Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2187/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-01-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 2 ust. 1 pkt 11 i ust. 6, art. 3.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi "L" Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia charakteru gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2013 r., Minister Finansów po rozpatrzeniu odwołania L. Sp. z o.o., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, ze zm.) oraz art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 1 pkt. 11 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.), utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] stycznia 2013 r. rozstrzygającą, że opisana gra jest gra losową - loterią audiotekstową w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Uzasadniając swoje stanowisko Minister Finansów szczegółowo opisał przebieg postępowania w sprawie wyjaśniając m.in., iż w dniu [...] lipca 2012 r. wpłynął wniosek L. Sp. z o.o. o wydanie decyzji rozstrzygającej, czy planowany przez wnioskodawcę konkurs jest grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Z informacji zawartych we wniosku oraz załączonym regulaminie wynika, że spółka planuje przeprowadzić konkurs (pod nazwą [...]), którego uczestnikiem może być każda pełnoletnia osoba fizyczna zamieszkała na terenie RP, jak i poza jej granicami będąca posiadaczem telefonu komórkowego, który posiada plan taryfowy i funkcjonalność pozwalającą na wysyłanie SMS- ów na numer konkursowy określony w regulaminie. Warunkiem wzięcia udziału w konkursie jest działanie Uczestnika polegające na zakupie w czasie konkursu dowolnego produktu marki "[...]" ("[...]") i wysłaniu pod numer [...] SMS z posiadanego przez Uczestnika telefonu (SMS). W treści SMS uczestnik powinien wpisać hasło "[...]". Koszt wysłania jednej wiadomości SMS jest wyłącznie opłatą należną operatorowi sieci komórkowe i wynosi 1 zł netto plus VAT (1,23 zł z VAT). Osoba której SMS zostanie zarejestrowany w systemie Organizatora jako pierwszy po rozpoczęciu godziny 12:00 każdego dnia w Czasie Konkursu otrzyma nagrodę ("Nagroda I stopnia"). W przypadku, gdy dwa lub więcej SMS zostanie zarejestrowanych w systemie Organizatora o tej samej godzinie, wygrana nagroda zostanie przyznana Uczestnikowi, który w danym dniu wysłał największą ilość SMS. Natomiast, w przypadku gdy SMS dwóch lub więcej Uczestników zostanie zarejestrowanych w systemie Organizatora o tej samej godzinie, a ponadto dwóch lub więcej Uczestników wyśle w danym dniu taką samą ilość SMS, każdy z tych Uczestników otrzyma nagrodę. W każdym miesiącu trwania promocji przyznana będzie inna Nagroda I stopnia, w postaci Zestawu porcelany [...] nr 1, nr 2, nr 3, nr 4.

Ponadto w trakcie trwania Konkursu prowadzony jest dodatkowy konkurs na najciekawszą opowieść na temat "Moja osobista opowieść z [...] w tle", nadesłaną nieodpłatnie przez Uczestnika za pośrednictwem strony internetowej www.[...].pl. Wyboru najlepszej Opowieści dokona podczas obrad powołane przez Organizatora jury i przyzna jej autorowi nagrodę, w postaci vouchera uprawniającego do skorzystania z wycieczki do USA na warunkach określonych w voucherze o wartości 10.000 zł brutto wraz z nagrodą pieniężną w wysokości 1.111,10 zł. Łączna wartość jednej nagrody wynosi 11.111,10 zł brutto ("Nagroda II stopnia").

Minister Finansów wskazał, że na podstawie art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

W myśl art. 2 ust. 1 tej ustawy grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Są to:(...)

-loterie promocyjne, w których uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe ( pkt 10);

-loterie audioteksowe, w których uczestniczy się przez:

odpłatne połączenie telefoniczne lub

wysłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej

- a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne i rzeczowe (pkt 11).

Zgodnie z art. 3 w/w ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Organ stwierdził, że w opisanym przez Organizatora przedsięwzięciu otrzymanie przez uczestnika nagrody I stopnia zależy od przypadku. Świadczy o tym fakt, że uczestnik konkursu nie ma żadnej możliwości wpływu na czas w jakim jego SMS dotrze do Organizatora konkursu i nie zmienia tego wyżej określony sposób rejestracji zgłoszeń. Podkreślił, iż nie posiada on jakiejkolwiek możliwości wpływu na procesy zarządzane przez operatorów telefonii komórkowej i tym samym szybkość przesyłu wysłanego przez siebie SMS-a przez system operatora sieci komórkowej i w dalszej konsekwencji na czas, w jakim jego odpowiedź dotrze do Organizatora konkursu. Co więcej, Wnioskodawca sam w pkt 7.7 regulaminu wskazuje, że Organizator nie ponosi odpowiedzialności za nieprawidłowe lub niewłaściwe działanie telefonu komórkowego lub sieci telefonii komórkowej co wskazuje na istnienie czynników niezależnych od uczestnika konkursu - zupełnie innych niż zręczność i precyzja gracza. Aktywność uczestnika sprowadza się do wysłania SMS i oczekiwania, czy udało mu się uplasować jako pierwszy po rozpoczęciu godziny 12.00 każdego dnia w Czasie Konkursu. Nie może zatem być mowy o rozstrzygnięciu innym niż zależne od przypadku. Element przypadkowości nie został zatem wyeliminowany i ma wpływ na ostateczny wynik konkursu.

Organ stwierdził ponadto, że na niniejsze rozstrzygnięcie nie ma wpływu fakt przeprowadzenia w trakcie trwania Konkursu dodatkowego konkursu na najciekawszą opowieść na temat "Moja osobista opowieść z [...] w tle", nadesłaną przez Uczestnika za pośrednictwem strony internetowej, która będzie oceniana przez jury, a za którą Organizator przewiduje "Nagrodę II stopnia".

Na potwierdzenie swojego stanowiska Minister zwrócił uwagę na jednolity i wyrażony w wielu orzeczeniach pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Stwierdził, że wprowadzenie dodatkowych elementów do gier losowych w postaci "elementu wiedzy" lub zręczności mających stworzyć pozory braku losowości, a które nie mają istotnego wpływu na warunki do odbioru nagrody nie pozbawia znamion ustawowych gry losowej (zależności wyniku gry od przypadku).Zatem nawet jeśli Organizator przedsięwzięcia określając jego warunki wskaże, iż w konkursie biorą udział osoby, które zakupiły jakiś towar ale uczestniczą w przedsięwzięciu poprzez wysłanie wiadomości SMS na wskazane przez organizatora tzw. numery specjalne lub SMS Premium (są to zazwyczaj skrócone numery cztero-, pięcio-, lub sześciocyfrowe, w których pierwsza cyfra to 7, 8 lub 9), to wówczas, mamy do czynienia z loterią audioteksową.

Odnosząc się szczegółowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu Minister Finansów uznał je za bezzasadne.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie "L. Sp. z o.o., zwana dalej skarżącą, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej i zasądzenie kosztów postępowania.

Spółka podniosła zarzuty naruszenia:

-art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.) poprzez uznanie konkursu "[...]" za grę losową;

-art. 919 i nast. Kodeksu cywilnego poprzez nie uznanie konkursu "[...]" za przyrzeczenie publiczne

W uzasadnieniu skargi skarżąca wskazała m.in., że fundamentalne znaczenie ma ustalenie czym jest i na czym polega wyłanianie zwycięzców w sposób losowy (przypadkowy) w przeciwieństwie do wyłania zwycięzców według z góry określonych reguł. Stwierdziła, że w przypadku gry losowej - loterii promocyjnej rozstrzygnięcie gry (wynik) uzależniony jest od przypadku, a więc jest nieprzewidywalny dla grającego - uczestnika gry. Co więcej uczestnik przystępując do gry nie ma pewności jaki wynik padanie, a w konsekwencji jaką otrzyma nagrodę. Taka interpretacja losowego (przypadkowego) rozstrzygnięcia promocji znajduje poparcie między innymi w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. V KK 420/11 LEX 1214737.

Na drugim biegunie znajdują się konkursy, w których wynik uzależniony jest od działania uczestnika, a zatem wyłączone jest przypadkowe (losowe) rozstrzygnięcie takiego konkursu, a w konsekwencji przyznanie nagrody.

W ocenie skarżącej tego rodzaju konkursem jest konkurs organizowany pod nazwą [...].

Skarżąca podkreśliła, że uczestnicy zgodnie z regulaminem konkursu [...] wiedzą w jakim momencie należy wysłać SMS, aby spełnić warunki uprawniające do otrzymania nagrody. Uczestnik może zatem tak dopasować moment wysłania SMSa, aby wyprzedzić konkurentów i zostać zwycięzcą. Jeżeli nawet przyjąć założenie, że część elementów, na które składa się operacja wysłania SMSa przez uczestnika i jego zarejestrowania w systemie organizatora jest poza kontrolą uczestnika, to bez wątpienia najważniejszy element decydujący o tym czy dany uczestnik zostanie zwycięzców, a mianowicie czas wysłania SMSa, pozostaje w wyłącznej decyzji uczestnika. Niezależnie od działania systemów informatycznych i systemów telefonii komórkowej tylko decyzja uczestnika o momencie wysłania SMSa rozstrzyga czy zostanie czy też nie zwycięzcą. Zauważyła, że nawet w przypadku, gdy uczestnik wyśle SMS wiele minut po wyznaczonej godzinie, a taki SMS będzie pierwszy ponieważ, żaden inny uczestnik konkursu nie wysłał zgłoszenia, ten uczestnik zostanie zwycięzcą.

Skarżąca zwróciła także uwagę, że organizator konkursu świadomie wyłączył możliwość losowego rozstrzygnięcia konkursu poddając się reżimowi prawnemu przyrzeczenia publicznego. Znajduje to bezpośrednie odzwierciedlenie w pkt 1.4. regulaminu konkursu zgodnie z którym "Niniejszy Konkurs nie stanowi gry losowej w rozumieniu w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt. 10 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540)." oraz w punkcie 7.5. regulaminu konkursu zgodnie z którym "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym regulaminie zastosowanie mają odpowiednie przepisy Kodeksu cywilnego, a w szczególności dotyczące przyrzeczenia publicznego.".

Powołując się na treść art. 919 kc skarżąca wywodziła, że konkurs "[...]", odwołuje się do postaci, która polega na przyrzeczeniu nagrody za najlepszą oznaczoną czynność lub najlepszy rezultat. Spółka złożyła przyrzeczenie publiczne nagrody za oznaczony najlepszy rezultat, czyli wysłanie SMSa, który zostanie zarejestrowany w systemie organizatora jako pierwszy po rozpoczęciu godziny 12:00 każdego dnia w czasie trwania konkursu. Zgodnie z tym twierdzenie jakoby otrzymanie przez uczestnika nagrody uzależnione było od przypadku, nie może obronić się w świetle art. 919 i nast. kc. Nadto w przedmiotowym przypadku, możliwość odwołania przyrzeczenia publicznego przewidywał regulamin (art. 919 § 2 kc) podczas gdy w grze losowej nie istnieje możliwość odwołania oświadczenia woli organizatora wydania nagrody zwycięzcy.

Z ostrożności procesowej skarżąca podniosła również argumenty przemawiające za tym, że zaskarżana decyzja, w przypadku uznania, że sposób wyłaniania zwycięzców jest losowy, nieprawidłowo określiła grę losową jako loterię audioteksową.

Przytaczając treść definicji loterii promocyjnej zawartej w art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy o grach hazardowych stwierdziła, że należy wyróżnić dwa elementy przedmiotowo istotne do prawidłowej interpretacji mechanizmu gry. Pierwszym elementem jest czynność nabycia towaru usługi, lub innego dowodu udziału grze. Katalog tychże czynności jest bardzo szeroki, a tym samym uczestnik może dokonać czynność nabycia towaru, przykładowo oznaczonego co do gatunku, co do tożsamości, jak również dokonać nabycia towarów w oznaczonym co do tożsamości przedsiębiorstwie lub zakładzie, jak również uczestnik może skorzystać z usługi oferowanej przez organizatora gry. Tym samym warunkiem spełnienia pierwszego elementu definicji loterii promocyjnej zawsze będzie działanie uczestnika, którego celem jest nabycie własności towaru, lub skorzystanie z oznaczonej usługi.

Odnosząc się natomiast do drugiego elementu definicji, wskazała, iż jest on konsekwencją wynikającą z pierwszego elementu a dotyczy zgłoszenia swojego udziału w loterii promocyjnej. Nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze (np. przeniesienie własności towaru), jest dopiero podstawą do wzięcia udziału w loterii. Drugi element definicji, nigdy nie może zaistnieć bez pierwszego. Inaczej mówiąc, dopiero po wypełnieniu pierwszego elementu definicji, uczestnik może rozpocząć wypełnianie drugiego elementu definicji. Drugi element definicji jest uzależniony od mechanizmu przyjętego przez organizatora loterii promocyjnej w regulaminie. Nie bez znaczenia w drugim elemencie definicji jest kwestia nieodpłatnego wzięcia udziału w loterii promocyjnej. Oznacza to, iż organizator, nie może w świetle definicji żądać od uczestnika jakiejkolwiek kwoty pieniężnej na swoją rzecz. Inaczej mówiąc, organizator nie może żądać od uczestnika spełnienia na rzecz organizatora innego dodatkowego (poza dokonaniem nabycia towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze) świadczenia o charakterze odpłatnym, tj. zakupu losu, zakupu kuponu, lub zapłaty jakiejkolwiek kwoty pieniężnej na rzecz organizatora. W związku z powyższym, odnosząc się szczegółowo do przedstawionej problematyki, wskazała , iż w powszechnym obrocie występują loterie promocyjne, których spełnienie drugiego elementu definicji następuje niezwłocznie po dokonaniu zakupu towaru lub usługi, np. (1) loterie promocyjne oparte na mechanizmie kuponu, na którym znajduje się pole pokryte ścieralną farbą, pod którą znajduje się informacja o nagrodzie, lub też (2) loterie promocyjne, w których informacja o nagrodzie ukryta jest bezpośrednio wewnątrz opakowania nabytego przez uczestnika towaru, lub też (3) loterie promocyjne, w których nabycie towaru wiąże się z otrzymaniem kuponu, który uczestnik w celu wzięcia udziału w losowaniu powinien umieścić w zbiorczej urnie, spośród których organizator losuje nagrodę lub nagrody. W każdym z wymienionych przykładów loterii promocyjnych w innym miejscu znajduje się element losowości. W przypadku loterii ad (1) element losowości występuje w chwili odbioru kuponu pokrytego ścieralną farbą, w przypadku ad (2) element losowości występuje w chwili powzięcia decyzji przez uczestnika o wyborze towaru oznaczonego co do tożsamości, a w przypadku ad (3) element losowości występuje w chwili losowania przez organizatora nagrody.

Ponadto w powszechnym obrocie znajdują się także loterie promocyjne, w których po spełnieniu przez uczestnika pierwszego elementu definicji loterii promocyjnej, uczestnik w celu wzięcia udziału w loterii zobowiązany jest do działania polegającego na przesłaniu swojego zgłoszenia do loterii promocyjnej. Mechanizm ten polega przede wszystkim na wysłaniu lub rejestracji zgłoszenia. Wszystkie kanały zgłoszenia do loterii powinny być równo traktowane, gdyż wypełniają dyspozycję art. 2 ust. 1 pkt 10, tj. umożliwiają nieodpłatnie wzięcie udziału w loterii.

Wysłanie lub zarejestrowanie zgłoszenia, stosowane jest najczęściej w przypadku loterii promocyjnych, które polegają na zakupie oznaczonego co do gatunku towaru, lub usługi, oferowanej do powszechnego nabycia na terenie całej Polski w różnych punktach handlowych, lub usługowych. Z takiej formy loterii promocyjnej, korzystają organizatorzy, którzy promują określony produkt. W przedmiotowej loterii promocyjnej, produkt promocyjny można nabyć u różnych podmiotów gospodarczych. Tym samym zgłaszanie się do loterii uczestników, w celu wyeliminowania jakichkolwiek wątpliwości musi odbyć się centralnie. Podmiotem, który w celu usunięcia jakichkolwiek wątpliwości powinien zbierać zgłoszenia uczestników może być wyłącznie organizator.

W ocenie skarżącej powyższe oznacza, że nawet jeżeli uznać, przedmiotową promocję za grę hazardową ma ona charakter loterii promocyjnej, a nie loterii audioteksowej.

Skarżąca argumentowała także, że przyjęta przez Ministra Finansów, interpretacja jest niezgodna z dyrektywami interpretacyjnymi przyjętymi w uzasadnieniu do projektu ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem skarżącej przedmiotowa promocja nie może mieć charakteru gry audiotekstowej, gdyż udział w niej nie jest uzależniony od wysłania krótkiej wiadomości tekstowej (SMS), lecz od zakupu produktu promocyjnego. SMS stanowi jedynie formę w jakiej uczestnik dokonuje zgłoszenia do promocji z uwzględnieniem jego zręcznościowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podnosząc argumenty jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Nie jest spornym, że na podstawie art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Przyjęta nową ustawą definicja gry losowej nie różni się od obowiązującej na gruncie dotychczasowej ustawy o grach i zakładach wzajemnych - w obu przypadkach ustawodawca jako szczególny, typowy wyróżnik gry losowej wskazał przypadek mający wpływ na wynik gry. Jedną z gier losowych jest loteria audioteksowa, w której uczestniczy się przez a) odpłatne połączenie telefoniczne lub b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (sms) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej. Z powyższego określenia loterii audioteksowej wynika, że uczestnictwo w niej rozpoczyna się z chwilą wykonania odpłatnego połączenia telefonicznego na wskazany przez organizatora gry, właściwy dla tej gry numer.

Zgodnie z art. 3 w/w ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, Minister Finansów rozstrzyga co do charakteru organizowanego bądź planowanego (projektowanego) przedsięwzięcia w kontekście, czy posiada ono cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 ustawy, a tym samym czy wypełnia przesłanki (znamiona) uznania za grę losową, zakład wzajemny albo grę na automacie w rozumieniu ustawy.

Jak wynika z Regulaminu, planowany przez skarżącą konkurs pod nazwą [...], składa się zasadniczo z dwóch etapów a mianowicie warunkiem wzięcia udziału w konkursie jest działanie Uczestnika polegające na zakupie w czasie konkursu dowolnego produktu marki "[...]" ("[...]") oraz wysłanie pod numer [...] SMS z hasłem "[...]" z posiadanego przez Uczestnika telefonu (SMS). Osoba której SMS zostanie zarejestrowany w systemie Organizatora jako pierwszy po rozpoczęciu godziny 12:00 każdego dnia w Czasie Konkursu otrzyma nagrodę ("Nagroda I stopnia"). W przypadku, gdy dwa lub więcej SMS zostanie zarejestrowanych w systemie Organizatora o tej samej godzinie, wygrana nagroda zostanie przyznana Uczestnikowi, który w danym dniu wysłał największą ilość SMS. Natomiast, w przypadku gdy SMS dwóch lub więcej Uczestników zostanie zarejestrowanych w systemie Organizatora o tej samej godzinie, a ponadto dwóch lub więcej Uczestników wyśle w danym dniu taką samą ilość SMS, każdy z tych Uczestników otrzyma nagrodę.

Dodatkowo w trakcie trwania Konkursu prowadzony jest konkurs na najciekawszą opowieść na temat "Moja osobista opowieść z [...] w tle", nadesłaną nieodpłatnie przez Uczestnika za pośrednictwem strony internetowej www.[...].pl. Wyboru najlepszej Opowieści dokona podczas obrad powołane przez Organizatora jury i przyzna jej autorowi nagrodę II stopnia.

Udział w konkursie polega zatem nie tylko na zakupie dowolnego produktu, który to warunek nie jest głównym kryterium przyznania nagrody, ale także na przesyłaniu przez jej uczestnika wiadomości sms, tak żeby wiadomość ta została zarejestrowana na pozycji dla której regulamin przewiduje szansę na uzyskanie wygranej. Podjęte przez uczestnika działania, zmierzające do uzyskania wygranej, polegają więc na próbie uplasowania się na pozycji premiowanej poprzez wysłanie smsa.

Sąd podziela stanowisko Ministra Finansów, że otrzymanie przez uczestnika nagrody I stopnia zależy od przypadku albowiem uczestnik konkursu nie ma możliwości wpływu na czas w jakim jego SMS dotrze do Organizatora konkursu i nie zmienia określony sposób rejestracji zgłoszeń.

Zgodzić należy się z organem, że uczestnik planowanego przez skarżącą konkursu nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na procesy zarządzane przez operatorów telefonii komórkowej i tym samym szybkość przesyłu wysłanego przez siebie SMS-a przez system operatora sieci komórkowej i w dalszej konsekwencji na czas, w jakim jego odpowiedź dotrze do organizatora konkursu. Aktywność uczestnika sprowadza się do wysłania SMS i oczekiwania, czy udało mu się uplasować jako pierwszy po rozpoczęciu godziny 12.00 każdego dnia w Czasie Konkursu. W konsekwencji otrzymanie przez uczestnika konkursu nagrody I stopnia zależy od przypadku.

Jak wskazał Urząd Komunikacji Elektronicznej w piśmie z dnia [...] listopada 2012 r. na które powołał się Minister Finansów, tylko dwa z sześciu etapów jaki musi pokonać SMS aby dotarł do odbiorcy zależą od uczestnika, pozostałe są od niego niezależne, zależą zatem od przypadku. Nadto odcinki te, które są niezależne od uczestnika zależą m.in. od obciążenia systemu telekomunikacyjnego.

Skoro więc nagrody będą przyznawane za zarejestrowanie SMS-a jako pierwszego po godzinie 12:00, to realne jest prawdopodobieństwo występowania obciążenia systemu i w konsekwencji kluczowego wpływu przypadku na ostateczny wynik gry. Co więcej, nie jest tak (jak to stwierdza skarżąca), że to nabycie produktu marki "[...]" będzie głównym kryterium przyznania nagrody albowiem nie ma gwarancji dotarcia, kolejności dotarcia, jak również czasu dotarcia SMS-a do odbiorcy

Odwołując się do słowników języka polskiego, należy nadmienić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli: "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" [M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396]. Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" [E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, Warszawa 1997, s. 664]. Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346). I wreszcie w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" [S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1989, s. 72; M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 1, s. 199].

W wyroku z dnia 11 czerwca 2013 r. sygn. II GSK 849/11 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że przepis art. 2 ust. 1 zd. 1 ustawy o grach hazardowych należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu określanej mianem konkursu gry jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze. Wprowadzenie do konkursu dodatkowego elementu stwarza jedynie pozory braku losowego charakteru i nie może zmienić oceny, że mamy do czynienia z grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok NSA z dnia 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99, z dnia 18 maja 1999 r. sygn. akt II SA 453/99).

W ocenie Sądu z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku. Jeżeli w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą losową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Mechanizm rozstrzygnięcia sprowadzający się do przyporządkowania wysyłanego sms-a do określonej kolejności po rozpoczęciu godziny 12.00 każdego dnia w czasie konkursu jest dla uczestnika gry rozstrzygnięciem losowym i nie nasuwa wątpliwości wniosek, że w grach, w których jeden z etapów zależy od przypadku, wynik całej gry zależy także od przypadku.

Trafnym jest także stwierdzenie organu, że nawet jeśli organizator przedsięwzięcia określając jego warunki wskaże, iż w konkursie biorą udział osoby, które zakupiły jakiś towar ale uczestniczą w przedsięwzięciu poprzez wysłanie wiadomości SMS na wskazane przez organizatora tzw. numery specjalne lub SMS Premium to wówczas, mamy do czynienia z loterią audioteksową

Jak już wskazano powyżej zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 11 w loteriach audiotekstowych uczestniczy się przez:

a) odpłatne połączenie telefoniczne lub

b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej

- a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

W niniejsze sprawie przesłanki te zostały spełnione. W sytuacji gdy w przedsięwzięciu występują konstytutywne elementy loterii audioteksowej tj. uczestnictwo w przedsięwzięciu następuje przez odpłatne połączenie telefoniczne lub wysłanie krótkiej wiadomości tekstowej (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej to należy uznać za trafny pogląd organu, iż dane przedsięwzięcie jest loterią audioteksową.

Mając na uwadze stanowisko skarżącej należy także zauważyć, że w przypadku loterii promocyjnych, do jakich zdaniem skarżącej organ winien zakwalifikować planowane przedsięwzięcie, element losowości występuje już na etapie nabycia towarów, usługi lub innego dowodu udziału w grze i jest on związany z efektem finalnym jakim jest nagroda. Natomiast nabycie dowolnego produktu marki [...] nie ma charakteru losowego- wiąże się bowiem z preferencją osoby dokonującej wyboru zakupu tego a nie innego produktu- losowość ma miejsce-jak to już wyżej wskazano-na etapie wysłania sms-a. Tak więc planowane przedsięwzięcie jest zależne od wysłania smsa z hasłem co stanowi element losowy, charakterystyczny dla loterii audiotekstowych..

Jest oczywistym, że czas dotarcia SMS nie musi być tożsamy z czasem jego wysłania i uczestnicy nie mogą wiedzieć, które połączenia, spośród wielu wysłanych jednocześnie, zostaną zarejestrowane jako pierwsze po upływie wskazanego czasu. Będzie to bowiem niekoniecznie zależne od sprawności uczestnika gry ale także od innych czynników, jak choćby sprawności urządzeń rejestrujących organizatora gry czy też "wydolności" technicznej sieci operatora, za pomocą którego uczestnik konkursu wysyła SMS-a. Taki stan rzeczy przewidział zresztą sam Organizator konkursu, który wyraźnie stwierdza w pkt 7.7 regulaminu, że nie ponosi odpowiedzialności za nieprawidłowe lub niewłaściwe działanie telefonu komórkowego lub sieci telefonii komórkowej co bezspornie wskazuje na istnienie czynników niezależnych od uczestnika konkursu innych niż zręczność i precyzja gracza. Przyjęcie wskazanej regulacji, zdaniem Sądu, świadczy o tym, że - wbrew twierdzeniom skarżącej – przyjęty w konkursie mechanizm nie eliminuje elementu losowości - o wygranej decyduje czas wpłynięcia, a nie czas wysłania wiadomości. Od sprawności i wiedzy uczestnika konkursu zależy natomiast jedynie czas wysłania wiadomości. Zatem decydującym o wyniku konkursu jest moment rejestracji wysłanego przez uczestnika smsa a więc element o charakterze losowym, a nie sprawnościowym.

Powyższa ocena Sądu, jest zgodna z poglądami Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wielokrotnie zwracał w swoich orzeczeniach uwagę na to, iż "wystarczy stwierdzenie występowania elementu losowości wpływającego na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową) aby zakwalifikować ją do gier losowych w rozumieniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych" (obecnie ustawy o grach hazardowych) oraz, że "wprowadzenie dodatkowych elementów do gier losowych w postaci elementu wiedzy lub zręczności mających stworzyć pozory braku losowości, a które nie mają istotnego wpływu na warunki do odbioru nagrody, nie pozbawia znamion ustawowych gry losowej" (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach: sygn. akt II SA 1095/99 oraz sygn. akt II SA 3217/00).

W przedmiotowym konkursie spełnione są również pozostałe przesłanki określone w art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którymi grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik zależy, w szczególności, od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Sąd podzielił też stanowisko organu, że ponieważ udział w przedmiotowej grze losowej ma nastąpić poprzez wysłanie wiadomości SMS, to należało uznać, że planowane przedsięwzięcie spełnia ustawowe przesłanki w zakresie uznania jej za loterię audioteksową, o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 11 b ustawy o grach hazardowych.

Również zarzut naruszenia przez organ art. 919 i nast. ustawy — Kodeks cywilny poprzez nie uznanie konkursu "[...]" za przyrzeczenie publiczne należy uznać za niezasadny.

Okoliczność, iż planowany konkurs wypełnienia, bądź nie wypełnienia definicję przyrzeczenia publicznego, o którym mowa w ww. artykule, nie przesądza o tym czy dane przedsięwzięcie podlega reżimowi ustawy o grach hazardowych, czy też nie w związku z powyższym nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia o charakterze gry. Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych na podstawie art. 8 dopuszcza bowiem stosowanie do postępowań w sprawach określonych w ustawie wyłącznie przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Wobec tego, ze wynik przedmiotowej gry zależy od przypadku, warunki gry określa regulamin, podmiot urządzający grę oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe a uczestniczy się w niej przez wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej trafnie organ zakwalifikował przedmiotowe przedsięwzięcie jako grę losową- loterię audiotekstową, spełniającą łącznie ustawowe przesłanki gry losowej opisanej w art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy.

Biorąc wszystkie powyższe względy pod uwagę, Sąd stanął na stanowisku, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.