Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 1418/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2016-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1, 2,  art. 90,  art. 91,  art. 129
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, c,  art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Glabas (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Sędzia WSA Piotr Chybicki Protokolant specjalista Jakub Borowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi P. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" r., Nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1/ uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; 2/ zasądza od Dyrektora Izby Celnej w na rzecz skarżącego P. J. kwotę 917 zł (dziewięćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia "[...]" r. Naczelnik Urzędu Celnego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako: u.g.h.), wymierzył P. J. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie: Apollo Games nr. "[...]", poza kasynem gry, tj. w sklepie "[...]" znajdującym się przy ul. "[...]". W uzasadnieniu podano, że podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych w dniu 20 maja 2014 r. ujawniono obecność wskazanego wyżej automatu w przedmiotowym lokalu. W wyniku czynności procesowych ustalono, że automat był podłączony do sieci i udostępniony do gry. W celu ustalenia zasad działania ujawnionego automatu dokonano jego oględzin oraz przeprowadzono eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nim gier. Do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona także kopia opinii biegłego sądowego z dnia 5 lipca 2014 r., w której biegły stwierdził, że automat oferuje gry organizowane w celach komercyjnych (gry wymagają opłat). W grze prowadzonej na automacie jest możliwość bezpośredniej wypłaty wygranej pieniężnej. Jest także możliwość prowadzenia kolejnych gier przez wykorzystanie wygranych zdobytych we wcześniejszych grach – co jest w rozumieniu u.g.h. wygraną rzeczową. Automat oferuje gry będące komputerowymi emulacjami typowych gier hazardowych o charakterze losowym, gier bębnowych typu SLOT. Gry są grami o charakterze losowym – o układzie symboli na zatrzymanych bębnach decyduje algorytm realizowanych gier działający na zasadzie przypadku. Grający nie jest w stanie – po uruchomieniu każdej gry – przewidzieć wyniku gry (przewidzieć układu symboli na samoczynnie zatrzymujących się bębnach). W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, iż automat do gier - będący przedmiotem niniejszego postępowania - umożliwia prowadzenie gier o charakterze losowym i oferuje zarówno wygrane pieniężne wypłacane bezpośrednio, jak i wygrane rzeczowe w postaci możliwości prowadzenia kolejnych gier za wygrane punktowe uzyskane w grach poprzednich. Spełnia zatem definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Wskazano, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry ", zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h., a w związku z tym przy dokonywaniu interpretacji tego zapisu należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Powołując się na definicję słownikową podano, że może być ono rozumiane jako wyposażanie w odpowiednie sprzęty, organizowanie przedsięwzięcia, zapewnienie dobrych warunków materialnych. Podniesiono, że z treści art. 6 i 14 u.g.h. można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o działalność hazardową w określonym miejscu, co oznacza jej organizowanie, udostępnienie sprzętu w określonym lokalu, zarządzanie nim, zapewnienie niezbędnego serwisu, układanie określonego sytemu gry, w tym poprzez zainstalowanie odpowiedniego oprogramowania urządzeń, ewentualne określenie i zapewnienie wygranych pieniężnych i/lub rzeczowych oraz czerpanie zysków z urządzania gier. W ocenie organu każdy, kto spełnia powyższe kryteria może być zakwalifikowany jako urządzający grę hazardową, bez względu na formę prawną w jakiej działa, i o ile miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry (z wyłączeniem prowadzenia działalności podstawie ważnych jeszcze zezwoleń, o których mowa wart. 129 ust. 1 u.g.h.) podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazano, że bezspornie działalność prowadzona w zakresie urządzania gier w niniejszej sprawie miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) u.g.h., bez koncesji oraz bez rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Podniesiono następnie, że z umowy serwisowej zawartej pomiędzy Spółką A a Firmą "[...]" przy udziale spółki B, wynika, że serwisant w zamian za wynagrodzenie zobowiązał się do prowadzenia stałego serwisu urządzeń wskazanych przez Spółkę. Na użytek umowy serwis obejmował w szczególności świadczenie przez Serwisanta następujących usług: stałego nadzoru nad stanem technicznym urządzeń, przeglądu stanu technicznego i estetycznego urządzeń, usuwania wszelkich awarii lub uszkodzeń urządzeń oraz pozostawania w gotowości do świadczenia tych usług na każde żądanie Spółki. Zgodnie z ww. umową serwisant zobowiązał się m. in. do prowadzenia serwisu z zachowaniem należytej staranności i przy uwzględnieniu profesjonalnego charakteru swojej działalności, prowadzenia serwisu jedynie w oparciu o części zamienne do urządzeń dostarczane przez spółkę z zachowaniem wszelkiej instrukcji, warunków oraz standardów producenta. Serwisant zgodnie z postanowieniami umowy ponosił pełną odpowiedzialność majątkową za powierzone mu materiały eksploatacyjne, części zamienne, jak również w pełni odpowiadał za niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków objętych tą umową. Ustalono, że w zamian za świadczone usługi serwisantowi przysługiwać miało wynagrodzenie ryczałtowe liczone od każdego urządzenia w kwocie 100 zł brutto miesięcznie. W tej sytuacji strona postępowania wraz z dysponentem automatu współorganizowała urządzanie gier na automatach, zapewniając m.in. ich zainstalowanie w lokalu, uruchomienie, bieżącą obsługę - w tym aktualizację oprogramowania, serwis, naprawę oraz pozostałe warunki eksploatacyjne. W związku z tym w ocenie organu zostały spełnione przesłanki do uznania strony za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Organ I instancji przedstawił także swoje stanowisko na temat zasadności notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. Oceniono, że regulacje zawarte w przepisach u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Powołano się także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., w sprawie o sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Wskazano, że skoro przedmiotowe przepisy poddane kontroli przez Trybunał nie zostały zakwestionowane i derogowane z systemu prawnego RP, to nie ma podstaw do kwestionowania ich bezwzględnego obowiązywania i stosowania. W świetle przedstawionego stanu faktycznego i prawnego organ uznał za dowiedzione, że strona urządzała we wskazanym lokalu gry na automatach, spełniające definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.

W odwołaniu od powyższej decyzji P. J. zarzucił organowi I instancji naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzenie gier poza kasynem mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

- art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż odwołujący się jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy nie dokonywał on jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń, co w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, z której wynika, ze postępowanie powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, ze Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry.

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.

Powołując się na powyższe zarzuty odwołujący się wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, a także o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego przedstawionego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11. W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. możliwe jest jedynie w przypadku łącznego ustalenia, że gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Stwierdzono, że bez wątpienia u.g.h. zawiera przepisy o charakterze technicznym (w tym art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1), które nie zostały przekazane Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, co skutkuje ich bezskutecznością. W ocenie odwołującego się pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym, urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., sankcjonującym naruszenie norm tego pierwszego przepisu poprzez nałożenie kary pieniężnej, zachodzi taka zależność, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Zatem wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną w oparciu o przepis techniczny art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za bezpodstawne, z uwagi na niemożność stosowania przepisów technicznych. Przytoczono przy tym obszerne fragmenty uzasadnień orzeczeń sądowych mających dowodzić trafności tych twierdzeń. Ponadto zarzucono, że nieprawidłowe są ustalenia organu, w zakresie przyjęcia tezy, iż odwołujący się jest podmiotem odpowiedzialnym za urządzanie gier na automatach. Podniesiono, że "urządzanie" gry, czy też zakładu jest pojęciem szerszym niż jej "prowadzenie", gdyż obejmuje czynności związane z ustaleniem ich regulaminu, określeniem praw i obowiązków uczestników, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń. Natomiast prowadzenie gry obejmuje realizowanie konkretnych czynności przy samej grze. W ocenie odwołującego się żaden ze zgromadzonych przez organ dowodów nie pozwala na przyjęcie, aby kiedykolwiek obsługiwał on automat do gier, wyjmował z niego pieniądze, czy nawet go uruchamiał. Nie objaśniał też nikomu zasad gry, ani nie wykonywał żadnych innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatu. Nie posiadał też żadnych uprawnień do pozyskiwania środków pieniężnych znajdujących się w automacie. Podniesiono także, że zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, która może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności mającej siedzibę na terytorium RP. Zatem spółka komandytowa nie może ponosić sankcji administracyjnych za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W takim przypadku skarżący P. J. prowadzący działalność gospodarczą w lokalu położonym w E., nie mógł na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać, jak też posiadać koncesji na prowadzenie kasyna gry na automatach. Wobec tego, wymierzając karę pieniężną, organ dokonał błędnej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. Podniesiono także, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest w istocie urządzaniem gier na automatach bez koncesji lub zezwolenia, a co za tym idzie z naruszeniem ustawy, a taki czyn jest penalizowany jest w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. Zatem przy przyjęciu założenia, że odwołujący się rzeczywiście urządzał gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia, co jest oczywistą nieprawdą, okoliczność ta stanowiłaby podstawę do podwójnego karania za ten sam czyn, tj. w drodze sankcji karno-skarbowej (art. 107 § 1 K.k.s.) i w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 u.g.h. i nast.). Tym samym art. 107 § 1 K.k.s. i art. 89 u.g.h. są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP, art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz z art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych. Zwrócono przy tym uwagę, że sprzeczność tę dostrzegł WSA w Gliwicach, przedstawiając Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11.

Postanowieniem z dnia 2 września 2015 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postepowania, a następnie decyzją z dnia "[...]" r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie i w całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji oraz motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślono przy tym, że strona nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto przedmiotowe automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 ze zm.). Organ odwoławczy dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Podkreślono, iż prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdziła kontrola przeprowadzona w lokalu, a także opinia biegłego sądowego, dotycząca automatu. Tym samym okoliczność, że sporny automat jest automatem do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona w sposób wystarczający. Organ odwoławczy odniósł się także do znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Wskazał, że z treści art. 7 u.g.h. można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie systemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnianie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. W ocenie organu odwoławczego pojęcie to, oprócz aspektów formalno – prawnych, obejmuje także m. in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. Ponadto w ocenie organu odwoławczego z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 wynika, że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej, prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Jak wynika ze znajdującej się w aktach sprawy umowy serwisowej odwołujący się zajmował się stałym nadzorem nad stanem technicznym automatów do gier, wykonywaniem napraw, aktualizowaniem oprogramowania. Zapewniał on wobec powyższego warunki do korzystania z automatów do gier. To z kolei pozwala zaklasyfikować go jako podmiot urządzający grę na automatach. Podniesione wyżej okoliczności, w opinii organu odwoławczego, pozwalają na zastosowanie w sprawie norm zawartych w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Ponadto stwierdzono, że ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h. Pogląd ten organ II instancji obszernie uzasadnił, odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych. Podkreślono przy tym, że organ administracji publicznej nie ma żadnych instrumentów, aby skutecznie uruchomić procedurę badania zgodności prawa krajowego z przepisami prawa wspólnotowego, ani też nie może odmówić stosowania obowiązującego przepisu prawa, ponieważ korzysta on z domniemania konstytucyjności. Dopóki zatem przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji. Powołano się przy tym na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., którym orzeczono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie P. J. – reprezentowany przez r.pr. D. S. - zarzucił organowi odwoławczemu naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 6 ust.1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do niego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

- art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u..g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 121 §1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; Takie postepowanie organu w sposób rażący narusza generalna zasadę postepowania podatkowego o której mowa w art. 121 par.1 ustawy Ordynacja podatkowa z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.;

- art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

W związku z powyższymi zarzutami strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji lub ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. W obszernym uzasadnieniu skargi strona skarżąca powtórzyła i rozszerzyła argumenty sformułowane uprzednio w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Ponownie podkreślono, iż dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest łączne ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy oraz że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem albo bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Jednocześnie wskazano, że art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., a co za tym idzie również art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. są niewątpliwie przepisami technicznymi. W wyniku braku notyfikacji u.g.h. przepisy te są nieobowiązujące od chwili ich uchwalenia i nie mogą być stosowane przez polskie sądy, a ich naruszenie nie może być podstawą odpowiedzialności podatkowej czy administracyjnej. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. strona wskazała, że dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem. Skarżącego, w jego opinii, nie można zaś uznać za osobę urządzająca gry na automatach poza kasynem gry. W tym kontekście zakres jego obowiązków związanych z serwisem automatu nie daje podstaw dla przypisania mu roli podmiotu organizującego grę. Uzasadniając zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, strona skarżąca poddała w wątpliwość legalność przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, gdyż w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej warunkiem nabycia przez funkcjonariuszy wykonujących kontrolę uprawnienia do "przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub możliwości odtworzenia gry" jest uprzednie "zaistnienie uzasadnionego przypadku", a w protokole z eksperymentu przeprowadzonego w niniejszej sprawie brak jest przedstawienia jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków". W tych okolicznościach należy zatem przyjąć, że wykorzystanie jako dowodu w sprawie protokołu z tego eksperymentu stanowi naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, w świetle którego, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Podnieść należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2014r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art.145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 718 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.) sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga wniesiona w niniejszej sprawie zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zarzuty w niej zawarte są uzasadnione.

W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że nie budzi zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte na zebranym materiale dowodowym, w tym między innymi na oględzinach i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że ujawnione w lokalu urządzenie jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automat realizuje samodzielnie wygrane pieniężne lub umożliwia rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. W świetle bowiem art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Ponadto wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16, dostępna w Internecie) w trybie art. 264 § 1 – 3 p.p.s.a., która z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. wiąże wszystkie składy sądu administracyjnego, w której orzekł, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W świetle powyższej uchwały zarzuty skargi zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane, nie mogą odnieść skutku.

Sąd nie podziela także poglądu zawartego w skardze o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych. Jak wynika z notatki urzędowej z dnia 23 maja 2014 r. (k. 5 akt organu I instancji) kontrola w przedmiotowym lokalu została dokonana w związku z czynnościami sprawdzającymi pod kątem urządzania gier na automatach bez zezwolenia. Podnieść należy, że zgodnie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. z 2013r., poz. 1404) kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem należy do obowiązków Służby Celnej. W świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Nie pozbawia wartości dowodowej tego eksperymentu brak przedstawienia w protokole z eksperymentu jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków", warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu. Wobec wykazania spełnienia przez sporny automat przesłanek ujętych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h, uznać należy, że organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, określonych w art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej.

Nie ulega także wątpliwości, że na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h. automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Ustalono, że przedmiotowy automat nie posiadał poświadczenia rejestracji w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. nr 102, poz. 946 ze zm.). W niniejszej sprawie brak było także podstaw do uznania, że zachodzi przypadek, o którym w art. 129 ust. 1 u.g.h., a który uprawnia podmioty, które uzyskały przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych zezwolenia, na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń.

Jednakże wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zatem warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest nie tylko spełnienie przesłanek przedmiotowych, ale także podmiotowych. Kara pieniężna nakładana jest bowiem na podmiot urządzający gry na automatach. Jak słusznie podniesiono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w ustawie o grach hazardowych brak jest definicji pojęcia "urządzający gry hazardowe". Przy czym w tej sytuacji organ dokonał gramatycznej wykładni tego pojęcia odnosząc się do jego rozumienia zaczerpniętego ze Słownika Języka Polskiego, określonego tam jako wyposażanie w odpowiednie sprzęty, organizowanie przedsięwzięcia, zapewnienie dobrych warunków materialnych. Wskazać jednak należy, że definicje słownikowe także nie są w tej kwestii jednolite, gdyż w Słowniku Poprawnej Polszczyzny (Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994) pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić". Nie ulega jednak wątpliwości, że definicji tej nie można interpretować w oderwaniu od całościowej regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych. W tym kontekście zaś pojęcie "urządzanie gier" obejmuje szereg podejmowanych (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., a przede wszystkim czerpania korzyści finansowych z uzyskanych w ten sposób dochodów, zaś "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Przywołać należy w tym miejscu wykładnię pojęcia "urządzającego gry" dokonaną przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w wyroku z dnia 24 czerwca 2016r (sygn. akt II SA/Ke 316/16), która oprócz kontekstu językowego uwzględnia także dyrektywy wykładni systemowej. Jak wskazano w uzasadnieniu powołanego wyroku Sąd wziął w tym przypadku pod uwagę zarówno brzmienie ustawy o grach hazardowych, jak i poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz Kodeksu wykroczeń. Mając na uwadze tak zarysowany szerszy kontekst interpretacyjny Sąd stwierdził, że "za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry." Przytoczonej wyżej wykładni pojęcia "urządzającego gry" nie można pominąć w kontekście przedmiotowej sprawy, tym bardziej, że językowe znaczenie tego terminu może budzić wątpliwości.

Mając na uwadze powyższe rozważania wskazać należy, że w rozpoznawanej sprawie kara pieniężna za urządzanie gier na automatach została nałożona na podmiot, który na mocy umowy zawartej z spółką A, przy udziale spółki B, zobowiązał się do prowadzenia stałego serwisu urządzenia. W związku z tym stronie skarżącej należy wyjaśnić, że pozbawione znaczenia są argumenty dotyczące błędnych – zdaniem skarżącego - ustaleń przez organ co do wynajmującego powierzchnię pod instalację automatu, gdyż w niniejszej sprawie kara została nałożona na podmiot legitymujący się umową o serwis, a nie o umową najmu. Organy uznały, że skoro w ramach serwisu skarżący sprawował stały nadzór nad stanem technicznym urządzeń, wykonywał naprawy na każde żądanie Spółki, aktualizował oprogramowania i zobowiązał się m. in. do prowadzenia serwisu z zachowaniem należytej staranności i przy uwzględnieniu profesjonalnego charakteru swojej działalności, jedynie w oparciu o oryginalne części zamienne do urządzeń, z zachowaniem wszelkiej instrukcji, warunków oraz standardów producenta, a w zamian za świadczone usługi przysługiwało mu wynagrodzenie ryczałtowe liczone od każdego urządzenia w kwocie 100 zł brutto miesięcznie, to wraz z dysponentem automatów współorganizował urządzanie gier na automatach, zapewniając m.in. ich zainstalowanie w lokalu, uruchomienie, bieżącą obsługę - w tym aktualizację oprogramowania, serwis, naprawę oraz pozostałe warunki eksploatacyjne. Jednakże w ocenie Sądu czynności związane z serwisowaniem urządzenia, zawarte w wyżej wskazanej umowie, nie mogą być uznane za tożsame z "urządzaniem" gier na automatach. Serwisowanie urządzeń odbywało się bowiem na zlecenie Spółki A, która także – jak wynika z umowy – nie była właścicielem przedmiotowego urządzenia, a prowadziła jedynie obsługę serwisową na rzecz jego właściciela, tj. Spółki B. Ponadto z umowy serwisowej wynika, że skarżący otrzymywał w zamian za świadczone usługi wynagrodzenie w wysokości 100 zł miesięcznie brutto od każdego aktywnego automatu. Nie było to więc wynagrodzenie ustalane od dochodu uzyskiwanego z urządzanych gier, co mogłoby świadczyć o tym, że skarżący partycypuje w dochodach uzyskiwanych z automatu. Wprawdzie organ uznał, że w interesie serwisanta było zapewnienie warunków do gry dla jak największej ilości grających, co zdaniem organu wynika z ogólnych postanowień umowy, ale nie sposób określić, jakie zapisy umowy mają o tym świadczyć. Wskazać natomiast należy, że w umowie zapisano karę umowną, jaką miał ponosić serwisant w przypadku konieczności skorzystania z serwisu zastępczego (pkt 2.16 i 2.17 umowy), a także np. obowiązek korzystania wyłącznie z części zamiennych dostarczonych przez Spółkę. Zatem w oparciu o materiał dowodowy zebrany w toku postępowania nie można podzielić stanowiska organu, że wykonywanie wskazanych w umowie czynności na zlecenie podmiotu prowadzącego działalność w zakresie obsługi serwisowej dla Spółki prowadzącej działalność w zakresie gier na automatach przemawia za uznaniem, że skarżący jest podmiotem, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Natomiast organ nie wykazał, aby skarżący wykonywał czynności przekraczające obowiązki wynikające z umowy serwisowej, czy też świadczące o tym, że de facto to skarżący – w wyżej podanym znaczeniu - urządzał gry na automacie i czerpał z tego tytułu zyski. W przedmiotowym postepowaniu organ nie przesłuchał żadnych świadków, a w związku z tym nie wiadomo, jakiego rodzaju czynności wykonywał skarżący w związku z urządzaniem gier na przedmiotowym automacie. Zatem ponownie rozpoznając sprawę organ winien nie tylko raz jeszcze przeanalizować treść umowy zawartej przez skarżącego, ale także ustalić zakres faktycznych czynności podejmowanych przez skarżącego oraz rozważyć, czy ustalenia te pozwalają na przyjęcie, że można zakwalifikować go jako podmiot urządzający gry hazardowe, mając na względzie powyższe wskazania Sądu.

W związku z powyższym na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., mając na względzie wysokość uiszczonego wpisu, wysokość opłaty skarbowej za złożenie dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa oraz wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego. Przy czym Sąd - działając na podstawie art. 206 p.p.s.a. - odstąpił od zasądzenia zwrotu części kosztów postępowania sądowego i przyznał pełnomocnikowi wynagrodzenia jedynie w wysokości 500,00 zł. Sąd wziął pod uwagę okoliczność, że sformułowane w skardze zarzuty naruszenia prawa okazały się w większości niezasadne. Oceniając nakład pracy pełnomocnika skarżącego dostrzec należy i to, że skarga sporządzona w niniejszej sprawie przez pełnomocnika skarżącego, stanowi w istocie odwzorowanie skarg składanych w innych sprawach sądowych zawisłych przed tutejszym Sądem, zarówno przez Pawła Jabłońskiego, jak i inne podmioty (w tym przede wszystkim Spółki, z którymi skarżący zawarł umowę serwisową) wraz z załączanymi do nich kserokopiami orzeczeń sądowych i stanowisk doktryny. W tych okolicznościach Sąd ocenił, że niewielki nakład pracy pełnomocnika skarżącego stanowi "uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 206 p.p.s.a., umożliwiający Sądowi zasądzenie zwrotu jedynie części wynagrodzenia tego pełnomocnika ustalonego w oparciu o § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).