lub siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pogląd przeciwny prowadziłby do nierównego traktowania wykonawców. (...) Wymagania zamawiającego nie powinny być pozostawiane domyślności wykonawców ani też wykonawcy nie powinni być obciążani koniecznością ich ustalania. Zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia, aby wszystkie podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym także podmioty zagraniczne miały możliwość przygotowania poprawnej, czyniącej zadość wymaganiom postawionym przez zamawiającego oferty.

Organ zaznaczył, że w analizowanej sprawie skutki naruszenia przez Gminę Ż. ustawy p.z.p. są trudne do oszacowania. IZ RPO WŁ wskazała, że nie jest w stanie określić ceny ofert, które mogłyby zostać złożone w sytuacji, gdyby Zamawiający przeprowadził postępowania nie naruszając przepisów p.z.p., tym samym nie może ustalić wysokości szkody przez porównanie wysokości wydatków na sfinansowanie zamówienia z hipotetyczną wysokością wydatków, które zostałyby poniesione, gdyby do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych nie doszło. Zatem IZ RPO WŁ nie miała możliwości zastosowania metody dyferencyjnej, z tego też względu korekta finansowa została wyliczona metodą wskaźnikową. Nakładając korektę finansową z tytułu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. zastosowano możliwie najniższy wskaźnik korekty. Taryfikator z dnia 1 lipca 2014r. (tab. 2 poz. 11) przewiduje co do zasady 25% wskaźnik korekty finansowej. Pozycja ta wskazuje na możliwość obniżenia wysokości korekty do 10% lub 5% wartości wydatków kwalifikowalnych w przypadku gdy korekta jest niewspółmierna do wagi nieprawidłowości. W analizowanej sprawie IZ RPO WŁ wzięła pod uwagę fakt, że były to postępowania poniżej progów unijnych, a z uwagi na ich lokalizację nie miały charakteru transgranicznego, co oznacza, że prawdopodobieństwo, że zamówienia mogły stać się przedmiotem zainteresowania podmiotów mających siedzibą w państwach członkowskich UE nie było wysokie. Z uwagi na powyższe w obu postępowaniach IZ RPO WŁ uznała za zasadne obniżenie wskaźnika korekty do poziomu 5% wydatków kwalifikowalnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalając skargę Gminy Ż. wskazał, że Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L.2006.210.25) reguluje zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006).

Sąd wskazał, że istotne znaczenie ma to, że instytucja zarządzająca w toku kontroli wykorzystania przyznanej pomocy obowiązana jest uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r.). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą.

Zgodnie z treścią § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie z dnia [...] czerwca 2013 r. beneficjent, o którym mowa w art. 3 ust.1 pkt 1-5 i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych, a także do poddania się kontroli w tym zakresie, co dotyczy w szczególności obowiązku przekazywania lub udostępniania wszelkich informacji oraz wszelkiej dokumentacji na zgłoszone żądanie Instytucji zarządzającej w terminie określonym w tym żądaniu. W myśl § 16a wymienionej umowy, naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa) (ust. 1).

W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca (IZ) zarzuciła stronie skarżącej naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. – tj. nieprawidłowości w zakresie braku zamieszczenia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wykazu oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p. w ramach dwóch kontrolowanych postępowań, tj. Rewitalizacja Starówki Miejskiej - etap l - Pl. [...] w Ż." – ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 listopada 2009 r. pod nr [...]. oraz "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - wykonanie wodotrysku przy Pl. [...] w Ż." - ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 17 czerwca 2010r. pod nr [...].

W rozpoznawanej sprawie w obu postępowaniach strona skarżąca nie wskazała w SIWZ dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z treścią art. 36 ust.1 pkt 6 p.z.p. specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej wykaz oświadczeń i dokumentów wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 226, poz.1817), jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1: 1) pkt 2-4 i pkt 6 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie; 2) pkt 5 - składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.

Powyższe rozporządzenie ma zastosowanie do drugiego z kontrolowanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego w dniu 17 czerwca 2010 r.

Tymczasem beneficjent nie zamieścił w SIWZ z dnia [...] listopada 2009 r. oraz w SIWZ z dnia [...] czerwca 2010 r. wykazu oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W ocenie Sądu I instancji rację ma zatem organ, że powyższe naruszenie, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, miało wpływ na wynik przedmiotowych postępowań.

Wobec powyższego organ naruszył także art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p., zgodnie z którym specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przepis powyższy używa sformułowania "wykonawcy", co oznacza, że chodzi tu zarówno o wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak i o wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Nadto WSA zaznaczył, że organ obniżył wysokość korekty do poziomu 5% wydatków kwalifikowanych. Taryfikator z dnia 1 lipca 2014 r., tabela 2, poz. 11 przewiduje 25% wskaźnik korekty finansowej, przy czym daje możliwość jego obniżenia do 5%. Instytucja Zarządzająca w obu postępowaniach uznała za zasadne obniżenie korekty. Samo zastosowanie Taryfikatora stanowi niejako miarkowanie korekty finansowej, bo w przypadku naruszenia prawa beneficjent nie jest zobowiązany do zwrotu całości udzielonej dotacji, lecz jedynie niewielkiej części środków nieprawidłowo wykorzystanych (w niniejszej sprawie 5% w każdym postępowaniu).

Gmina Ż. wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Na podstawie art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. 2019 poz. 2325; dalej: ppsa) wyrokowi Sądu I instancji zarzuciła:

I. naruszenie prawa materialnego:

1. art. 36 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 pzp, polegające na bezzasadnym uznaniu, iż doszło do nieuzasadnionego sposobu różnicowało wykonawców krajowych i zagranicznych poprzez:

a) brak. zamieszczenia w SIWZ wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy spoza terytorium RP w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu, przy jednoczesnym zamieszczeniu w/w wykazu dla podmiotów krajowych;

b) niewzięcie pod uwagi, iż w SIWZ (w pkt VI - dot. wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu) zamawiający (skarżąca) posłużył się pojęciem "WYKONAWCA" a nie "WYKONAWCA KRAJOWY", w rzeczywistości w SIWZ zostały zamieszczony wykaz oświadczeń i dokumentów, które winni złożyć wykonawcy (bez znaczenia, czy krajowi, czy spoza terytorium RP - w SIWZ nie posłużono się zwrotem "wykaz dokumentów które składają wykonawcy krajowi, a jedynie WYKONAWCY /a więc zarówno krajowi, jak i zagraniczni/, z kolei gdyby wykonawcy zagraniczni mieli wątpliwości, jakie dokumenty mają składać mogliby wystąpić o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie art. 36 PZP);

2. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11.07.2006 r., poprzez uznanie przez organ, iż doszło do "nieprawidłowości" w rozumieniu tegoż przepisu:

a) w sytuacji braku naruszenia, ktore powodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym DE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

b) w sytuacji, gdzie w toku postępowań oferty złożyły jedynie podmioty mające siedziby/miejsca zamieszkania na terenie Rzeczypospolitej Polskiej;

c) poprzez wadliwe, dowolne, gołosłowne, niczym nie poparte, nawet niehipotetyczne przyjęcie przez organ, iż nie można wykluczyć sytuacji, w której ze względu na stwierdzone naruszenia, o zamówienia nie ubiegały się podmioty, które mogłyby się ubiegać przy prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu, a mogące zaoferować korzystniejszą ofertę [można bowiem się spytać o jakie podmioty chodziło organowi, które mogłyby rzekomo złożyć ofertę korzystniejszą? (zagraniczne - z pewnością nią, zresztą możliwość złożenia przez te podmioty wykluczył nawet sam organ, przyjmując minimalną korektę: krajowe - także z pewnością nie, gdyż absurdalnym jest tok myślenia, że "jakiś" podmiot krajowy nie złożył oferty, bo miałby złożyć dokumenty w postępowaniu /podobnie, jak inne krajowe/)]:

3. naruszenie art. 184 i art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 ustawy i ust. 12a z ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych przez ich błędną wykładnię, a także zastosowanie w sytuacji, gdy nie wystąpiły przesłanki określone w art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9;

II. naruszenie przepisów postępowania (które to uchybienie miały Istotny wpływ na wynik sprawy, tj. na wydanie wyroku oczywiście naruszającego prawo) poprzez:

1. wadliwe ustalenie stanu faktycznego (oparcie się na wadliwych w tym zakresie ustaleniach organu), iż w SIWZ, skarżąca zamieściła wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy krajowi, nie zamieściła wykazu dla podmiotów spoza terytorium RP: gdy w rzeczywistości w SIWZ zostały zamieszczony wykaz oświadczeń i dokumentów, które winni złożyć wykonawcy (bez znaczenia, czy krajowi, czy spoza terytorium RP - w SIWZ nie posłużono się zwrotem "wykaz dokumentów które składają wykonawcy krajowi, a jedynie WYKONAWCY /a więc zarówno krajowi, jak i zagraniczni/):

2. naruszenie art. 148 i art. 151 ppsa, poprzez oddalenie skargi, w sytuacji gdy zasługiwała na uwzględnienie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W pismach z 10 i 18 czerwca 2020 r. strony postępowania wyraziły zgodę na rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym w trybie art. 15zzs4 ust. 1 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 15zzs4 ust. 1 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich w sprawach, w których strona wnosząca skargę kasacyjną nie zrzekła się rozprawy lub inna strona zażądała przeprowadzenia rozprawy, Naczelny Sąd Administracyjny może rozpoznać skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, jeżeli wszystkie strony w terminie 14 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o zamiarze skierowania sprawy na posiedzenie niejawne wyrażą na to zgodę. Wobec tego, że taka sytuacja wystąpiła w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Żadna z wymienionych w nim sytuacji nie zaistniała w rozpatrywanej sprawie. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy ad meritum w jej całokształcie, a ogranicza się jedynie do kwestii podanych w skardze kasacyjnej, w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

W myśl art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Skargę kasacyjną, jak stanowi o tym art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, a zatem niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Także druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tj. naruszenie przepisów postępowania, może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Ze względu na sposób skonstruowania zarzutów w niniejszej skardze kasacyjnej niezbędnym staje się przypomnienie, iż związanie NSA podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym - zdaniem skarżącego - uchybił sąd, określenia, jaką postać miało to naruszenie, uzasadnienia zarzutu ich naruszenia, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego - wykazania dodatkowo, że to wytknięte uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Kasacja nieodpowiadająca tym wymaganiom, pozbawiona konstytuujących ją elementów treściowych uniemożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ocenę jej zasadności.

W niniejszej skardze kasacyjnej zarzucono zarówno naruszenie prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania.

Przy czym podnosząc zarzut naruszenia przepisów postępowania nie wskazano ani w petitum ani w uzasadnieniu tego zarzutu konkretnych przepisów, którym uchybił Sąd I instancji. Tym samym, w świetle przedstawionych wyżej uwag ocena zasadności tego zarzutu nie była możliwa. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku oraz decyzji wydanych w sprawie nie potwierdza ogólnikowej tezy skarżącej kasacyjnie o wadliwych ustaleniach poczynionych przez organ, co do kwestii zamieszczenia w SIWZ wykazu oświadczeń wykonawców, gdyż - zdaniem skarżącej kasacyjnie - zamieszczony wykaz oświadczeń i dokumentów odnosił się łącznie do wykonawców krajowych oraz spoza terytorium RP a nie tylko krajowych jak przyjął organ. Temu stanowisku przeczy treść SIWZ, gdzie wskazano wyłącznie dokumenty wymagane od podmiotów krajowych, co znajduje potwierdzenie w treści § 2 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. oraz § rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. Dlatego też akcentowanie przez stronę skarżącą, że posłużyła się w SIWZ pojęciem "wykonawca" a nie "wykonawca krajowy" nie podważa opisanego wyżej, prawidłowego ustalenia kto był adresatem tego warunku.

Podobnie krytycznie należy ocenić sposób sformułowania zarzutów naruszenia prawa materialnego. Skarżąca kasacyjnie nie wskazała postaci naruszenia przepisów wymienionych podpunktach punktu I petitum skargi kasacyjnej. Nie sposób też doszukać się tego w uzasadnieniu. Zarzuty te nie wypełniają zatem dyspozycji art. 174 pkt 1 p.p.s.a. i z tego względu wymykają się spod kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił wniosku organu w przedmiocie zasądzenia na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego, albowiem organ ten wniósł odpowiedź na skargę kasacyjną po terminie przewidzianym w art. 179 p.p.s.a. Złożenie odpowiedzi na skargę kasacyjną po terminie określonym w art. 179 p.p.s.a. powoduje, że pismo to traci ten przymiot w rozumieniu art. 179 i staje się zwykłym pismem procesowym, z którym na zasadach ogólnych zapoznaje się sąd orzekający w sprawie, jak również strony postępowania, którym to pismo jest doręczane.