Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 215/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2015-05-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2 , art. 207 ust. 12
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 211 ust. 4b
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 113 ust 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.
article: art. 46 ust 2a
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1590
law: ustawa z dnia 5 czerwca 1998    r. o samorządzie województwa - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 23 ust. 1 i 3, art. 38 ust. 4, ust. 4a i ust. 6, art. 41 pkt 10 , art.165 ust. 4
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 1, 15 i 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Wiesława Pierechod, Sędziowie sędzia WSA Ryszard Maliszewski,, sędzia WSA Zofia Skrzynecka (sprawozdawca), Protokolant specjalista Paweł Guziur, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 7 maja 2015r. sprawy ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację projektu I. uchyla zaskarżona decyzję; II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana; III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej kwotę 10.667 zł (dziesięć tysięcy sześćset sześćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia "[...]" Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym "[...]" na lata 2007 – 2013 (dalej również jako "IZ"), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia "[...]" w przedmiocie zwrotu przez Gminę A części środków w wysokości 346.622,54 zł, przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich, wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.

Jako podstawę prawną wydania ww. decyzji wskazano art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1240 ze zm.), art. 211 ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm., dalej jako "u.f.p.") w zw. z art. 113 ust 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 ze zm.), art. 46 ust 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.) w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej jako "kpa").

Przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy, IZ wskazała, że w dniu "[...]" zawarła z Gminą umowę o dofinansowanie projektu o nr "[...]" pn. "Zagospodarowanie turystyczne nabrzeży lokalnych akwenu w I. – etap II. Budowa Centrum Turystyczno – Rekreacyjnego w I.". W toku czynności kontrolnych przeprowadzonych przez Urząd Kontroli Skarbowej, działający jako Instytucja Audytowa (dalej również jako: "IA"), w zakresie realizacji przedmiotowego projektu stwierdzono m.in., że:

- w postępowaniu na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych i pełnienie funkcji inżyniera kontraktu beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej jako "p.z.p.") poprzez żądanie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako specyfikacja, SIWZ) i ogłoszeniu o zamówieniu złożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzające dopuszczenie do obrotu prawnego w zakresie objętym przedmiotem zamówienia oraz zawierającego nazwisko osoby (osób) uprawnionych do reprezentowania firmy, wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert;

- w postępowaniu na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 23 ust. 1 i 3 p.z.p. poprzez zawarcie w specyfikacji zapisu, iż nie podlegają sumowaniu wartości polis ubezpieczeniowych odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności, w związku z czym wymagał aby każdy z wykonawców występujących wspólnie posiadał pełną polisę ubezpieczeniową, a w przypadku jej braku inny dokument ubezpieczenia;

- w postępowaniu na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a p.z.p. poprzez zmianę istotnych elementów ogłoszenia o zamówieniu (przedłużono termin na składanie ofert o 5 dni) bez publikacji sprostowania w Biuletynie Zamówień Publicznych dla badanego kontraktu, co jest sprzeczne z zasadami przejrzystości i równego traktowania potencjalnych oferentów.

Nieprawidłowości zostały przedstawione w Podsumowaniu ustaleń dokonanych w Instytucji Zarządzającej nr "[...]", które przekazano beneficjentowi pismem dnia 23 maja 2011r. Gmina w piśmie z dnia 7 lipca 2011 r. wniosła zastrzeżenia do treści ustaleń pokontrolnych. Gmina nie negowała zaistnienia faktów, które zostały ocenione jako nieprawidłowości z punktu widzenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedstawiła własną ocenę zaistniałych faktów, których podsumowanie zawarło się w stwierdzeniu, że nie ma podstaw do naliczenia korekty finansowej.

W dniu 24 stycznia 2012 r. doręczono beneficjentowi wezwanie do zwrotu środków wskazując kwotę i termin ich przekazania. Po upływie wyznaczonego w tym wezwaniu terminu IZ wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne. Jak wskazano w zaskarżonej decyzji, wszczęcie postępowania było uwarunkowane zapoznaniem się przez IZ z treścią Rocznego Sprawozdania Audytowego. Instytucja zarządzająca uznała za przekonujące zawarte w tym dokumencie urzędowym argumenty Głównego Inspektora Kontroli Skarbowej, który należy do kategorii podmiotów uprawnionych do przeprowadzania audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej.

Pismem z dnia 1 marca 2012 r. beneficjent zwrócił się do Departamentu Ochrony Interesów Finansowych Unii Europejskiej w Ministerstwie Finansów z prośbą o przeanalizowanie przedmiotowej sprawy oraz o odstąpienie od naliczenia korekty finansowej. W odpowiedzi na to wystąpienie uzyskał informację, że Ministerstwo Finansów podtrzymuje stanowisko wyrażone przez IA w Rocznym Sprawozdaniu Audytowym.

W trakcie postępowania wyjaśniającego prowadzonego w ramach postępowania administracyjnego IZ zwróciła się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako: Prezes UZP) z wnioskiem o wszczęcie i przeprowadzenie kontroli doraźnej projektu. Pismem z dnia 13 sierpnia 2012 r. Prezes UZP przekazał swoje ostateczne stanowisko, w którym stwierdził, że beneficjent naruszył przepisy p.z.p., jednakże nie zostały spełnione przesłanki z art.165 ust. 4 p.z.p., które uzasadniałyby przeprowadzenie kontroli doraźnej.

Decyzją z "[...]", wydaną w wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego, zobowiązano Gminę do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w ww. wysokości, tj. 346.622,54 zł wraz z odsetkami za zwłokę.

Beneficjent w dniu 28 listopada 2012 r. wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy przez Instytucję Zarządzającą.

Utrzymując poprzednie rozstrzygnięcie w mocy, w zaskarżonej decyzji z dnia "[...]" IZ nie podzieliła zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczących przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podniosła, iż beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 p.z.p. poprzez zawarcie w SIWZ zapisu, iż w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy mają dostarczyć aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej potwierdzające dopuszczenie do obrotu prawnego w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Jak bowiem wskazała IZ, do wykonania czynności składających się na realizację przedmiotu zamówienia nie było konieczne posiadanie przez wykonawcę jakiegokolwiek zezwolenia administracyjnego. Tymczasem, stosownie do art. 25 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605 ze zm.), zamawiający może żądać aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. IZ podniosła, że powyższe stanowisko potwierdzają poglądy zaprezentowane w orzecznictwie sądowym (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07) oraz w doktrynie (M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W Ozierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2010). Podkreślono, iż do wykonywania czynności składających się na realizację przedmiotu zamówienia nie jest konieczne posiadanie przez wykonawcę jakiegokolwiek zezwolenia administracyjnego. Nie można odmówić prawa do wykonywania określonej działalności, skoro nie jest ona w żaden sposób koncesjonowana, a postawiony w taki sposób warunek pozbawia możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia. Zamawiającemu wolno określić warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, przy czym zabezpieczenie jego interesu prawnego nie może prowadzić do sytuacji, w której warunki udziału w postępowaniu zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego.

W kwestii naruszenia przez beneficjenta art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 23 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. IZ podniosła, że zawarty w SIWZ zapis dotyczący ofert wspólnych, przy zastrzeżeniu braku możliwości sumowania wartości posiadanych przez poszczególnych wykonawców polis ubezpieczeniowych odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności, był sprzeczny z istotą i celem tworzenia konsorcjum, tj. instytucji tworzącej możliwość ubiegania się o zamówienie publiczne wykonawcom, którzy samodzielnie nie byliby w stanie spełnić warunków udziału w postępowaniu. Za niezasadne uznano stanowisko beneficjenta, iż żądanie przedłożenia ww. dokumentu ma na celu zabezpieczenie realizacji przedmiotowej inwestycji. Odwołując się do orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO/UZP 993/09, KIO/UZP 161/09, KIO 1395/10, KIO/UZP 1085/09, KIO/UZP 2653/10 oraz Zespołu Arbitrów o sygn. akt UZP/ZO/0-84/07) wskazano, że spełnienie m.in. warunku w zakresie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia przez poszczególnych członków konsorcjum podlega zsumowaniu. Powyższe żądanie zamawiającego jest ewidentnie warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym sytuacji finansowej i ekonomicznej, a nie realnego zapewnienia odszkodowania w przypadku szkód związanych z realizowaną umową. Wprowadzenie przez ustawodawcę polisy OC, jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który, ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Polisa OC nie służy natomiast do zabezpieczenia realizacji zamówienia. W świetle tego stanowiska, posiadanie tylko przez jednego z konsorcjantów ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na wymaganą przez zamawiającego sumę gwarancyjną jest wystarczające do uznania, że wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, spełniają ten warunek udziału w postępowaniu. W ocenie IZ, zaakceptowanie przeciwnego poglądu prowadziłoby do zaprzeczenia istoty tworzenia konsorcjum poprzez tworzenie wygórowanych warunków postawionych wykonawcom ubiegającym się wspólnie o zamówienie w stosunku do pojedynczego wykonawcy.

Jak wskazała IZ, kolejną stwierdzoną w toku czynności kontrolnych nieprawidłowością było naruszenie art. 38 ust. 4a p.z.p. poprzez niedokonanie sprostowania w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu w zakresie zmiany terminu składania ofert. Zgodnie z art. 41 pkt 10 p.z.p. jednym z elementów ogłoszenia o zamówieniu jest termin składania ofert. Tym samym, w sytuacji zmiany treści SIWZ, w zakresie terminu składania ofert, istnieje także konieczność zmiany treści ogłoszenia, które zamieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej jako: BZP). Brak zamieszczenia w BZP ogłoszenia o zmianie spowodował, iż wykonawcy korzystający z informacji zamieszczonych w oficjalnym publikatorze nie zostali poinformowani o zmienionym, dłuższym terminie składania ofert. Zamawiający, dokonując zmiany terminu składania ofert, posiłkował się przepisem art. 38 ust. 6 p.z.p., pomijając jednakże dyspozycje zawarte w art. 38 ust. 4a p.z.p., zgodnie z którymi, gdy zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, ponieważ odnosi się do informacji, które były w nim zawarte, zamawiający obowiązany jest zamieścić ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w BZP. Natomiast art. 38 ust. 6 dotyczy sytuacji, w której dokonuje się zmiany w treści specyfikacji nie wpływającej na treść informacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu. Tym samym stanowisko beneficjenta wskazujące, iż wystarczająca była publikacja informacji o zmianie terminu składania ofert, traktowanych jako zmiana elementu nieistotnego, tylko na własnej stronie internetowej, IŻ uznała za nieprawidłowe. Przeciwny pogląd jest niezgody z celem, jaki miał ustawodawca zmieniając zapisy art. 38 ustawą z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). W uzasadnieniu do projektu ww. ustawy wskazano, że zmiany art. 38 ust. 4 i 6 spowodowane były uwagami Komisji Europejskiej. W projekcie wprowadzono również rozwiązanie mające na celu zapewnienie zgodności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z ogłoszeniem o zamówieniu (art. 38 ust. 4a). Zmiana ta nie nałożyła nowych obowiązków na zamawiającego, a jedynie potwierdziła wprost konieczność zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP lub przekazania takiego ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, w sytuacji przedłużenia przez zamawiającego terminu do składania ofert. Powyższe stanowisko IZ znajduje odzwierciedlenie w wyrokach i uchwale Krajowej Izby Odwoławczej (nr KIO/KU 65/10, KIO/KU 24/10, KIO/KU 26/10).

Odnosząc się do zarzutu niekonsekwencji ze strony IZ odnośnie do kwestii wystąpienia przedmiotowych naruszeń p.z.p. oraz naliczenia korekty finansowej od naruszeń zakwalifikowanych jako formalne, IZ wskazała, że powyższe wywody jednoznacznie wskazują, iż doszło do naruszenia ustawy p.z.p. przez beneficjenta. IZ zgodziła się z beneficjentem, że ww. nieprawidłowości, w ocenie Prezesa UZP zostały uznane za formalne. Wskazano, że celem kontroli prowadzonej przez Prezesa UZP jest ustalenie czy naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, czy konieczne jest podjęcie działań zmierzających do powtórzenia czynności w postępowaniu bądź unieważnienia postępowania. Jednakże nie wszystkie naruszenia przepisów p.z.p. prowadzą do tak poważnych skutków. Niemniej jednak, zgodnie z umową o dofinansowanie, IZ ma prawo do nałożenia korekty finansowej w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek naruszeń procedur udzielania zamówień (§ 14 ust. 10 umowy o dofinansowanie w brzmieniu nadanym aneksem z dnia 9 marca 2010r.). Możliwe są zatem przypadki, w których uchybienia ocenione przez Prezesa UZP jako formalne, w ocenie IZ skutkować będą koniecznością naliczenia korekty. Przyjęto również za prawidłowe twierdzenia beneficjenta, iż wytyczne pt. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej jako taryfikator) wskazują na otwarty katalog naruszeń formalnych p.z.p., za które nie nakłada się korekt, jednakże wskazano, że nieprawidłowości ustalone przez IZ znajdują się w katalogu uchybień określonych w załączniku do przedmiotowego dokumentu. Oznacza to, iż zgodnie z metodologią wynikającą z taryfikatora, przez uchybienia formalne należy rozumieć tylko takie uchybienia, które nie zawierają się w katalogu naruszeń określonych w ww. załączniku. Zatem naruszenia, które Prezes UZP zakwalifikował jako formalne nie są tożsame z naruszeniami formalnymi ustalanymi przez IZ zgodnie z taryfikatorem. Tym samym, do obowiązku IZ należało nałożenie korekty za nieprawidłowości ujęte w taryfikatorze, które potencjalnie mogły mieć wpływ na uszczuplenie budżetu UE. IZ nie zgodziła się z twierdzeniem beneficjenta, że naruszenia p.z.p. nie powodowały wystąpienia potencjalnej szkody finansowej. Zgodnie z definicją nieprawidłowości nie ma konieczności wykazania rzeczywistej szkody, jaka powstała wskutek naruszenia przepisów p.z.p., jeżeli ustalono wystąpienie szkody potencjalnej. W przedmiotowej sprawie naruszenia p.z.p. mogły spowodować ograniczenie ilości potencjalnych wykonawców, którzy mogli złożyć ofertę z niższą ceną.

Zdaniem IZ, w niniejszej sprawie korzystniejszą dla beneficjenta sytuacją było zastosowanie wobec niego § 14 ust. 10 umowy o dofinansowanie w brzmieniu nadanym aneksem z dnia 9 marca 2010 r. Celem taryfikatora jest polepszenie sytuacji beneficjenta. W sytuacji zastosowania taryfikatora beneficjent ma obowiązek zwrotu 5% wypłaconych kwot zamiast zwrotu 100% zgodnie z zapisem § 2 ust. 10 obowiązującym od dnia podpisania umowy. Dodatkowo wskazano, że zgodnie z § 9 aneksowanej umowy beneficjent zobowiązał się do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych jeżeli zostanie stwierdzone, że wykorzystał całość lub cześć dofinansowania bez zachowania obowiązujących procedur. Zatem podjęte przez IZ działania związane z odzyskaniem środków znajdują swoje potwierdzenie w zapisach przedmiotowej umowy.

IZ wskazała, że wymierzenie korekt wynika z art. 98 rozporządzenia 1083 oraz zostało doprecyzowane w Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z Funduszy Strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (dalej jako wytyczne) wydanych przez Komisję Europejską. Na gruncie tego dokumentu powstał Taryfikator Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, który stanowi podstawę nakładania korekt. Dodatkowo podniesiono, że beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie wyraził zgodę na stosowanie wobec niego postanowień powyższego dokumentu. Umowa o dofinansowanie należy do kategorii umów adhezyjnych. Strona już na etapie składania wniosku o dofinansowanie miała możliwość zapoznania się z jej warunkami, a tym samym z obciążeniami ciążącymi na beneficjencie.

W kwestii przewlekłego prowadzenia postępowania, a w konsekwencji przyczynienia się przez IZ do wzrostu wysokości kwoty należnych odsetek liczonych jak dla zaległości podatkowych wskazano, że po czynnościach kontrolnych UKS beneficjent mógł je skarżyć jedynie za pośrednictwem IZ. IZ chcąc umożliwić beneficjentowi wypowiedzenie się, co do uchybień stwierdzonych w Podsumowaniu ustaleń, wniosła zastrzeżenia/uwagi na podstawie informacji otrzymanych od beneficjenta celem ponownego przeanalizowania sprawy przez IA. Jednocześnie IZ zasygnalizowała beneficjentowi, że ostatecznego stanowiska w niniejszej sprawie można spodziewać się pod koniec 2011r. i może być ono identyczne lub będzie różnić się w nieznacznym stopniu. Obowiązkiem IZ jest zebrać i rozpatrzyć w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy co wynika z art. 7 i 77 k.p.a. Dlatego wystąpiono do Prezesa UZP, zaś organ nie miał wpływu na czas oczekiwania na stanowisko Prezesa UZP. W trakcie postępowania prowadzonego w I instancji dopełniono obowiązku określonego w art. 36 k.p.a. O niezałatwienia sprawy w terminie beneficjent był informowany tj. IZ podawała nowy termin załatwienia sprawy oraz przyczynę zwłoki. Ponadto, zgodnie z art. 36 § 2 k.p.a. obowiązek taki spoczywa na organie również w sytuacji, gdy niezałatwienia sprawy w terminie wynika z przyczyn od niego niezależnych, co miało miejsce w niniejszym przypadku.

Zdaniem IZ, wbrew zarzutom strony, w decyzji z dnia "[...]" nie zarzucono beneficjentowi biernej postawy w trakcie prowadzonego postępowania. Również nie jest zasadny zarzut niepoinformowania beneficjenta o zakończeniu postępowania dowodowego przez IZ. Strona była za każdym razem informowana o nowym dowodzie w sprawie, zaś w aktach nie znajduje się żaden nowy dokument, którego strona by nie znała.

W dalszej części uzasadnienia decyzji IZ odwołała się m.in. do art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 1, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej jako: "u.z.p.p.r.". W ocenie organu, stan faktyczny sprawy wypełnił również dyspozycję art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którym, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane są z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta (...). Naruszeniu w stanie faktycznym sprawy procedur określonych w art. 184 ust. 1 u.f.p., stanowiło nieprzestrzeganie procedury obowiązującej przy wdrażaniu programu operacyjnego. Podkreślono, że beneficjent poprzez zapisy § 2 ust. 10 umowy o dofinansowanie, zobowiązał się do zachowania warunków uznania wydatku za kwalifikowany, w tym m.in. obowiązku stosowania przepisów p.z.p.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Gmina wniosła o uchylenie opisanych powyżej decyzji w całości, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 184 u.f.p. poprzez błędne zastosowanie w sytuacji, gdy stan faktyczny sprawy nie wypełnił dyspozycji tego przepisu;

- art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 k.p.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, organ nie orzekł samodzielnie o istocie sprawy, czując się związany poglądami UKS,

- art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1, art. 23 ust. 1 i 3, art. 38 ust. 4a p.z.p. polegające na przyjęciu, że Gmina dopuściła się naruszenia procedur określonych Prawem zamówień publicznych, gdy w istocie do takiego uchybienia nie doszło; błędna wykładnia powołanego art. 7 dokonana przez kontrolerów nie może stanowić podstawy do zwrotu części dofinansowania i negatywnie oddziaływać na jej interesy,

- art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady ( WE) nr 1083/2006 poprzez pominięcie przez IZ przy nakładaniu korekt, charakteru i wagi nieprawidłowości oraz faktycznych strat finansowych poniesionych przez fundusze.

W uzasadnieniu skargi skarżąca wskazała, że podpisała w dniu "[...]" umowę o dofinansowanie projektu. Stosownie do warunków umowy pismami z dnia 27 listopada 2009 r. i 21 grudnia 2009 r. przekazała komplet dokumentów związanych z przeprowadzeniem postępowań przetargowych na wykonanie robót budowlanych oraz pełnienie funkcji inżyniera kontraktu, realizowanych w ramach projektu. IZ wydała opinię w dniu16 marca 2010 r. co do przekazanej dokumentacji przetargowej pod względem prawidłowości stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych stwierdzając jednocześnie naruszenie art.22 ust.1, art.21 ust.1 pkt 3 i art.23 ust.1 i 3 tej ustawy. IZ uznała, że stwierdzone naruszenia nie miały wpływu na wynik postępowań i ważność zawartych umów.

Skarżąca podkreśliła, że postępowanie przetargowe dotyczące inżyniera kontraktu prowadzone było w okresie od 13 listopada 2008r. (ogłoszenie przetargu) do 19 grudnia 2008r. (podpisanie umowy), natomiast postępowanie przetargowe dotyczące robót budowlanych od 4 lutego 2009r. (ogłoszenie przetargu) do 11 marca 2009r. (podpisanie umowy) a więc pod rządami ustawy z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) zmienionej ustawą z dnia 7 grudnia 2009r. Prawo zamówień publicznych oraz ustawą o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009r. Nr 206, poz. 1591).

W skardze podniesiono, że w celu potwierdzenia, czy wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art.24 p.z.p. wymagano wykazania przez wykonawcę posiadania odpowiedniego wpisu w KRS czy ewidencji działalności gospodarczej. W ocenie skarżące, posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w zakresie robót budowlanych stanowi konsekwencję posiadania odpowiedniego wpisu w KRS, czy w ewidencji działalności gospodarczej. Wykonawca, który rozpoczął wykonywanie jakichkolwiek robót budowlanych a nie miał odpowiedniego wpisu w ewidencji działalności gospodarczej lub w KRS był bowiem, na mocy art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.) oraz art. 22 ustawy z dnia 20 sierpnia o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 ze zm.), zobowiązany do jego zmiany i uzupełnienia w terminie 7 dni odpowiednich wpisów dotyczących zakresu jego działalności. Powyższe unormowania wskazywały zatem, że wykonawca, który nie posiadał wpisu do ewidencji działalności gospodarczej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, nie posiadał również doświadczenia w tym zakresie i nie był w stanie samodzielnie spełnić warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku wykonawca, który nie miał żadnego doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych, mógł uczestniczyć w postępowaniu, tworząc konsorcjum wspólnie z innym wykonawcą, który takie doświadczenie posiadał, i co za tym idzie – posiadał również odpowiedni wpis w ewidencji działalności gospodarczej lub KRS.

W ocenie skarżącej, w omawianej sytuacji, zakwestionowany przez IZ warunek SIWZ nie stanowił ograniczenia konkurencji. W odniesieniu do podmiotów, które nie posiadały odpowiedniego doświadczenia w zakresie robót budowlanych był on bowiem zapisem martwym i nie rodził żadnych skutków prawnych nawet dla potencjalnych wykonawców. Identyczna argumentacja obejmuje także postępowanie związane z udzieleniem zamówienia na usługę inżyniera kontraktu. Podkreślono, że gdyby potencjalni wykonawcy stwierdzili, że dany zapis SIWZ powoduje uszczerbek dla ich interesu prawnego, skorzystaliby z przysługujących im środków ochrony prawnej, w tym protestu. Zatem skoro żaden z wykonawców nie zgłaszał takich uwag, to uznać należy, iż uznali oni, że ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia nie został naruszony. Według skarżącej, gdyby nawet przyjąć, że zamawiający postawił wymóg niezgodny z zapisem Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający (...), to w świetle art. 23 ust.1 i 2 pozostaje on bez wpływu na jakiekolwiek zachowania wykonawców i nosi wszelkie znamiona uchybienia formalnego, a zetem nie skutkującego naliczeniem korekty w rozumieniu "Taryfikatora korekt".

Za uchybienie o charakterze formalnym strona skarżąca uznała ponadto wskazane przez IZ naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 23 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. (dotyczące braku możliwości sumowania wartości polis ubezpieczeniowych odpowiedzialności cywilnej). Podniosła, że tożsame stanowisko w tej kwestii zajął Prezes UZP w odpowiedzi na wniosek IZ o wszczęcie kontroli doraźnej. Jak podkreśliła, ogłaszając postępowanie w dniu 31 grudnia 2008 r. nie mogła znać orzecznictwa pochodzącego z okresu późniejszego, do którego w uzasadnieniu swego stanowiska odwołała się IZ. Oparła się natomiast na poglądach wyrażonych w komentarzu do art. 23 P.z.p. autorstwa M.Stachowiaka, J.Jerzykowskiego i W.Dzierżanowskiego oraz stanowisku wyrażonym w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 17 stycznia 2006 r., sygn. UZP/ZO/0-53/06, w świetle których ochrona ubezpieczeniowa jednego z konsorcjantów nie obejmuje innych członków konsorcjum, dlatego też warunek taki powinien spełnić każdy z nich. Nie zgodziła się ponadto ze stwierdzeniem IZ, że polisa ubezpieczeniowa nie może być żądana w celu potwierdzenia ubezpieczenia od zdarzeń przyszłych związanych z realizacją inwestycji, gdyż, jak wskazała, przeczy to tezie IZ, że polisa daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Dodała, że również w tym zakresie żaden z wykonawców nie zgłaszał uwag co do treści SIWZ, co wskazywało, że naruszenie to miało charakter formalny, a jako takie nie mogło skutkować naliczeniem korekty finansowej.

W odniesieniu zaś do naruszenia art. 38 ust. 4a p.z.p. skarżąca podniosła, że przepis ten w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. 31 grudnia 2008 r. był niejasny i interpretowany rozbieżnie, co jak wynika z uzasadnienia do nowelizacji p.z.p. z dnia 2 grudnia 2009 r. (druk sejmowy nr 2310 z dnia 31 sierpnia 2009 r.), stanowiło następnie podstawę wprowadzenia przez ustawodawcę zmian. Odwołując się do art. 38 ust. 6 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie omawianej nowelizacji, strona podniosła, że nie miała obowiązku publikacji zmiany ogłoszenia z uwagi na przedłużenie terminu składania ofert, gdyż nie nastąpiła zmiana istotna, o której wspomina art. 12a ust. 2 p.z.p., tj. zmiana przedmiotu zamówienia, jego wielkości lub zakresu, a zwłaszcza kryteriów oceny ofert i warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania. Dopiero po dokonaniu ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) nowelizacji art. 38 ust. 6 p.z.p., polegającej na dodaniu w tym przepisie zdania drugiego, w myśl którego przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio, usunięto wątpliwości co do tego, czy w przypadku przedłużenia terminu składania ofert niezbędne jest opublikowanie o zmianie ogłoszenia. Powyższe, w ocenie skarżącej, potwierdzało, że dokonując publikacji ogłoszenia o zmianie na swojej stronie internetowej przed dniem wejścia w życie powyższej nowelizacji, nie miała ona obowiązku opublikowania w BZP informacji o zmianie ogłoszenia.

Podniesiono, że pierwotnie IZ uznawała, iż wskazane powyżej naruszenia nie miały wpływu na wynik postępowań i ważność zawartych umów. W zaleceniach pokontrolnych IZ zobowiązała jedynie beneficjenta do niestosowania w SIWZ dyskryminujących zapisów dotyczących wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. A zatem w jej ocenie nie widziała wówczas podstaw i nie naliczała korekty finansowej. Dopiero w efekcie objęcia projektu audytem operacji prowadzonym przez UKS IZ zmieniła swoje stanowisko, wielokrotnie zresztą wyrażane w różnych pismach do beneficjenta.

Strona podniosła również, że IZ, prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie była związana ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej ani też nie miała obowiązku złożenia wniosku o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa UZP. Stosownie do art. art. 26 ust. 1 pkt 14 i pkt 15 z.p.p.r. była uprawniona, a zarazem zobowiązana, do samodzielnego przeprowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego oraz ustalenia i nałożenia korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia. Tymczasem z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynikało, że IZ przywołała jedynie ustalenia i argumentację IA w dosłownym brzmieniu, a tym samym nie dokonała samodzielnej oceny w zakresie naruszeń przepisów p.z.p.

Skarżąca zarzuciła ponadto, że IZ nie odniosła wskazanych wyżej naruszeń przepisów p.z.p. do definicji "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz, pomimo nałożonego w art. 98 tego rozporządzenia obowiązku, nie rozważyła charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. W ocenie strony, z uwagi na to, że naruszenia przepisów p.z.p. miały charakter formalny, nie zachodziła choćby potencjalna możliwość wpływu tych uchybień na wynik postępowania, jak również na wysokość, rodzaj, czy termin poniesienia wydatku z budżetu Unii Europejskiej. Strona zaznaczyła, że również w świetle zapisów Taryfikatora nie ma podstaw do nakładania korekt finansowych za naruszenia o charakterze formalnym. Przy czym podkreśliła, że zarówno Taryfikator, jak i dokument o sygn. COCOF 07/0037/03-PL nie zawierają katalogu uchybień formalnych w taki sposób, by strona mogła w drodze eliminacji zorientować się co do wagi naruszeń, których się dopuściła. Brak katalogu błędów formalnych powoduje, że istnieje luka prawna, a naliczenie bądź też odstąpienie od naliczania korekty finansowej jest kwestią dowolną i subiektywną. Odwołując się z kolei do art. 98 rozporządzenia, strona podniosła, że wykazanie szkody dla budżetu UE jest elementem koniecznym do naliczenia korekty finansowej. Tymczasem, jak wskazała, w zaskarżonej decyzji, jak również w ustaleniach kontrolnych, nie podjęto próby wykazania, że zarzucane uchybienia spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie UE lub budżecie RP. Niewystarczającym było natomiast wykazanie, że doszło do naruszenia przepisów prawa (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu w sprawie o sygn. akt I A/Ca 801/12).

Końcowo strona skarżąca zarzuciła, że IZ nie odniosła się do jej argumentacji przedstawionej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, co stanowiło o naruszeniu art. 7, art. 8, art. 11 i art. 77 § 1 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Po zgłoszeniu się pełnomocnika strony skarżącej dodatkowo wskazano, że postępowania na inżyniera kontraktu (wszczęte 13 listopada 2008r.) i roboty budowlane (wszczęte 4 lutego 2009r.) były prowadzone w stanie prawnym, w którym przytoczone przez IZ w odpowiedzi na skargę rozporządzenie nie obowiązywało. Właściwe jest rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), zgodnie z którym zamawiający mógł żądać od wykonawcy m.in. takich dokumentów jak odpisy z KRS czy z ewidencji działalności gospodarczej.

Skarżąca wskazała, że zgodziła się w umowie na stosowanie korekty według Taryfikatora, jednakże wyłącznie w sytuacji, w której naruszenie opisane odpowiednio w wierszach tabeli nr 4 Taryfikatora rzeczywiście nastąpi. W niniejszej sytuacji kwalifikacja błędu wynika z tabeli 2 pkt 15 Taryfikatora, zaś tabela nr 2 ma zastosowanie wyłącznie do zamawiających "sektorowych", o wartościach przekraczających tzw. progi unijne, a takim podmiotem nie jest skarżąca.

Wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt I SA/Ol 154/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę Gminy na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację projektu.

Sąd powołując treść art. 7 ust. 1 p.z.p. stwierdził, że IZ wskazała w decyzjach na trzy istotne naruszenia procedur określonych w ustawie o zamówieniach publicznych. Sąd uznał za trafne zarzuty skarżącej wobec przyjętego przez IZ naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 25 ust. 1 p.z.p. oraz § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia PRM z 2006 r. polegającego na zawarciu w SIWZ zapisu, iż: "w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy mają dostarczyć aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej potwierdzające dopuszczenie do obrotu prawnego w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert". Sąd uznał, że nawet przy przyjęciu, że żądanie wymienionych dokumentów stanowiło naruszenie procedur p.z.p., to nie miało ono w tym konkretnym przypadku wpływu na wynik postępowania. Wymóg złożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności gospodarczej, jako potwierdzenia dopuszczenia do obrotu prawnego, nie prowadził bowiem do rzeczywistego ograniczenia, nie stanowiąc warunku szczególnie wygórowanego i trudnego do spełnienia. Podmioty gospodarcze w stanie prawnym obowiązującym w dniu wszczęcia postępowań przetargowych (13 listopada 2008 r. i 4 lutego 2009 r.) musiały posiadać wpisy w KRS lub ewidencji działalności gospodarczej. Wymóg SIWZ nie zniechęcał więc sam przez się od przystąpienia do przetargu. Nie rodził w ocenie Sądu żadnych realnych, istotnych skutków, które można by zakwalifikować jako naruszenie procedur, stwarzające nawet możliwość zaistnienia potencjalnej szkody. Sąd podkreślił, że w odniesieniu do obu ocenianych postępowań (wyłonienie wykonawcy robót budowlanych oraz pełnienie funkcji inżyniera kontraktu), zastosowanie miały przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. Nr 87, poz. 605), a nie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r., (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) jak podawała IZ w odpowiedzi na skargę. W § 1 ust. 1 pkt 2 tego rozporządzenia przewidziano wprost, że "w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy p.z.p., zamawiający może żądać m.in. aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji. Dopiero w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r., które weszło w życie od 31 grudnia 2009 r., dokonano zmiany, usuwając dopuszczalność żądania wyżej wymienianych dokumentów.

Sąd stwierdził ponadto, iż w razie wykrycia dwóch lub więcej przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, przy dokonywaniu wyliczenia kwoty zwrotu metodą wskaźnikową, nie sumuje się poszczególnych wskaźników, a należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej (pkt 4b Taryfikatora). Uwzględnienie powyższego zarzutu skargi nie wpływało zatem na wydaną decyzję, gdyż zastosowano możliwy najniższy przewidziany wskaźnik 5%.

Sąd nie uznał natomiast za zasadne zarzutów skargi dotyczących pozostałych dwóch stwierdzonych przez IZ naruszeń procedur przewidzianych w prawie o zamówieniach publicznych, akceptując w tym zakresie w całości stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Od powyższego wyroku Gmina wniosła skargę kasacyjną formułując przeciwko temu wyrokowi zarzuty naruszenie przez Sąd zarówno przepisów postępowania jak i przepisów prawa materialnego.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 11 grudnia 2014 r., w sprawie o sygn. akt II GSK 1580/13, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie zasądzając jednocześnie na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania kasacyjnego. Zdaniem NSA, zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania zasługiwał na uwzględnienie, gdyż zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.

Naczelny Sąd Administracyjny poddał szczegółowej analizie art. 141 § 4 p.p.s.a. Wskazał w szczególności, że z art. 141 § 4 p.p.s.a. wynika m.in. obowiązek zwięzłego przedstawienia stanu faktycznego, który obejmuje nie tylko przytoczenie ustaleń dokonanych przez organ, ale także ich ocenę pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że sąd pierwszej instancji nie może ograniczyć się jedynie do stwierdzenia, co ustalił organ albo jakie twierdzenia formułuje strona, lecz powinien wskazać, które z tych ustaleń w zakresie stanu faktycznego przyjął. Uzasadnienie wyroku zawierające jedynie opis poszczególnych elementów stanu faktycznego, bez wskazania, w jakim zakresie zostały one przyjęte przez sąd i dlaczego, nie spełnia wymogów art. 141 § 4 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu uzasadnienie wyroku powinno zawierać również podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, co z kolei oznacza, że sąd administracyjny nie może ograniczyć się jedynie do odwołania się do mających zastosowanie w sprawie norm prawnych, wskazując na proces ustalania ich brzmienia czy znaczenia, doniosłości dla sprawy, ale musi dokonać subsumcji tych norm do ustalonego stanu faktycznego. Przy czym nie chodzi o jakikolwiek stan faktyczny, lecz ustalony w danej sprawie zgodnie z prawem (por. uchwała 7 sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, opubl. ONSAiWSA z 2010, z. 3, poz. 39 z jej uzasadnieniem).

NSA wskazał, że Sąd I instancji w tzw. części sprawozdawczej uzasadnienia przedstawił opis jedynie poszczególnych elementów stanu faktycznego a przystępując do wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia nie wskazał, czy i w jakim zakresie przedstawiony stan faktyczny został przyjęty za podstawę tego rozstrzygnięcia. Jedynie uznając za trafny zarzut skarżącej dotyczący oceny przez IZ naruszeń art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 i 25 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia PRM z 2006 r. Sąd podkreślił, że wyrażone w tej kwestii stanowisko odnosi się do obu ocenianych tu postępowań (wyłonienie wykonawcy robót budowlanych oraz pełnienie funkcji inżyniera kontraktu).

W konsekwencji stwierdzonych uchybień za trafny uznano zarzut skarżącej, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku w części odnoszącej się do wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia jest niezrozumiałe, co narusza art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd I instancji aczkolwiek uznał trafny zarzut skarżącej co do nieprawidłowości stanowiska IZ w zakresie stwierdzonego naruszenia odnośnie wymogu złożenia aktualnego odpisu z KRS lub zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności gospodarczej, to przyjął, że nie mogło to wpłynąć na wydane w sprawie rozstrzygnięcie. W tej kwestii Sąd wprost jedynie wywiódł: "Ze względu na to, że w razie wykrycia dwóch lub więcej przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, przy dokonywaniu wyliczenia kwoty zwrotu metodą wskaźnikową nie sumuje się poszczególnych wskaźników, a należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej (pkt 4b Taryfikatora), powyższe nie wpływało na decyzję w rozpoznawanej sprawie. Zastosowanie miał bowiem tylko możliwy najniższy przewidziany wskaźnik 5%". Sąd nie wyjaśnił bliżej tak przyjętego stanowiska.

Sąd w istocie nie zbadał jak ewentualnie powinien się kształtować sposób i wysokość ustalenia korekty finansowej, gdy projekt o dofinansowanie był realizowany w dwóch odrębnych postępowaniach przetargowych, tj. na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych oraz na wyłonienie inżyniera kontraktu. Skarżący zarzucał, że w postępowaniu o roboty budowlane IZ stwierdziła tylko jedno naruszenie, które Sąd ostatecznie uznał za niezasadne. W tym postępowaniu za stwierdzone naruszenie nałożono korektę w kwocie 337.224,26 zł. Brak stwierdzenia naruszeń w tej sytuacji powinien skutkować anulowaniem tej korekty. Sąd nie ustosunkował się do tych kwestii zarówno w kontekście obowiązujących regulacji jak i okoliczności faktycznych.

Uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. oznacza, że Sąd I instancji ponownie rozpozna sprawę i dokona kontroli zaskarżonej decyzji co do jej zgodności zarówno z przepisami postępowania, jak i prawa materialnego w zakresie wynikającym z powyższych wskazań Naczelnego Sądu Administracyjnego. NSA zaznaczył, że nie jest trafny pogląd skarżącej co do błędnej interpretacji przez Sąd I instancji art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W tym zakresie NSA odwołał się do argumentacji zawartej w uzasadnieniu uchwały 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14.

Wobec uwzględnienia przez Naczelny Sąd Administracyjny zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 134 § 1 i 133 § 1 p.p.s.a. odniesienie się w szerszym zakresie do pozostałych zarzutów Sąd ten uznał za przedwczesne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie po ponownym rozpatrzeniu sprawy zważył, co następuje:

Na wstępie należy podkreślić, iż sprawa rozpoznawana jest ponownie, po uchyleniu poprzednio wydanego wyroku Sądu I instancji z dnia 26 maja 2010 r. W tej sytuacji konieczne jest przywołanie treści art. 190 zdanie pierwsze1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (jednolity tekst Dz. U. z 2012 r., poz. 270), dalej powoływanej jako: "p.p.s.a.", który stanowi, iż sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przepis art.190 zd.1 p.p.s.a. w znaczący sposób determinuje zatem zakres ocen prawnych możliwych do dokonywania przez wojewódzki sąd administracyjny przy ponownym rozpoznawaniu sprawy. Podkreślić też trzeba, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy następuje zawężenie zakresu rozpoznania skargi do tych granic, w jakich rozpoznał skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny i wydał orzeczenie na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 18 października 2007 r., sygn. akt II FSK 268/07 i z dnia 21 stycznia 2010 r., sygn. akt I FSK 1469/08 www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wykładnia prawa dokonana przez NSA obejmuje zarówno prawo materialne, jak i procesowe. W orzecznictwie i literaturze jednolicie przyjmuje się, iż związanie samego sądu administracyjnego w rozumieniu cytowanego wyżej przepisu, oznacza, iż nie może on formułować nowych ocen prawnych - sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem - lecz zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie. Wykładnia prawa, o jakiej mowa w art. 190 p.p.s.a., to wyjaśnienie przez Naczelny Sąd Administracyjny istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym wypadku, a więc nie tylko sama wykładnia w ścisłym tego słowa znaczeniu. Orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, a jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w sprawie.

Związanie wykładnią ma szeroki zasięg, gdyż obejmuje również strony postępowania, nie można bowiem oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy, na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny (art. 190 zd. 2 p.p.s.a.). Powyższe rozwiązanie ma na celu zapewnienie jednolitości orzecznictwa (por. H.Knysiak-Molczyk - Skarga kasacyjna str. 301).

Jak już wspomniano sąd, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie ma całkowitej swobody przy wydawaniu nowego orzeczenia. Przede wszystkim "granice sprawy", o których mowa w art. 134 § 1 p.p.s.a., podlegają zawężeniu do granic, w jakich Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał sprawę (art. 183 p.p.s.a.) i w jakich wydał orzeczenie na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. Tak więc rozpoznając sprawę powtórnie, sąd pierwszej instancji musi interpretować i stosować art. 134 § 1 p.p.s.a. przy uwzględnieniu postanowień zawartych w art. 168 § 3, art. 183 § 1 i art. 190 p.p.s.a. Związanie sądu pierwszej instancji wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny, wynikające z art. 190 (zdanie pierwsze) p.p.s.a., jest konsekwencją prawomocności orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego (art. 168, 170, 171 p.p.s.a.). Wojewódzki sąd administracyjny ponownie rozpoznając sprawę, może odstąpić od wykładni dokonanej w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny jedynie w sytuacji, gdy stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ zasadniczej zmianie, lub, gdy przy niezmienionym stanie faktycznym sprawy, po wydaniu orzeczenia zmienił się stan prawny por. wyrok NSA z dnia 20 września 2006 r. II OSK 1117/05 opubl.: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Niewątpliwie wykładnia prawa jest, w stosunku do oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania, pojęciem najwęższym. Ponadto ocena prawna obejmuje swoim zakresem wskazówki co do stosowania prawa, wskazania zaś są konsekwencją dokonanej oceny prawnej, a w niektórych przypadkach także wykładni prawa. Nie można jednak zasadnie stwierdzić, że tylko wykładnia prawa ma charakter wiążący. Taki charakter, z mocy art. 153 i art. 141 § 4 w zw. z art. 193 p.p.s.a., ma wyrażona przez NSA ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania (por. B. Dauter – Metodyka pracy sędziego sądu administracyjnego – s. 554).

Rekonstruując zakres związania WSA w Olsztynie ww. wyrokiem NSA należy mieć na względzie, że wykładnia prawa, o której mowa w art.190 p.p.s.a. obejmuje zarówno prawo materialne, jak i prawo procesowe. Nie obejmuje natomiast ocen dotyczących stanu faktycznego (por. J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2006, s. 421; T. Ereciński (w:) T. Ereciński (red.), J. Gudowski, M. Jędrzejewska, Komentarz do kodeksu postępowania cywilnego. Część pierwsza. Postępowanie rozpoznawcze. Część druga. Postępowanie zabezpieczające, t. 1, Warszawa 2006, s. 828; por. również wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2005 r., II OSK 342/05, Lex nr 190953).

Naczelny Sąd Administracyjny sformułował w swym wyroku zastrzeżenia przede wszystkim do tego, że zabrakło w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stwierdzenia, czy stan faktyczny jaki został ustalony przez Instytucję Zarządzającą był prawidłowy, czy miał oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym i czy w związku z tym mógł on być podstawą do formułowania ocen w zakresie prawa materialnego. Innymi słowy nie zostało w toku postępowania sądowego wyjaśnione jaki stan faktyczny miał na uwadze Sąd dokonując kontroli zaskarżonej decyzji. NSA zakwestionował sposób działania Sądu I instancji, który uznając zarzuty skarżącej wobec pozostałych stwierdzonych przez IZ naruszeń za niezasadne, nie odwołał się już do tego, w którym z ww. postępowań przetargowych zostały one wskazane jako ustalone w zaskarżonej decyzji. Przyjmując następnie, że IZ zastosowała prawidłowy wskaźnik korekty wynikający z Taryfikatora, Sąd I instancji nie wyjaśnił, czy i w jakim rozmiarze określenie kwoty przypadającej do zwrotu związane było z naruszeniami stwierdzonymi w poszczególnych postępowaniach przetargowych. Zdaniem NSA skarżąca trafnie zarzuciła też w skardze kasacyjnej, iż Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny, który jego zdaniem wynika z zaskarżonej decyzji, który nie jest zgodny z tym co w obu decyzjach przedstawiła IZ w zakresie ustalonych okoliczności faktycznych, co narusza art. 133 § 1 p.p.s.a. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej

Tym samym NSA wypowiedział się w ww. wyroku jedynie do jednego z komponentów subsumcji, tj. ustaleń stanu faktycznego (i to w kontekście uchybień w tym zakresie w ramach sądowej kontroli), nie zajmując stanowiska w kwestii samego zastosowania do ustalonych faktów norm prawa materialnego.

Mając zatem na uwadze stanowisko NSA wyrażone w wyroku z dnia 11 grudnia 2013 r., należało przy ponownym rozpoznaniu sprawy uwzględnić przede wszystkim wykładnię przepisu art. 140 § 4 p.p.s.a. dokonaną przez Sąd II instancji, który wskazał na niedostatki w tym zakresie w uzasadnieniu poprzednio wydanego wyroku. Należało też mieć uwadze, że skarga kasacyjna strony uwzględniała fakt, iż część zarzutów skargi została przez Sąd pierwszej instancji uwzględniona a wadliwa była ocena skutków uznania, że IZ nieprawidłowo oceniła okoliczności związane z wymogami rejestracyjno- dokumentacyjnymi zamówień.

Przedmiotem zaskarżenia i oceny jest wydana przez Instytucję Zarządzającą (Zarząd Województwa) decyzja, utrzymująca w mocy wcześniejszą decyzję tej Instytucji, zobowiązującą beneficjenta (Gminę) do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich wraz z odsetkami. Była to decyzja wydana w postępowaniu regulowanym przepisami kodeksu postępowania administracyjnego i szczegółowymi przepisami ustaw o finansach publicznych. W ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007-2013, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, zawarta została w dniu 31 lipca 2009 r. pomiędzy Gminą a Zarządem Województwa umowa o dofinansowanie projektu pn. " Zagospodarowanie turystyczne nabrzeży lokalnych akwenu w I. – etap II Budowa Centrum Turystyczno- Rekreacyjnego w I.".

W § 7 tej umowy określono zasady zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania. Z kolei w § 11 ust. 1 postanowiono, że beneficjent jest zobowiązany do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do niego oraz projektu.

Ponownie rozpoznając sprawę Sąd stwierdził, że nie nasuwają zastrzeżeń ustalenia Instytucji Zarządzającej co do okoliczności wynikających z dokumentacji przetargowej, które były poddawane przez tę Instytucję ocenie z punktu widzenia zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy zauważyć, że zarówno w toku postępowania administracyjnego jak i na wcześniejszym etapie, gdy Gmina była zapoznawana z wynikami czynności sprawdzających przeprowadzonych przez UKS i odnosiła się do stawianych jej zarzutów, nie było przez nią podważane, że zakwestionowane zapisy znalazły się w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a także, że doszło do przedłużenia terminu składnia ofert w postępowaniu na wyłonienie inżyniera kontraktu. Podstawą orzekania przez Sąd był zatem stan faktyczny przyjęty przez Instytucję Zarządzającą.

Spór między IZ a Gminą toczył się co do tego, czy stwierdzone okoliczności związane z postępowaniami o zamówienie publiczne należy zakwalifikować jako naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych a ponadto czy ewentualne naruszenia dają podstawę do nałożenia korekt finansowych. Nie ulega też wątpliwości, że stanowisko Instytucji Zarządzającej co do tego jakie znaczenie nadać stwierdzonym nieprawidłowościom ulegało ewolucji. Początkowo, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami beneficjenta któremu przekazano Podsumowanie ustaleń wraz z kserokopią protokołu z czynności sprawdzających IZ przedstawiła te wyjaśnienia Dyrektorowi Urzędu Kontroli Skarbowej i, jak wynika z treści pisma z dnia 14 lipca 2011 r., podzielała stanowisko zaprezentowane przez beneficjenta w wyjaśnieniach, wnosiła o uznanie jego argumentów i odstąpienie od nałożenie korekt finansowych. Co więcej wyjaśniała, że w razie nie uznania przez IA wyjaśnień beneficjenta, będzie musiała oszacować wielkość korekty finansowej uwzględniając uwagi w ostatecznej wersji Podsumowania ustaleń przekazanej przez IA. Zmiana stanowiska Instytucji Zarządzającej nastąpiła po zapoznaniu się z Rocznym Sprawozdaniu Audytowym dla RPO w części dotyczącej projektu skarżącej.

Jak ustaliła Instytucja Zarządzająca naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych stwierdzono w dwóch postępowaniach a mianowicie:

- w postępowaniu na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych i pełnienie funkcji inżyniera kontraktu beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej jako "p.z.p.") poprzez żądanie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako specyfikacja, SIWZ) i ogłoszeniu o zamówieniu złożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzające dopuszczenie do obrotu prawnego w zakresie objętym przedmiotem zamówienia oraz zawierającego nazwisko osoby (osób) uprawnionych do reprezentowania firmy, wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert;

- w postępowaniu na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 23 ust. 1 i 3 p.z.p. poprzez zawarcie w specyfikacji zapisu, iż nie podlegają sumowaniu wartości polis ubezpieczeniowych odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności, w związku z czym wymagał aby każdy z wykonawców występujących wspólnie posiadał pełną polisę ubezpieczeniową, a w przypadku jej braku inny dokument ubezpieczenia;

- w postępowaniu na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a p.z.p. poprzez zmianę istotnych elementów ogłoszenia o zamówieniu (przedłużono termin na składanie ofert o 5 dni) bez publikacji sprostowania w Biuletynie Zamówień Publicznych dla badanego kontraktu, co jest sprzeczne z zasadami przejrzystości i równego traktowania potencjalnych oferentów.

Rozważenie spornych w sprawie kwestii należy poprzedzić ogólnymi uwagami dotyczącymi charakteru postępowania w przedmiocie zwrotu środków europejskich przeznaczonych na realizację programów operacyjnych i wydawanych w tych sprawach decyzji. Jest to konieczne między innymi z uwagi na podniesiony w skardze zarzut braku samodzielności Instytucji Zarządzającej w ocenie stwierdzonych uchybień oraz naruszenia reguł orzekania o zwrocie środków.

Zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Zauważyć również należy, że powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie.

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006). Definicja legalna "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Natomiast pojęcie "operacja" definiuje się w art. 2 pkt 3 rozporządzenia nr 1083/2006 jako projekt lub grupę projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Aktem prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, jest ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej zwana w skrócie ".z.p.p r.". Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 ww. ustawy za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy m. in.:

- zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2;

- określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

- określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem;

- określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

- zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

- dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

W świetle ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju prawną podstawą dofinansowania projektu realizowanego w ramach określonego programu operacyjnego jest umowa zawierana pomiędzy instytucją zarządzającą, albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą a beneficjentem (art. 26 ust. 1 pkt 5 i art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r.). Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2). Ustawa nakłada na instytucję zawierającą z beneficjentem umowę o dofinansowanie obowiązki związane z realizacją projektu: prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a także ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące EFRR, EFS oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U UE L z dnia 31 lipca 2006 r., Nr 210, poz. 25) (art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a). Te obowiązki składają się na warunki dofinansowania w rozumieniu art. 30 ust. 2 ustawy i stanowią element umowy o dofinansowanie projektu.

Według art. 206 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 i 8 ustawy o finansach publicznych w zakres określonych w umowie warunków dofinansowania projektu wchodzą: zobowiązanie do poddania się kontroli i tryb kontroli realizacji projektu, warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny. Natomiast art. 207 ust. 8 tej ustawy stanowi, że instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem ma kompetencje do wezwania beneficjenta do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

Z przytoczonych przepisów wynika, że obowiązki beneficjenta określone w ramach warunków realizacji projektu, obejmujące poddanie się kontroli w zakresie realizacji projektu i ustalenie na jej podstawie korekty finansowej, a także zwrot nienależnie pobranych środków, są obowiązkami strony wobec kontrahenta umowy, chociaż nie wszystkie elementy tej relacji mają charakter cywilnoprawny. Do stosunków prawnych, łączących strony umowy o dofinansowanie, ustawodawca wprowadził elementy publicznoprawne, stanowiące dodatkowe gwarancje, zapewniające prawidłową realizację umowy. Wyposażył instytucję zarządzającą w atrybut władzy administracyjnej w postaci orzekania o zwrocie dofinansowania w drodze decyzji administracyjnej.

Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. do instytucji zarządzającej należy m. in. wydawanie decyzji administracyjnych o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań określonych w przepisach o finansach publicznych. Przepis ten pozostaje w korelacji z art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 11 ustawy o finansach publicznych stanowiącym, że po upływie terminu do dobrowolnego zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (pośredniczącej lub wdrażającej) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Instytucja, która co do zasady, jest stroną umowy o udzielenie dofinansowania, ma jednocześnie możliwość władczego działania w stosunku do beneficjenta, w razie niewywiązania się przez niego z obowiązku przestrzegania warunków umowy i w rezultacie – odmowy dobrowolnego zwrotu środków nieprawidłowo pobranych lub wykorzystywanych.

W uchwale z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt II GPS 2/14 (dostępnej w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl, podobnie jak inne powoływane dalej orzeczenia, o ile nie wskazano innego miejsca publikacji) Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił wiążącą się ściśle z problematyką odzyskiwania środków uzyskanych przez beneficjentów na realizację projektów finansowanych z udziałem środków europejskich kwestię korekt finansowych, do których nakładania jest zobowiązana instytucja zarządzająca w trybie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Wskazał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. Rozstrzygnięte tym samym zostały dotychczas budzące kontrowersje kwestie dotyczące sposobu procedowania w zakresie odzyskiwania środków.

W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

W niniejszej sprawie, w wyniku przeprowadzonej kontroli w zakresie prawidłowości procedur udzielania zamówień publicznych dotyczących wydatków związanych z realizacją projektu objętego umową o dofinansowanie, stwierdzono naruszenia opisane w tzw. "Podsumowaniu ustaleń dokonanych w Instytucji Zarządzającej i w związku z tym naruszeniami nałożono korektę finansową w wysokości 5% wydatkowanych środków.

W zaskarżonej decyzji IZ odwołuje się do pisma przedstawiającego rezultaty przeprowadzonej kontroli oraz ocenę prawną stwierdzonych uchybień. Z faktu jednak odwoływania się do tego dokumentu nie można wywodzić, iż Instytucja Zarządzająca nie wyraziła własnego stanowiska w zakresie stwierdzonych w toku kontroli nieprawidłowości Nie można więc przyjmować, jak czyni to skarżąca, że IZ nie orzekała samodzielnie o istocie sprawy, a bezkrytycznie przyjęła stanowisko instytucji audytującej (IA), jaką był Główny Inspektor Kontroli Skarbowej. Z materiałów sprawy i treści obu decyzji IZ jednoznacznie wynika, że organ dokonał własnych ustaleń i ocen, przyjmując wprawdzie za ich podstawę także stanowisko audytora, lecz nie ograniczając się tylko do tego. W uzasadnieniu decyzji znalazły się bowiem własne ustalenia organu i ich ocena, przywołano także własną argumentację prawną z odwołaniem się do orzecznictwa i literatury. Samo odwołanie się do stanowiska innego organu (instytucji), którego argumentację uznaje się zasadną i trafną, nie może podważać prawidłowości decyzji. Gdyby wyrażono w decyzji pogląd, że stanowisko Instytucji Audytującej wiązało przy orzekaniu Instytucję Zarządzającą zarzuty strony w tym zakresie byłyby uzasadnione. W zaskarżonej decyzji znalazły się jednak kategoryczne sformułowania pozwalające przyjmować, że dokumenty sporządzone w ramach przeprowadzonego audytu dały jedynie asumpt do tego by Instytucja Zarządzająca ponownie rozważyła jakie znaczenie nadać uchybieniom, które przecież sama stwierdziła dokonując w 2010 r. oceny dokumentacji przetargowej dostarczonej przez beneficjenta. W tym kontekście nie jest zasadne stanowisko skarżącej Gminy, że doszło do naruszenia zasady przekonywania (art.11 k.p.a.) i prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej (art.8 kpa). Wcześniejsza wymiana korespondencji IZ z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, który nie znalazł podstaw do wszczęcia kontroli doraźnej w trybie art. 165 ust. 4 p.z.p., albowiem IZ nie wykazała, że stwierdzone naruszenia przepisów ustawy mogło mieć wpływ na wynik postępowania oraz stwierdzenia IZ zawarte we wcześniejszych pismach w trakcie realizacji umowy, nie stanowią o braku podstaw do wydania zaskarżonej decyzji. Niewątpliwie rozważenie przez IZ ustaleń i ocen zawartych w wynikach kontroli instytucji audytującej (IA) i przyjęcie ich w zaskarżonej decyzji nie naruszało przepisów postępowania. Art. 80 k.p.a. wprost zobowiązuje organ, do rozważenia całego zebranego materiału dowodowego. Wyniki audytu były jednym z dowodów ocenianych w sprawie.

Mimo wcześniejszych odmiennych stwierdzeń w innych dokumentach, IZ nie była pozbawiona prawa do zmiany swego stanowiska w oparciu o wyniki audytu, a w konsekwencji do przyjęcia, że są podstawy do wydania decyzji o zwrocie środków finansowych. Oczywiste jest, że decyzja powinna odpowiadać wszystkim zasadom postępowania administracyjnego, w tym w szczególności zasadzie prawdy obiektywnej (art.7 k.p.a), zasadzie pogłębiania zaufania do organów państwa (art.8 kpa) i zasadzie przekonywania (art. 11 kpa), czynić zadość obowiązkowi wszechstronnego i wyczerpującego rozważenia materiału dowodowego (art. 77 § 1 kpa) oraz regułom postępowania dowodowego, w tym zasadzie swobodnej oceny dowodów (art. 80 kpa). Natomiast uzasadnienie decyzji powinno spełniać wymogi przewidziane w art.107 § 1 - 3 kpa.

Zasadniczo zaskarżona decyzja odpowiada tym wymogom, jednakże należy zgodzić się ze skarżącą, decyzja ta w sposób jasny i wyczerpujący nie zawiera rozdziału skutków finansowych nałożonych przez organ korekt na dwa oceniane postępowania w sprawie zamówień publicznych. Nie można jednak zarzucić, że IZ nie odniosła stwierdzonych naruszeń do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. W art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 postanowiono, iż nałożenie przez państwo członkowskie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości państwo członkowskie powinno dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. Natomiast nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta. W przepisie art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 brak jest określenia sposobu ustalania wysokości korekty finansowej, jednakże wyraźnie w nim wskazano, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Oceniając prawidłowość decyzji przez pryzmat powyższych powinności IZ należało stwierdzić, że Zarząd Województwa podjął niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej dla skarżącej Gminy koniecznością zwrotu części otrzymanego dofinansowania. IZ ustalając wysokość korekty rozważyła charakter i wagę stwierdzonych nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusze. IZ oceniła samodzielnie stwierdzone podczas kontroli naruszenia w kontekście definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2206 oraz w odniesieniu do indywidualnej sytuacji beneficjenta. Nie można w tym zakresie mówić o naruszeniu przepisów art. 7 i 77 § 1 k.p.a.

Brak jednak w zaskarżonej decyzji szczegółowego obliczenia nałożonej korekty finansowej poprzez wskazanie sposobu jej ustalenia. Organ ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że w oparciu o zapisy § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie nałożył korektę finansową w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia w części współfinansowanej z EFRR. Co prawda w aktach znajduje się pismo informujące Gminę o nałożeniu korekty i obowiązku zwrotu środków, jednakże w sytuacji braku dobrowolnego uiszczenia przez beneficjenta żądanej kwoty, w decyzji orzekającej o jej zwrocie powinno znaleźć się wyczerpujące wyliczenie korekty wraz ze wskazaniem i wyjaśnieniem podstaw jej ustalenia i, co najistotniejsze, z wyraźnym wyodrębnieniem korekt w odniesieniu do każdego z badanych zamówień.

W rozpoznawanej sprawie IZ, po stwierdzeniu szczegółowo wymienionych nieprawidłowości, polegających na naruszeniu przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, pismem z dnia "[...]", określiła wysokość korekty i wezwała do jej uiszczenia. Było to zgodne z trybem określonym w art. 211 ust. 4 ustawy o finansach publicznych z 2005r. w zw. z art. 113 ust.1 cyt. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych oraz art. 207 ust. 8 cyt. ustawy o finansach publicznych z 2009 r. (zakres zastosowania tych ustaw organ wskazał na s. 25 decyzji.

Zasadniczy spór w rozpoznawanej sprawie dotyczy jednak oceny znaczenia stwierdzonych naruszeń prawa zamówień publicznych i zasadności uznania ich za podstawę pomniejszenia dofinansowania przedmiotowego projektu. W ocenie beneficjenta nawet przy przyjęciu, że w zamówieniach wystąpiły błędy, to nie miały one charakteru istotnego, a tylko formalny. Nie wpływały bowiem na wynik postępowania i nie powodowały skutku w postaci jakiejkolwiek szkody dla budżetu Unii Europejskiej. Krańcowo odmienną ocenę prezentowała natomiast IZ w obu decyzjach.

Odnosząc się do tej części zarzutów skargi, należy wskazać, że (niezależnie od cytowanych już przepisów krajowych i unijnych nakładających na IZ obowiązki w zakresie zarządzania finansami, kontroli realizacji projektu i wykrywania naruszeń), obowiązkiem IZ było czuwanie nad prawidłowym przebiegiem postępowań o zamówienia publiczne związane z realizacją programu. Obowiązki te wynikają wprost z ustawy o finansach publicznych (w stanie prawnym od 20 grudnia 2008r. do 31 grudnia 2009r. - art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005r. ; od 1 stycznia 2010r. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009r.) oraz z treści umowy zawartej przez IZ z beneficjentem (§ 2 ust. 10, § 8 ust. 1 i § 11 umowy z dnia 31 lipca 2009 r.; § 12 i § 14 aneksu do tej umowy z dnia 9 marca 2010r.), a także z zobowiązania zawartego w załączniku "Oświadczeniu Beneficjenta o zapoznaniu się z przepisami dotyczącymi skutków finansowych naruszenia ustawy Prawo Zamówień Publicznych", podpisanym w dniu 6 lipca 2009 r., jako warunkującego podpisanie umowy o dofinansowanie. Beneficjent zobowiązany więc był do dokonania zamówień służących realizacji dofinansowywanego projektu zgodnie z przepisami ustawy o zamówieniach publicznych. Naruszenie tych przepisów prowadziło do wykorzystania przyznanych środków finansowych z naruszeniem procedur i dawało podstawę (także z mocy postanowień umownych) do wydania decyzji o zwrocie środków. Istotne znaczenie ma jednak ocena wagi tych naruszeń, co jak już podnoszono, jest zasadniczą kwestią sporną.

Instytucja zarządzająca wskazała w decyzji na trzy naruszenia procedur określonych w ustawie o zamówieniach publicznych, uznając je za istotne naruszenie m.in. art. 7 ust. 1 p.z.p. Przepis ten stanowi, że "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.". Naruszenie tej zasady powiązano z konkretnym szczegółowym uregulowaniem, określającym ustawowe warunki jakim ma odpowiadać wykonawca, ubiegający się o wykonanie zamówienia.

W pierwszym z przyjętych przez IZ naruszeń wskazano na art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 p.z.p. i § 1 ust. 1 pkt 2 cyt. wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów (...). Naruszenie to polegało na zawarciu w SIWZ zapisu, iż "w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy mają dostarczyć aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej potwierdzające dopuszczenie do obrotu prawnego w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert".

Oceniając stanowisko IZ w tym zakresie, Sąd poprzednio rozpoznając sprawę stwierdził, że zarzuty skargi są trafne, a przyjęta przez IZ kwalifikacja błędna. Sąd podzielił w tej części wywody i stanowisko skarżącej, iż nawet przy przyjęciu, że żądanie wymienionych dokumentów stanowiło naruszenie procedur p.z.p., to nie miało ono w tym konkretnym przypadku wpływu na wynik postępowania. Wymóg złożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności gospodarczej jako potwierdzenia dopuszczenia do obrotu prawnego nie prowadził bowiem do rzeczywistego ograniczenia, nie stanowiąc warunku szczególnie wygórowanego i trudnego od spełnienia. Podmioty gospodarcze w stanie prawnym w dniu wszczęcia postępowań przetargowych (13 listopada 2008 r. i 4 lutego 2009 r.) musiały posiadać wpisy w KRS lub ewidencji działalności gospodarczej. Wymóg SIWZ nie zniechęcał więc sam przez się od przystąpienia do przetargu. Nie rodził, w ocenie Sądu, żadnych realnych, istotnych skutków, które można by zakwalifikować jako naruszenie procedur, stwarzające nawet możliwość zaistnienia potencjalnej szkody (o tym niżej). Sąd zauważył wówczas także, że w odniesieniu do obu ocenianych postępowań (wyłonienie wykonawcy robót budowlanych oraz pełnienie funkcji inżyniera kontraktu), zastosowanie miały przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. Nr 87, poz. 605), a nie Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r., jak podawała IZ w odpowiedzi na skargę. W § 1 ust. 1 pkt 2 tego rozporządzenia przewidziano wprost, że "w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy p.z.p", zamawiający może żądać m.in. aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji. Dopiero w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r., które weszło w życie od 31 grudnia 2009 r. (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) dokonano zmiany, usuwając dopuszczalność żądania wyżej wymienianych dokumentów.

Wskazać w tym miejscu należy, że wnosząc skargę kasacyjną od poprzednio wydanego w sprawie wyroku, Gmina z oczywistych względów nie kwestionowała stanowiska Sądu w tym zakresie. Nie zgodziła się jedynie ze stwierdzeniem, że w razie wykrycia dwóch lub więcej przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, przy dokonywaniu wyliczenia kwoty zwrotu metodą wskaźnikową nie sumuje się poszczególnych wskaźników, a należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej (pkt 4 b Taryfikatora), w związku czym, powyższe błędne stanowisko Instytucji Zarządzającej w zakresie oceny omawianego naruszenia nie wpływało na decyzję w rozpoznawanej sprawie, gdyż zastosowanie miał tylko możliwy najniższy przewidziany wskaźnik 5 %. Skarżąca zarzucała, że w postępowaniu o roboty budowlane IZ stwierdziła tylko jedno naruszenie, które Sąd ostatecznie uznał za niezasadne. W tym postępowaniu za stwierdzone naruszenie nałożono korektę w kwocie 337.224,26 zł.

Rozpoznając ponownie sprawę Sąd nie może inaczej ocenić stwierdzonego naruszenia niż uczyniono to poprzednio. W niezaskarżonym skargą kasacyjną zakresie Sąd, z mocy art.170 p.p.s.a., związany jest stanowiskiem wyrażonym przez Sąd w poprzednio wydanym wyroku. Jak już wskazano w części wstępnej uzasadnienia granice, w jakich rozpoznawał skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny wyznaczają zarazem granice rozpoznania sprawy przez WSA.

Nie ulega jednak wątpliwości, że IZ odnosiła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 p.z.p. do dwóch postępowań przetargowych a w odniesieniu do postępowania na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych było to jedyne zarzucane uchybienie. Rozpoznając sprawę ponownie IZ będzie zatem musiała uwzględnić to, że stwierdzona nieprawidłowość w zakresie wymogów co dokumentów rejestracyjnych dotyczyła obu zakwestionowanych postępowań o zamówienie publiczne. W związku z tym, uwzględnienie stanowiska strony w tej części musi spowodować zmianę rozstrzygnięcia w zakresie każdego z zamówień.

W tym zakresie należy mieć na uwadze, że w wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego p.n. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz w tzw. Taryfikatorze zawarta jest ocena wagi i charakteru naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, do których jest przypisana tzw. "korekta". Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/003703-PL- wersja ostateczna z dnia 29 listopada 2007). Wytyczne zawierają zalecenia dla organów państw członkowskich, aby stosowały te same kryteria i wskaźniki korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli. W wytycznych wskazano m.in., że jeżeli korekt finansowych nie da się obliczyć, bo podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, należy stosować korekty ryczałtowe. Korekty ryczałtowe są określane z uwzględnieniem wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych nieprawidłowości. W konsekwencji tego w dokumencie Ministra Rozwoju Regionalnego p.n. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", sformułowano zasady związane z nakładaniem korekt, podkreślając, że przy ich ustalaniu za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów p.z.p. wdrażających to prawo, należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wskazano przy tym, że ustalenie wysokości korekty może nastąpić metodą dyferencyjną lub wskaźnikową. W przypadku metody wskaźnikowej, którą stosuje się, gdy naruszenia stwierdzone są trudne do oszacowania, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według wskazanego wzoru do obliczeń. W dokumencie tym zdefiniowano pojęcia, jak: "wskaźnik procentowy" czy "procentowa wysokość kwoty współfinansowania". Jednocześnie ustalono, że w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej.

Z powyższych reguł jednoznacznie wynika, że w przypadku, gdy projekt był realizowany w kilku odrębnych postępowaniach przetargowych, każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego musi być oceniane odrębnie, co będzie też miało wpływ na sposób i wysokość ustalenia korekty finansowej. W rozpoznawanej sprawie, gdy projekt o dofinansowanie był realizowany w dwóch postępowaniach, tj. na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych oraz na wyłonienie inżyniera kontraktu ocena naruszeń i ich skutki finansowe musiała być dokonywana odrębnie.

W odniesieniu do zamówienia na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych był to faktycznie jedyny zarzut, w związku z czym uznanie go za niezasadny, usuwa możliwość określenia korekty finansowej a rezultacie także możliwość żądania zwrotu środków.

W odniesieniu natomiast zamówienia na Pełnienie funkcji inżyniera kontraktu nieprawidłowość ta była jedną z trzech stwierdzonych. Wyeliminowanie tej nieprawidłowości nie wywoła jednak skutku w postaci braku możliwości określenia korekty finansowej. W tym przypadku obowiązuje wynikająca z wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego reguła, że w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Sąd uznał bowiem, że nie są trafne zarzuty skargi w odniesieniu do pozostałych dwóch naruszeń procedur przewidzianych w prawie o zamówieniach publicznych a dotyczących postępowania da pełnienie funkcji inżyniera kontraktu. W tej mierze stanowisko IZ jest zasadne i zostało w zaskarżonej decyzji oparte na prawidłowo ustalonych okolicznościach faktycznych, do których prawidłowo zastosowano prawo materialne.

Odnosząc się do tej części zaskarżonego rozstrzygnięcia i związanych z nią zarzutów skargi, należy przede wszystkim wskazać na zawartą w art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 definicję "nieprawidłowości", który to termin użyty jest w cytowanym już wyżej art. 98 tego rozporządzenia. Zgodnie z tą definicją "nieprawidłowość" to "jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Na tle tego przepisu niewątpliwie zasadne jest stwierdzenie w decyzji, że do przyjęcia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie możliwość wystąpienia szkody potencjalnej. Wskazania wymaga przy tym, że w orzecznictwie przyjmuje się szerokie rozumienie przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmując nim także naruszenie prawa krajowego (np. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 6.06.2012 r., sygn. akt II SA/Go 261/12 ).

Wskazane reguły przeniesione nadto zostały do umowy (następnie kilkakrotnie anektowanej) zawartej przez IZ z beneficjentem, w której zapisano, że stwierdzenie jakichkolwiek naruszeń procedur udzielania zamówień skutkować będzie nałożeniem korekty oraz, że wydatki kwalifikowane to wyłącznie wydatki poniesione zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych (§ 2 ust. 10 umowy; § 9 i § 14 ust. 10 aneksu z dnia "[...]"). Jak już wspomniano, aneksem z dnia "[...]" wprost wpisano do umowy zastosowanie "Taryfikatora" jako podstawy obliczania korekt finansowych. Mimo, że nastąpiło to już po zakończeniu finansowania, miało dla beneficjenta skutki pozytywne, gdyż umożliwiało odstąpienie o rygorystycznego nakazu wynikającego z § 2 ust. 10 umowy o dofinansowanie z dnia "[...]". Ten zapis umowy obligował IZ do uwzględnienia w rozliczeniu tylko tzw. wydatków kwalifikowanych, tj. poniesionych zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych. Zastosowanie tego zapisu skutkowałoby zatem nieuwzględnieniem pełnej wysokości wydatków poniesionych z naruszeniem p.z.p. Instytucja zarządzająca obszernie i trafnie przedstawiła ten aspekt w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (s.21). Przypomnienia wymaga tu również, że w wyżej wymienionym "Oświadczeniem beneficjenta", gmina wyraziła "zgodę na dokonanie korekt finansowych przy odpowiednim zastosowaniu zasad obowiązujących w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego "wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator)". Tak więc IZ miała pełne podstawy prawne do zastosowania "Taryfikatora" jako podstawy wyliczenia korekty, a następnie kwoty zwrotu środków finansowych objętych decyzją (oczywiście tylko w odniesieniu do zamówienia na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu).

Mając na uwadze powyższe ogólne stwierdzenia co do podstaw prawnych obliczenia korekty i kwoty dofinansowania do zwrotu, za prawidłowe i zgodne z prawem uznać należy ustalenia i oceny odnoszące się do przyjętego w decyzji naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 23 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. poprzez zastosowanie w SIWZ zapisów dotyczących ofert wspólnych. Określono nich bowiem, że nie podlegają sumowaniu wartości polis ubezpieczeniowych odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności, a w przypadku ich braku inne dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Wymagano, aby każdy z wykonawców występujących wspólnie posiadał pełną polisę ubezpieczeniową wymaganą niniejszym SIWZ, a w przypadku jej braku inny dokument ubezpieczenia. Zapis ten, a w szczególności zakaz sumowania polis i wymóg posiadania pełnego ubezpieczenia przez każdego z uczestników konsorcjum (grupy oferentów występujących wspólnie), słusznie oceniony został jako ograniczenie konkurencji i zasady równego traktowania (art. 7 ust. 1 p.z.p.).

Jak trafnie wskazano w decyzji, z mocy art. 23 p.z.p., przepisy dotyczące wykonawców indywidualnych stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odpowiednie "stosowanie" nie może jednak być pojmowane jako stawianie każdemu z uczestników konsorcjum pełnych wymogów stawianych podmiotowi indywidualnemu. Prowadziłoby to do zaprzeczenia istoty konsorcjum i celu w jakim jest ono tworzone. Na gruncie wymienionych przepisów p.z.p. należy więc przyjmować, że warunki udziału w postępowaniu określone w tych przepisach mogą być spełnione łącznie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Taka właśnie interpretacja, przyjęta przez IZ, umożliwia udział w realizacji zamówienia także podmiotów, które samodzielnie nie posiadałyby odpowiedniego potencjału, wiedzy i doświadczenia, a w ramach konsorcjum, poprzez połączenie potencjałów kadrowych, ekonomicznych i finansowych mogą przystąpić do przetargu. Wymogi postawione w SIWZ, badanym w niniejszej sprawie, uniemożliwiały takim wykonawcom udział w postępowaniu. Tym samym tworzyły sytuację, w której krąg ewentualnych oferentów został ograniczony, potencjalnie wykluczając oferty korzystniejsze od rzeczywiście zgłoszonych.

W ocenie Sądu było to istotne, nie tylko formalne - jak to przyjmuje Gmina - naruszenie cytowanych przepisów p.z.p. Nie ma przy tym znaczenia to na jakich innych interpretacjach i poglądach opierała się Gmina i w jaki sposób je odczytywała ani to, że przyjęta w zaskarżonej decyzji ocena prawna naruszenia nie była Gminie znana wcześniej. Sąd ocenia bowiem prawidłowość zastosowania prawa w decyzji, a w omawianym zakresie nie ma podstaw do przyjęcia, że prawo zostało naruszone.

Niewątpliwie trafne jest stanowisko IZ także w zakresie dotyczącym kolejnego stwierdzonego naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, a mianowicie art. 38 ust. 4a p.z.p. w brzmieniu wprowadzonym ustawą nowelizującą z dnia 4 września 2008 r. (Dz.U. Nr 171, poz. 1058).

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że beneficjent dokonał przedłużenia o pięć dni terminu składania ofert i nie zamieścił o tym ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. Informacja o zmianie terminu zamieszczona została tylko na stronie internetowej gminy (BIP) i przekazana podmiotom, które już zgłosiły się do przetargu w pierwotnym terminie. W ocenie IZ, podobnie jak instytucji audytującej, było to naruszenie cytowanego przepisu, skutkujące ograniczeniem liczby podmiotów, które przystąpiły do zamówienia. Według IZ niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie terminu spowodowało, że wykonawcy korzystający z informacji zamieszczonych w oficjalnym publikatorze nie zostali poinformowani o zmienionym, dłuższym terminie składania ofert.

Sąd aprobuje przedstawioną w decyzji ocenę charakteru i skutków tego naruszenia prawa zamówień publicznych,. Jest ona bowiem zgodna z treścią art.7 ust.1 p.z.p., a także z orzecznictwem sądów administracyjnych w kwestii znaczenia przedłużenia terminu (wyroki WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 27.04.2012r., sygn. akt II SA/Go 273/12 i z dnia 6.06.2012r., sygn. akt II SA/Go 261/12; wyrok WSA w Warszawie z dnia 13.06.2012r., sygn. akt V SA/Wa 266/12 ).

Sąd w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 31 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt II Ca 373/12 (LEX Omega nr 1583291) dotyczący znaczenia ogłoszenia w procedurze udzielania zamówienia publicznego. Sąd ten stwierdził mianowicie, że: "(...) publikacja ogłoszenia w określonych w ustawie miejscach stanowi w procedurze udzielania zamówienia publicznego istotny etap. Jest gwarancją zapewnienia zasady uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców, które są fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień. Pozwalają one na realizację celów ustawowych tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Ogłoszenie ma też walor informacyjny umożliwiający wykonawcom ocenę swoich możliwości i przygotowanie wniosków. Jednocześnie podkreślić trzeba, że ogłoszenie ma charakter wiążący w całej dalszej procedurze.".

Jak zostało to ustalone w toku kontroli, skarżąca, prowadząc postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego mające na celu wyłonienie inżyniera kontraktu, dokonała zmiany SIWZ prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia z naruszeniem art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p., co z kolei naruszało określoną art. 7 tej ustawy zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Gmina obstaje, że w tym przypadku nie doszło do naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p i twierdzi, zastosowanie winien był znaleźć art. 38 ust. 6 tej ustawy, bowiem zmiana treści SIWZ nie prowadziła do zmiany treści ogłoszenia.

W punkcie wyjścia do dalszych rozważań przypomnieć należy, że art. 38 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych - w brzmieniu obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu), dodany został na podstawie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) z mocą od dnia 24 października 2008 r.

Art.38 ust.4a na dzień wszczęcia pierwszego z postępowań przetargowych stanowił: Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:

1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2) przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Należy też zwrócić uwagę na zmienione wówczas brzmienie art.38 ust.6: Jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie (taką zmianą treści SIWZ, nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, jest np. zmiana miejsca i termin otwarcia ofert, bez zmiany miejsca i terminu ich składania).

Przepis ust.6 uległ kolejnej zmianie z mocą obowiązującą od dnia 29 stycznia 2010 r. i końcowa część tego przepisu jest od tej daty następująca: "oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio".

Z przywołanych przepisów jednoznacznie wynika, że ustawodawca wyraźnie rozróżnił dwie kategorie zmian treści SIWZ oraz ich wpływu na treść ogłoszenia, tj. zmianę treści SIWZ prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, powodującą po stronie zamawiającego obowiązek, o którym mowa w art. 38 ust. 4a oraz zmianę treści SIWZ nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, aktualizującą obowiązek o innej treści, który określony został w art. 38 ust. 6. Prowadzi to do wniosku, że istnienie wskazanego zróżnicowania zmian treści SIWZ, których dokonać może zamawiający oraz ich wpływu na treść ogłoszenia, wyklucza możliwość jednoczesnego zaliczenia jednej zmiany treści SIWZ do dwóch kategorii.

Art. 41 p.z.p. zawiera wyliczenie niezbędnych elementów ogłoszenia o zamówieniu. Od wejścia w życie p.z.p. w dniu 2 marca 2004 r., niezależnie od zmian redakcyjnych w pozostałej części, art. 41 w pkt 10 zalicza do niezbędnych elementów ogłoszenia o zamówieniu określenie miejsca i terminu składania ofert. Kolejnym istotnym elementem ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 3 p.z.p.) jest wskazanie adresu strony internetowej, na której zamieszczona będzie SIWZ.

Drugim istotnym elementem w przetargu nieograniczonym jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ), którą zgodnie z art. 42 ust. 1 p.z.p. udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert.

W świetle tych regulacji, okres udostępniania SIWZ wykonawcom trwa od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu do dnia upływu terminu składania ofert. Art. 36 ust. 1 i 2 p.z.p. zawiera katalog niezbędnych elementów jakie zawierać musi SIWZ, a miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert jest jednym z nich (ust. 1 pkt 11 ustawy). Należy przede wszystkim stwierdzić, że miejsce i termin składania ofert jest niezbędnym elementem zarówno ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 10 p.z.p.), jak też koniecznym elementem SIWZ - specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 11 p.z.p.).

Wynikającą z art. 38 ust. 4a pkt 1 i pkt 2 p.z.p. zasadą jest, że w każdym przypadku zmiany treści SIWZ prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia - a zmiana miejsca i terminu składania ofert zawsze stanowi zmianę treści ogłoszenia - prowadzący postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zobowiązany jest do ogłoszenia tej zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz, w zależności od wartości zamówienia, do przekazania stosownej informacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich celem publikacji w Dzienniku Urzędowym UE.

Nawiązując do istoty spornego zagadnienia odnoszącego się do zastosowania w rozpatrywanej sprawie art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych i nie zastosowania w niej art. 38 ust. 6 przywołanej ustawy, podkreślić należy, że wymienione przepisy w odrębny i odmienny sposób określają sposób postępowania zamawiającego w sytuacji, gdy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego dojdzie do zmiany treści SIWZ, w zależności od tego, czy zmiany te mają wpływ, czy też nie mają wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu. Stanowi to zasadniczą przesłankę aktualizującą nakaz realizacji przez zamawiającego obowiązku informacyjnego, który w zakresie odnoszącym się do jego treści, formy i trybu, jest różny na gruncie przywołanych przepisów. Nakazana realizacja omawianego obowiązku przez zmawiającego, w sytuacji gdy następuje w warunkach i na zasadach określonych w art. 38 ust. 4a p.z.p., z całą pewnością wiązać się będzie ze zmianą SIWZ dotyczącą na przykład: wielkości lub zakresu zamówienia, terminu jego wykonania, informacji o możliwości złożenia oferty wariantowej, sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, kwoty wadium, kryteriów oceny ofert i ich znaczenia, miejsca i terminu składania ofert.

Ponieważ na gruncie przywołanego przepisu ustawodawca operuje konwencją, z której wynika konieczność istnienia bezpośredniego związku między zmianą treści SIWZ i treścią ogłoszenia o zamówieniu, co wyraża się we wpływie zmiany treści SIWZ na treść ogłoszenia skutkując koniecznością jego zmiany, nie można tracić z pola widzenia regulacji zawartej art. 41 p.z.p. określającej konieczne, nakazane prawem, minimum treści ogłoszenia o zamówieniu. Z pkt 10 przywołanego przepisu wynika, że ogłoszenie o zamówieniu zawierać powinno miejsce i termin składania ofert.

Skoro w rozpatrywanej sprawie, niespornym elementem jej stanu faktycznego jest to, że strona skarżąca, jako zamawiający, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w drodze przetargu nieograniczonego dokonała zmiany terminu składania ofert, co stanowiło istotną zmianę SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy - Prawo zamówień publicznych), to w świetle przedstawionych powyżej argumentów nie może budzić wątpliwości, iż wskazana zmiana SIWZ nie pozostawała bez wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu, prowadząc tym samym do zmiany jego treści, co z kolei zobowiązywało zamawiającego do wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy.

W związku z powyższym, brak jest jakichkolwiek usprawiedliwionych podstaw, aby twierdzić, że stanowisko IZ o bezzasadności posiłkowania się przez beneficjenta przepisem art. 38 ust.6, przy jednoczesnym pominięciu prze niego dyspozycji z art. 38 ust. 4a p.z.p. jest nieprawidłowe.

Z niespornych okoliczności stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika bowiem, że mieściły się one w hipotezie normy prawnej dekodowanej z pierwszego, a nie z drugiego, spośród przywołanych przepisów W związku z tym, zamawiający był zobowiązany zachować się zgodnie z wzorcem zachowania określonym w pierwszym z nich. Zwłaszcza, że jak wyżej już podkreślono, w kontekście wyraźnie rysującego się na tle regulacji zawartej w art. 38 ust. 4a i ust. 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych dychotomicznego podziału sytuacji odnoszących się do zmian treści SIWZ w relacji do ich wpływu na treść ogłoszenia, wykluczyć należy możliwość jednoczesnego zaliczenia jednej zmiany treści SIWZ do dwóch omawianych kategorii.

W świetle powyższego, trzeba więc stwierdzić, że przywołana powyżej zmiana treści SIWZ, z punktu widzenia obowiązku informacyjnego zamawiającego oraz zasad i trybu jego realizacji, nie mogła być oceniania w świetle art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z tego mianowicie powodu, że prowadziła ona do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zaś przywołany przepis ma zastosowanie w sytuacji, gdy zmiana SIWZ skutku takiego nie wywołuje.

Za niezasadny uznać należy również ten argument strony skarżącej, który źródła uzasadnienia dla stosowania w rozpatrywanej sprawie art. 38 ust. 6 p.z.p. i nie stosowania w niej art. 38 ust. 4a tej ustawy, upatruje w zmianie stanu prawnego dokonanej ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw - z mocą obowiązującą od 29 stycznia 2010 r. - którą to nowelizacją do ust. 6 art. 38 ustawy zmienianej dodano, że "Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio". W świetle wszystkich dotychczas przedstawionych argumentów nie może bowiem budzić żadnych wątpliwości, że art. 38 ust. 6 przywołanej ustawy, niezależnie od jego brzmienia, tj. sprzed, czy po nowelizacji, nie miał w zastosowania w rozpatrywanej sprawie.

Należy mieć przy tym na uwadze, że treść przepisów art. 38 ust. 4a i ust. 6, w brzmieniu obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiła konsekwencję zmian wprowadzonych ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiana ta motywowana była - jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej - potrzebą uwzględnienia zastrzeżeń Komisji Europejskiej odnośnie do niezgodności przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych ze wspólnotowymi dyrektywami 2004/17/WE, 2004/18/WE, 89/665/EWG oraz Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską. Celem wprowadzanych zmian było zapewnienie zgodności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z ogłoszeniem o zamówieniu (art. 38 ust. 4a). Jak wskazano, w większości przypadków bowiem wykonawca uzyskuje informację o prowadzonym postępowaniu z ogłoszenia o zamówieniu, a dopiero później zapoznaje się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Niezgodność specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treścią ogłoszenia może więc prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu, decyduje się nie brać udziału w postępowaniu. Taka sytuacja może być zaś w ocenie Komisji Europejskiej uznana za przejaw naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dlatego też wprowadzono obowiązek zmiany ogłoszenia w każdym przypadku, gdy zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy informacji ujawnionych w ogłoszeniu o zamówieniu. Według projektodawcy, rozwiązanie to uwzględnia stanowisko Komisji Europejskiej, zgodnie z którym informacja o zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być opublikowana z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji.

Instytucja Zarządzająca w uzasadnieniu swej decyzji przytoczyła obszerne fragmenty uzasadnienia projektu zmian i zakończyła swe rozważania w tym zakresie trafną konkluzją, że zmiana dokonana w art.38 ust.6 p.z.p. polegająca na dodaniu ostatniego zdania o odpowiednim stosowaniu przepisu ust.4a nie nałożyła na nowych obowiązków na zamawiającego a jedynie potwierdziła wprost konieczność zamieszczania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP lub przekazania takiego ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w sytuacji przedłużenia przez zamawiającego terminu do składania ofert. Zmiana SIWZ w zakresie terminu składania ofert w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z powyższą regulacją prowadzi bowiem zawsze do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, gdyż termin składania ofert jest obligatoryjnym elementem ogłoszenia o zamówieniu. Nie można więc zgodzić się ze stanowiskiem beneficjenta, że IZ (podobnie jak Instytucja Audytowa) nie podjęła nawet próby wykazania okoliczności, że zarzucone uchybienia spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie Wspólnoty lub w budżecie krajowym. W części uzasadnienia decyzji oznaczonej jako IV na str.20 Instytucja Zarządzająca wyjaśnia, że stwierdzone naruszenia spowodowały wystąpienie potencjalnej szkody.

W świetle powyższych rozważań na aprobatę zasługuje argumentacja IZ podkreślająca potrzebę takiej interpretacji zapisów dokumentacji przetargowej, która uwzględnia wymóg respektowania zasad jawności i uczciwej konkurencji w postępowaniu. Argumentacja ta wpisuje się art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r. L 134, s. 114; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 06, t. 7, s. 132), który nakłada na podmioty prowadzące procedurę udzielenia zamówienia obowiązek zapewnienia równego i niedyskryminujacego traktowania wykonawców oraz działania w sposób przejrzysty. Powyższa dyspozycja wskazanej dyrektywy znalazła swoje miejsce w prawie krajowym. Zgodnie z art. 7 p.z.p. przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia następuje w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie. Oczywistym przykładem nierespektowania powyższej zasady jest stan, w którym w sytuacji zmiany SIWZ w części dotyczącej terminu składania ofert i stanowiącej równocześnie element ogłoszenia o zamówieniu, nie przestrzega się obowiązku ogłoszenia tej zmiany w sposób właściwy dla danego zamówienia. Taki stan rzeczy zaistniał w niniejszej sprawie.

Miejsce i termin składania ofert stanowi jeden z istotnych składników ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ wchodzących w kategorię warunków składania ofert, mających wpływ na udział w postępowaniu, zatem zasadne było stanowisko Zarządu Województwa, że zmiana treści SIWZ co do terminu składania ofert, o której ogłoszono na stronie internetowej i wykonawcom, którym dostarczono SIWZ naruszyła wymogi równego traktowania potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji przejrzystość przetargu. Zmiana terminu lub miejsca składania ofert, jako istotna zmiana SIWZ, prowadząca do zmiany ogłoszenia o zamówieniu, powoduje obowiązek publikacji tej zmiany w BZP, gdyż publikowanie ogłoszeń o zamówieniach publicznych jest jedną z podstawowych gwarancji zachowania jawności i przejrzystości systemu zamówień publicznych.

Nie można w tym zakresie zgodzić się z beneficjentem, utrzymującym, że w świetle art. 38 ust.6 p.z.p., miał podstawę do tego, by przyjmować, że zmiana terminu składania ofert nie jest zmianą istotną, za jakie należy uznawać zmiany, które wymienia art.12a ust.2 p.z.p.

Trafnie zatem IZ uznała, że w ten sposób Gmina naruszyła obowiązki zamawiającego wynikające z art. 38 ust. 4a pkt 1 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. nakładające na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, stwierdzone przez IZ naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. miało istotny, merytoryczny, a nie tylko formalny - jak utrzymuje skarżąca - charakter. W sposób niewątpliwy spowodowało bowiem ograniczenie udziału w przetargu podmiotów, które nie zdążyły zgłosić swojej oferty w terminie pierwotnym i nie uzyskały informacji o zmianie terminu w formie wymaganej prawem i pierwotnie zastosowanej, tj. w ogłoszeniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. A jak już wyżej wywiedziono termin składania ofert stanowi jeden z najistotniejszych warunków SIWZ i ma zasadnicze znaczenie dla ewentualnych oferentów.

W świetle powyższych rozważań zasadne więc było stanowisko IZ co do istotnego merytorycznie charakteru naruszeń prawa, związanych z wymogami oraz brakiem ogłoszenia o przedłużeniu terminu składania ofert oraz składania polis ubezpieczeniowych. Wbrew stanowisku skarżącej gminy (która nie kwestionuje w zasadzie zaistnienia naruszeń) nie były to tylko uchybienia formalne. Ich charakter skutkował bowiem ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mógł wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo. Na tym też polega istota szkody potencjalnej, wynikającej z wymienionych nieprawidłowości, co trafnie wykazane zostało w zaskarżonej decyzji.

Do przyjęcia, że doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu, nie jest zatem konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, co wynika z cyt. wyżej art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przy takim rozumieniu analizowanej kwestii nie ma więc podstaw do stawiania IZ wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości.

Jako zasadniczo prawidłowe, zgodne z cytowanymi wyżej przepisami i postanowieniami umowy, sąd ocenia także zastosowanie "Taryfikatora" do stwierdzonych, skonkretyzowanych nieprawidłowości oraz przyjęcie metody wskaźnikowej. Ze względu na charakter nieprawidłowości w oczywisty sposób nie było możliwe zastosowanie metody dyferencyjnej i wyliczenie rozmiaru szkody. Jak już wyżej podnoszono IZ przyjęła najniższy możliwy wskaźnik korekty w wysokości 5%, obejmując nim wszystkie zbiegające się naruszenia p.z.p. Zauważyć przy tym należy, że przedmiotowe nieprawidłowości zakwalifikowane zostały w decyzji z punktu 5. tabeli 4. "Taryfikatora", co wyraźnie określiła utrzymana w mocy decyzja z dnia "[...]", nr "[...]". Jednakże jak już wcześniej wspomniano sposób przedstawienia w decyzji wyliczeń korekty musi być bardziej precyzyjny w sensie arytmetycznym.

Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a. zaskarżona decyzja podlegała uchyleniu. Ponownie rozpoznając sprawę Instytucja Zarządzająca uwzględni wyżej przedstawione stanowisko Sądu w tym zakresie.

Na wniosek skarżącej o kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 2 P.p.s.a. w kwocie stanowiącej sumę wpisu od skargi (3467 zł) oraz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 7200 zł określonej na podstawie § 6 pkt 7 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenie przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 490).