Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1336/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2014-01-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 8,118,129 ust. 1 , art. 135 ust. 1 ,2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 111 par. 2, art. 152,200, 145 par. 1 pkt 1 lit.a,c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel, Sędzia WSA Arkadiusz Windak (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Małgorzata Płocharska-Małys, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji dotyczącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] , II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia [...] r. B. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej o zmianę decyzji z dnia [...] r., udzielającej Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na okres sześciu lat, w zakresie lokalizacji punktu nr [...] z załącznika nr 1 decyzji.

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej (organ właściwy od dnia 31 października 2009 r.), na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), po rozpatrzeniu ww. wniosku, odmówił zmiany decyzji z dnia 29 grudnia 2008 r.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła

w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w art. 8 odsyła do stosowania odpowiednio przepisów ustawy Ordynacja podatkowa. Z treści art. 253a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wynika, iż zmiana decyzji ostatecznej jest możliwa w przypadku zaistnienia łącznie, oprócz interesu publicznego lub ważnego interesu strony, także warunku, aby przepisy szczególne nie sprzeciwiały się uchyleniu takiej decyzji. Przedmiotowy wniosek Spółki, na podstawie art. 118 ustawy o grach hazardowych, podlega rozpatrzeniu według tej ustawy. Możliwość zmiany zezwolenia wydanego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych została określona w art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W art. 135 ust. 2 ustawy zastrzeżono, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem organu, w niniejszej sprawie, zmianie lub uchyleniu decyzji sprzeciwia się przepis szczególny, tj. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a zatem brak jest możliwości zmiany decyzji ostatecznej.

B. Spółka wniosła odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając organowi:

- rozstrzygnięcie sprawy na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP w odniesieniu do sytuacji, w której wniosek o zmianę zezwolenia został zgłoszony przed wejściem w życie ustawy

o grach hazardowych oraz w zakresie w jakim decyzja łamie zasadę ochrony praw nabytych;

- naruszenie art. 35 Kodeksu postępowania administracyjnego, gdyby bowiem sprawa została rozpoznana w terminie ustawowym, wniosek mógłby być uwzględniony;

- prowadzenie postępowania na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów

z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzenia zmieniającego z dnia 6 kwietnia 2004 r., której projektu nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa, art. 8, art. 118, art.129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, po rozpoznaniu odwołania B. Spółki utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji.

W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia organ wskazał, że w rozpoznawanej sprawie, w kontekście art. 253a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, najistotniejsza stała się ocena, czy zmianie decyzji o zezwoleniu skarżącej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier nie sprzeciwiają się przepisy szczególne, tj. przepisy zawarte w nowej ustawie o grach hazardowych, znajdujące zastosowanie w tej sprawie na podstawie art. 118 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie organu, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepis szczególny, ogranicza zakres możliwości dokonywania zmian zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez wprowadzenie zakazu zmiany miejsc urządzania takich gier, w tym poprzez objęcie zezwoleniem nowych miejsc. Jego konsekwencją jest wykluczenie możliwości zastosowania trybu nadzwyczajnego zmiany ostatecznej decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Organ podkreślił, że ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom posiadającym już zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, możliwości dalszego prowadzenia tej działalności, o czym stanowi art. 129 ust. 1 ustawy. Skoro zatem podmiot gospodarczy może nadal prowadzić działalność w ramach udzielonego zezwolenia w miejscach, o które sam wnioskował, do czasu jego wygaśnięcia, a nowy tryb ich przyznawania jest zbliżony do dotychczasowego, to zarzuty skarżącego w zakresie naruszenia zasady ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych (art. 2 i 7 Konstytucji), należało uznać za nieuzasadnione. Za niezasługujący na uwzględnienie organ uznał również zarzut dotyczący naruszenia zasady zaufania obywateli do państwa i prawa oraz sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji) podkreślając, że działalność hazardowa nie może być prowadzona z uszczerbkiem dla społeczeństwa. Poza tym Dyrektor Izby Celnej zaznaczył, że organ stosujący prawo nie może samodzielnie dokonywać oceny zgodności z ustawą zasadniczą przepisów powszechnie obowiązujących.

W odniesieniu do zarzutu celowego przedłużania postępowania, organ

II instancji, wskazując na czynności podejmowane w toku postępowania,

w szczególności dotyczące weryfikacji wniosku w oparciu o art. 30 ustawy o grach

i zakładach wzajemnych, stwierdził, że w stanie faktycznym sprawy zarzut ten jest bezzasadny.

Ustosunkowując się do zarzutu braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych,

a co za tym idzie bezskuteczności przepisów tej ustawy, organ stwierdził, że ustawa

o grach hazardowych nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera ona przepisów technicznych, a w szczególności nie jest nim przepis art. 135 ust. 2 ustawy. Zgodnie z tytułem dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, odnosi się ona do usług społeczeństwa informacyjnego. Pojęcie "usług" zostało zdefiniowane w art. 1 pkt 2 tejże dyrektywy. Zdaniem organu, usługa w postaci gry na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch warunków z tej definicji, mianowicie wymogu tzw. świadczenia "na odległość" oraz "drogą elektroniczną", a zatem nie podlega jako usługa regulacjom ww. dyrektywy, i tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji. Na poparcie swojego stanowiska organ powołał się na treść rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online nr 2008/2215(INI) oraz treść Opinii Rzecznika Generalnego z dnia 17 grudnia 2009 r. wydanej w trybie prejudycjalnym w sprawie nr C-203/08 i nr C-258/08.

Reasumując organ podkreślił, że ustawa o grach hazardowych wprowadziła jedynie zakaz zmiany lokalizacji punktu gier, natomiast podmioty mogą prowadzić działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich punktach z zezwolenia, do czasu jego wygaśnięcia.

B. Spółka wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

skargę na opisaną wyżej decyzję Dyrektora Izby Celnej wnosząc o jej uchylenie, ewentualnie o stwierdzenie jej nieważności.

Skarżąca zarzuciła wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jako przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) nie został notyfikowany, a zatem brak podstaw do jego stosowania.

Ponadto skarżąca zarzuciła niezgodność art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który uniemożliwia podmiotom prowadzącym działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, odnośnie przedsięwzięć podjętych przed dniem 1 stycznia 2010 r., dopuszczalną uprzednio zmianę miejsca urządzania gry ustalonego w poprzednio wydanym zezwoleniu, z wyrażoną w art. 2 Konstytucji RP zasadą ochrony interesów podmiotów, które w zaufaniu do dotychczasowych przepisów rozpoczęły realizację sześcioletnich przedsięwzięć gospodarczych.

Skarżąca zwróciła się nadto do Sądu o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z przepisem art. 2 Konstytucji RP, a także o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prawnym, czy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE stwierdza, że do "przepisów technicznych" należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry.

Dodatkowo skarżąca Spółka wniosła o zawieszenie toczącego się postępowania do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego wywołanego przedstawieniem Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 261/10 pytania prawnego, co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego oraz do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego wywołanego przedstawieniem Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w sprawie o sygn. akt II SA/Po 549/10, pytania prawnego co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami Konstytucji.

W uzasadnieniu skargi Spółka wywiodła, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy

o grach hazardowych jest przepisem technicznym zmierzającym do ograniczenia rynku gier na automatach o niskich wygranych, a zatem wymaga notyfikacji Komisji Europejskiej w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy 93/34. Tymczasem ustawę uchwalono bez jakichkolwiek konsultacji pomimo, że nie występowały naglące powody, wywołane przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, które spowodowałyby konieczność przygotowania jej przepisów w bardzo krótkim czasie, co uzasadniałoby zaniechanie notyfikacji na podstawie art. 9 ust. 7 ww. dyrektywy. Z kolei w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości przyjmuje się, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacyjnego jest niemożność stosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu pomiędzy jednostkami.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczas zajmowane stanowisko

w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Postanowieniem z dnia 29 kwietnia 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zawiesił postępowanie sądowe w tej sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 261/10 oraz rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez WSA w Poznaniu w sprawie II SA/Po 549/10.

W piśmie z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej zwrócił się do Sądu z wnioskiem o połączenie spraw rozpoznawanych w Sądzie w następstwie złożenia skarg przez B. Spółkę stosownie do art. 111 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Postanowieniem z dnia 20 listopada 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny, podjął z urzędu zawieszone postępowanie z powodu ustania przyczyny jego zawieszenia.

Na rozprawie, w dniu 9 stycznia 2014 r. Sąd, na podstawie art. 111 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił wniosek o połączenie niniejszej sprawy ze sprawami wskazanymi w piśmie Dyrektora Izby Celnej z dnia 31 października 2013 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przedmiot zaskarżenia w niniejszej sprawie stanowi decyzja Dyrektora Izby Celnej, wydana na podstawie art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymująca

w mocy własną decyzję w przedmiocie odmowy zmiany lokalizacji punktu gier wskazanego w załączniku do decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] r.

Istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktu gier, określonego decyzją dotyczącą zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ustawy o grach hazardowych z 2009 r., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy.

Zagadnienie będące przedmiotem sporu jest ściśle związane z treścią orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.,

w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, które zapadło na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej już po wydaniu przez Dyrektora Izby Celnej zaskarżonej decyzji.

Wyrok TSUE należy odczytywać w świetle prawa unijnego, w tym wcześniejszych orzeczeń Trybunału, które zapadły w podobnych sprawach.

Zauważyć należy, że orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości mają walor rozstrzygający, wykładniczy i prawotwórczy. Zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego jest nierozdzielnie związana z wieloma innym zasadami,

a w szczególności bezpośredniego skutku, równości, proporcjonalności

i efektywności i obowiązuje jako zasada orzecznicza. Szerokie rozumienie zasady pierwszeństwa przez Trybunał Sprawiedliwości obejmuje wiele nakazów i zakazów adresowanych do państw członkowskich, które odzwierciedlają różne sytuacje i aspekty wzajemnej relacji prawa unijnego i krajowego. Są to: 1) nakaz niestosowania przepisów krajowych sprzecznych z (bezpośrednio obowiązującymi) przepisami prawa unijnego (pierwszeństwo w stosowaniu); 2) zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym (nadrzędność); 3) zakaz stwierdzania wadliwości (niezgodności) i nieważności (pochodnego) prawa unijnego; 4) zakaz utrzymywania w mocy przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 5) nakaz uchylania lub zmiany przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 6) nakaz wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem unijnym; 7) nakaz wykładni prawa unijnego zgodnej z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości [zob. Bałaban, Zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej, ZNSA 2012 r., Nr 4 (43)].

Wymienione nakazy są niezbędne dla utrzymania jednolitej interpretacji

i stosowania prawa unijnego, co z kolei jest koniecznym warunkiem funkcjonowania całej Unii Europejskiej.

Z tego powodu, ewentualne przesądzenie, że art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter normy technicznej – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym.

To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza jakimkolwiek sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.

O skutkach niezastosowania przez państwo członkowskiej dyrektywy 98/34 Trybunał wypowiedział się wprost w wyroku z dnia 8 września 2005 r., w sprawie

C-303/04 L. przeciwko C. Trybunał w tym orzeczeniu podkreślił, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę za pomocą kontroli prewencyjnej swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Wspólnoty oraz że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym (pkt 22 wyroku) Natomiast w punkcie 23 wyroku wyraźnie wskazał, że obowiązek notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 stanowi główny środek sprawowania tej wspólnotowej kontroli, jego skuteczność wzmocni fakt, że dyrektywę tę interpretować się będzie w ten sposób, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych.

W świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji,

iż art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. Wskazać przy tym należy, że wyrok ten zapadł w trybie prejudycjalnym, wobec zadanych (przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku) trzech pytań. Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że jedno z nich (postawione w sprawie C-213/11) dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i brzmiało "czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzenia gry?"

Wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie

art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem.

Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod. red. A. Wróbla, Kraków 2005, s. 812).

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym, ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Z uzasadnienia tego orzeczenia wynika natomiast, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. TSUE wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej

i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w pkt 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Trybunał Sprawiedliwości w punktach 36 do 39 powołanego wyżej wyroku wyjaśnił:

- w pkt 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

- w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)";

- w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność,

iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

- w pkt. 39, że "sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier

o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych,

co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg – pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w pkt 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych

(w tym art. 135 ust. 2 ustawy) nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Natomiast nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać

w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Wobec dokonania takiego ustalenia należałoby przyjąć – zgodnie ze stanowiskiem Trybunału – że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów, a w konsekwencji uznać, że sporne przepisy są przepisami technicznymi.

Dyrektor Izby Celnej nie analizował kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku.

Wprawdzie w myśl analizowanego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem tego czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego, jednakże należy pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału Sprawiedliwości, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, że przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.

Uwzględniając powyższe i mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości przesądza o sposobie wykładni prawa unijnego, tym bardziej oczywista jest potrzeba rozważenia przez organ,

a następnie przez sąd administracyjny, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku Trybunału. A zatem pod tym kątem, niejako od początku, należy rozpoznać sprawę.

W ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ administracji, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, odniesie się do powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając – jako wiążącą – dokonaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego".

Odnosząc się natomiast do zarzutu skargi dot. niezgodności z Konstytucją RP przepisu art. 135 ust. 2 w zw. z art. 118 ustawy o grach hazardowych, wobec wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11), wydanego po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, w którym orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, należy stwierdzić, że okazał się on chybiony.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny,

na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), orzekł jak w pkt I wyroku. W kwestii wykonalności sąd orzekł w pkt II wyroku na podstawie art. 152 powołanej ustawy, natomiast o kosztach obejmujących wpis od skargi (pkt III) na podstawie art. 200.