Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 478/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2014-10-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 103 ust. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 138 par. 2,  art. 136,  art. 107 par. 3,  art. 7,  art. 9,  art. 11,  art. 77 par. 1,  art. 75,  art. 15,  art. 8,  art. 68 par. 2,  art. 10 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz Sędzia WSA Ireneusz Dukiel Protokolant: Starszy asystent sędziego Katarzyna Grott po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 października 2014 r. sprawy ze skargi E.R.-G. i W.G. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektów budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; III. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 774 zł (słownie: siedemset siedemdziesiąt cztery) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. Nr [...] (po sprostowaniu postanowieniem z dnia [...] r. Nr [...] w zakresie numeru decyzji - Nr [...]), podjętą na podstawie art. 51 ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo Budowlane (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.), zwanej dalej "Prawem budowlanym", oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.), zwanej dalej "k.p.a.", Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. nakazał E.R.-G. i W.G. rozbiórkę obiektów budowlanych wybudowanych na działkach nr 14/4, 14/9, 14/10 AM-1 w J. niezgodnie z decyzją Naczelnika Gminy O. z dnia [...] r. Nr [...] o pozwoleniu na budowę.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ pierwszej instancji, wskazał, że w dniu 31 maja 2011 r. przeprowadzono kontrolę na działce nr 14/4 w miejscowości Jaczkowice, w trakcie której stwierdzono, że budynek rzemieślniczy z przeznaczeniem na warsztat ślusarski budowany na podstawie decyzji z dnia [...] r. Nr [...] zrealizowano z istotnymi zmianami. Inwestor w trakcie budowy zmienił charakterystyczne parametry budynku (powierzchnia zabudowy, długość, wysokość i kubatura) oraz zakres zagospodarowania działki, co stanowi istotne odstępstwo od projektu oraz warunków pozwolenia na budowę i jako takie wymagają zmiany wydanego pozwolenia na budowę.

Obowiązujące Prawo budowlane nie zawiera definicji legalnej "istotnego odstępstwa" od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Pewne wnioski w tym względzie można jedynie wyciągnąć z art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, który określa listę przypadków, których nie uznaje się za odstępstwo nieistotne. W myśl tego przepisu nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji. Według wskazówek, które formułuje orzecznictwo sądowe za "istotne odstąpienie" od zatwierdzonego projektu budowlanego w rozumieniu art. 36a Prawa budowlanego należy uznać takie odstąpienie, które spowoduje zmianę ustalonych w decyzji warunków zagospodarowania terenu, zmianę przeznaczenia obiektu budowlanego, jego usytuowania oraz zmianę warunków określonych w art. 5, a w przypadku pozwolenia na budowę, warunków w art. 36 Prawa budowlanego, który to przepis normuje jakie obowiązki na inwestora musi nakładać decyzja o pozwoleniu na budowę (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego - Ośrodek Zamiejscowy w Poznaniu z dnia 23 stycznia 2003 r., sygn. akt II SA/Po 693/2001).

Na podstawie podjętych czynności wyjaśniających ustalono, że roboty budowlane na działce nr 14/4, 14/9, 14/10 AM-1 w J. wykonane są w sposób istotnie odbiegają od zatwierdzonej dokumentacji, zostały już zakończone, mimo to inwestor nie zgłosił tego faktu w tutejszym inspektoracie. W takim przypadku organ nadzoru budowlanego, w myśl art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, nakłada, w drodze decyzji, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; następnie - po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie powyższego obowiązku i wydaje decyzję w sprawie o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego.

Wobec powyższego w dniu [...] r. PINB w O. wydał decyzję Nr [...], którą nałożył na inwestorów obowiązek przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych dla budowy budynku rzemieślniczego z przeznaczeniem na warsztat ślusarski w J. na działce nr 14/4 w terminie do 30 grudnia 2011 r.. Zobowiązani wykonując nałożone obowiązki w dniu 25 sierpnia 2011 r. złożyli projekt budowlany zamienny dla budynku mieszkalno-warsztatowego w J. na działce nr 14/4. Następnie w dniu 30 listopada 2011 r. inwestorzy wypożyczyli złożony projekt i w dniu 1 grudnia 2011 r. wnioskowali o prolongatę terminu wyznaczonego w/w decyzją Nr [...] na przedłożenie projektu budowlanego zamiennego. Organ pierwszej instancji przychylił się do prośby wnioskodawców i decyzją z dnia [...] r. Nr [...] zmienił swoją decyzję w zakresie terminu określonego na złożenie wymaganych dokumentów. W dniu 15 lutego 2012 r. złożony został projekt budowlany budynku mieszkalnego w J. na działce nr 14/4.

Z analizy dołączonych dokumentów i sprawdzenia kompletności złożonego projektu budowlanego wynikało, w ocenie PINB, że inwestor nie dołączył wszystkich wymaganych dokumentów. Zgodnie z procedurą określoną w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu zmian. Przepisem szczególnym w tym przypadku jest rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, które określa szczegółowe wymogi jakie spełnić musi projekt budowlany, stanowiąc podstawę do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę (w omawianym przypadku decyzji zatwierdzającej projekt budowlany zamienny). Obowiązkiem organu nadzoru budowlanego wynikającym z art. 81 ust. 1 pkt 1 lit. c Prawa budowlanego jest również kontrola nad przestrzeganiem przepisów prawa budowlanego, a w szczególności zgodności rozwiązań architektoniczno-budowlanych z przepisami techniczno-budowlanymi oraz zasadami wiedzy technicznej. Przepisem szczególnym w tym przypadku jest rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W przypadku stwierdzenia naruszeń w zakresie określonym przywołanymi przepisami szczegółowymi właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, w określonym terminie, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję, o której mowa w art. 51 ust. 3 pkt 2 Prawa budowlanego.

Wobec powyższego w dniu [...] r. PINB w O. wydał postanowienie Nr [...], w którym wskazał inwestorowi braki stwierdzone w przedłożonym projekcie budowlanym. Inwestorzy wielokrotnie wnosili o zmianę terminu wyznaczonego na uzupełnienie złożonego projektu. Ostatecznie postanowieniem z dnia [...] r. Nr [...] został określony termin na dzień 31 lipca 2013 r.. Kolejny wniosek o prolongatę terminu został rozpatrzony negatywnie - w dniu [...] r. organ pierwszej instancji wydał postanowienie Nr [...], którym odmówił uwzględnienia żądania strony w sprawie zmiany terminu wyznaczonego na usunięcie nieprawidłowości i braków w przedłożonym projekcie budowlanym.

Uwzględniając powyższe, w dniu 2 października 2013 r. PINB w O. zawiadomił strony o zakończeniu przedmiotowego postępowania. W ślad za czym w dniu 11 października 2013 r. inwestorzy przedłożyli cztery egzemplarze projektu zamiennego jednorodzinnego zlokalizowanego w miejscowości J., gmina O., na dz. nr 14/4, 14/9, 14/10 AM-1.

W wyniku sprawdzenia przedłożonych dokumentów, organ pierwszej instancji stwierdził, że przedmiotowa inwestycja jest niezgodna z obecnie obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego (uchwała Rady Gminy O. z dnia 28 grudnia 2012 r. Nr [...]). Jedną z istotniejszych niezgodności jest niedostosowanie zrealizowanego obiektu budowlanego do obowiązującej linii zabudowy. Inwestycja jest również niezgodna z planem zagospodarowania Gminy O. zatwierdzonego uchwałą Gminy Rady Narodowej z dnia 22 marca 1984 r. Nr [...], który obowiązywał w momencie wydawania przez Naczelnika Gminy O. decyzji z dnia [...] r. Nr [...] o pozwoleniu na budowę. Zgodnie z wówczas obowiązującymi ustaleniami teren działki 14/4 w J. przeznaczony był pod zespoły wiejskiej zabudowy.

Ponadto, zarówno w planie obowiązującym w momencie wydawania decyzji pozwolenia na budowę oraz planie obecnie obowiązującym określone zostały wytyczne w zakresie przykryć dachowych, zgodnie z którymi projektowane obiekty należy przykrywać dachami dwuspadowymi. Jak wynika ze zgromadzonego w tej sprawie materiału dowodowego, w tym głównie z dokonanych w dniu 31 maja 2011 r. oględzin budynku, podczas których wykonano dokumentację zdjęciową, przedmiotowy obiekt kryty jest dachem płaskim. Niezrozumiałe jest przedstawienie w projekcie zamiennym opracowanym we wrześniu 2013 r. przez Pracownię Projektową "[...]" dachu wielospadowego. Pierwszy z przedstawionych projektów opracowany przez J.F. również przedstawia rysunki z dachem płaskim.

W tym miejscu organ pierwszej instancji wskazał, że w następstwie wykonywania robót budowlanych z istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego decyzja o zatwierdzeniu projektu zamiennego i pozwoleniu na wznowienie robót zastępuje pozwolenie na budowę o jakim mowa w art. 28 Prawa budowlanego. Przed zatwierdzeniem projektu zamiennego i wydaniem pozwolenia na wznowienie robót budowlanych organ nadzoru budowlanego zobowiązany jest więc sprawdzić kompletność projektu budowlanego zamiennego oraz jego zgodność z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy w przypadku braku miejscowego planu, a także zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi (art. 35 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 Prawa budowlanego). Decyzję na podstawie art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego organ podejmuje jedynie w sytuacji, gdy inwestor wykona prawidłowo wszystkie obowiązki nałożone decyzją wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, tj. przedłoży projekt zamienny odpowiadający przepisom prawa i wykona czynności lub roboty budowlane, jeżeli zostały wskazane w tej decyzji.

W wyroku z dnia 1 lipca 2011 r. (sygn. akt II OSK 705/10, publ. www.orzeczenia.gov.pl) NSA zawarł tezę, że "przez niewykonanie obowiązku określonego w art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. należy rozumieć także sytuację, w której co prawda przedstawiono zamienny projekt budowlany, ale projekt taki, jako niezgodny z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego, czy też z przepisami techniczno-budowlanymi, nie mógł zostać zatwierdzony".

W omawianej sytuacji, gdy przedłożony projekt budowlany zamienny wymaga uzupełnienia w zakresie, o którym mowa w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, obowiązkiem organu nadzoru budowlanego w pierwszej kolejności jest zobowiązanie inwestora do usunięcia dostrzeżonych nieprawidłowości poprzez dostosowanie przedmiotowego budynku do zgodności z zapisami miejscowego planu i warunkami technicznymi. Brak usunięcia nieprawidłowości przez inwestora winien być oceniany przez organ jako sytuacja odpowiadająca dyspozycji art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego, tj. niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlane, tj. niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, skutkująca podjęciem decyzji nakazującej inwestorowi zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. W tak kształtującym się stanie faktycznym jedynym właściwym rozstrzygnięciem spośród trzech wskazanych w art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego wydaje się być – zdaniem PINB - nakaz rozbiórki obiektów. Zaniechanie dalszych robót budowlanych może być orzekane wówczas, gdy roboty budowlane nie zostały zakończone, natomiast nakaz doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego powinien być orzekany w sytuacji, gdy np. po wstrzymaniu wykonywania robót budowlanych inwestor nadal je prowadził.

Na zakończenie organ pierwszej instancji wskazał, że w myśl przepisu art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego "istotne odstąpienie" nie może oznaczać wybudowania całkiem innego obiektu, pozbawionego charakterystycznych parametrów i cech właściwych dla obiektu zatwierdzonego w pierwotnym pozwoleniu na budowę, choćby jego przeznaczenie było podobne czy nawet identyczne (wyrok WSA w Warszawie z dnia 1 grudnia 2010 r., sygn. akt VII SA/Wal 703/10). W ocenie PINB w O. przedstawiony obiekt budowlany w projekcie zamiennym opracowanym przez Pracownię Projektową "[...]" odbiega od rozwiązań przewidzianych w projekcie pierwotnym. Kształt i wymiary zrealizowanego budynku w żaden sposób nie nawiązują do budynku rzemieślniczego z przeznaczeniem na warsztat ślusarski zatwierdzonego decyzją z dnia [...] r. Nr [...].

Niezrozumiały jest też fakt przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, którego przedmiotem (jak wynika ze strony tytułowej) jest budynek mieszkalny jednorodzinny, co jest niespójne z przedstawionymi rysunkami architektoniczno-budowlanymi. Jak wynika z części rysunkowej projektu pomieszczenia zrealizowane w poziomie parteru zdominowała funkcja gospodarcza i garażowa, na pierwszej kondygnacji zorganizowano część mieszkalną. W tak kształtującym się stanie faktycznym ciężko – zdaniem PINB - zgodzić się przedstawionym na stronie tytułowej przedmiotem postępowania. Z przeliczenia powierzchni użytkowych budynku wynika, że dominującą funkcją jest jednak część garażowo-gospodarcza (powierzchnia parteru 169,36 m3, powierzchnia piętra 112,78 m2).

Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli E.R.-G. i W.G., podnosząc w nim, że decyzję o pozwoleniu na budowę budynku wydano w dniu [...] r.. Rozpoczęcie oraz zakończenie budowy zrealizowano do końca 1989 r.. Istniejący stan budynku jest niezmienny od czasu jego wybudowania i zakończenia. Z aktu notarialnego z dnia 20 sierpnia 2004 r. (Rep. A nr [...]) wynika, że została zakupiona działka nr 14/4 z rozpoczętą na niej budową. Przy czym, użyto takiego sformułowania ponieważ postawione budynki nie miały odbioru budowlanego.

Na wniosek nadzoru budowlanego odwołujący zostali zobowiązani do wykonania projektu zamiennego, który przedłożyli do organu. Podczas realizacji projektu zamiennego rozbudowy stwierdzono niezgodności projektu z wykonaniem budynku, o czym do tej pory nie wiedzieli. Odwołujący rozpoczęli proces naprawczy, aby doprowadzić obiekt do zgodności z prawem. Musieli dokupić część gruntów sąsiednich, w wyniku czego musiał odbyć się proces podziału geodezyjnego sąsiednich działek. Proces podziału przedłużył się do czerwca 2013 r. (decyzja z dnia 16 kwietnia 2013 r. znak [...] i decyzja z dnia 16 kwietnia 2013 r. znak [...]). To w następstwie spowodowało opóźnienie przebiegu dalszych procedur (zakup części wydzielonych gruntów) i uzyskiwania poszczególnych dokumentów wymaganych do sporządzenia projektu budowlanego (warunki techniczne przyłączenia mediów, mapa do celów projektowych, projekty na przyłącza instalacyjne, zjazd na działkę, projekt budowlany budynku). Wprowadzone zmiany w projekcie miały na celu dostosowanie inwestycji do wymogów organu nadzoru budowlanego. Wprowadzono zadaszenie istniejącej bryły dachem dwuspadowym z lukarną, w której zlokalizowano okno balkonowe z wyjściem na taras oraz zabudowę mieszkaniową zgodną z ostateczną wolą nabywców i zgodnie ze wskazaniami organu nadzoru budowlanego. Budynek był zgodny z nieprzekraczalną linią zabudowy. W wyniku przedłużenia się procesu geodezyjnego projekt zamienny złożono 11 października 2013 r.. Na dzień złożenia obowiązywał już nowy plan zagospodarowania przestrzennego, zatwierdzony uchwalą Rady Gminy O. z dnia 28 grudnia 2012 r. Nr [...] z inną linią zabudowy. Odwołujący wskazali, że uchwała ta została zaskarżona przez Wojewodę D. do WSA we Wrocławiu.

Zdaniem odwołujących uszło uwadze organowi pierwszej instancji, że decyzja udzielająca pozwolenia na budowę została wydana w [...] r. i w świetle brzmienia jej treści inwestycja była zgodna z planem zagospodarowania przestrzennego z marca 1984 r.. Według art. 103 ust. 2 obowiązującego Prawa budowlanego do inwestycji zakończonych przed dniem wejścia w życie Prawa budowlanego z 1994 r., tj. przed 1 stycznia 1995 r., do wszczętego postępowania administracyjnego, stosuje się przepisy Prawa budowlanego z 1974 r.. W świetle tamtej ustawy, prawu podlegają tylko obiekty znajdujące się na terenie, który zgodnie z przepisami był przeznaczony pod zabudowę innego rodzaju lub obiekt powodował, bądź w razie wybudowania spowodowałby, niebezpieczeństwo dla ludzi czy mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych użytkowników lub otoczenia (art. 37 ust. 1). Budowa była zakończona i obiekt był użytkowany jako warsztat ślusarski przez poprzedniego właściciela. Nastąpiło to jeszcze przed zakupem przez odwołujących tego obiektu. W chwili kupna obiekt był użytkowany. Budowę można uznać za zakończoną przed wejściem obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (wyrok WSA w Warszawie z dnia 3 lutego 2005 r., sygn. akt III SA/Wa 1835/04; wyrok NSA z dnia 10 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 625/05).

Nadto, jak wskazali odwołujący, działając w zaufaniu do organów i stosując się do ich poleceń, w szczególności zawartych w postanowieniu z dnia [...] r. Nr [...], wypełnili wszystkie nałożone na nich obowiązki mimo znacznych trudności, kosztów i długotrwałych prac geodezyjnych.

Po rozpoznaniu powyższego odwołania, D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. wydał na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. decyzję z dnia [...] r. Nr [...], którą uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy wskazał, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek z innych powodów aniżeli w nim wyartykułowane.

Stosownie do wymagań z art. 28 Prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z zastrzeżeniem art. 29-30, co przesadza, że pozwolenie na budowę stanowi akt administracyjny warunkujący prawidłowość poczynań inwestora. Pozwolenie na budowę jest zawsze wydawane w trakcie postępowania prowadzonego na wniosek strony, a sam inwestor - zlecając sporządzenia określonego projektu budowlanego i występując z nim do organu - wskazuje jaki obiekt budowlany zamierza zrealizować. W konsekwencji, w tym zakresie otrzymuje pozwolenie na budowę. Pozytywna decyzja o udzieleniu pozwolenia na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego jest wydawana po sprawdzeniu przez organ czy planowana przez stronę inwestycja mieści się w zakreślonych przez ustawodawcę ramach prawnych, jest zgodna z wymogami planistycznymi, techniczno-budowlanymi, ochrony środowiska i innymi. Inwestor, który uzyskał decyzję o pozwoleniu na budowę jest uprawniony do rozpoczęcia robót budowlanych określonych w pozwoleniu i zatwierdzonym projekcie budowlanym. Decyzja ta bowiem wyznacza określone ramy dla inwestycji realizowanej przez inwestora. Jeżeli natomiast inwestor w takcie realizacji budowy zmienia zatwierdzoną w projekcie i w decyzji o pozwoleniu na budowę koncepcję realizacji inwestycji to przepisy Prawa budowlanego przewidują określone tryby postępowania w takiej sytuacji zarówno dla inwestora, jak organów administracyjnych.

I tak, w sytuacji, gdy dokonane odstępstwa są nieistotne, w sensie formalnoprawnym wystarczające jest dokonanie przez uczestników procesu budowlanego, takich jak projektant i kierownik budowy, czyli osób o stosownym wykształceniu zawodowym i uprawnieniach, odpowiednich zapisów i adnotacji w dzienniku budowy. W sytuacji, gdy inwestor dokonuje samowolnie odstępstw, które mają charakter odstępstw istotnych (art. 36a ust. 5 w zw. z ust. 1 Prawa budowlanego) organy nadzoru budowlanego są zobowiązane prowadzić stosowne postępowanie w trybie art. 50-52 Prawa budowlanego. W konsekwencji takiego postępowania organ zatwierdza zamienny projekt budowlany lub wydaje nakaz doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem, a w określonych sytuacjach wydawany jest nakaz rozbiórki obiektu budowlanego.

Przenosząc powyższe do okoliczności rozpatrywanej sprawy poza sporem jest, zdaniem DWINB, że zrealizowany obiekt budowlany na dz. nr 14/4, 14/9 i 14/10 AM-1 nie jest identyczny z obiektem objętym decyzją Naczelnika Gminy O. z dnia [...] r. Nr [...] o pozwoleniu na budowę budynku rzemieślniczego z przeznaczeniem na warsztat ślusarski, wydaną na rzecz Pana J.S., która decyzją Starosty O. z dnia [...] r. Nr [...] została przeniesiona na E.R.-G. oraz W.G.. Wynika to ze zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności porównania przedłożonego projektu zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego w miejscowości J., gmina O., na dz. nr 14/4, 14/9, 14/10, sporządzonego we wrześniu 2013 r. przez Pracownię Projektową [...] w O. oraz projektu budowy budynku rzemieślniczego z przeznaczeniem na warsztat ślusarski na działce nr 14/4 w miejscowości J., zatwierdzonego w/w decyzją Nr [...].

W rozpatrywanej sprawie – jak wskazał DWINB – organ pierwszej instancji prowadził postępowanie w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego. Analizując zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, organ odwoławczy zaznaczył, że projekt pierwotny zatwierdzony decyzją Naczelnika Gminy O. z dnia [...] r. Nr [...] zakładał wykonanie budynku rzemieślniczego z przeznaczeniem na warsztat ślusarski, stanowiącego obiekt wolnostojący na dwukondygnacyjny (warsztat na parterze a część biurowa na piętrze) na planie prostokąta, zaś projekt zamienny przewiduje budynek mieszkalny jednorodzinny wolnostojący dwukondygnacyjny na planie wielokąta. Ponadto, rozwiązania zamienne przewidują znacznie większą powierzchnię zabudowy (219,52 m2 względem 131,04 m2 przewidzianych projektem pierwotnym) oraz prawie dwukrotnie większą kubaturę (702,3 m3 względem 1380,00 m3). Przewidziano również istotnie zmiany dotyczące m.in. utwardzenia terenu i miejsc postojowych. Zrealizowany budynek posiada również dobudowaną wiatę na słupach stalowych.

Mając powyższe na uwadze – w ocenie organu drugiej instancji - PINB w O. winien rozważyć, czy dokonane odstępstwa od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją z dnia [...] r. Nr [...] oraz zmiany wskazane w projekcie zamiennym mają charakter zmian istotnych w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, czy też wykraczają poza te zmiany. Zgodnie z treścią art. 36a. ust. 1 Prawa budowlanego istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Odwołując się do wykładni celowościowej, DWINB wskazał, że ustawodawca wprowadzając wymóg uzyskania pozwolenia na budowę pozostawił możliwość zmiany zamiaru inwestycyjnego, w tym poprzez wprowadzenie zmian o charakterze istotnym. Dopuszczenie istotnych zmian w zamierzeniu inwestycyjnym, należy jednak oceniać w kontekście zatwierdzonego projektu budowlanego i istniejącego pozwolenia na budowę. W ocenie organu odwoławczego nie można jednak uznać, że w ramach istotnych odstępstw możliwe jest dopuszczenie wprowadzenia takich zmian, które prowadzą do realizacji innego obiektu nie tylko pod względem istotnych gabarytów, sposobu użytkowania i innych warunków wskazanych w art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego. W przeciwnym razie tryb z art. 50-51 w zw. z art. 36a Prawa budowlanego uprawniałby do legalizacji każdego obiektu budowlanego, o ile tylko inwestor legitymowałby się pozwoleniem na budowę jakiegokolwiek obiektu na terenie wskazanym w decyzji o pozwoleniu na budowę i przedłożył prawidłowy i kompletny projekt budowlany zamienny. O istotnych zmianach w realizacji obiektu budowlanego w stosunku do zatwierdzonego projektu i udzielonego pozwolenia na budowę można mówić tylko w sytuacji, gdy zmianie nie uległa tożsamość realizowanego obiektu, natomiast jeżeli "wprowadzone zmiany są więcej niż istotne" i prowadzą do realizacji innego obiektu nie jest uprawnione postępowania legalizacyjnego w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego.

Takie rozumowanie znalazło wyraz m. in. w wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 12 grudnia 2013 r. (sygn. akt II SA/Wr 704/13) i w wyroku WSA w Warszawie z dnia 28 września 2011 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1066/11), w którym wyrażono pogląd, że zastosowanie przepisu art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, czyli dokonanie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, jest możliwe tylko w przypadku tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu, którego zamierzone odstępstwa dotyczą. "Istotne odstąpienie" od zatwierdzonego projektu budowlanego w rozumieniu przepisu art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego nie może oznaczać wybudowania całkiem innego obiektu, nawet gdyby jego przeznaczenie było podobne lub identyczne. Analogiczne poglądy, które podzielił organ odwoławczy, wyrażono w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 15 czerwca 2011 r. (sygn. akt VII SA/Wa 2478/10) i WSA w Lublinie z dnia 18 listopada 2010 r. (sygn. akt II SA/Lu 358/10 Lex 753793). DWINB zwrócił również uwagę na pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 3 marca 2011 r. (sygn. akt II OSK 1861/09, publ. Lex 1080211), zgodnie z którym jeżeli pomiędzy dwoma projektami zachodzi rozbieżność w zakresie kubatury obiektów przedsięwzięcia, a przede wszystkim w zakresie ich lokalizacji, oznacza to, że nie może być mowy o tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu oznaczonego w decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, a zmiana projektowanego przedsięwzięcia w istocie zmierza do realizacji całkiem odmiennego, nowego projektu.

Odnosząc powyższe do okoliczności rozpatrywanej sprawy, mając na uwadze zasadniczą odmienność (różnice pomiędzy parametrami technicznymi, wyglądem i usytuowaniem projektowanego i wykonanego obiektu) budynku objętego decyzją z dnia [...] r. Nr [...] o pozwoleniu na budowę i zrealizowanej na działkach nr 14/4, 14/9, 14/10 inwestycji objętej zamiennym projektem budowlanym, PINB w O. winien rozważyć zasadność wdrożenia procedury określonej w art. 48 lub 49b Prawa budowlanego, po dokładnym ustaleniu rzeczywistego stanu faktycznego zrealizowanej inwestycji i porównaniu go z treścią projektu, po zweryfikowaniu w pierwszej kolejności charakterystycznych parametrów technicznych wybudowanego obiektu budowlanego i wszelkich wykonanych na zewnątrz oraz wewnątrz obiektu robót budowlanych.

Reasumując, DWINB jeszcze raz podkreślił, że przepis art. 36a Prawa budowlanego ma na celu umożliwienie inwestorowi wprowadzenie do dokumentacji projektowej jedynie niezbędnych zmian, w sytuacji gdy konieczność ich wprowadzenia ujawniła się już po zatwierdzeniu projektu budowlanego. Przepis ten nie uprawnia do całościowej zmiany pierwotnego zamierzenia budowlanego wynikającego z pierwotnie przewidzianych rozwiązań. Zwłaszcza gdy zakres zamierzonych odstępstw jest posunięty tak dalece, jak wydaje się mieć to miejsce w analizowanym przypadku. W takim wypadku inwestor musiałby uzyskać nowe pozwolenie na budowę. Procedury przewidziane w art. 28 i art. 32 oraz art. 36a Prawa budowlanego nie są bowiem trybami, które inwestor może stosować wymiennie.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu na powyższą decyzję wnieśli E.R.-G. i W.G., zarzucając w niej naruszenie:

1. prawa materialnego, a to art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego przez jego niezastosowanie, przy jednoczesnym wskazaniu w wytycznych, że organ pierwszej instancji przy ponownym rozpatrzeniu sprawy powinien wdrożyć procedurę określoną w art. 48 Prawa budowlanego, podczas gdy zgodnie z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego procedury, o której mowa w art. 48, nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe;

2. przepisów postępowania, a to:

a) art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. przez niewyjaśnienie okoliczności mających podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego na okoliczność daty zakończenia przedmiotowej budowy, co powoduje, że kwestia zasadnicza, czyli intertemporalna, a zatem przepisów wedle, których należy dokonać oceny legalności spornego budynku, nie została w żadnym razie rozstrzygnięta;

b) art. 138 § 2 zd. 1 k.p.a. przez wydanie decyzji kasacyjnej tylko z przyczyn materialnoprawnych dotyczących wykładni i zakresu zastosowania art. 36a oraz art. 48 Prawa budowlanego przy jednoczesnym braku wątpliwości organu odwoławczego, co do stanu faktycznego sprawy, podczas gdy wyłączną podstawą decyzji kasacyjnej jest stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania i dopiero połączenie tego rodzaju uchybienia z istotnymi brakami w materiale dowodowym, uprawnia organ do wydania decyzji kasacyjnej;

c) art. 138 § 2 zd. 2 k.p.a. przez udzielenie w decyzji kasacyjnej wytycznych naruszających przepisy prawa materialnego przez wskazanie, że w sprawie powinien mieć zastosowanie przepis art. 48 Prawa budowanego, podczas gdy przepis art. 103 ust. 2 ogranicza jego zastosowanie;

d) art. 12 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. przez brak rozpoznania zarzutów odwołania, w szczególności tych dotyczących kwestii intertemporalnych, a tym samym niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy;

e) art. 68 § 2 k.p.a. przez oparcie motywów zaskarżonej decyzji na treści protokołu kontroli, który nie został odczytany i podpisany, a zatem dokument ten nie może stanowić podstawy faktycznej zaskarżonej decyzji;

f) art. 10 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. przez zaniechanie wezwania strony przed wydaniem decyzji odwoławczej do wypowiedzenia się co do zebranych materiałów, tym bardziej, że DWINB prowadził postępowanie co do zasadności zarzutów odwołania, czym pozbawił ich prawa do obrony, co więcej DWINB ustalił, że w sprawie powinny mieć zastosowanie inne przepisy prawa materialnego, pogarszające sytuację prawną skarżących;

g) art. 8 k.p.a. przez nieuwzględnienie przez DWINB działania przez skarżących w dobrej wierze i zaufaniu polegającym na wykonaniu obowiązków i zaleceń zawartych w postanowieniu PINB z dnia [...] r., co wiązało się z istotnymi kosztami, a także innego rodzaju trudnościami.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wnieśli o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto, na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. wnieśli o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu w postaci oświadczenia J.S. z dnia 3 czerwca 2014 r. na okoliczność ustalenia daty doprowadzenia budowy budynku położonego w J. na działce nr 14/4 do stanu umożliwiającego przystąpienie do użytkowania tego obiektu zgodnie z przeznaczeniem, a zatem daty zakończenia tej budowy, ponieważ jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

W uzasadnieniu skargi podniesiono ponadto, że istotą art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego jest to, aby do samowoli budowlanej popełnionej w warunkach opisanych w tym przepisie nie stosować art. 48 Prawa budowlanego, ale regulacje zawarte w przepisach Prawa budowlanego z 1974 r., które miały charakter łagodniejszy (wyrok NSA z dnia 15 września 2009 r., sygn. akt II OSK 1373/08). Istotne z punktu widzenia art. 103 jest więc ustalenie, czy budowa została zakończona przed wejściem w życie nowej ustawy, tj. przed dniem 1 stycznia 1995 r.. Skarżący wskazali przy tym, że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia zakończenia budowy, wobec czego zasadnym w tym zakresie jest odwołanie się do dorobku judykatury i doktryny. Na tle interpretacji przepisu art. 103 ust. 2 Prawa budowlowego NSA stwierdził, że za zakończenie budowy obiektu budowlanego przyjmuje się już doprowadzenie budowy do stanu, w którym - chociażby nawet częściowo - jest możliwe przystąpienie do użytkowania takiego obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. W uznaniu budowy za zakończoną nie powinien przeszkadzać częściowy brak wykonanych robót wykończeniowych, wyposażeniowych lub innych o podobnych charakterze, które mogą być wykonywane w obiekcie nawet po 1 stycznia 1995 r. (wyrok NSA z dnia 21 sierpnia 1997 r., sygn. akt SA/Kr 998/96; wyrok z dnia 20 marca 1997 r., sygn. akt SA/Ka 2178/95). Tak więc za zakończenie budowy obiektu w sensie techniczno-budowlanym może być uznany taki stan obiektu, który pozwala na jego przekazanie do normalnej, przynajmniej w części, eksploatacji i użytkowania (wyrok NSA z dnia 5 lipca 1999 r., sygn. akt SA 632/96; por. Z. Niewiadomski, [w:] Prawo budowlane. Komentarz pod red. Z. Niewiadomskiego, Warszawa 2011, s. 866-867; wyrok NSA z dnia 30 stycznia 2009 r., sygn. akt II OSK 1338/07).

A zatem ustalenie daty doprowadzenia spornego budynku do stanu umożliwiającego jego użytkowanie ma – zdaniem skarżących - podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia czy zastosowanie winny znaleźć przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. czy też z 1994 r.. Do tej kwestii organy obu instancji w ogóle się nie odniosły pomimo tego, że: z protokołu oględzin wynika, iż prace budowlane zostały zakończone przed zakupem przez skarżących nieruchomości; w pozwoleniu na budowę jako datę zakończenia robót wskazano 1992 r., a zatem czas pod rządami starej ustawy; ponadto skarżący w odwołaniu podnosili, że obiekt został doprowadzony do tego stanu przed wejściem w życie nowej ustawy. W tych okolicznościach organ powinien przeprowadzić postępowanie dowodowe na okoliczność ustalenia daty zakończenia budowy przedmiotowego obiektu. Od tej kwestii należało zacząć procedowanie w sprawie. Tymczasem organy całkowicie pominęły dokonanie szczegółowych ustaleń w tym przedmiocie, w ogóle nie badały okoliczności faktycznych związanych z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego. Natomiast od daty zakończenia budowy zależy prawidłowość prowadzonego postępowania. Tak więc wobec braku ustalenia, która z regulacji prawnych znajdzie zastosowanie w sprawie, rozważania DWINB o wykładni pojęć prawnych "istotnego odstępstwa od projektu" i całkowicie nowego obiektu, należy uznać za co najmniej przedwczesne. Tym bardziej, że pojęcia te nie są znane starej ustawie.

Stosownie do art. 7 i art. 77 k.p.a. to na organie spoczywa obowiązek dokładanego wyjaśnienia stanu faktycznego, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Ponadto, obowiązek przeprowadzenia pełnego postępowania dowodowego nie może być przerzucony na stronę. W niniejszej sprawie DWINB nie wyczerpał inicjatywy dowodowej. Nie przeprowadził w szczególności dowodu z zeznań poprzedniego właściciela i inwestora J.S., któremu zostało wydane pozwolenie na budowę z [...] r.. Ponadto, DWINB nie zwrócił się do Centralnego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii o nadesłania zdjęć lotniczych terenu budowy z lat 1994-1995, które pozwoliłby na weryfikację, czy w tym okresie na działce 14/4 prace budowlane trwały, czy też budowa była już zakończona. W dniu 3 czerwca 2014 r. inwestor J.S. oświadczył, że przed dniem 1 stycznia 1995 r. budynek rzemieślniczy z przeznaczeniem na warsztat ślusarski położony w J. na działce nr 14/4 doprowadził do stanu, w którym było możliwe przystąpienie do użytkowania tego obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. J.S. potwierdza zatem, że budowa została zakończona pod rządzami starej ustawy. Tak więc postępowania prowadzone przez organy na gruncie nowej ustawy są całkowicie wadliwe. Zachodzi więc konieczność uchylenia decyzji obu instancji oraz przeprowadzenia szczegółowego i wszechstronnego postępowania wyjaśniającego pod kątem art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego. Dopiero po uchyleniu tych decyzji będzie możliwe zweryfikowanie oświadczenia J.S. z dnia 3 czerwca 2014 r. np. w drodze jego przesłuchania.

Powyższe wadliwości w stanie faktycznym i prawnym sprawy, nieusunięte w toku postępowania odwoławczego powinny stanowić jeden z zasadniczych powodów, dla zaskarżona decyzja nie może się ostać.

W dalszej kolejności skarżący podnieśli, że DWINB nie miał wątpliwości co do stanu faktycznego ustalonego przez PINB (s. 4 decyzji). Organ ten nie wskazał też przepisów prawa procesowego, które miał naruszyć PINB. Jednakże z zaskarżonej decyzji wynika, że rozstrzygnięcie o uchyleniu decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia było podyktowane tylko i wyłącznie względami materialnoprawnymi dotyczącymi wykładni pojęć prawnych "istotnego odstąpienia" od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz pojęcia wybudowania całkiem innego obiektu, a zatem przesłanek materialnoprawnych i zakresu zastosowania art. 36a w zw. z art. 50-51 oraz art. 48 Prawa budowlanego. Tymczasem przewidziana w art. 138 § 2 k.p.a. możliwość przekazania sprawy do ponownego rozstrzygnięcia sprawy jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawny przez organ drugiej instancji. Dlatego niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca tego przepisu, tak więc decyzja kasacyjna nie może być podjęta w sytuacji innej niż te, które zostały uregulowane w art. 138 § 2 k.p.a.. Żadne inne wady, tym bardziej wady materialnoprawne, nie dają organowi podstaw do wydania decyzji kasacyjnej, tym bardzie, jeżeli nie ma on wątpliwości co do uprzednio ustalonego stanu faktycznego (wyrok NSA z dnia 29 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 633/05).

Z treści art. 138 § 2 k.p.a. wynika, że jedną z podstaw do jego zastosowania jest stwierdzenie naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów postępowania administracyjnego. Wobec tego konieczne jest wskazanie w decyzji kasacyjnej jakie konkretne przepisy o postępowaniu zostały przez organ pierwszej instancji naruszone przy rozstrzyganiu sprawy. Dopiero połączenie naruszenia przepisów postępowania ze wskazaniem okoliczności niewyjaśnionych w postępowaniu a mających istotne znaczenie dla jej zakończenia, uprawnia organ odwoławczy do wydania decyzji kasacyjnej (wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 19 czerwca 2013 r., sygn. akt II SA/Rz 387/13). Wobec tego zaskarżona decyzja rażąco narusza art. 138 § 2 k.p.a..

Ponadto, w wytycznych zaskarżonej decyzji DWINB wskazał, że w sprawie powinien znaleźć zastosowanie przepis art. 48 Prawa budowlanego. Tego rodzaju wniosek jest – zdaniem skarżących - przedwczesny wobec braku szczegółowych ustaleń w przedmiocie art. 103 ust. 2. Ten ostatni w przypadku ustalenia, że budowa została zakończona przed 1 stycznia 1995 r. wyklucza zastosowanie art. 48. Tak więc udzielone przez DWINB wytyczne mogą naruszać przepisy prawa materialnego.

Zgodnie z art. 138 § 2 zd. 2 k.p.a. organ odwoławczy przekazując sprawę powinien wskazać jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Chodzi tu o wskazanie okoliczności faktycznych. Stąd też w orzecznictwie zasadnie przyjmuje się, że "udzielenie przez organ odwoławczy w decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. całkowicie błędnych wskazówek wytyczających ramy rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej przez organ pierwszej instancji, które naruszają przepisy prawa materialnego, powoduje konieczność uchylenia takiej decyzji przez sąd administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c. p.p.s.a." (wyrok WSA w Krakowie z dnia 13 czerwca 2011 r., sygn. akt II SA/KR 360/11).

Jako kolejny zarzut skarżący wskazali, że organ drugiej instancji nie badał i nie odniósł się do zarzutów odwołania. Jest to o tyle istotne, że rozpatrzenie argumentów odwołania mogło doprowadzić do odmiennego wyniku postępowania odwoławczego, gdyż skierowałoby uwagę DWINB na faktyczny zakres postępowania i zasadnicze dla sprawy zagadnienia prawne. W tym miejscu skarżący podkreślili, że DWINB całkowicie zignorował podnoszone w odwołaniu argumenty dotyczące kwestii intertemporalnej. W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że organ odwoławczy jest obowiązany rozpatrzyć wszystkie żądania i argumenty strony oraz ustosunkować się do nich w uzasadnieniu. Organ drugiej instancji, który nie uczynił przedmiotem swojego postępowania zarzutów odwołania i nie wyjaśnił dlaczego jego zdaniem argumenty odwołania nie zasługują na ochronę prawną, narusza zasadę dwuinstancyjności postępowania, o której mowa w art. 15 k.p.a. (wyrok WSA w Warszawie z dnia 1 grudnia 2005 r., sygn. akt V SA/WA 997/05 i wyrok z dnia 17 lutego 2010 r., sygn. akt VIII SA/WA 672/09). W niniejszej sprawie naruszenie art. 15 k.p.a. ma istotny wpływ na wynik sprawy. Jeżeli bowiem DWINB zbadałby wnikliwie argumenty odwołania, to rozpoznałoby kwestię intertemporalne. Ta zaś została przez niego zupełnie pominięta, wobec czego nie ulega wątpliwości, że doszło do naruszenia powołanego przepisu postępowania przez organy obu instancji.

Skarżący wskazali również, że rozstrzygnięcie organu może być oparte jedynie na zgromadzonym zgodnie z prawem materiale dowodowym (art. 75 § 1 k.p.a.). Zgodnie z art. 68 § 2 k.p.a. protokół odczytuje się wszystkim osobom obecnym, biorącym udział w czynności, które powinny następnie protokół podpisać. Brak chociażby jednego podpisu skutkuje tym, że taki protokół nie może być podstawą ustaleń dotyczących okoliczności faktycznych sprawy (wyrok NSA z dnia 26 stycznia 2000 r., sygn. akt SA/Rz 2134/98; wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 listopada 2005 r., sygn. akt II SA/Wa 1398/05). Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że jej podstawą był protokół kontroli działki nr 14/4 z dnia 31 maja 2011 r.. Z treści tego protokołu wynika, że dokument ten nie został podpisany we właściwych miejscach, gdzie kończy się jego tekst (rubryka: "podpisy kontrolujących", s. 4). Wprawdzie na stronie nr 3 widnieją podpisy (na tej stronie brakuje jakiegokolwiek tekstu), jednak na kolejnej, ostatniej stronie nr 4, dotyczącej "uwag kontrolujących dotyczących okoliczności kontroli", gdzie znajduje się szkic obiektu wraz z opisem, brak jest podpisów końcowych. W tych okolicznościach nie jest jasne, czy uwagi zawarte na stronie 4 zostały dopisane w późniejszym okresie, nie jest wiadome, kto je dopisał i w końcu, czy ich treść odpowiada czynnościom dokonanym w trakcie oględzin. Protokół z kontroli z dnia 31 maja 2011 r. nie może zatem – zdaniem skarżących – być dowodem w sprawie. Pomimo tego DWINB w rozważaniach nad stopniem odstępstwa od projektu często odwołuje się do tego wadliwie sporządzonego dokumentu

Zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 81 k.p.a. na każdym etapie sprawy przed wydaniem decyzji, stronie przysługuje prawo do wypowiedzenia się odnośnie do dopuszczonych dowodów, a także zapoznania i wypowiedzenia się co do całości materiałów zgromadzonych w sprawie. Do odstąpienia od obowiązku zapewnienia stronie czynnego udziału w sprawie może dojść jedynie wyjątkowych sytuacjach wskazanych w art. 10 § 2 k.p.a.. Żadna z tych okoliczności nie zaistniała – w ocenie skarżących - w przedmiotowe sprawie, a mimo to skarżącym nie zapewniono czynnego udziału w postępowaniu odwoławczym. Jest to o tyle istotne, że organ odwoławczy nie prowadził postępowania w przedmiocie zasadności zarzutów odwołania. Jeżeli przed wydaniem zaskarżonej decyzji DWINB zapewniłby czynny udział strony, skarżący mogliby złożyć oświadczenie końcowe, gdzie jeszcze raz zwróciliby uwagę na kwestie zasadnicze dla sprawy, które nie były przedmiotem postępowania wyjaśniającego. Co więcej, naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu odwoławczym jest o tyle istotne, że organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji zmienił zakres przedmiotowy sprawy, wskazując na inne przepisy prawa materialnego, które pogarszają sytuację prawną skarżących.

W odpowiedzi na skargę D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) Sąd sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem działalności administracji publicznej. Przedmiotem dokonywanej przez niego kontroli jest zbadanie, czy organy administracji w toku rozpoznania sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Czyni to wedle stanu prawnego i na podstawie akt sprawy, istniejących w dniu wydania zaskarżonej decyzji. Po myśli zaś art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "u.p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Uchylenie decyzji administracyjnej przez sąd następuje tylko w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 ust. 1 lit. a u.p.p.s.a.), naruszenia prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 ust. 1 lit. b u.p.p.s.a.) i naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 ust. 1 lit. c u.p.p.s.a.).

Badając pod tym kątem zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że skarga E.R.-G. i W.G. zasługuje na uwzględnienie, bowiem doszło do naruszenia prawa o jakim mowa w przywołanym wyżej art. 145 § 1 ust. 1 lit. c u.p.p.s.a., dające podstawę do jej uchylenia.

W tym miejscu należy jednocześnie wskazać, że - zdaniem Sądu - nie doszło do naruszenia prawa materialnego, bowiem to, czy przepis art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego będzie miał zastosowanie w niniejszej sprawie, w świetle uchybień procesowych, a w szczególności niewyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (o czym będzie mowa poniżej), stanie się dopiero przy ponownym rozpoznawaniu sprawy przedmiotem rozważań organu odwoławczego. Tym samym zarzut naruszenia w/w artykułu nie mógł zostać uwzględniony.

W niniejszej sprawie przedmiotem oceny Sądu była wydana przez D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. decyzja z dnia [...] r. Nr [...], którą na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylono w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. Ta podstawa rozstrzygnięcia organu nie została należycie wyjaśniona, czego wymaga art. 107 § 3 k.p.a..

Kwestią, która podlegała kontroli sądowej, było zatem zastosowanie przez organ drugiej instancji przepisu art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z treścią którego organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Zawarte w zaskarżonej decyzji motywy - w ocenie Sądu – nie czynią jednak zadość treści art. 138 § 2 k.p.a..

Należy tutaj zauważyć, że przepis art. 138 § 2 k.p.a. jest wyjątkiem od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, zgodnie z którą organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać sprawę rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji. "Przepis ten konstytuuje dwie przesłanki, które łącznie warunkują wydanie decyzji kasacyjnej. Pierwszą z nich jest wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem przepisów postępowania. Drugą natomiast, wystąpienie koniczności wyjaśnienia sprawy w takim zakresie, że ma to istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W nowym brzmieniu art. 138 § 2 zdanie 1 chodzi o naruszenie przepisów regulujących postępowanie wyjaśniające przed organem pierwszej instancji, w stopniu uniemożliwiającym jego sanowanie w drodze uzupełniającego postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego w trybie art. 136 k.p.a., gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania." (zob. J. P. Tarno, Uprawnienia decyzyjne organu odwoławczego w świetle znowelizowanego art. 138 k.p.a. [w] Analiza i ocena zmian kodeksu postępowania administracyjnego w latach 2010-2011 pod red. M. Błachucki, T. Górzyńska, G. Sibiga, Warszawa 2012, s. 231).

Konieczność wydania decyzji kasacyjnej zachodzi zatem wtedy, kiedy zasada dwuinstancyjności postępowania wyłącza przeprowadzenie w tym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, gdyż jego zakres wskazuje, że w swej istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w zakresie mogącym mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji. W konsekwencji sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji, przez co pozbawiano by stronę prawa kwestionowania wyników postępowania wyjaśniającego w drodze odwołania. Trzeba bowiem mieć na uwadze to, że art. 136 k.p.a. przewiduje możliwość przeprowadzenia przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego lub zalecenie jego przeprowadzenia organowi pierwszej instancji. To postępowanie może mieć jedynie charakter uzupełniający, co oznacza, że niedopuszczalne jest prowadzenie tego postępowania w całości lub znacznej części, gdyż naruszałoby to właśnie zasadę dwuinstancyjności.

Jak wynika zatem z powyższych rozważań, organ odwoławczy ma możliwość wydania decyzji kasacyjnej, jedynie przy zaistnieniu łącznie dwóch przesłanek. Organ ten musi przede wszystkim w sposób niewątpliwy stwierdzić, że działanie organu pierwszej instancji było wadliwe, bo naruszające przepisy procesowe, oraz ustalić, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

W niniejszej sprawie DWINB ani nie wskazał na jakiekolwiek "naruszenie przepisów postępowania", którego dopuścił się organ pierwszej instancji przy wydawaniu decyzji, ani nie wykazał, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. To zaś czyni zasadnym zarzut skargi naruszania art. 138 § 2 zd. 1 k.p.a..

Należy tutaj zauważyć, że określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem niejasnym i nieprecyzyjnym. Należy jednak przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Nie wystarczy przy tym ogólne wskazanie, że "sprawa wymaga wyjaśnienia", ani samo wymienienie dostrzeżonych czy domniemanych uchybień. Konieczne jest, aby wynikiem stwierdzonych i realnie istniejących wad postępowania przed organem pierwszej instancji lub wad jego decyzji, konieczne było ponowne przeprowadzenie postępowania (wyrok WSA w Krakowie z dnia 12 maja 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 339/14, LEX nr 1467859).

"Skorzystanie z dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a. jest możliwe jedynie wówczas gdy organ odwoławczy wykaże i uzasadni konieczność przeprowadzenia w sprawie postępowania wyjaśniającego co najmniej w znacznej części, jedynie bowiem w takiej sytuacji można stwierdzić, że konieczny do wyjaśnienia przez organ pierwszej instancji zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W przeciwnym razie sprawę może wyjaśnić organ odwoławczy, który nie tylko kontroluje decyzję organu pierwszej instancji, lecz również ponownie rozpoznaje sprawę administracyjną." (wyrok WSA w Gdańsku z dnia 5 marca 2014 r., sygn. akt II SA/Gd 830/13, publ. LEX nr 1470202).

W zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji zauważalna jest pewna sprzeczność i niekonsekwencja, co nie pozwala na stwierdzenie, że DWINB wykazał, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Z jednej strony DWINB zobowiązuje organ pierwszej instancji do rozważenia, czy dokonane odstępstwa od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Naczelnika Gminy O. z dnia [...] r. Nr [...] oraz zmiany wskazane w projekcie zamiennym mają charakter zmian istotnych w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego (art. 36a ust. 5 w zw. z ust. 1), czy też wykraczają poza te zmiany. Z drugiej zaś strony – wskazuje na zasadniczą odmienność (różnice pomiędzy parametrami technicznymi, wyglądem i usytuowaniem projektowanego i wykonanego obiektu) budynku objętego decyzją o pozwoleniu na budowę i zrealizowanej na działkach nr 14/4, 14/9, 14/10 inwestycji objętej zamiennym projektem budowlanym, dokonując samemu oceny stanu faktycznego sprawy.

Z przesłanką wykazania przez organ drugiej instancji, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" ściśle związany jest wymóg określony w zd. 2 art. 138 § 2 k.p.a., tj. przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W niniejszej sprawie organ odwoławczy wskazał, że PINB w O. winien rozważyć (wbrew twierdzeniu skarżących, że organ odwoławczy wskazał, że w sprawie powinien mieć zastosowanie przepis art. 48 Prawa budowanego) zasadność wdrożenia procedury określonej w art. 48 lub 49b Prawa budowlanego, po dokładnym ustaleniu rzeczywistego stanu faktycznego zrealizowanej inwestycji i porównaniu go z treścią projektu, po zweryfikowaniu w pierwszej kolejności charakterystycznych parametrów technicznych wybudowanego obiektu budowlanego i wszelkich wykonanych na zewnątrz oraz wewnątrz obiektu robót budowlanych. Użyte w art. 138 § 2 k.p.a. określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem wymagającym każdorazowo interpretacji na tle okoliczności faktycznych sprawy. Stwierdzenie zaś konieczności ustalenia stanu faktycznego jedynie w zakresie zweryfikowania parametrów technicznych wybudowanego obiektu budowlanego i porównania go z treścią projektu w realiach niniejszej sprawy nie czyni zadość – zdaniem Sądu – przesłance określonej w zd. 2 art. 138 § 2 k.p.a..

Należy bowiem zauważyć, że z akt sprawy wynika, że decyzją z dnia [...] r. Nr [...] Naczelnik Gminy O. zatwierdził plan realizacyjny zagospodarowania działki i wydał J.S. pozwolenie na budowę budynku warsztatowego w J., gmina O. na działce nr 14/4 (budynek rzemieślniczy z przeznaczeniem na warsztat ślusarki). Jak wskazano w odwołaniu, rozpoczęcie oraz zakończenie budowy zrealizowano do końca 1989 r..

W dniu 20 sierpnia 2004 r. (akt notarialny Rep. A nr [...]) skarżący kupili od J.S. działkę nr 14/4. Z odwołania również wynika, że na działce tej była rozpoczęta budowa, ale użyto takiego sformułowania ponieważ postawione budynki nie miały odbioru budowlanego.

Pismem z dnia 10 stycznia 2011 r. skarżący złożyli w Starostwie Powiatowym w O. wniosek o pozwolenie na budowę dla inwestycji obejmującej rozbudowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr 14/4.

Dopiero wnioskiem z dnia 23 lutego 2011 r. skarżący złożyli wniosek o przeniesienia powyższej decyzji o pozwoleniu na budowę. Decyzją z dnia [...] r. Nr [...], po rozpatrzeniu powyższego wniosku, Starosta O. przeniósł na skarżących decyzję z dnia [...] r. Nr [...].

Postanowieniem z dnia [...] r. Nr [...] Starosta O. przekazał według wniosek skarżących z dnia 10 stycznia 2011 r. do PINB w O. właściwości, już dokonując - po przeanalizowaniu jedynie dokumentacji archiwalnej bez uwzględnienia m.in. złożonego wniosku z dnia 23 lutego 2011 r. - oceny, że budynek został zrealizowany niezgodnie z zatwardzonym projektem i pozwoleniem na budowę z dnia [...] r..

W dniu 31 maja 2011 r. przeprowadzono kontrolę na działce nr 14/4, w trakcie której stwierdzono, że budynek rzemieślniczy z przeznaczeniem na warsztat ślusarski budowany na podstawie decyzji z dnia [...] r. Nr [...] zrealizowano z istotnymi zmianami. W protokole inwestorzy oświadczyli jednak, że budynek został kupiony w 2004 r. w takim kształcie jak jest obecnie. Zapisano w nim również, że roboty zostały zakończone.

W dniu 1 czerwca 2011 r. zawiadomiono strony o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie realizacji budynku rzemieślniczego z przeznaczeniem na warsztat ślusarki na działce nr 14/4 niezgodnie z zatwierdzonym pozwoleniem na budowę Nr [...].

Należy tutaj również zwrócić uwagę na twierdzenia strony skarżącej, że prace budowlane zostały zakończone przed zakupem przez skarżących nieruchomości, oraz, że obiekt został doprowadzony do stanu użyteczności przed wejściem w życie nowej ustawy. Do skargi skarżący załączyli pismo z dnia 3 czerwca 2014 r., w którym J.S. oświadczył, że budynek rzemieślniczy z przeznaczeniem na warsztat ślusarski na działce nr 14/4 doprowadził do stanu, w którym było możliwe przystąpieniem do użytkowania zgodnie z jego przeznaczeniem przed 1 stycznia 1995 r..

Stan faktyczny niniejszej sprawy, od ustalenia którego zależy zastosowanie określonych przepisów prawa materialnego, nie jest bezsporny. To zaś stwierdzenie prowadzi do wniosku, że koniecznym jest, aby organy orzekające dokładnie wyjaśniły stan faktyczny sprawy. W ocenie Sądu organ pierwszej instancji nie uwzględnił wszystkich okoliczności sprawy, zaś z zaskarżonej decyzji nie wynika jakie okoliczności ten organ winien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy.

Przede wszystkim organ odwoławczy w ogóle nie odniósł się do kwestii podnoszonych przez skarżących w odwołaniu, a które mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Chodzi tutaj przede wszystkim o kwestię zakończenia budowy i użytkowania obiektu jako warsztat ślusarski przez poprzedniego właściciela, w konsekwencji zaś – o kwestię, czy budowę można uznać za zakończoną przed wejściem obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Wyjaśnienie tych kwestii jest o tyle istotne, że wiązać się może z zastosowaniem w niniejszej sprawie art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego, według którego przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe.

Podejmując decyzję o zastosowaniu art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy powinien brać pod uwagę nie tylko zasadę dwuinstancyjności, ale i inne przepisy, a zwłaszcza podstawowe zasady wynikające z przepisów k.p.a.. Istotą postępowania odwoławczego, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, zawartą w art. 15 k.p.a., jest bowiem ponowne rozpatrzenie sprawy w pełnym zakresie przez organ odwoławczy. Kontrola instancyjna organu odwoławczego obejmuje więc nie tylko legalność rozstrzygnięcia sprawy przez organ pierwszej instancji, ale i ocenę przez ten organ stanu faktycznego sprawy. Zgodnie bowiem z treścią art. 138 k.p.a. organ odwoławczy rozpatruje sprawę ponownie merytorycznie w jej całokształcie, co oznacza, że ma on obowiązek rozpatrzeć wszystkie okoliczności sprawy i żądania strony oraz ustosunkować się do nich w uzasadnieniu decyzji. Brak wyjaśnienia wszystkich okoliczności w uzasadnieniu decyzji stanowi naruszenie art. 107 § 3 k.p.a..

W niniejszej sprawie nie tylko organ odwoławczy nie ocenił – w świetle przedstawionego powyżej przebiegu zdarzeń - całości stanu faktycznego sprawy, ale i nie ustosunkował się w uzasadnieniu decyzji do żądań zawartych w odwołaniu.

Granice postępowania odwoławczego generalnie wyznaczają zasady ogólne postępowania administracyjnego, a przede wszystkim zasada prawdy obiektywnej, zasada praworządności i zasada dwuinstancyjności. Z zasady ogólnej prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 7 k.p.a. wynika, że również na organ odwoławczy nałożony został obowiązek podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Ustalenia poczynione zaś w wyniku tych wyjaśnień muszą znaleźć swoje odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu i w uzasadnieniu decyzji, zgodnie bowiem z art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Zadaniem zatem uzasadnienia faktycznego i prawnego jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia stanowiące dyspozytywną część decyzji. Obowiązkiem zaś każdego organu administracji jest jak najstaranniejsze wyjaśnienie podstawy faktycznej i prawej, co wypływa również z zasad ogólnych wyrażonych w art. 9 k.p.a. (zasada udzielania informacji), art. 11 k.p.a. (zasada przekonywania, czyli wyjaśniania stronom zasadności przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy). Na postawie art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

W orzecznictwie podkreśla się również pogląd, że to organ administracji winien wnikliwie rozpatrzeć wszystkie okoliczności sprawy, podejmując w tym celu wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy. W postępowaniu administracyjnym nie obowiązuje formalna teoria dowodowa, według której daną okoliczność można udowodnić wyłącznie przy pomocy takiego, a nie innego środka dowodowego, ani też zasada, że rola organu orzekającego to rola biernego podmiotu oczekującego na dowody zaoferowane przez stronę. Wręcz przeciwnie, rządząca postępowaniem administracyjnym zasada oficjalności (art. 7, art. 75 k.p.a.) wymaga, by w toku postępowania organy administracji publicznej podejmowały wszelkie kroki niezbędne do wyjaśnienia i załatwienia sprawy i dopuszczały jako dowód wszystko, co może przyczynić się do jej wyjaśnienia, a nie jest sprzeczne z prawem, a więc by z urzędu przeprowadzały dowody służące ustaleniu stanu faktycznego sprawy.

W niniejszej sprawie DWINB naruszył powyższe przepisy procedury administracyjnej, które w konsekwencji spowodowało również naruszenie art. 138 i art. 136 k.p.a.. "Organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 k.p.a. tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach art. 136 k.p.a. nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. W sytuacji bowiem, gdy przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przewidzianego w art. 136 k.p.a. umożliwiłoby temu organowi prawidłowe załatwienie sprawy, podjęcie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej z tym uzasadnieniem, że rozstrzygniecie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania w całości lub znacznej części jest równoznaczne z naruszeniem obu tych przepisów." (wyrok NSA z dnia 29 grudnia 2011 r., sygn. akt II OSK 1725/10, publ. LEX nr 1152012).

W przypadku zatem zastosowania przepisu art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy powinien zatem w sposób jednoznaczny wskazać nie tylko wadliwości postępowania przed organem pierwszej instancji, ale i powody, dla których nie jest możliwe w danej sprawie zastosowanie art. 136 k.p.a.. W niniejszej sprawie DWINB nie wskazał na powody, dla których nie jest możliwe zastosowanie art. 136 k.p.a..

Sąd podziela również stanowisko, które w niniejszej sprawie znajduje szczególne uzasadnienie, że organ odwoławczy był obowiązany rozpatrzyć wszystkie żądania i argumenty strony oraz ustosunkować się do nich w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Ponieważ DWINB nie uczynił przedmiotem swoich rozważań zarzutów odwołania i nie wyjaśnił dlaczego jego zdaniem argumenty odwołania nie zasługują na ochronę prawną, naruszył zasadę dwuinstancyjności postępowania, o której mowa w art. 15 k.p.a.. Nieustosunkowanie się przez organ do twierdzeń uważanych przez stronę za istotne (a za takie należy uznać kwestie podnoszone przez skarżących w odwołaniu) dla sposobu załatwienia sprawy, uchybia swym obowiązkom wynikającym z art. 8 i 11 k.p.a. w sposób, który ma istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż sprawa nie zostaje załatwiona zgodnie z wynikającymi z tych przepisów zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego (wyrok NSA z dnia 20 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1758/12, publ. LEX nr 1495108).

Uwzględniając powyższe przepisy i okoliczności sprawy, przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ odwoławczy winien będzie wskazać – jeśli podejmie decyzję kasacyjną – do jakiego naruszenia przepisów postępowania doszło przy wydawaniu przez organ pierwszej instancji decyzji, czy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, z jakich powodów nie było możliwe zastosowanie art. 136 k.p.a. oraz jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Należy tutaj również wskazać, odnosząc się do twierdzenia skarżących, że udzielone przez DWINB wytyczne co do zastosowania przepisu art. 48 Prawa budowlanego mogą naruszać przepisy prawa materialnego, że w żadnym z przepisów k.p.a. nie ustanowiono stanu związania organu pierwszej instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy treścią wykładni mogącego znaleźć zastosowanie w sprawie prawa materialnego. Na mocy art. 138 § 2 zd. 2 k.p.a. organ powinien wskazać konkretne okoliczności wymagające wyjaśnienia i tym jedynie wskazaniem byłby związany organ pierwszej instancji. Wskazanie to nie oznacza, że organ ten pozbawiony zostaje swobody wyjaśniania innych jeszcze okoliczności, a przede wszystkim możności swobodnej oceny wszystkich ustaleń również w aspekcie materialnoprawnym (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 13 lutego 2013 r., sygn. akt II SA/Wr 796/12, publ. LEX nr 1330032).

W tym zakresie Sąd w pełni podziela tezę prawną wyroku NSA z dnia 21 lutego 2012 r. (sygn. akt II GSK 9/11, publ. LEX nr 1121155), że decyzja kasacyjna oparta o art. 138 § 2 k.p.a. jest rozstrzygnięciem procesowym. Nie kształtuje ona stosunku materialnoprawnego. Z tego też względu organ administracyjny pierwszej instancji nie może zostać skutecznie związany ocenami prawnymi organu drugiej instancji. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy postępowanie toczy się od początku, w sposób samodzielny, nieskrępowany ocenami prawnomaterialnymi zawartymi w decyzji odwoławczej.

Odnośnie zarzutu skargi naruszenia art. 68 § 2 k.p.a., należy wskazać, że w istocie – jak wskazują skarżący – protokół kontroli działki nr 14/4 z dnia 31 maja 2011 r. nie został podpisany na stornie 4 w rubryce "Podpisy kontrolujących:", dotyczącej "Uwag kontrolujących dotyczących okoliczności kontroli", gdzie znajduje się szkic obiektu wraz z opisem. Podpisy skarżących widnieją na stronie nr 3.

Przede wszystkim należy tutaj zauważyć, że skarżący nie zakwestionowali zapisów zawartych w tym protokole i nie przedstawili żadnych argumentów przemawiających za tym, że to, co zostało wpisane na stronie 4 protokołu, jest niezgodne ze stanem faktycznym. Ponadto, załącznikami do protokołu są zdjęcia, które obrazują położenie budynków na działce nr 14/4.

Przepis art. 68 k.p.a. nie przewiduje natomiast podpisania każdej strony protokołu (wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 listopada 2004 r., sygn. akt II SA 4763/03, publ. LEX nr 164679). Zdaniem Sądu forma sporządzenia protokołu odpowiada wymogom z art. 68 k.p.a.. Zatem stwierdzenia, że nie jest jasne, czy uwagi zawarte na stronie 4 zostały dopisane w późniejszym okresie, nie jest wiadome, kto je dopisał i w końcu, czy ich treść odpowiada czynnościom dokonanym w trakcie oględzin, oraz że protokół z kontroli z dnia 31 maja 2011 r. nie może być dowodem w sprawie są za daleko idące.

Odnośnie zaś przytoczonego wyroku NSA z dnia 26 stycznia 2000 r. (sygn. akt SA/Rz 2134/9), Sąd stwierdził w nim "brak adnotacji, czy protokół odczytano, a w końcu w rubryce świadkowie widnieje nieczytelny podpis, jak się wydaje pochodzący od skarżącej, ale winien być on opatrzony adnotacją od kogo pochodzi.". Taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Na protokole widniej zarówno adnotacja o odczytaniu protokołu, jak i czytelne podpisy skarżących. Tym samym za bezpodstawne należało uznać twierdzenie skarżących, że protokół kontroli nie został odczytany i podpisany.

Natomiast w sprawie o sygn. akt II SA/Wa 1398/05 (wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 listopada 2005 r.) zaistniała sytuacja, że protokół nie został podpisany przez trzeciego członka Komisji - jej przewodniczącego. Sąd podkreślił w powyższym wyroku, że zamieszczenie na protokole samej pieczęci z imieniem i nazwiskiem przewodniczącego Komisji, nie zawierającej jednakże osobistego podpisu, nie może być uznane za podpisanie protokołu w rozumieniu art. 68 § 2 k.p.a.. W protokole nie omówiono również braku podpisu przewodniczącego Komisji i nie wskazano przyczyn ewentualnej odmowy jego złożenia. Tego rodzaju wada protokołu, jak brak podpisu jednego z członków Komisji, przed którą czynność przesłuchania została dokonana, powoduje, że dokument ten nie może - jako niespełniający wymagań określonych przepisami prawa - stanowić podstawy ustaleń dotyczących okoliczności sprawy, w której Komisja do Spraw Służby Zastępczej orzeka. Protokół może być bowiem dowodem w postępowaniu tylko wówczas, jeżeli jest zgodny z prawem, a więc jeżeli został sporządzony w sposób określony w art. 68 § 2 k.p.a..

Uwzgledniające powyższe, należało stwierdzić, że również stan faktyczny zaistniały w/w sprawie, znacząco odbiega od okoliczności niniejszej sprawy.

Ustosunkowując się zaś do zarzutu skargi naruszenia przepisu art. 10 § 1 w zw. z art. 81 k.p.a., należy zauważyć, że zarzut naruszenia przepisu art. 10 § 1 k.p.a. przez niezawiadomienie strony o zebraniu materiału dowodowego oraz możliwości wypowiedzenia się co do tego i składania wniosków może odnieść skutek wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych. W niniejszej sprawie wprawdzie skarżący wskazali, że mogli złożyć oświadczenia końcowego, gdyby organ odwoławczy zawiadomił ich o zebraniu materiału dowodowego i możliwości wypowiedzenia, jednakże mieli w nim jeszcze raz zwrócić uwagę na kwestie zasadnicze dla sprawy, które nie były przedmiotem postępowania wyjaśniającego. Stąd zarzut powyższy nie mógł zostać uwzględniony.

Ponadto, Sąd podziela stanowisko, że naruszenie powołanego wyżej przepisu jest naruszeniem przepisów postępowania, które może doprowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed administracyjnymi tylko wówczas, jeżeli wspomniane naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wskazuje się zatem, że strona powinna wskazać okoliczności powodujące, że niedochowanie wymogu określonego w powołanym przepisie mogło mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, poprzez podnoszenie zastrzeżeń co do kompletności materiału dowodowego, wskazywanie wniosków dowodowych oraz na ich znaczenie w sprawie (wyroki NSA z dnia 2 września 2009 r., sygn. akt II OSK 1316/08; z dnia 23 października 2008 r., sygn. akt I OSK 1757/07; uchwała składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 kwietnia 2005 r., sygn. akt FPS 6/04, publ. ONSAiWSA 1005/4/66). W świetle akt sprawy jest oczywiste, że naruszenie dyspozycji art. 10 k.p.a. przez organ odwoławczy miałoby wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, gdyby skarżący w odwołaniu nie podnosili kwestii, które chcieli powtórzyć w oświadczeniu końcowym, zwłaszcza, że na etapie postępowania odwoławczego nie uzupełniano materiału dowodowego o żadne nowe dowody i materiały.

Odnosząc się zaś do zarzutu skargi naruszenia art. 8 k.p.a., należy wskazać, że w sprawie organ pierwszej instancji kilkakrotnie uwzględniał wnioski skarżących o przedłużenie terminu zarówno do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, jak i usunięcia jego braków. Najpierw w związku z decyzją z dnia [...] r. Nr [...], którą nałożono obowiązek przedstawienia projektu budowlanego zamiennego (termin wyznaczony był do 30 grudnia 2011 r.), i wnioskiem z dnia 1 grudnia 2011 r. organ pierwszej instancji uczynił to decyzją z dnia [...] r. Nr [...]. Następnie w związku z postanowieniem z dnia [...] r. Nr [...] (obowiązek usunięcia braków stwierdzonych w przedłożonym projekcie miało nastąpić w terminie 30 dni od daty otrzymania postanowienia) PINB ostatecznie postanowieniem z dnia [...] r. Nr [...] określił termin na dzień 31 lipca 2013 r.. Na wykonanie obowiązku skarżący mieli zatem piętnaście miesięcy (2 kwietnia 2012 r. skarżący otrzymali w/w postanowienie). W końcu kolejny wniosek o prolongatę terminu został rozpatrzony negatywnie postanowieniem z dnia [...] r. Nr [...]. Postępowanie mające na celu przedłożenie kompletnego projektu zmiennego toczyło się na żądanie skarżących od lipca 2011 r. do lipca 2013 r.. Okoliczności powyższe przemawiają zatem za tym, że zarzut naruszenia art. 8 k.p.a. jest nieuzasadniony.

Uwzględniając powyższe - w ocenie Sądu – zaskarżona decyzja musiała zostać wyeliminowana z obrotu prawnego na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 pkt c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Orzeczenie zawarte w pkt. II sentencji wynika z art. 152 w/w ustawy. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 w/w ustawy.

k.g.